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1. Le istituzioni del diritto pubblico: che cosa è il diritto, cosa significa diritto pubblico e cosa si intende per istituzioni Il titolo evoca una serie di questioni preliminari alle quali si cercherà di offrire una prima risposta:
- che cosa è il diritto;
- nell'ambito del diritto, che cosa significa diritto pubblico;
- cosa si intende con l'espressione istituzioni. Per rispondere alla prima domanda, intanto, si può dire che il diritto è un fenomeno sociale e un'organizzazione sociale, per esistere e conservarsi, necessita di regole giuridiche: ubi societas ibi ius. Affinché un gruppo di individui resti unito, non si disgreghi e possa anzi stabilizzarsi e prosperare, così da dar vita a una vera e propria comunità politico-sociale, deve dotarsi di norme di comportamento. Storicamente, si può osservare come più questi gruppi diventano numerosi, maggiore è la necessità che tali gruppi si diano regole più complesse e articolate e si dotino di apparati organizzativi in grado di governare. Ciò che ha reso possibile agli esseri umani, fin dai tempi più antichi, di prevalere sulle altre specie animali è stata, la capacità di elaborare un linguaggio raffinato e articolato, facilmente adattabile e modificabile, fondamentale per rafforzare la cooperazione e l'interazione tra individui, presupposto indefettibile per il mantenimento dell'ordine sociale. Un linguaggio, prima verbale e poi anche scritto, in grado di elaborare e comunicare concetti astratti come lo sono, d'altra parte, le stesse norme giuridiche che compongono il diritto. Si pensi all'incredibile volano per lo sviluppo economico di una fictio iuris quale la persona giuridica, concetto astratto, che non esiste materialmente, ma che opera da secoli nella vita economica, come se fosse una persona vera, attraverso una molteplicità di varianti e forme diverse (società per azioni, società a responsabilità limitata, etc.). Che il diritto sia un fenomeno sociale non significa che diritto e società coincidano e neppure che qualsiasi regola di comportamento rinvenibile nell'ambito di una comunità sociale sia di per sé giuridica. Proviamo a soffermarci meglio su questi aspetti cercando di far riferimento agli elementi che caratterizzano il diritto e, quindi, le norme giuridiche. Il diritto è tale se le norme che lo compongono sono, nel loro complesso:
- vincolanti;
- coercibili;
- esclusive. In primo luogo, dunque, le norme possono qualificarsi giuridiche se sono vincolanti ovverosia prescrittive e accompagnate (tipicamente) da una sanzione in caso di loro violazione: di conseguenza, i destinatari di tali norme devono conformare i loro comportamenti alle prescrizioni normative. Il carattere della vincolatività ci consente di cogliere la struttura tipica delle norme giuridiche: se è A, deve essere B. Il diritto, che prescrive dei comportamenti per garantire l'ordine sociale è, in questi termini, strutturalmente diverso dalle norme naturali, il cui schema è il seguente: se è A, allora è B. Si pensi alla differenza tra l'art. 575 c.p. («Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno») e il primo principio della dinamica («Ogni corpo non soggetto a forze persevera nel suo stato di quiete o di moto rettilineo uniforme»). Nel primo caso siamo di fronte a una norma prescrittiva, che fa parte del mondo del dover essere : vieta un comportamento e stabilisce una sanzione in caso di violazione della regola medesima; nel secondo caso siamo di fronte a una norma descrittiva, che fa parte del mondo dell'essere : se si realizzano le condizioni della premessa si realizzerà il fenomeno fisico del moto perpetuo. L'articolo del codice penale che prevede il delitto di omicidio è utile per comprendere, come il diritto nasca dall'esigenza di garantire l'ordine sociale. Poiché, però, gli esseri umani possono obbedire, ma anche trasgredire, è frequentissimo che si preveda una sanzione in caso di sua violazione, tanto da poter ritenere che la sanzione sia non tanto un elemento essenziale, quanto un elemento tipico della norma. Dovrebbe essere chiaro, come il diritto si caratterizzi per l'intervenire sul versante delle condotte (commissive od omissive) dell'individuo e non su quello, per così dire, della coscienza di una persona, quando ancora il pensiero non si è tradotto in atto. Il diritto, e dunque le norme giuridiche, si caratterizzano per l'esteriorità, mentre la morale, per l'interiorità. Questa differenza ci consente di tenere distinta una norma certamente giuridica, che opera nella sfera dell'esteriorità, come l'art. 94, co. 2, Cost. («Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio dei ministri»), da una norma di tipo morale, come l'aiutare i bisognosi con disinteresse, e che opera nella sfera dell'interiorità, generando tutt'al più un senso di pentimento in caso di sua trasgressione. In secondo luogo, le norme giuridiche presentano il carattere della coercibilità poiché, a differenza delle altre norme sociali (religiose, di
2. Lo Stato e i suoi elementi costitutivi Secondo l’insegnamento di Costantino Mortati, lo Stato è un «ordinamento giuridico a fini generali esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti». Da tale definizione si possono ricavare i tre tradizionali elementi costitutivi dello Stato, ovverosia: a) la sovranità; b) il territorio; c) il popolo. Il concetto di sovranità si riferisce alla capacità di uno Stato di esercitare il controllo e l'uso legittimo della forza all'interno di un determinato territorio. Lo Stato è considerato originario, cioè non dipende da altri ordinamenti e si giustifica da sé nella sua esistenza. Inoltre, ha una posizione di supremazia rispetto agli altri sistemi giuridici che potrebbero esistere nel suo stesso territorio. Tuttavia, per esercitare questa sovranità, lo Stato deve essere indipendente dagli altri Stati. Se non fosse autonomo, non potrebbe esercitare la propria forza in modo esclusivo nel suo territorio. L'esercizio della sovranità richiede, dunque, che lo Stato disponga di un territorio. È il diritto internazionale a chiarire quali siano i parametri da adottare per una effettiva delimitazione del territorio statale. Quest'ultimo è da intendersi definito sulla base delle seguenti componenti: a) la "terraferma", che si ricava tramite i confini naturali e artificiali; b) il "mare territoriale", c) la "piattaforma continentale", cioè quella parte di fondo marino contiguo alle terre emerse; d) lo spazio atmosferico sovrastante e lo spazio sottostante; e) le navi in alto mare e gli aeromobili battenti bandiera dello Stato laddove si trovino in un luogo o spazio non soggetto alla sovranità di altro Stato; f) le sedi e le rappresentanze diplomatiche all'estero. L'ultimo elemento fondamentale dello Stato è il popolo, cioè il gruppo di persone che condivide interessi, bisogni e vive nel territorio dello Stato, sottoponendosi alla sua sovranità. È importante distinguere il concetto di popolo da quello di nazione e di popolazione. Il popolo è formato dai cittadini, cioè da coloro che godono dello status di cittadini in un dato momento storico. La nazione, invece, riguarda la comunità in senso più ampio, tenendo conto anche della sua storia, etnia e cultura, collegando le generazioni passate, presenti e future. La popolazione include tutte le persone che vivono in un territorio, ma non tutti i membri della popolazione sono cittadini; ad esempio, gli stranieri residenti non fanno parte del popolo, ma della popolazione. Lo Stato
può essere visto in due modi: come Stato-ordinamento , che riguarda l'insieme di cittadini e il territorio regolato dalla sovranità, e come Stato- soggetto , cioè l'entità pubblica con personalità giuridica che esercita il potere esecutivo. Lo Stato-ordinamento italiano coesiste con altri Stati e organizzazioni internazionali, ma anche con altri ordinamenti giuridici interni. Un esempio di pluralità degli ordinamenti è il riconoscimento di enti pubblici locali, che, pur non essendo sovrani come lo Stato, hanno un certo grado di autonomia. Inoltre, ci sono ordinamenti giuridici autonomi, come quello sportivo, che ha funzioni giuridiche proprie, come quella di giustizia per i suoi membri. La Corte Costituzionale ha affermato che anche questi ordinamenti, come quello sportivo, sono protetti dalla Costituzione, che garantisce i diritti individuali e il diritto di associazione. Quando l'ordinamento sportivo entra in contatto con lo Stato, deve essere rispettata la sua autonomia, secondo le leggi costituzionali.
3. La cittadinanza La cittadinanza è il legame che unisce una persona a un paese. Avere la cittadinanza significa essere parte di quello Stato, con tutti i diritti e i doveri che questo comporta. I diritti principali sono ad esempio il diritto di votare, di essere protetti dallo Stato, e di partecipare alla vita pubblica, come candidarsi a una carica politica. I doveri includono ad esempio rispettare le leggi, pagare le tasse, e contribuire alla vita civile del paese. Esistono diversi modi per ottenere la cittadinanza. I due principali sono: Ius sanguinis : Se uno dei tuoi genitori è cittadino di un paese, tu lo sei automaticamente, anche se sei nato in un altro paese. È come se "erediti" la cittadinanza dai tuoi genitori. Ius soli : Se nasci in un paese, diventi cittadino di quel paese, anche se i tuoi genitori non sono cittadini di quel paese. Questo principio si applica in alcuni paesi, anche se non in tutti. In Italia, la cittadinanza si basa principalmente sul principio dello ius sanguinis , quindi un bambino nato da genitori italiani è automaticamente italiano, anche se è nato all'estero. Tuttavia, ci sono anche altre situazioni in cui si può ottenere la cittadinanza italiana: Se un bambino nasce in Italia, ma i suoi genitori sono sconosciuti o senza cittadinanza, quel bambino diventa cittadino italiano. Se uno straniero vive legalmente in Italia per un certo numero di anni (ad esempio 10 anni), può chiedere di diventare cittadino italiano. Se un cittadino straniero sposa un italiano e vive in Italia per un po' di tempo, può ottenere la cittadinanza italiana. Un'altra possibilità è la naturalizzazione , che permette a uno straniero che vive in Italia da molti anni di diventare cittadino, ma
distinti e separati, per evitare che uno prevalga sugli altri e per mantenere un equilibrio. Questo principio diventerà la base di molte Costituzioni moderne. Le rivoluzioni americana e francese, nel tardo XVIII secolo, rafforzano questa concezione, portando alla creazione di Costituzioni che si pongono come legge fondamentale, al di sopra delle leggi ordinarie. La Costituzione americana del 1787, ad esempio, adotta la separazione dei poteri, assegnando il potere legislativo al Congresso, l’esecutivo al Presidente e il potere giudiziario alla Corte Suprema. La Corte Suprema acquista una posizione di grande rilievo, potendo disapplicare le leggi che siano in contrasto con la Costituzione. In Francia, la Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo e del Cittadino del 1789 stabilisce i diritti naturali dell'individuo e pone la sovranità nella Nazione, ma riconosce anche l'importanza della separazione dei poteri. Nel XIX secolo, nonostante la diffusione delle idee costituzionali, la centralità dello Stato sovrano si rafforza. I diritti dei cittadini non sono più visti come naturali, ma come concessioni dello Stato. Questo periodo vede una crescente influenza della borghesia, che, grazie al suo potere economico, rivendica una maggiore centralità nel Parlamento. Con la progressiva introduzione del suffragio universale e l’emergere di un sistema parlamentare, si afferma una nuova centralità della Costituzione. Nel XX secolo, le Costituzioni assumono una funzione di garanzia per i diritti fondamentali e l’equilibrio dei poteri, ma si arricchiscono di nuovi contenuti, come il riconoscimento dei diritti sociali, che richiedono un intervento attivo dello Stato. In questo secolo, la Costituzione non è solo un documento che regola l'ordinamento politico, ma diventa lo strumento che guida lo Stato nella realizzazione degli obiettivi sociali ed economici, proteggendo le libertà individuali e garantendo la democrazia. Così, le Costituzioni moderne si affermano come strumenti per limitare il potere, assicurare i diritti e difendere l'unità e la stabilità degli ordinamenti statali.
5. I tipi di costituzione Possiamo distinguere, in sintesi, diversi tipi di Costituzione. La prima distinzione è tra "Costituzione democratica" e “Costituzione concessa". Le "Costituzioni democratiche" sono il prodotto di una deliberazione assunta "dal basso", si pensi al processo di elaborazione della Costituzione italiana affidato ad una Assemblea costituente eletta a suffragio universale e diretto. Le "Costituzioni concesse", viceversa, sono l'esito di una decisione presa "dall'alto" e, storicamente, sono state adottate nel continente europeo nella prima metà del XIX secolo,
come la concessione dello Statuto Albertino da parte di Carlo Alberto. Possiamo distinguere, in secondo luogo, tra "Costituzioni rigide" e "Costituzioni flessibili". Le Costituzioni rigide si sono affermate, in Europa, nel XX secolo e sono tali per due ragioni: 1) possono essere modificate solo con un procedimento di revisione costituzionale, diverso e più complesso rispetto a quello previsto per approvare una legge ordinaria; 2) è previsto un sistema di giustizia costituzionale che consente di invalidare gli atti normativi subordinati alla Costituzione e con essa incompatibili. Le Costituzioni flessibili sono tipiche del XIX secolo, si pensi ancora una volta allo Statuto Albertino, e sono tali per due motivi: 1) possono essere modificate o derogate da una legge ordinaria del Parlamento; 2) non è previsto un sistema di giustizia costituzionale in grado di far prevalere la Costituzione sulle altre fonti. La terza distinzione utile è quella tra "Costituzioni scritte" e "Costituzioni non scritte". Le Costituzioni contemporanee sono quasi sempre scritte. L'unica eccezione nel panorama europeo è rinvenibile nel Regno Unito, la cui "Costituzione" è l'esito di una lenta stratificazione di norme consuetudinarie, convenzioni costituzionali e testi scritti, come la Magna Carta Libertatum del 1215. Infine, la quarta distinzione è tra "Costituzioni brevi" e "Costituzioni lunghe". Sono "brevi" le Costituzioni ottocentesche, che si limitavano a riconoscere le libertà negative. Viceversa, sono "lunghe" le Costituzioni del XX secolo che, come abbiamo visto, oltre a prevedere le libertà negative, riconoscono anche i diritti sociali. Più in generale, poi, le Costituzioni brevi si limitano a disciplinare le regole generali dell'esercizio del potere pubblico e della produzione degli atti normativi, mentre le Costituzioni lunghe risultano più articolate, prevedendo, sovente, anche alcune specifiche declinazioni dei principi in esse contenuti.
6. Cenni di storia costituzionale italiana Lo Statuto Albertino , che fu la Costituzione del Regno di Sardegna e poi del Regno d'Italia dal 1861, nacque come risposta alla paura dei monarchi europei di essere rovesciati dopo i moti del 1848. Fu concesso dal re Carlo Alberto e rappresentava un compromesso tra le forze conservatrici, che volevano mantenere il potere del re, e le forze liberali, che chiedevano più potere al Parlamento. La forma di governo prevista dallo Statuto era una monarchia costituzionale. Il Re partecipava all'esercizio dei principali poteri dello Stato: a) era titolare, assieme al Parlamento, della funzione legislativa, poteva presentare proposte di legge, sanzionava e promulgava le leggi; b) era il solo titolare del potere esecutivo, che concretamente veniva svolto con
nazionale fascista, fu sciolta la Camera dei fasci e delle corporazioni e si stabilì che le nuove elezioni della Camera dei deputati sarebbero state indette entro quattro mesi dalla fine dello stato di guerra. Non è possibile ricostruire in questa sede i numerosi eventi di rilievo istituzionale del periodo transitorio, si pensi solamente all'armistizio dell'8 settembre del 1943 tra Italia e forze alleate e alle complesse questioni giuridiche derivanti dall'istituzione, rispettivamente, del c.d. Governo del Sud e della Repubblica sociale italiana. Deve però essere ricordata, tra i tanti, la c.d. svolta di Salerno dell'aprile 1944: un compromesso politico tra i partiti antifascisti, il re e il Governo Badoglio che comportò: a) la nascita di un governo di unità nazionale presieduto dallo stesso Badoglio; b) l'impegno del Re a trasferire le funzioni regie al figlio Umberto di Savoia con la qualifica, dal significato chiaramente "provvisorio", di Luogotenente del Regno; c) il rinvio, al termine della guerra, della scelta tra Monarchia e Repubblica. Il d.l.lgt. 25 giugno 1944, n. 151, adottato dal Governo Bonomi e noto come prima Costituzione provvisoria, recepì quanto stabilito con la svolta di Salerno e stabili che «Dopo la liberazione del territorio nazionale, le forme istituzionali saranno scelte dal popolo italiano che a tal fine eleggerà, a suffragio universale diretto e segreto, una Assemblea costituente per deliberare la nuova costituzione dello Stato». Sulle modalità di espressione della volontà popolare intervenne il d.lgs.Igt. che stabili come la scelta tra Monarchia e Repubblica sarebbe stata effettuata direttamente dai cittadini tramite l'indizione di un referendum fissato per la data del 2 giugno 1946, in concomitanza con l'elezione dell'Assemblea costituente. Fu previsto, inoltre, che durante i lavori dell'Assemblea costituente e fino alla convocazione del Parlamento a norma della nuova Costituzione: a) il potere legislativo sarebbe rimasto delegato, salva la materia costituzionale, al Governo, e ad eccezione delle leggi elettorali e delle leggi di approvazione dei trattati internazionali, deliberate direttamente dall'Assemblea costituente; b) il Governo sarebbe stato responsabile davanti all'Assemblea costituente. Il referendum del 2 giugno 1946 sancì la vittoria della Repubblica sulla Monarchia: 54,27% di voti furono espressi a favore della Repubblica; 45,73% di voti andarono alla Monarchia. Contestualmente, fu eletta l'Assemblea costituente con un sistema proporzionale, sulla base di liste presentate dai partiti. La DC conquistò il 35% dei voti, il Partito socialista il 20%, il Partito Comunista il 18,9% e, a seguire, i partiti più piccoli, per un totale di 556 membri. I lavori dell'Assemblea costituente si svolsero tra il 2 giugno del 1946 e il 27 dicembre 1947, data di approvazione della Costituzione. L'Assemblea nominò al suo interno la c.d. Commissione dei 75, i cui componenti furono scelti in modo da
rispecchiare la proporzione dei partiti e alla quale fu affidato il compito di redigere una proposta di Costituzione da sottoporre all'approvazione dell'intera Assemblea. La stessa Commissione dei 75 distribuì il lavoro in ulteriori tre sottocommissioni, chiamate ad analizzare e approfondire alcuni aspetti della futura Costituzione: diritti e doveri dei cittadini, organizzazione costituzionale dello Stato, rapporti economici e sociali. Il 1° gennaio 1948 entrò in vigore la Costituzione della Repubblica italiana. In attuazione della nuova Costituzione, tra il 18 e il 19 aprile 1948, si tennero le prime elezioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
7. Le forme di stato: dallo stato assoluto allo stato sociale Il concetto di "forma di stato" si riferisce a come vengono regolati i rapporti tra il governo e i cittadini. Esistono due principali accezioni: una riguarda il rapporto tra l'autorità governativa e la libertà dei governati, mentre l'altra si concentra sulla distribuzione del potere politico tra lo Stato centrale, le Regioni e gli enti locali. Lo studio delle forme di stato ha inizio con lo Stato moderno, che nasce in Europa nel XIV secolo. Inizialmente si afferma lo Stato assoluto, in cui il potere era concentrato nelle mani del re, che deteneva tutti i poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario). Il re aveva un'autorità quasi totale, sostenuta dalla divinità, ma questo modello entra in crisi a causa di fattori economici, sociali e politici, come la rivoluzione industriale e l'ascesa della borghesia. La Rivoluzione francese del 1789 segna il superamento dello Stato assoluto, con il potere che passa alla borghesia e si limita l'autorità del re, dando vita allo Stato liberale. Lo Stato liberale si sviluppa in Inghilterra, negli Stati Uniti e in Francia, con l'affermazione dei principi di separazione dei poteri, sovranità popolare, rappresentanza politica e libere elezioni. Questo modello evolve nel tempo, soprattutto con l'introduzione del suffragio universale, ma subisce anche un regresso in alcuni Paesi europei durante il periodo delle dittature autoritarie (come il fascismo in Italia e il nazismo in Germania). Il passaggio definitivo dallo Stato liberale allo Stato democratico avviene nel dopoguerra, con la nascita dello Stato sociale, che si distingue per l'intervento pubblico nelle attività economiche e sociali, mirando a garantire il benessere dei cittadini. Lo Stato sociale mantiene i principi democratici, come il suffragio universale e l'uguaglianza formale, ma si propone di raggiungere un'eguaglianza sostanziale, promuovendo diritti sociali come l'istruzione, la salute e il lavoro, attraverso il sistema del Welfare State. In sintesi, l'evoluzione delle forme di stato passa dalla concentrazione del potere in mano al monarca assoluto, alla limitazione
alcuni, anche la Corte costituzionale e il corpo elettorale. Di conseguenza, interrogarsi su quali siano i poteri del Presidente della Repubblica o sui rapporti intercorrenti tra Governo e Parlamento ovvero, con riferimento agli Stati Uniti, sul modo di elezione del Presidente e del suo rapporto col Congresso, non significa altro che interrogarsi sulle caratteristiche di una determinata forma di governo. Le forme di governo si distinguono tra loro a seconda delle diverse modalità di distribuzione dei poteri tra gli organi costituzionali. Lo studio delle forme di governo prende perciò in considerazione: 1) i poteri attribuiti a ciascun organo; 2) i rapporti tra gli organi in base a quanto previsto da una determinata Costituzione; 3) il modo di elezione e formazione degli organi costituzionali.
10. La forma di governo parlamentare Le democrazie contemporanee possono essere organizzate secondo due principali forme di governo: quella parlamentare e quella presidenziale. La forma di governo parlamentare ha radici nella monarchia costituzionale inglese del XVII secolo, in cui il Re aveva il potere esecutivo ma non governava direttamente, mentre il Parlamento, eletto dai cittadini, deteneva il potere legislativo. Con il tempo, il Governo, inizialmente nominato dal Re, è diventato un organo politico espressione della maggioranza in Parlamento. La caratteristica principale della forma parlamentare è il rapporto fiduciario tra il Parlamento e il Governo: il Governo deve ottenere la fiducia della maggioranza parlamentare per poter governare e deve dimettersi se questa fiducia viene a mancare. La fiducia è un impegno a realizzare il programma politico del Governo, e il Parlamento può obbligare il Governo a dimettersi se non adempie al suo mandato. Storicamente, questo sistema è emerso con il rafforzamento del Parlamento, specialmente con l'ascesa della borghesia, che ha ridotto il potere del monarca. Il Governo è quindi diventato politicamente responsabile davanti al Parlamento, mentre il potere del monarca è diventato prevalentemente formale. Anche oggi, nelle democrazie parlamentari, come quella italiana, il Capo dello Stato ha il potere formale di nominare il Governo, ma la sua legittimità dipende sempre dall'approvazione della fiducia in Parlamento. In monarchie come quella inglese, il Re ha un ruolo politico marginale, poiché il Parlamento è legittimato democraticamente. In sintesi, la forma di governo parlamentare si distingue per due aspetti principali: 1) il rapporto di fiducia tra il Parlamento e il Governo, e 2) il ruolo del Capo dello Stato, che ha una
funzione di garanzia e non è coinvolto nel circuito politico della maggioranza parlamentare.
11. La razionalizzazione della forma di governo parlamentare e il cancellierato tedesco La stabilità dei Governi nelle forme di governo parlamentari, è subordinata alla capacità del sistema politico di un Paese di generare coalizioni di maggioranza coese e compatte. Difatti, nei sistemi politici caratterizzati da una eccessiva frammentazione partitica e da una scarsa omogeneità, crisi di governo e instabilità rischiano di minare la stabilità della forma di governo. È per questo che le Costituzioni del primo e, soprattutto, del secondo dopoguerra, hanno introdotto degli istituti volti a “razionalizzare" tale forma di governo al fine di garantire una maggiore stabilità dell'Esecutivo. Tali istituti hanno cercato, in particolare, di incidere sulla disciplina del rapporto fiduciario tra Governo e Parlamento. Significativi, a questo proposito, i tentativi di razionalizzazione della Legge Fondamentale tedesca del 1949. L'originalità di tale forma di governo parlamentare, il c.d. cancellierato tedesco, risiede in una serie di elementi: 1) il Bundestag non approva la fiducia al Governo nella sua collegialità, come avviene in Italia, ma direttamente al suo vertice, il Cancelliere, che, solo successivamente, nomina i ministri. È evidente, tuttavia, che nell'esercitare il potere di nomina e di revoca dei ministri, il Cancelliere dovrà pur sempre tenere in considerazione gli equilibri politici della maggioranza parlamentare; 2) l'istituto della mozione di sfiducia costruttiva, in forza del quale il Bundestag può sfiduciare il Cancelliere solo se, contestualmente, nomina un suo sostituto a maggioranza assoluta. Tale obbligo assolve a tre finalità principali: a) garantire una risoluzione rapida della crisi di governo; b) impedire le c.d. crisi al buio, ossia determinare le dimissioni di un Governo senza sapere se e quando sarà possibile individuarne uno nuovo in Parlamento, oppure, in alternativa, se sarà necessario sciogliere anticipatamente il Parlamento e ricorrere a nuove elezioni; c) fungere, nel caso specifico dell'ordinamento tedesco, da deterrente. Difatti, nel corso della storia della Repubblica Federale tedesca si è fatto ricorso all'istituto della mozione di sfiducia solamente due volte.
dal punto di vista politico più semplice, quando le maggioranze dei due rami del Congresso sono espressione dello stesso partito del Presidente. Viceversa, quando il Presidente non può più contare su una maggioranza a lui favorevole in uno o in entrambi i rami del Congresso, si apre una fase politica più difficile e complessa che prende il nome di "governo diviso". Si tratta di un'eventualità che si concretizza di frequente in quanto, mentre il mandato presidenziale dura quattro anni, i deputati della Camera dei Rappresentanti durano in carica solo due anni e i senatori sei anni, con l'ulteriore disallineamento temporale dovuto al rinnovo del Senato, per un terzo dei suoi membri, ogni due anni. La non coincidenza dell'elezione presidenziale e di quella dei parlamentari, pertanto, rende possibile l'ipotesi, nel corso delle c.d. elezioni di metà mandato o già dal suo inizio, del "governo diviso". La fase politica del "governo diviso" può comportare, in astratto, due conseguenze diverse sul versante della forma di governo: a) un compromesso, più o meno esteso, tra Presidente e Congresso in merito alle leggi da approvare sul versante legislativo e attuare su quello esecutivo e amministrativo, così da garantire il regolare funzionamento delle istituzioni; b) il mancato accordo tra i due organi e la conseguente paralisi del sistema costituzionale americano. Benché non siano infrequenti periodi di stallo nel corso delle fasi di "governo diviso" in grado di causare il blocco delle attività amministrative federali, accade per lo più che tra democratici e repubblicani si raggiungano degli accordi di mediazione.
13. La forma di governo direttoriale Si distingue dalla due principali forme di governo più sopra esaminate la forma di governo direttoriale, le cui origini risalgono al Direttorio francese previsto dalla Costituzione del 1795 e finalizzato a una separazione rigida tra il potere legislativo e quello esecutivo. La forma di governo direttoriale è oggi vigente solamente nella Confederazione Svizzera. La Costituzione svizzera attribuisce la funzione legislativa al Parlamento, denominato Assemblea federale, composto dal Consiglio nazionale e dal Consiglio degli Stati. L'organo esecutivo, chiamato Consiglio federale, è composto da sette membri nominati dall'Assemblea federale che durano in carica quattro anni e, una volta nominati, non possono essere sfiduciati. L'individuazione dei membri del Consiglio federale è effettuata, più che per ragioni strettamente politiche, al fine di garantire una adeguata rappresentanza dei Cantoni. Inoltre, se da una parte i membri dell'Esecutivo non possono essere sfiduciati, dall'altra parte essi non possono deliberare
lo scioglimento anticipato dell'Assemblea federale. Si consideri, poi, che il Consiglio federale svolge anche, collegialmente, la funzione di Capo dello Stato. Il ruolo di Presidente della Confederazione, per prassi, è assunto a rotazione da ciascuno dei sette membri del Consiglio federale per la durata di un anno. Peraltro, il Presidente della Confederazione non è titolare di poteri che gli consentono di esercitare una posizione di preminenza sugli altri membri del Consiglio federale.
14. La forma di governo semipresidenziale Secondo una parte della dottrina, nella Costituzione francese del 1958 sarebbe rinvenibile l'archetipo di una forma di governo concettualmente autonoma rispetto a quella parlamentare e presidenziale: la c.d. forma di governo semipresidenziale. Tale modello e stato elaborato dal politologo francese Maurice Duverger, secondo il quale le forme di governo previste dalle Costituzioni della Francia, della Finlandia, dell'Austria, dell'Irlanda e del Portogallo presenterebbero dei caratteri peculiari che, in particolare in Francia, giustificherebbero il ruolo politicamente attivo esercitato dal Capo dello Stato. La forma di governo semipresidenziale, più in particolare, si caratterizzerebbe per la presenza di elementi tipici sia della forma di governo presidenziale sia della forma di governo parlamentare: della prima, replicherebbe l'elezione diretta del Capo dello Stato; della seconda, invece, conserverebbe la previsione di un rapporto di fiducia tra il Governo e il Parlamento. In realtà, la teoria di Duverger, appare infondata dal punto di vista giuridico e, pertanto, deve essere respinta. Difatti, ad un esame più attento della Costituzione francese del 1958, emerge come quegli elementi che, secondo Duverger, renderebbero peculiare tale forma di governo, possono essere spiegati ricorrendo alla modellistica tradizionale. Anzitutto, la Costituzione della V Repubblica tratteggia la figura di un Presidente della Repubblica quale organo super partes, che «garantisce il rispetto della Costituzione”. È garante della indipendenza nazionale, della integrità del territorio e del rispetto dei trattati». In funzione di tale previsione, il Presidente francese è titolare di una serie di prerogative, molte delle quali sono tipiche dei Capi di Stato "parlamentari": 1) può sciogliere anticipatamente l'Assemblea nazionale; 2) nomina il Primo ministro e, su proposta di questi, i Ministri; 3) è il Capo delle forze armate; 4) presiede, in funzione di garanzia, il Consiglio dei ministri. In secondo luogo, non spetta al Presidente, ma al Governo, determinare e dirigere la politica nazionale oltre che disporre dell'amministrazione e delle forze armate. È il Primo ministro, inoltre, a
porsi, al vertice dell'Esecutivo. In questi casi, infatti, non potendo contare su una maggioranza parlamentare a lui favorevole, il Presidente non può che nominare il Primo Ministro indicato dalla maggioranza parlamentare a lui avversa. Nelle fasi di coabitazione, come parte della dottrina ha messo in luce, le prassi interpretative distorsive della Costituzione vengono neutralizzate grazie al riemergere dell'elemento essenziale che caratterizza la V Repubblica, ovverosia il rapporto fiduciario tra Parlamento e Governo: la forma di governo riacquista le sue logiche pienamente parlamentari, il Primo ministro può esercitare il ruolo di vertice del Governo e il Capo dello Stato riassume la sua funzione di garanzia del regolare funzionamento delle istituzioni. Alla luce di quanto osservato, risulta doveroso per il giurista tenere ben distinte, da un lato, le regole costituzionali sulla forma di governo e, dall'altro lato, le prassi della politica. Detto in altri termini, se dal punto di vista politologico ciò che interessa è spiegare come funziona effettivamente un sistema politico, così da non rilevare se un certo esercizio del potere derivi da una norma costituzionale o da una prassi contra constitutionem; dal punto di vista del diritto pubblico, viceversa, è essenziale verificare che l'esercizio in concreto del potere e le eventuali prassi interpretative siano conformi o meno alle norme costituzionali. E infatti, se si segue il secondo approccio metodologico, emerge che:
- al Presidente della Repubblica sono attribuiti, salve alcune particolarità, i poteri tipici di un Capo dello Stato parlamentare; 2) il rapporto fiduciario tra Governo e Parlamento è l'asse fondamentale che lega la maggioranza all'Esecutivo. La stessa elezione a suffragio universale del Presidente della Repubblica, oltretutto, non è di per sé incompatibile con una forma di governo parlamentare, come è dimostrato, ad esempio, dal-l'Austria, regime politico parlamentare in cui il Capo dello Stato, eletto a suffragio universale, ma privo di funzioni di governo, è chiamato a svolgere un ruolo di garanzia. In conclusione, il caso francese può essere considerato un caso unico e problematico ove, ad un assetto costituzionale che delinea una forma di governo parlamentare si è sovrapposta una prassi di dubbia legittimità costituzionale che ha comportato una vera e propria degenerazione "presidenzialista" delle istituzioni.
15. I sistemi elettorali in generale I sistemi elettorali stabiliscono le regole per eleggere le assemblee rappresentative, dal consiglio comunale al Parlamento europeo, ma anche organi monocratici come il Presidente di una Regione. Vi sono
due grandi famiglie di sistemi elettorali: i sistemi elettorali proporzionali e i sistemi elettorali maggioritari. I sistemi elettorali proporzionali sono, in primo luogo, rappresentativi, in quanto tendono a tramutare in seggi, la proporzione dei voti ottenuti dalle diverse liste di candidati. I sistemi proporzionali hanno anche una seconda caratteristica: non sono selettivi, ovverosia sono dei sistemi che non selezionano le formazioni politiche al fine di ridurne o alterarne il numero, ma cercano di rispecchiare i rapporti di forza reali tra le forze politiche. Se è vero che il carattere rappresentativo caratterizza, in generale, i sistemi elettorali proporzionali, in concreto, le singole normative possono prevedere misure volte a ridurre in maniera più o meno accentuata il tasso di proporzionalità. Al sistema elettorale proporzionale si ricollega la previsione, normalmente, di liste elettorali. Poiché si tratta di eleggere i rappresentanti di un'assemblea elettiva, ciascuna formazione politica è tenuta a presentare una lista di candidati dal cui elenco sono individuati gli eletti chiamati a ricoprire la carica. Tale lista può essere aperta oppure bloccata. Si ha una lista elettorale aperta quando gli elettori possono esprimere uno o più voti di preferenza nei confronti dei candidati. Il numero delle preferenze esprimibili muta di legislazione in legislazione, passando dalla preferenza unica alla preferenza multipla. La lista è bloccata quando l'elettore si limita ad esprimere un voto nei confronti della lista, mentre l'ordine dei candidati da eleggere è individuato, di solito, in base all'ordine di presentazione dei candidati nella lista medesima. Uno dei problemi più delicati che si pone nei sistemi elettorali proporzionali è l'individuazione della specifica formula matematica di ripartizione dei seggi, che deve tenere conto anche dei c.d. resti delle liste, ovverosia dei voti non sufficienti per attribuire un seggio. Tali metodi sono numerosi e, in base a quello prescelto, possono accentuare o ridurre il tasso di proporzionalità complessivo del sistema elettorale adottato. I sistemi elettorali maggioritari, a differenza di quelli proporzionali, sono selettivi e non rappresentativi e, storicamente, sono tipici di quei Paesi il cui numero di partiti è particolarmente ridotto o, seppur con esiti incerti, sono riscontrabili in quelle legislazioni che aspirano a ridurre il numero delle formazioni politiche in contesti multipartitici. I sistemi elettorali maggioritari possono essere plurinominali o uninominali. Nei sistemi plurinominali sono eletti più candidati all'interno di ciascun collegio. Viceversa, nei sistemi uninominali il territorio dello Stato è suddiviso in un numero di collegi pari al numero di seggi da assegnare. Questi sistemi possono essere di due tipi: 1) a turno unico
