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DIRITTO COSTITUZIONALE
LE FONTI DEL DIRITTO
Le fonti del diritto sono tutti gli atti o fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche. Le fonti del diritto si dividono in:
- Fonti di produzione : lo strumento predisposto dall’ordinamento per creare modificare o estinguere norme giuridiche. A loro volta le fonti di produzione si distinguono in:
Fonti atto : atti normativi posti in essere dalla volontà di un soggetto
nell’esercizio del potere conferitogli dall’ordinamento (ad esempio la Legge per volontà del Parlamento). Una prevalenza di fonti atto in un ordinamento fa sì
che questo venga definito di civil law. Ciò porta come conseguenze principali
una maggiore certezza del diritto che è prevalentemente scritto, una minore flessibilità del diritto (necessità di processo formale). In tali ordinamenti di norma il giudice si limita ad applicare gli atti normativi fondanti lo stesso ordinamento.
Fonti fatto : fatti sociali o naturali ritenuti idonei a dare origine alle norme. Sono
indipendenti dalla volontà di un soggetto. Una prevalenza di fonti fatto in un
ordinamento fa sì che questo venga definito di common law. In tale tipologia di
ordinamento la consuetudine è l’elemento fondante delle leggi e il principio alla base è quello del precedente vincolante. Il giudice, difatti, nella risoluzione delle controversie analizza casi simili a quelli di specie precedentemente affrontati e, sulla base di quelli, elabora la propria sentenza (difatti si ritiene che in questo tipo di ordinamento sia possibile una previsione di come verrà giudicato il fatto). Si ha una minore certezza del diritto e una maggiore flessibilità.
- Fonti sulla produzione : organi e documenti che normano la produzione delle fonti ;
- Fonti di cognizione : strumenti attraverso cui è possibile conoscere le fonti del diritto.
Le antinomie
In un contesto colmo di norme di vario tipo è possibile che si verifichino dei contrasti tra le stesse. Nello specifico, è possibile che due norme che condividano la stessa fonte disciplinino in maniera differente una medesima fattispecie, si parla in tal caso di “antinomie”. Per la risoluzione delle stesse è possibile annoverare tre criteri:
- Il criterio cronologico : tra due norme confliggenti con la stessa fonte prevale
quella che è stata approvata per ultima (lex posterior derogat legi priori). Ciò
significa che la legge successiva, di fatto, abroga quella precedente. Il termine abrogazione fa riferimento alla circoscrizione del margine di intervento che una norma possiede (prima dell’abrogazione una norma si riferisce ad una generalità di casi futuri, dopo ad una precisa quantità di fatti passati). L’abrogazione può essere di due tipi:
Espressa: il legislatore dichiara la volontà di abrogare la norma (mediante
referendum è sempre espressa);
Tacita: la norma da abrogare viene individuata in maniera interpretativa. Il
soggetto evince dalle norme più recenti quali siano quelle precedenti da
abrogare in ragione dell’incompatibilità (esempio la nuova disciplina di un’intera materia). Tuttavia l’abrogazione non è retroattiva sulla base di quanto sancito dall’articolo 11 (la legge non dispone che per l’avvenire) del codice civile. Il fatto che l’irretroattività sia sancita da una legge ordinaria fa sì che si parli di principio presuntivo , pertanto il giudice può decidere di derogare la norma (come accade nella materia fiscale).
- Il criterio gerarchico : tra norme confliggenti provenienti da fonte diversa (una legge ordinaria e una costituzionale) la prevalenza viene decisa secondo il criterio gerarchico. Tutte le fonti sono dotate di una loro forza che può essere:
Attiva: capacità della norma di innovare l’ordinamento;
Passiva: capacità della norma di resistere ai tentativi di innovazione.
In ragione di tale forza, le norme poste in essere da fonti di rango superiore prevalgono su quelle di rango inferiore soggette ad invalidità:
Formale: fonte inferiore non rispetta le disposizioni di quella superiore;
Sostanziale: norma prodotta dalla fonte inferiore ha contenuto incompatibile con
quanto previsto dalla superiore.
- Il criterio della competenza : tale criterio opera tra norme confliggenti provenienti da fonti diverse collocate sul medesimo livello gerarchico. Alcune materie sono riservate in tutto o in parte a determinate fonti ad esclusione di altre. Un esempio in cui ciò avviene è la separazione delle competenze , come accade fra leggi ordinarie e regolamenti parlamentari che hanno competenza nell’organizzazione interna delle camere e formazione delle leggi. Un altro esempio è la preferenza per la disciplina di una particolare materia senza però impedire all’altra di intervenire fin tanto che la preferita non abbia introdotto la sua materia, come accade nei rapporti tra legge regionale e statale: la legge statale regola quella regionale fintanto che questa non abbia fatto ricorso ai poteri riconosciutigli. TAVOLA SINOTTICA IN ORDINE GERARCHICO Le fonti dell’ordinamento italiano in ordine gerarchico sono:
- Costituzione e leggi costituzionali - Costituzione una volta alla stessa stregua di una legge ordinaria, ora rigida, pertanto vincolante e sovraordinata rispetto ad una legge ordinaria;
- Fonti internazionali e europee ;
- La legge ordinaria - ne fanno parte anche i decreti legge (atti con forza di legge) che il governo adotta in caso di emergenza; valgono 60gg al termine dei quali o scadono o vengono emanati come legge dal Parlamento. Anche il referendum abrogativo costituisce una novità. L’Italia è una democrazia rappresentativa, pertanto i cittadini eleggono i propri rappresentanti senza intervenire in prima persona. La Costituzione tuttavia riconosce taluni istituti di democrazia diretta che consentono l’esercizio diretto da parte dei cittadini che possono decidere di abrogare una legge approvata dal Parlamento, ma non di proporne una nuova: il quadro normativo può essere modificato solo mediante
La procedura aggravata riguarda dunque:
- Leggi di revisione : che modificano la Costituzione. L’unico limite esplicito è il divieto di modificare la forma di Stato repubblicana dell’art. 139 cost. oltre a tale articolo si aggiungono i limiti impliciti, rappresentati dal cosiddetto nucleo duro della Carta Costituzionale, una serie di principi del documento stesso immodificabili perché fondanti la stessa, pena la rottura della carta. Un esempio è l’art. 5: “la repubblica è una indivisibile”, pertanto una revisione che propone la secessione è inammissibile.
- Leggi costituzionali : con cui si introduce una legge di livello super-primario per le materie disciplinate. È uno strumento del legislatore per disciplinare talune materie da rendere più difficili al cambiamento.
La legge ordinaria
La legge ordinaria non è un atto normativo che da esecuzione alla costituzione, a differenza dei regolamenti governativi che sono documenti che hanno l’esclusivo compito di attuare le disposizioni di legge. Il legislatore rimane un soggetto libero nella scelta dei propri fini , che trova nella carta costituzionale non la preordinazione dei fini cui orientarsi, quanto piuttosto un limite che non deve superare. La costituzione non è un documento con cui si indirizza l’attività legislativa (seppur talvolta accada- leggi programmatiche), ma ha un compito di limite negativo , limite, cioè, che non può essere superato ma rimanendo all’interno del quale il legislatore è libero di fare tutte le scelte che ritiene opportune. Ci sono anche casi in cui il legislatore emana norme che hanno valenza di tipo amministrativo: non hanno contenuto di generalità e astrattezza ma contenuto di tipo concreto, è il caso delle leggi provvedimento. Queste leggi in sé e per sé sono legittime (sulla base della libertà del legislatore), ma se il contenuto va contro il principio di uguaglianza e si ha una diversità di trattamento, allora viene meno il rispetto dell’art.
- Inoltre tali leggi devono rispettare la possibilità di agire giudizialmente per la tutela dei propri diritti e interessi. Quindi se è un modo per evitare che il cittadino possa difendersi, diventa illegittima.
Principio di legalità
Principio secondo il quale tutti gli atti diversi dalla legge devono conformarsi ad essa. È l’atto attraverso il quale si sancisce la primarietà della legge. Tale principio nasce nell’ambito dello stato di diritto ottocentesco, reazione e superamento dello stato assoluto. Lo stato assoluto era lo stato nel quale tutto il potere si concentrava nelle mani del re, titolare sia del potere di fare, eseguire le norme e giudicare chi non le avesse rispettate. Con l’inizio di varie riforme, anche in ambito economico, nasce una nuova classe sociale, arricchitasi con commerci e che chiedeva di essere equiparata alla nobiltà. Con il
nascere di questa nuova classe, la borghesia , si supera lo stato assoluto e si innesca il
processo per la formazione dello stato di diritto. Questa nuova classe infatti non accetta più di essere trattata diversamente dai nobili, chiede maggiore libertà dal sovrano. Ad esempio si rivendica il diritto di proprietà, libertà personale, manifestazione del pensiero. Per ottenere tali riconoscimenti si parte dalla separazione dei tre poteri:
- Legislativo: affidato ai parlamenti che le nuove classi sociale contribuiscono ad eleggere;
- Esecutivo: in mano al re. Non più arbitrario ma da eseguire sulla base della legge per evitare che il re intacchi le sfere di libertà dai borghesi professate. In questa prima fase si può evidenziare l’origine del principio di legalità;
- Giurisdizionale: in mano ai giudici. L’obiettivo nello stato di diritto, quindi, era quello di sottoporre il sovrano a delle regole a tutela delle sfere di libertà richieste dai cittadini. Lo stato di diritto è uno stato dove il potere non è più esercitato arbitrariamente ma segue delle regole. Il principio di legalità può essere declinato in diverse accezioni a seconda della forza del vincolo che da esso deriva:
- Il senso del principio di legalità inteso come preferenza della legge è che se c’è la legge occorre rispettarla, ma se non c’è, il titolare del potere è libero di fare ciò che meglio crede, chiaramente seguendo i limiti del Parlamento.
- Il principio di legalità formale : quando viene applicato, il potere che si prende in considerazione non può più fare ciò che vuole rispettando i limiti della legge, ma può fare solo ciò che la legge consente di fare, mantenendo la discrezionalità sul come farlo.
- Il principio di legalità sostanziale : la legge detta le disposizioni di riguardo a ciò che bisogna fare ed anche la modalità. Condiziona dunque il contenuto degli atti che il soggetto realizzerà nello svolgimento delle sue disposizioni. Nello stato di diritto successivamente, dove vi era un suffragio prevalentemente ristretto di nobili e borghesi, compie un ulteriore passo avanti, con l’estensione dello stesso suffragio, riconosciuto anche alle classi sociali più basse: contadini operai. Le classi sociali più basse chiedevano inoltre tutti quei servizi ai quali avevano accesso solo le classi sociali più abbienti. Questo provoca un cambiamento della base sociale dello stato, ma non la struttura giuridica dello stesso. Si evolve in stato democratico grazie a ll’allargamento della base sociale , ma i principi di libertà fondanti rimangono i medesimi (principio di eguaglianza formale cioè che tutti i cittadini sono uguali difronte alla legge, al quale si aggiunge l’eguaglianza sostanziale ). Nel nostro ordinamento il principio di legalità viene applicato in tre modi diversi a seconda del potere preso in considerazione: Potere esecutivo : vale il principio di legalità formale : questo è il livello minimo. In base agli articoli 113 ogni atto della P.A. può essere impugnato difronte ai giudici e 101 giudice soggetto solo alla legge, quindi deve disapplicare gli atti amministrativi non previsti dalla legge. Come minimo deve esserci la garanzia della legalità formale. Potere giurisdizionale : vale il potere a legalità sostanziale. Lo ricaviamo dall’articolo
101, giudice soggetto alla legge, e anche dal fatto che il nostro ordinamento è di civil
law, cioè giudice come mero esecutore della legge.
Potere legislativo : legalità costituzionale. Il fatto di aver introdotto un nuovo livello di gerarchia delle fonti riferito alla costituzione ha fatto sì che ci fosse un’ulteriore principio, cioè quello costituzionale. Ciò che vale è la costituzione.
La riserva di legge
governo non può procedere direttamente ma deve ottenere un’autorizzazione da parte del parlamento, così da metterlo nelle condizioni di controllare l’operato del Governo) dunque si parla di leggi che non possono essere sostituite da leggi del governo altrimenti il controllare controllerebbe sé stesso. Parliamo di riserva di legge formale nei casi in cui la riserva di legge è soddisfatta soltanto da una legge del parlamento e non si può adottare un atto avente forza di legge.
- Riserva di assemblea : per l’approvazione delle leggi è necessario che le commissioni che formano il parlamento votino le leggi, che vi siano la discussione e la decisione dell’aula. Tuttavia, talvolta, ci sono leggi che possono essere approvate direttamente dalle assemblee escludendo quella in commissione. La riserva di assemblea disciplina i casi in cui è obbligatoria, per l’approvazione di una legge la procedura normale (con discussione in aula a commissioni riunite) come quella costituzionale, leggi di bilancio e consultive.
- Riserva di legge costituzionale : la legge con cui si stabilisce che una data materia venga disciplinata esclusivamente da legge costituzionale.
Atti con forza di legge
Il Governo esercita il potere esecutivo. Tuttavia vi sono dei casi in cui il Governo riceve la delega dalle Camere alla realizzazione di un atto avente forza di legge. Il costituente ha deciso di attribuire al Governo una funzione legislativa primaria per due ragioni:
- Vi sono determinate materie che presentano un elevato tasso di criticità. Per disciplinarle occorre una competenza specifica;
- Far fronte ad eventi imprevisti che richiedono una decisione pratica e che il Parlamento non è in grado di adottare. Gli atti aventi forza di legge
- possono abrogare un’altra legge
- sono soggetti allo stesso regime che vale per la legge per quanto riguarda la possibilità di essere sottoposti a referendum abrogativo
- sono soggetti al controllo della Corte Costituzionale I decreti legislativi sono previsti dall’ art. 76 cost e possono essere delegati dal Parlamento al Governo. L’articolo pone delle condizioni perché questo possa accadere:
- nella legge delega devono essere descritti i principi e criteri direttivi ai quali è vincolato il governo;
- il termine entro il quale l’attività legislativa del Governo deve compiersi;
- l’oggetto su cui si deve esercitare la potestà governativa. Il testo unico è una raccolta di norme (utile in un ordinamento come quello italiano dove vi è un’ipertrofia normativa, vengono realizzate diverse norme). Si distinguono due tipi di testi unici:
- Mera compilazione : chiamate così perché le norme che si raccolgono non si modificano: si raccoglie tutto il materiale normativo e lo si riordina;
- Coordinamento : si interviene sul materiale normativo per eliminare le antinomie, migliorare le discipline.
Nei testi unici di coordinamento vi è sempre una delega antecedente dal Parlamento, indicazione di termine e oggetto ma manca l’indicazione dei principi che deve rispettar il Governo il quale dovrà ricavarli da sé sulla base della disciplina e dell’insieme delle normative che dovrà raccogliere e migliorare.
Il decreto-legge
Secondo l’art. 77 cost. il Governo può adottare , sotto la propria responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge. In realtà già in assemblea costituente si pensava che sarebbero serviti ad altro. Un esempio è il decreto legge catenaccio con cui si introduceva una disciplina fiscale in maniera tempestiva con il decreto legge cosicché i contribuenti non si sarebbero potuti sottrarre alla normativa. Le condizioni per i decreti legge sono:
- Straordinarietà. Si deve trattare di situazioni oggettivamente imprevedibili;
- Necessità. L’iniziativa governativa deve essere inevitabile;
- Urgenza. La disciplina del decreto deve essere immediatamente applicata. I limiti dei decreti legge sono sanciti all’articolo 15 della legge 400 del 1988. Con decreto- legge NON si può:
- conferire deleghe legislative,
- convertire un decreto- legge;
- provvedere nelle materie indicate nell’articolo 72 comma 4 della Cost. Ognuna delle camere è divisa in varie commissioni. I disegni legge vengono inviati alle commissioni in base all’ambito di competenza. Queste commissioni operano in 3 modi diversi:
- Sede referente (normale) : attività istruttoria e riferisce all’aula (Camera o Senato), che svolge tutto il resto dell’attività (modificare il testo ed infine approvarla);
- Sede deliberante : attività istruttoria e preparatoria e l’approva direttamente la commissione stessa, senza passare dall’aula (motivo per il quale le commissioni devono rispettare le proporzioni dei gruppi parlamentari)
- Sede redigente : sede in cui la commissione redige un testo di legge considerato come definitivo che non può più essere modificato dall’aula, sebbene sia la stessa ad avere l’ultima parola. I decreti leggi hanno una durata di 60gg , devono essere presentati alle Camere il giorno stesso della loro emanazione, se entro 60gg non vengono convertiti, tutti gli effetti fin a quel momento provocati vengono annullati. In sede di conversione si è discusso se il Parlamento dovesse convertire il decreto in maniera uguale o se poteva essere modificato. La conclusione cui si è giunti è che vi può essere una conversione:
- integrale : ci può essere una conversione: il Parlamento deve decidere se varare o meno il decreto legge e la disciplina comincia a valere dall’inizio perché integra la legge senza soluzione di continuità (ex tunc)
legate a rapporti delle vittime con la popolazione. La legge si riserva l’intervento in tal senso.
Il processo del referendum
Il referendum può essere indetto da 500.000 elettori (con firma autenticata di ciascuno di questi) o da 5 Consigli Regionali. Una volta avanzata la richiesta, entra in gioco l’Ufficio per i referendum della Corte Costituzionale che attua un controllo di legittimità (regolarità formale). La Corte , secondo la legge numero 1/1953 , indicata come organo che controlla l’ammissibilità del referendum. La Corte è, poi col passare del tempo, andata oltre indicando come leggi che non possono essere sottoposte a referendum anche:
- le leggi strettamente collegate a quelle già previste dall’articolo 75;
- leggi che riguardano un contenuto costituzionalmente vincolante (legge sull’aborto);
- leggi elettorali. L’unico referendum che la Corte Costituzionale ha riconosciuto per la legge elettorale è quello di tipo manipolativo : si ha quando il quesito prospetta un’abrogazione solo parziale e la normativa di risulta, in caso di esito favorevole, è auto applicativa, per cui, di fatto, si modifica la legge. La corte Costituzionale ha ammesso questi referendum perché non lasciano un vuoto normativo. Se si vota con questi referendum (come nel 1993) l’effetto ottenuto è che si trasforma la legge esistente , se ne cambia il significato ma la legge rimane applicabile. Un altro punto sul quale la Corte si è espressa è il modo in cui viene esposto il quesito. L’ammissibilità del referendum dipende anche dalla formulazione del quesito. Poiché la Costituzione all’articolo 48 riconosce il diritto di voto, questo va garantito: il cittadino se vota per il referendum deve avere chiaro cosa gli si chiede di decidere. Dunque la Corte non ammette referendum dove il quesito non è chiaro, dove vi sia carattere composto cioè varie conseguenze nelle varie parti del testo. Il quesito deve essere: chiaro intellegibile nelle conseguenze. Per il referendum è richiesto un quorum di partecipazione della metà più uno degli aventi diritto al voto. In caso contrario, anche se vincono i “si”, il referendum non esplica la sua efficacia abrogativa, perché occorre che ci sia una partecipazione consistente (perché il referendum è un correttivo del sistema democratico rappresentativo).
Le Regioni
Le regioni furono aggiunte per varie motivazioni:
- tenere conto delle varie differenze territoriali: tant’è che vi sono le 15 a statuto ordinario e le 5 a statuto speciale
- si ricollega al principio democratico anche perché, durante il fascismo, i meccanismi di autonomia erano stati fortemente ridimensionati. Il riconoscimento dell’ulteriore livello territoriale aveva rovesciato questo
equilibrio. Erano anche viste come un metodo attraverso cui indebolire il potere statale e prevenire accentramenti particolarmente svantaggiosi. I partiti comunisti e socialisti, di contro, non erano favorevoli, proprio perché lo stato non avrebbe più avuto la medesima forza. La coalizione di sinistra voleva uno stato forte perché nel progetto di realizzazione della loro società lo stato era il mezzo per espropriare i mezzi di produzione e innescare il processo di realizzazione dello stato comunista. Il dibattito si sbloccò con la caduta del Governo De Gasperi, al posto del quale subentrò il Governo di unità nazionale di cui facevano parte i rappresentanti del Comitato di Liberazione Nazionale, antifascista. Una volta caduto, le forze di sinistra vengono escluse dal nuovo governo, perciò decisero di creare la possibilità di mantenere il loro potere e acquistare la maggioranza a livello regionale. Inizialmente, l’articolo 117 riconosceva la potestà normativa di livello primario di tipo concorrente con competenza di tipo residuale alle regioni: queste avevano discipline di dettaglio, mentre con le leggi cornice lo stato aveva la disciplina principale. Con la legge 3 del 2001 si intervenne sull’articolo 117. Vengono indicate una serie di materie di competenza esclusiva dello stato. Nel terzo comma del nuovo articolo vi è una serie di materie di competenza concorrente tra regione e stato. Nel quarto comma è stabilito che la competenza residuale è in capo alle regioni e non più allo Stato centrale. Le materie di interesse dello stato hanno carattere trasversale : non indicano una materia vera propria ma indicano obiettivi da raggiungere , nel raggiungere i quali lo stato può legiferare anche su materie competenti la regione. Esempio: materie diritti civili: lo stato centrale si può riservare una sfera di competenza esclusiva in materia di salute che, in teoria, è di tipo concorrente. Ad esempio può stabilire che i livelli minimi di assistenza vengano stabiliti dallo stesso.
Gli statuti Regionali
In origine vi erano due tipi di regioni:
- regioni a statuto ordinario - il cui statuto veniva approvato con legge ordinaria dello stato centrale, per loro valeva il regime del titolo V;
- regioni a statuto speciale - per le quali lo statuto veniva approvato mediante legge costituzionale. Questo perché si voleva dare più autonomia. In questo modo la legge costituzionale di approvazione dello statuto speciale poteva stabilire un regime di autonomia derogatorio rispetto a quello previsto dal titolo V e migliorativo. Con la riforma del 1999 viene modificato l’articolo 123 e si prevede che le regioni a statuto ordinario possono approvare lo statuto in maniera autonoma , non più dallo stato, dal Consiglio Regionale a maggioranza assoluta, con due deliberazioni successive a distanza di non meno di due mesi. Approvato con un procedimento che ricorda quello dell’art. 138 (revisione leggi costituzionale). Il senso della riforma era equiparare gli statuti a delle piccole costituzioni per andare nella direzione degli Stati Federali. La procedura aggravata di approvazione potrebbe far pensare che abbiano un grado gerarchico superiore alle leggi ordinarie. In realtà il rapporto tra gli statuti e le leggi
Gli strumenti normativi con cui il Governo dà attuazione alla legge sono detti regolamenti governativi che, chiaramente, sono secondari rispetto alla legge. Questi sono stati annoverati dalla legge 400/1988- legge di riforma del Presidente del Consiglio - articolo 17 si individuano una serie di tipologie di regolamenti governativi:
- regolamenti esecutivi - strettamente vincolati ad eseguire la legge;
- attuativi e integrativi - quando l’attuazione del governo ha un margine maggiore;
- organizzativi dei pubblici uffici- con i quali si organizza la pubblica amministrazione. Tuttavia l’articolo 97 dispone che la P.A. è organizzata secondo disposizioni di legge. Quindi i principi fondamentali della disciplina devono necessariamente essere posti dalla legge, i regolamenti dell’organizzazione saranno attuativi di quella legge che ha posto i principi;
- regolamenti delegati- sono oggetto di una delega dal Parlamento al Governo. Quindi il Parlamento delega al Governo di adottare un dato regolamento col quale il Governo sostituisce una precedente normativa di livello primario: dove prima c’era una legge del Parlamento dopo c’è un regolamento del Governo- delegificazione (quella materia prima disciplinata da una legge è poi disciplinata da un regolamento, cioè da una fonte secondaria). Un primo effetto è che il regolamento abroga una legge. Ma qui siamo in presenza di due fonti diverse, il che esclude la possibilità di utilizzare il criterio cronologico, cioè l’abrogazione (tra due norme provenienti da fonti uguali in tempi diversi prevale quella più recente). Per superare il problema è stata creata l’abrogazione differita : si è detto che l’abrogazione della legge di cui il regolamento prende il posto non avviene dal regolamento stesso, ma dalla legge che delega il Governo ad attuare il regolamento;
- regolamenti indipendenti - adottati in materie rispetto alle quali non c’è disciplina a livello legislativo. Nati in epoca fascista, dove vennero potenziati gli strumenti normativi autonomi del governo, questi regolamenti contrastano col principio di legalità. Ci si è dunque chiesti se sono ammissibili nel nostro ordinamento: la prima tesi dice che essendo in contrasto con il principio di legalità sono inammissibili, ma sono davvero pochi; la base normativa è nella legge 400/88 che li prevede come categoria generale. Questa tesi va contro ad un’obiezione: il principio di legalità formale sembrerebbe richiedere un’autorizzazione per ogni singolo atto della P.A. e non un’autorizzazione data una volta per tutte.
Regolamenti delle regioni e degli enti locali
Secondo l’articolo 117 comma 6 Cost:
- la potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle regioni. La potestà regolamentare spetta alle regioni in ogni materia. Le regioni vengono identificate sempre a partire dal riconoscimento di una potestà di tipo legislativo. Le regioni non possono avere regolamenti indipendenti perché si ritiene che ci sia una riserva di legge regionale: è impossibile credere che vi sia una materia che non sia stata mai toccata dalla legge.
Le regole contenute nella legge 400/88 relativamente alla legge di delega del parlamento al Governo sono contenute in una legge ordinaria non superiore alle leggi di delegazione, ma se questa non rispetta quanto previsto dalla legge (?)
- I regolamenti degli enti locali relativi l’organizzazione e funzionamento delle funzioni loro attribuite devono essere esclusivamente degli enti locali: non potranno né regione né Stato disciplinare in tal senso.
La consuetudine
Si ritiene che quando l’articolo 1 parli di usi faccia riferimento alla consuetudine che quindi rientra nelle fonti del nostro ordinamento. La caratteristica tipica delle fonti fatto è quella di non contenere una manifestazione di volontà nel produrre determinate norme. Si produce in modo automatico quando ricorrono due elementi:
- Elemento materiale : ripetizione costante di un dato comportamento, ripetizione contraddistinta da generalità: diffusa; uniformità: deve essere medesimo; costanza: non distanziata nel tempo; frequenza; pubblicità: deve essere riconoscibile il comportamento;
- Elemento psicologico ( opinio iuris) : è necessario si generi nei consociati la convinzione che quel comportamento venga ripetuto perché ritenuto giuridicamente obbligatorio. Le consuetudini possono essere classificate sulla base dei loro contenuti:
- L’articolo 8 comma 1 delle preleggi sancisce che le consuetudini operano solo se la fonte atto fa esplicitamente riferimento ad essa. Il rinvio può provenire da qualunque fonte atto, la consuetudine in questo caso sarà considerata secondo legge ;
- Da qui si ricava che è esclusa la consuetudine contro la legge (se c’è una fonte atto la consuetudine non potrà mai abrogarla).
- Qualora vi sia una lacuna normativa, è possibile che vi sia una consuetudine che colmi quella lacuna? L’idea prevalente è che queste consuetudini esistano: la tesi si basa sul fatto che l’articolo 1 menziona le consuetudini come fonti del diritto e che l’articolo 8 afferma che quando c’è la fonte atto la consuetudine deve essere secondo legge, il che sembrerebbe dare la possibilità alla consuetudine di svilupparsi al di fuori della legge. A questo punto possiamo affermare che vi sia un terzo livello di consuetudine oltre la legge , secondo questa teoria le norme prodotte sarebbero di tipo terziario. Ci sono tuttavia argomenti contrari: l’articolo 12 delle disposizioni preliminari sancisce che se una data materia non è materia di una disciplina diretta da parte
della legge, si usa lo strumento della analogia legis : si applica a quella fattispecie la
disciplina di una fattispecie simile. È inoltre sancito che, se l’analogia legis non si
dovesse poter utilizzare, si fa ricorso all’ analogia iuris : questa fa riferimento ai
principi generali dell’ordinamento per ricavare da quelli una disciplina per la fattispecie che ne sia priva.
Le consuetudini costituzionali
- Speciale : opera mediante rinvio. Non si riproduce una norma uguale a quelle esterna con le fonti del diritto interno, ma rinvio alla norma esterna. Il rinvio può essere effettuato in due modi: fisso : rinvio fatto ad una determinata norma del diritto internazionale; mobile : rinvio alla fonte. Dunque rinvio a tutte le norme che quella fonte produrrà nel tempo. Si crea una sorta di canale di comunicazione per cui tutte le norme prodotte da quella fonte confluiscono nell’ordinamento. Il modo in cui l’ordinamento italiano si adatta alle consuetudini internazionali si distingue dall’adattamento alle norme di origine pattizia.
Consuetudini internazionali
Come opera l’adattamento del nostro diritto alle consuetudini prodotte in ambito internazionale lo dice l’articolo 10 cost : l’ordinamento italiano si conforma alle consuetudini internazionali (rinvio mobile). Il problema è comprendere a che livello quelle norme che fanno ingresso nell’ordinamento si collocano. Una tesi sostiene che, essendo il rinvio effettuato dalla Costituzione, queste norme si collochino in ambito super primario, mantenendo, dunque, la consuetudine lo stesso livello della fonte atto che a essa rinvia. Bisogna però tenere conto che comunque le consuetudini non possono intaccare i principi fondamentali della carta. Con la riforma del titolo V si è modificato l’articolo 117. Oggi il primo comma dice che se una fonte primaria produce norme in contrasto con gli obblighi internazionali che il nostro Stato ha assunto, in realtà sta violando il primo comma, quindi è incostituzionale. Sulla base di questo ragionamento si tende a ritenere che le consuetudini internazionali si collochino ad un livello superiore rispetto alle norme ordinarie, ma sotto ordinate rispetto alla Costituzione. La consuetudine si pone quindi in mezzo alla fonte super primaria e quella primaria.
Il diritto internazionale pattizio
L e norme di origine pattizia sono le norme di diritto internazionale prodotte attraverso patti e accordi che i vari Stati concludono tra loro. L’adattamento di queste norme al nostro ordinamento avviene mediante l’ordine di esecuzione : un provvedimento (generalmente una legge) con cui si dispone che quanto previsto nel Trattato (che funge da elemento intermedio tra la legge di cui si deve valutare la legittimità costituzionale e l’articolo 117) abbia efficacia nel nostro ordinamento. A che punto della gerarchia si collocano queste norme: si ricorre all’articolo 117. Anche qui la norma interna in contrasto con la norma internazionale recepita attraverso l’ordine di esecuzione è una norma che contrasta contro l’articolo 117 primo comma quindi è illegittima. Il diritto internazionale non va confuso col diritto internazionale privato che è parte del diritto interno, cioè un insieme di norme di diritto interno con cui il legislatore disciplina determinati rapporti facendo rinvio al diritto di altri stati , applicati dai nostri giudici (il diritto internazionale non c’entra).
Le norme europee
Nell’ambito del diritto internazionale si è sviluppato il fenomeno delle Comunità Europee, che nascono con strumenti del diritto internazionale: Comunità Economica Europea nata a seguito dei Trattati di Roma del 1957. Nasce come una organizzazione internazionale che è centrata sulla creazione di un mercato comune (focalizzata sulla sfera economica), successivamente evolutasi fino a toccare tutta un’altra serie di sfere. I Trattati di Maastricht e di Lisbona hanno portato ad una trasformazione della Comunità che passa ad Unione (creazione della moneta unica, politiche comuni). L’orizzonte era quello di una creazione di un vero e proprio Stato Federale: passare dal piano delle organizzazioni internazionali a quelli di una creazione di una nuova entità statale. A seguito dell’adesione dell’Italia all’Unione Europea, l’ordinamento italiano è tenuto a conformarsi al diritto prodotto da:
- trattati istitutivi : bisogna far riferimento all’articolo 11 della Costituzione. Si è ritenuto che l’Italia faccia parte di quegli Stati che possono subire limitazioni e che le norme dei trattati entrerebbero nel nostro ordinamento con un livello gerarchico equiparato a quello della Costituzione. Mentre un normale trattato entrerebbe nell’ordinamento ad un livello intermedio, i Trattati Europei, invece, prevalgono anche sulle stesse norme costituzionali, perché si ritiene che questa sia una delle limitazioni della propria sovranità a cui l’Italia può acconsentire per la pace e gli equilibri internazionali, rimanendo salvo il rispetto dei principi fondamentali. Qualora la Corte Internazionale dovesse ritenere che vi sia una violazione vi sarebbe l’abrogazione della legge di esecuzione che ha dato ingresso del Trattato nell’ordinamento. - regolamenti europei : hanno la caratteristica di dover essere immediatamente applicati dagli Stati membri. La diretta applicabilità di tali norme funziona così: in una prima fase la Corte diceva che se si verifica un contrasto tra una norma interna e una norma contenuta in un regolamento, la norma interna avrebbe dovuto essere impugnata difronte alla Corte la quale avrebbe dovuto dichiararla illegittima per la norma interposta. Questa soluzione non era condivisa dalle comunità europee che volevano una immediata efficacia, evitando il passaggio attraverso la Corte. Perciò anche la nostra Corte, ad un certo punto, definisce una soluzione diversa: dice che l’ordinamento interno e quello europeo sono ordinamenti distinti, ciascuno dei quali ha la sua competenza. Pertanto, il giudice interno deve disapplicare la norma interna in contrasto con quella europea. Non c’è più il passaggio della Corte, ma è direttamente il giudice che lo fa. La norma interna, però, non sparisce dall’ordinamento (non può succedere perché sono due norme di ordinamenti diversi), ma rimane silente e in vita. Le norme dei regolamenti prevalgono su quelle interne, possono anche derogare alle norme costituzionali (allo stesso modo delle norme dei trattati) pur non dovendo andare contro i principi fondamentali (sempre sulla base di un ragionamento fatto sull’articolo 11). - direttive europee : sono atti che devono essere attuati dai singoli stati con le loro fonti. Le norme così prodotte prevalgono sulle norme primarie interne, ma in caso di contrasto con la Costituzione possono essere annullate dalla Corte Costituzionale. Le direttive dettagliate contengono una disciplina talmente puntuale che laddove lo stato non le applichi, possono essere adottate direttamente dai giudici interni (rientrano nel regime dei regolamenti).
Il Caso Taricco
