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DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE
(A) Marrella;Manuale di Diritto del Commercio Internazionale Cedam, Padova,2017. Pagine e capitoli relative agli argomenti trattati. (A) Campanale;Diritto del Commercio Internazionale e Normativa Comunitaria Giuffrè,Milano,2005. Pagine/Capitoli:1-55 e 117-136. Motivi per i quali il Diritto del Commercio Internazionale è importante e motivi per cui è importante per gli studi di Mediazione Linguistica: Quando si parla di diritto e, in particolare i giuristi, sono molto legati alla cultura giuridica di provenienza. Nel caso in cui si parla di commercio internazionale i confini nazionali svaniscono perché coesistono ordinamenti giuridici diversi e quindi si crea confusione per quanto riguarda la legge da seguire. Quello che per un giurista era un terreno stabile diventa improvvisamente incerto perché viene a contatto con ordinamenti giuridici di cui conosce ben poco. Chiaramente chiunque preferirebbe il supporto e conforto tecnico e normativo della legge con cui ha sempre avuto a che fare e nei casi in cui ciò non è possibile interviene il Diritto Commerciale Internazionale. Ogni Stato possiede il proprio Diritto e appartiene ad una propria famiglia giuridica/di diritto. Tutti gli Stati che appartengono ad una stessa famiglia giuridica hanno la stessa mentalità quindi lo stesso modo di affrontare le situazioni e di conseguenza di affrontare le questioni giuridiche. Questo è il risultato di una serie di eventi storici, colonizzazioni e altri fenomeni che al momento ci consentono di individuare sul pianeta delle famiglie di diritto. Però quando parliamo di Diritto del Commercio Internazionale questi confini diventano più labili e quindi l’approccio che avremo nel parlarne sarà diverso. La nostra famiglia giuridica è la famiglia giuridica romano-germanica (ed è una delle principali) e che è fondamentalmente comune in paesi come Germania, Francia, Portogallo ecc. ovvero in tutti quei paesi che costruiscono il loro diritto intorno alla tradizione romanistica perché il Diritto romano è considerato ancora oggi il pilastro della cultura giuridica quasi universale (ad esclusione dei Paesi Asiatici e dell’Africa) perché i romani erano arrivati quasi dappertutto e molte di queste istituzioni hanno ancora un ruolo fondamentale. A 2000 anni di distanza il Diritto romano esercita ancora la sua influenza (diritto delle obbligazioni, diritti reali, diritto della società, delle successioni). Sono state accresciute e modificate in parte poi dal diritto tedesco, motivo per il quale la famiglia prende il nome di romano-germanica a causa del contributo tedesco. Un’altra famiglia potrebbe essere la società di diritto inglese che ha un ordinamento che prende il nome di
Common-law. Quello italiano prende il nome di Civil law. Quasi tutti gli Stati degli Stati Uniti hanno un ordinamento di tipo Common law. E questo ovviamente comporta delle ripercussioni sui nostri rapporti con Stati di questo tipo. Il Quebec però ad esempio ha una base fortemente francese perciò Civil law. Non bisogna fare confusione tra Diritto= legge scritta Giurisprudenza= risultato di ciò che ha detto il giudice Dottrina= ciò che dicono gli studiosi Il Common law si differenzia profondamente dal nostro Civil law. Nei loro processi si fa riferimento a cose che per noi sono abbastanza inusuali. Nel nostro caso quando si parla di diritto si verifica la legge che regola il settore/ambito di cui ci stiamo occupando. (es: Diritto penale faccio riferimento al Codice Penale). Quindi esiste una regola e il giudice la mette in pratica per cui le fonti vere del Diritto sono le leggi. In altri ordinamenti come nel Common-law non è detto che sia così e che si parta dalla legge. Infatti in questo caso di fronte ad una controversia durante un processo in tribunale si cita il precedente perché per loro ciò che viene stabilito nella Corti superiori ha una funzione vincolante e dunque scostarsi da questi precedenti diventa molto difficile a meno che non vi sia una adeguata motivazione. Da noi avviene molto raramente. Al massimo accade che si citi il precedente a sostegno di una posizione giuridica ma normalmente è il testo normativo quello a cui si fa riferimento. Perciò esistono realtà che non sono come le nostre, dove ciò che per noi è acquisito per altri non necessariamente lo è, tra questi i paesi ex-socialisti (Russia e paesi dell’est) o ancora realtà più lontane come il diritto islamico che si fonda su pilastri completamente diversi dai nostri. Nel caso del diritto islamico il diritto è la somma di morale, religione e legge. Fondamentalmente si parte dalla Sharia (legge islamica) per cui esiste solo quella. L’ordinamento islamico è particolare anche perché è fondamentale la dottrina, cioè è più importante ciò che affermano gli studiosi rispetto a ciò che è scritto. È uno dei pochi ordinamenti in cui la dottrina ha maggiore rilevanza, considerando che in altri ordinamenti quest’ultima vale pochissimo se non nulla. Inoltre nel diritto arabo non si può interpretare liberamente poiché l’attività interpretativa fu chiusa in un certo periodo della storia ( cosiddetta chiusura della porta dello sforzo che avviene poco prima dell’anno 1000). Solamente recentemente si è iniziato a mettere per iscritto regole anche perché si è cominciato ad avere rapporti internazionali con altri paesi. Si è dovuto fare i conti con una inevitabile apertura al mondo. Possiamo dire che coesiste una dicotomia tra la conservazione della tradizione e
tenga in considerazione non solo il contenuto del contratto ma anche quale legge si applica in tale contratto. Siamo ad un livello sovranazionale che prescinde dai livelli dei vari Stati. Definizione Diritto del Commercio Internazionale : branca del diritto, disciplina che regola le operazioni di commercio le quali in ragione del collegamento a più Stati / del loro ruolo nelle relazioni economiche internazionali, presentano un carattere internazionale. E’ un diritto speciale e si distingue rispetto al diritto Internazionale pubblico il quale riguarda i rapporti tra gli Stati. Si differenzia anche dal Diritto Internazionale privato è invece un diritto rigorosamente interno ovvero ogni Stato possiede il proprio che è diverso da Paese a Paese. Il DCI è diverso dai due citati sopra. DCI lo si può studiare in due modi : prospettiva pubblicistica e privatistica. In cosa si distinguono? La prospettiva pubblicistica è la prospettiva degli Stati. Sono gli Stati dai quali le merci vengono esportate o e gli Stati a cui tali merci sono destinate. I protagonisti del Diritto Internazionale dalla prospettiva pubblicistica sono gli Stati. (52) A vocazione regionale si intendono l’Unione Europea. Ci sono anche altri enti molto importanti tra cui G7,G20 (si dicono regionali perché non ci partecipano tutti). Poi ci sono anche organizzazioni non governative come le camere di commercio internazionale perché sono gli Istituti ai quali mi devo rivolgere se voglio intraprendere rapporti commerciali con un certo Paese. Se voglio quindi intraprendere dei rapporti commerciali con i Paesi arabi prima di rivolgermi ai paesi in questione mi posso rivolgere alla Camera di Commercio Internazionale che gestisce i rapporti con quel Paese e che mi può fornire numerose informazioni e dire esattamente come muovermi, quali sono i rischi che si corrono investendo in quel Paese e se c’è qualcuno sul posto che può aiutarmi per quanto riguarda il Diritto, le negoziazioni e le modalità che saranno diverse rispetto a ciò a cui sono abituato. Nella prospettiva pubblicistica ci sono i trattati e le convenzioni che però riguardano aspetti generali come la libertà degli scambi, si discute anche l’eliminazione delle barriere doganali, i dazi, tutela del lavoro, trasferimenti di capitali, circolazione dei capitali, di servizi e di persone. Queste sono questioni che non si discuterebbero mai a livello privatistico. Vedi rapporto degli ultimi mesi tra Cina e USA. Alcuni aspetti della prospettiva pubblicistica sono il poter circolare liberamente all’interno della Comunità Europea, ad esempio. La prospettiva privatistica è quella che riguarda i rapporti giuridici che si instaurano tra le parti di un rapporto contrattuale. Tra le parti che negoziano beni e servizi, tra coloro che stipulano accordi come la distribuzione commerciale, le forniture, i trasferimenti di tecnologia, gli appalti o ancora tra coloro che stipulano accordi tra cui la tutela del lavoro, il no how (per cui è
segreto il procedimento con cui arrivare a quel prodotto. Esistono i brevetti per le invenzioni, ovvero chi inventa qualcosa che non appartiene allo Stato della tecnica può brevettarla e utilizzarla per un certo numero di anni e dopo di che può essere ricreata. Il know how è qualcosa di diverso che non riguarda solo l’invenzione ma anche tutto ciò che riguarda il procedimento per arrivare alla fine di un certo prodotto. In breve riguarda non solo la composizione ma anche le modalità per quel prodotto. Un esempio è la Coca Cola la cui ricetta non è mai stata svelata. Inizialmente si attiverebbe il processo di privativa (che ha durata limitata) e poi potrebbe essere riprodotta liberamente. Nel caso della prospettiva privatistica parliamo di parti e fonti cioè i rapporti fra i soggetti del commercio Internazionale sono disciplinati da delle regole normative (norme nazionali, convenzioni, trattati) date dalla lex Commerciatoria. In termini di prospettiva privatistica parleremo anche di Contratto Internazionale cioè della struttura di quest’ultimo. Un Contratto Internazionale non deve contenere gli stessi elementi di un Contratto domestico. Gli aspetti di cui preoccuparsi sono la legge applicabile, il giudice competente in caso di controversia e c’è bisogno che qualcuno anticipi queste problematiche e metta nero su bianco il modo in cui comportarsi. In un Contratto Internazionale più scrivo e più prevengo meno problemi avrò. Nei contratti domestici non ci sarà il problema della lingua in cui scriverlo. E’ chiaro che le parti di un contratto vogliano camminare su terreni solidi e non imprecisi. Nel concetto italiano il possesso è diverso dal concetto di proprietà. Contesto storico: Il Diritto del Commercio Internazionale nasce parecchio tempo fa e non è un fenomeno improvviso. Inizialmente vi sono tracce di norme, istituti e disposizioni che hanno caratteristiche tipiche dell’attuale diritto commerciale internazionale ma le sue caratteristiche sfuggenti e difficili da inquadrare (che non possono rientrare in un ordinamento giuridico ben preciso) rispetto agli altri diritti fanno si che perciò ci vorrà tempo affinchè diventi un diritto strutturato. Le prime tracce si trovano addirittura nel codice di Amurabi del 1750-le leggi mesopotamiche-.. Altre tracce si trovano nelle leggi dei Fenici che avevano per oggetto soprattutto avarie marittime perché i Fenici erano un grande popolo di navigatori e in leggi ebraiche. I primi aspetti del Diritto Commerciale Internazionale sono in materia del diritto marittimo e inevitabilmente con l’evolversi della civiltà questa branca inizia ad avere connotati e disposizioni più definite rispetto al passato perché diventa essenziale. Si assiste alla nascita di trattati di commercio. Un ulteriore passo in avanti lo compie il diritto romano che possiede una struttura particolare. Al tempo essere cittadino romano garantisce liberà, è fondamentale ed ha un forte valore. Il diritto che si applica ai cittadini
entrava a far parte di una categoria pittore es.) Tutto era estremamente regolato e l’essere ammesso a far parte di una certa professione significava sottostare agli statuti che coloro che erano organizzati si erano dati. C’era dei veri e propri statuti creati per dettare delle regole. C’erano poi le consuetudini (è una fonte del diritto) sono le regole che tutti seguono. La consuetudine è una fonte del diritto perché si fonda su due elementi importantissimi: 1) diuturnitas(=comportamento che viene ripetuto) e viene ripetuto talmente tante volte che nel pensiero di chi lo compie diventa un comportamento dovuto. Questa si chiama opinion iuris hac necessitatis (=convinzione che è un comportamento giuridico dovuto anche se nessuno lo ha mai stabilito). Dall’essere una semplice consuetudine diventa quindi giuridicamente rilevante. Dove non c’erano regole queste sorgono perché le persone si convincono che quelle siano diventate norme vincolanti e 3)su ciò che le curie mercatoria stabiliscono ed è un enorme vantaggio. Di qui il successo e la affermazione della Lex Mercatoria che diventa un ordinamento nell’ordinamento. I Poteri centrali iniziano a stabilizzarsi e accanto al diritto dei mercanti anche quelli degli stati iniziano a stabilizzarsi. Si comincia a fare trattati in materia dei dazi-materie fuori dal controllo dei mercanti, che non possono essere stabilite da loro ma dalla legge interna-, importazioni, liberà di transito fluviale, ciò che accade in caso di fallimento del commerciante, l’albinaggio (= il riconoscimento che viene fatto ad uno straniero che muore in un certo stato senza discendenti. Che fine fanno i beni? La tendenza era che se li accaparrava lo Stato successivamente anche nel caso in cui c’erano discendenti). Per questo motivo a livello di trattati internazionali in questo ambito si cominciano a scrivere regole e il problema è che nel momento in cui lo Stato inizia a essere presente in questo settore ovviamente vorrebbe ci fossero delle regole a suo favore. In materia di diritto marittimo una delle discussioni più famose di questo periodo è quella tra due grandi pensatori i quali propugnano uno la teoria del mare liberum (Grozio, liberista) e l’altra quella del mare clausum. Ecco perché l’esistenza del diritto commerciale marittimo è in questo caso centrale nei rapporti commerciali. Ad un certo punto il commercio internazionale diventa necessario e accanto a questo contemporaneamente riprende vigore il potere centrale degli stati. Gli Stati forti (Francia o Gran Bretagna per esempio) prendono-e in particolare la Francia- dato che avevano un potere importante negli scambi commerciali, prendono quelle che erano le regole della Lex Mercatoria e gradualmente le rendono regole nazionali. Cioè quelle che erano regole utilizzate dai mercanti e riguardavano solo il ceto mercantile vengono assorbite dagli ordinamenti di questi paesi e diventano oggetto di decisione da parte dei giudici. Questo avviene nei Common- law perché la Giurisprudenza diventa fonte primaria. In altri paesi come
succederà in Francia vengono sistematizzate e organizzate con le famose ordinanze di Colbert. Siamo nel periodo in cui nasce la lex mercatoria e trova anche affermazione lo stato moderno con i suoi elementi caratteristici: perché uno Stato esista deve avere un popolo, un territorio e una sovranità. La nazione invece è un concetto più ampio perché può riguardare una comunità di lingua, cultura, etnia, ecc. In questo periodo, lo stato scopre la lex mercatoria come lo strumento importante per sopperire le esigenze dei traffici commerciali e quindi viene statalizzata, viene recepita all’interno degli elementi statuali e quindi viene fatta propria dall’ordinamento degli stati. Come sappiamo la lex mercatoria era stata creata dal ceto mercantile, ma ora lo stato se ne appropria e la recepisce nei sistemi di common law in via di giurisprudenza, mentre nei sistemi di civil law viene percepita in termini di leggi nazionali. Un esempio molto importante a questo riguardo è l’ ordinance du commerce di Luigi XIV e rappresenta il primo tentativo di codificare il diritto del commercio internazionale in età moderna. In Francia molto importanti erano le consuetudini, chiamate con il nome di droit coutumier e si tratta di un diritto che tocca tutti gli ambiti e non sono il commercio. I sovrani cominciano ad affacciarsi in questa materia consuetudinaria, ma si tratta di un intervento di sistematizzazione, ossia vogliono mettere in ordine, organizzare le coutumier per farle funzionare (prima con Luigi XIV e successivamente anche con Courbet sotto Luigi XV) e prendono il nome erroneo di codes (poiché il codice è una legge, ma in questo caso sono raccolte di consuetudini). Ce ne sono diverse e molto portante in questo ambito è il C ode Savary , ispirata da dal mercante Jacque Savary, esperto di giurisdizioni mercantili. Il code savary è un altro nome per definire l’ordinance du commerce. L’ordinance du commerce è il primo esempio di organizzazione e si vuole creare il primo strumento da consultare in materia di diritto del commercio internazionale. Perché diventa importante? Perché quello che era uno ius mercatorum, diventa uno ius mercature -> ciò che era il diritto dei mercanti, quindi costruito e approcciato in termini soggettivi dagli stessi mercati ma ora diventa il diritto di una materia, ossia del commercio e questo avviene perché c’è un’opera di statalizzazione. Da questo momento però questo diritto perde la sua uniformità, spontaneità dovute alla sua natura interzionalistica e non si portava dietro il peso delle istituzioni nazionali e i retaggi culturali, giuridici nazionali. Ma ora diventa dello stato e lo contamina con i propri aspetti statalistici. In questo periodo vi è l’avvento della prima globalizzazione economica. Intorno al 1870-1930 avviene un fenomeno che influenza il DCI, ossia la rivoluzione industriale con l’invenzione della macchina a vapore, ferrovie, meccanizzazione del settore tessile. Si comincia a parlare di produzione di massa e anche le comunicazioni
periodo buio per il commercio internazionale, perché sono gli stati che intervengono con questa politica fortemente limitativa. Con la seconda guerra mondiale, ci si rende conto che questo modo di pensare non ha grandi risultati e quali sono stati gli effetti della mancanza di comunicazione tra i paesi. Quindi si comincia a parlare di pianificazione e collaborazione tra i vari paesi. Nel 1941 ha luogo la Conferenza atlantica e viene firmato un Neutral hate agreement ed è l’America che si fa promotrice di questo nuovo modo di pensare e si tratta di un sistema basato sul libero scambio. Nel 1946 nasce l’ITO (International Trade Organization) noto anche come Carta dell’Havana, con lo scopo di cominciare a dettare una regolamentazione universale del DCI condiviso dai paesi aderenti. Dopo la guerra, ci si trova in un periodo, in cui si sente il bisogno di riscrivere regole, di dare certezze, di ripartire, mettendo ordine in ogni ambito (nel commercio internazionale con l’ITO). Nel 1944 c’è un’altra conferenza molto importante, ossia la conferenza di Bertol Woods, la quale crea dei pilastri fondamentali per l’ordine internazionale: fondo monetario internazionale e la BIRS (banca internazionale per la ricostruzione e lo sviluppo)-> importante perché nell’immaginario di questi soggetti, che si fanno promotori di idee di cooperazione, si voleva creare un sistema tripartito, costituito dall’ITO, la banca internazionale e il fondo monetario. La banca internazionale doveva occuparsi di ordine monetario; la BIRS nasce con lo scopo di aiutare la ricostruzione dei paesi europei distrutti dalla guerra e doveva svolgere questo suo ruolo in collaborazione con l’ITO, ma soprattutto la banca mondiale è insieme al fondo monetario internazionale un’agenzia che nel frattempo sono state costituite. Nel 1945 nasce infatti l’ONU, il quale nasce in sostituzione di quella che era stata la società delle nazioni, nata nel periodo successivo del primo dopoguerra che non aveva avuto un grande successo. Quindi si vuole creare un ordine articolato e funzionante con ordine nel commercio, nei cambi, nella ricostruzione e nei rapporti tra i paesi. Con questo nuovo ordine economico internazionale si viene a creare la seconda globalizzazione dal 1945 in poi. Facendosi forza sull’ordine economico internazionale, creato dopo la 2GM, si avvia un processo di seconda globalizzazione e prende vita la lex mercatoria, ma è diversa da quella vecchia. Se da un lato è una legge che si forma a opera del ceto imprenditoriale senza la mediazione degli stati e quindi senza l’intervento del potere, è destinate a disciplinare in modo uniforme i rapporti commerciali internazionali, quindi si va al di la delle unità politiche dei singoli stati. Ora invece questa nuova lex mercatoria, che segue gli stessi meccanismi di produzione di quella antica, non può staccarsi dai fenomeni politici statalistici, ma deve andare a trovare un coordinamento delle norme statali e interstatali dettate dai poteri.
Che differenza c’è tra la vecchia e la nuova lex mercatoria? La vecchia lex mercatoria nasce spontaneamente e viene creata dagli operatori che la gestiscono anche se poi viene statalizzata. Successivamente vi è un periodo di buio, poi si crea un nuovo ordine economico internazionali con i quattro pilastri (ITO, BIRS, fondo monetario e ONU). Sullo sfondo di questo tipo, ormai gli stati hanno trovato una loro dimensione e stabilità e se da un lato la lex mercatoria tende a rinascere con la stessa forza a caratteristiche di quella antica, dall’altro deve fare i conti con le regole degli stati e con gli accordi tra gli stati. Quindi abbiamo una lex mercatoria con leggi nuove, dettate dall’international business communtity, le quali al contempo devono integrarsi con le regole del diritto statale e interstatale del commercio internazionale, per cui vicino a questo diritto statale e vicino al diritto interstatale nasce un il diritto cosiddetto astatuale, ossia di fonte non statale che ha un vero e proprio ordinamento giuridico originario, quindi non posto da qualcuno ma nasce da solo, di tipo internazionale, transnazionale, separato dagli ordinamenti statali che però si sviluppa con la piena convivenza degli ordinamenti statali diventando una sorta di diritto oggettivo sovranazionale. Cosa comprende questa lex mercatoria? I modelli contrattuali uniformi a livello internazionale,usi del commercio internazionale, codici di condotta collettivi (codici che gli operatori del commercio internazionale di un certo settore di sono dati) e la giurisprudenza arbitrale internazionale. Si crea un sistema di norme sovranazionale che non nascono dall’alto verso il basso (top-down) ma dal basso verso l’alto (bottom-up). Due aspetti fondamentali del DCI sono gli attori del commercio internazionale e le fonti del diritto del commercio internazionale. Gli attori del commercio internazionali sono: gli stati , i quali possono giocare un duplice ruolo, poiché può sia essere il potere/ autorità (che scrive regole) e può anche essere parte contrattuale (che scrive contratti-iure privato rum-> segue le regole del diritto privato), come un privato qualsiasi. Lo stato come autorità può avere un atteggiamento di astensione, quindi non si preoccupa di imporre regole ma lascia che siano gli operatori economici privati ad autoregolarsi oppure può attuare il proibizionismo, ossia una regolazione unilaterale del commercio estero mediante norme del diritto pubblico dell’economia-> quindi può avere o un atteggiamento di astensione oppure può avere un atteggiamento di intromissione nel settore del diritto del commercio internazionale e poi può comunque partecipare agli accordi internazionali multilaterali o bilaterali. Lo stato può reagire in maniera molto diversa di fronte agli investimenti esteri. Per un’impresa che va a investire in un paese straniero c’è il rischio che lo stato nazionalizzi l’investimento come autorità. ES. ciò che è successo per il settore delle comunicazioni televisive-> secondo l’articolo 43 della
la funzione di fornire informazioni e agevolazioni in termini di sviluppo commerciale con l’estero, creare importanti contatti con le rappresentanze italiane all’estero e elaborare le schede paese, ossia quelle schede che danno informazioni sul quadro politico ed economico di un determinato paese. La SACE è simile ad un’impresa privata di assicurazioni e si avvale della garanzia dello stato. Oltre a questi istituti ci sono altri enti come le camere di commercio in Italia, Le camere di commercio hanno i registri delle imprese e sono degli enti autonomi di diritto pubblico che svolgono numerosi servizi a favore delle imprese nella circoscrizione di competenza. Accanto a queste ce ne sono altre, ossia quelle italiane all’estero oppure straniere in Italia e svolgono funzioni molto importanti ma sono associazioni private di imprenditori e offrono servizi di consulenza e incentivi allo sviluppo degli affari. Favoriscono le relazioni bilaterali tra gli operatori italiani e il paese che ospita l’investimento, quindi danno informazioni relative all’export e import, attività informative all’imprese in materie di dazi, certificati di origine, dogane, prezzi,… inoltre vigilano sull’osservanza dei trattati, offrono assistenza, consulenza, aiutano a far conoscere il consumo dei prodotti italiani. Da qualche tempo le regioni hanno un ruolo importante in materia di commercio internazionale. La ragione comincia ad avere un ruolo nel commercio estero e nei rapporti con l’UE e crea una sorta di legislazione concorrente, quindi c’è una competenza concorrente con lo stato nel commercio estero. Ma ogni regione si comporta a modo proprio, e ci sono regioni che assumono un comportamento diretto, attivandosi direttamente, c’è chi lo fa attraverso agenzie specializzate o chi lo fa con delle società controllate (Marche- Sviluppo Marche SPA). Quindi c’è lo stato con agenzie, camere di commercio e le regioni con un modo di comportarsi in materia di commercio internazionale differente da regione a regione. Ci sono anche delle agenzie finalizzate a raccogliere investimenti come INVITALIA , la quale è un’agenzia che attrae investimenti, società di gestione di tutti gli incentivi nazionali che favoriscono la nascita di nuove imprese e le start-up innovative-> ci si rivolge quando si vuole avviare o espandere un’attività in un determinato paese. Come si coordinano tra di loro? Un problema è la sovrapposizione di ruoli, un altro limite è che non c’è un target adeguato. Lo stato è un regolatore del commercio internazionale ma anche un operatore (quando agisce in iure privatorum) le organizzazioni intergovernative a vocazione universale-> centri indipendenti di organizzazione istituzionale della cooperazioni tra stati e sono cioè dei centri indipendenti di organizzazione istituzionale volti alla cooperazione tra stati. Non hanno il potere di imporre qualcosa e possono
essere aperte, cioè si può diventare membri anche dopo la loro costituzione, ma possono anche essere chiuse, quindi non è possibile diventarne membri dopo la loro costituzione. A vocazione universale significa che possono riguardare tutti gli stati del mondo, al contrario esistono quelle a vocazione regionale, cioè possono riguardare solo un determinato paese. Le organizzazioni i. a vocazione universale possono essere a competenza generale, quando si occupano di una serie di materie ma possono essere anche a vocazione generale e quindi occuparsi di determinate materie. Il ruolo di queste organizzazioni quando parliamo di diritto del commercio internazionale è quello prassi, le regole per il commercio internazionale. Un esempio è l’ONU, la quale è a competenza generale e aperta. L’ONU può intervenire in materia di commercio internazionale. (vedere da soli l’ONU). Un’altra organizzazione è l’organizzazione mondiale del commercio WTO, la quale è aperta e a competenza specifica. Siamo intorno agli anni 40 e su ispirazioni di altri paesi, lo scopo primario era quello di tentare di regolare giuridicamente i rapporti tra gli stati su basi multilaterali. ci troviamo nel secondo dopoguerra e si punta verso un atteggiamento liberistico, quello che viene appunto definito neoliberalismo e si tratta di un liberalismo organizzato perché va compatibilizzato con altri valori (non discriminazione, reciprocità) e si tiene sempre presente del principio della clausola della nazione più preferita e questo principio nasce nel periodo del liberalismo e diventa un principio cardine del commercio internazionale. Questo principio riporta che se in rapporto commerciale tra due stati, vengono utilizzati dei bassi, quando una nazione tra queste si va a relazionare con altri paese, non deve applicare a questi altri paese dei dazi più alti ma deve riconoscere il trattamento, riconosciuto alla nazione più preferita. Viene creata l’ITO, realizzata tramite la sottoscrizione della carta del’Havana ma il problema è che molti stati si rifiutano di sottoscrivere la carta dell’Havana e quindi l’ITO viene non può essere fondato. Avviene questo sia per ragioni dell’imperialismo britannico, sia per la guerra fredda e sia per i conflitti sulle politiche liberiste. Allora si ricorre ad una soluzione di salvaguarda e si prende un pezzo della carta dell’Havana, che era un accordo allegato-> GAWT 47ossia general agreement on tarifs and trade-> per decenni ha rappresentato il pilastro della normativa a livello intergovernativo del commercio internazionale adottato dal 1947. Ma il ricorso al GAWT avviene con un’idea programmatica, cioè si fa riferimento al GAWT provvisoriamente e si prendono in riferimento le regole del commercio internazionale da questo ma con l’intento di modificarle, ma vengono modificate circa 50 anni dopo. Dal 1947 al 1996 il GAWT ha giocato un ruolo fondamentale ed è stato il principale strumento internazionale nel settore del commercio internazionale fino alla nascita del WTO. Il GAWT
Russia. L’Europa partecipa al WTO come Unione europea. È un istituto che vuole dettare delle regole universali e un sistema di regolamentazione del commercio internazionale in maniera stabile e strutturato, più sono i membri e più è vincente la scelta di entrare a far parte del WTO. Da un atteggiamento iniziale del begger they ever e dal nazionalismo, si arriva a partire del 1996 ad un sistema di totale apertura alla collaborazione che porta a scrivere delle regole uniche. Alla luce del WTO acquistano molta importanza due agenzie delle nazioni unite: fondo monetario internazionale e la banca mondiale. le organizzazioni non governative le imprese transnazionali Dopo il GATW del 1947 (che rappresenta l’unico superstite di una situazione che si voleva creare anche sotto l’egida anche dell’ONU) resta questo accordo che traghetta il diritto del commercio internazionale circa fino al 1995. Poi 1996 è l’anno di entrata in vigore del WTO (=organizzazione mondiale del commercio). Questo passaggio è stato supportato da una serie di rounds e soprattutto l’Uruguay round che ha effettivamente contribuito alla nascita dell’organizzazione mondiale del commercio la quale rappresenta il risultato di uno sforzo multinazionale mai visto e quindi consistente volto a realizzare una imponente regolamentazione di relazioni commerciali. Succede che gli Stati si rendono conto che le relazioni internazionali hanno bisogno di regole e che senza regole si sopravvive poco e male. Si capisce che un’organizzazione mondiale del commercio-concepita come quella di cui parleremo- ha numerosi e consistenti vantaggi. Effetti generati dalla nascita del WTO:
- Liberalizzazione del commercio cioè riduzione dei dazi e barriere (non solo tariffarie ma anche quantitative) che sono limitazioni al commercio libero
- Nel sistema vengono integrati altri settori (agricolo e tessile) ma soprattutto le regole che attenevano allo scambio di merci ora riguardano anche i servizi. L’ambito di applicazione si estende quindi anche a proprietà intellettuale e investimenti esteri. Si pensi all’importanza della regolamentazione della proprietà intellettuale (diritti d’autore, tutela dei diritti dei marchi ecc). Il 1° Gennaio 1995 entra in vigore l’atto finale del WTO ma il passaggio effettivo avviene in un periodo di un anno quindi l’effettiva entrata in vigore dell’ organizzazione mondiale del commercio è il 1° Gennaio 1996. In che modo avviene questo passaggio?Si tratta di un ex novo o si utilizza ciò che era stata l’esperienza passata? In una implementation conference del 1994 tutte le
strutture,documenti,decisioni,prassi,procedure,principi e obblighi che era stato frutto del GATT del 1947 viene recepito nel mondo dell’ omc. Non è quindi un passaggio che mette da parte il passato, anzi il passato che aveva rappresentato l’esperienza pratica,teorica, applicativa e istituzionale del GATT47 non viene accantonato ma se ne fa tesoro e viene acquisito all’interno dell’organizzazione mondiale del commercio. Si parla di continuità. Com’è fatto l’OMC: innanzitutto si tratta di un sistema più integrato e strutturato sul profilo materiale e istituzionale e all’interno di questo sistema confluisce quello che era stato il GATT47 che però cambia nome in quanto viene modificato dalll’Uruguay Round e che da adesso identificheremo come GATT94. Nella nuova forma ritroviamo quella precedente. L’atto finale che entra in vigore il 1°Gennaio 1996 è l’atto istitutivo dell’omc che si compone di una parte prima che è un’introduzione con la quale viene adottato l’atto stesso e una parte seconda(dell’atto finale) in cui c’è l’accordo istitutivo dell’omc. (parte centrale,nucleo) perché in questa parte troviamo il preambolo che chiarisce i fini,gli scopi dell’omc.Poi ci sono 16 articoli che riguardano l’assetto istituzionale procedurale dell’omc e poi ci sono 5 allegati(che sono 28 testi normativi) molto importanti perché rappresentano le principali regole di condotta materiale del commercio internazionale e in più contengono disposizioni di carattere istituzionale. I 28 testi normativi di cui sopra si distinguono in ACM e ACP. Gli ACM sono gli Accordi Commerciali Multilaterali. Negli ACM ci sono 5 allegati. Nell’ACM sono compresi l’allegato 1a che contiene il GATT94 e riguarda lo scambio di merci. Ci sono poi l’allegato 1b che riguarda i servizi e si chiama GATS. L’allegato 1c riguarda i diritti di proprietà intellettuale legati al commercio e si chiama TRIPS. C’è poi un’intesa di norme e procedure che disciplinano la risoluzione delle controversie, si chiama DSU. (DS=dispute settlement). L’ultimo è l’allegato 3 e si chiama meccanismo di esame delle politiche commerciali e si chiama TPRM. Quando si parla di GATT si intende OMC. Quando si parla di OMC ci riferiamo ad un luogo in cui si discute di commercio, si ospitano negoziati, si fanno trattative e raggiungono accordi. Ciò che viene concordato in OMC non è mai suscettibile di coercizione nei confronti dello Stato cioè l’OMC non rappresenta una autorità sovrana in grado di imporre qualcosa. E’ tipo un ambiente confortevole in cui ci si incontra per stipulare accordi che possono o vincolare tutti (ACM) o solo alcune parti (ACP). Quando si tiene un accordo ma una delle parti non ne tiene fede succede che l’unica sede in cui l’OCM ha potere più forte e quindi può intervenire è in sede. Se due Stati decidono di fare ricorso al sistema della risoluzione delle controversie- previsto dall’OMC- poi bisogna dare esecuzione a ciò che viene deciso. In quel caso(e unico caso) la decisone adottata in sede di organizzazione mondiale del commercio diventa vincolante e lo Stato non si può più sottrarre. Questo potere esiste solo nell’ambito delle DSU. Gli allegati dell’ACM sono oggetto di un impegno globale e unico ce non può essere scelto quando si entra a far parte dell’organizzazione mondiale del
3)Il commercio internazionale deve poter scorrere in maniera libera, corretta e senza imprevisti, cioè globalizzazione. Perché il principio di fondo è che il commercio aiuta a sviluppare. Chiamiamo questa la funzione generale. L’OMC favorisce l’attuazione, funzionamento, amministrazione dell’accordo e di tutti gli accordi commerciali ACM, ne persegue gli obiettivi, funge da quadro di attuazione e amministrazione e funzionamento degli accordi ACP. Vuole creare una sede ospitale per lo svoglimento di negoziati di natura commerciale, multilaterali e tendenti alla liberalizzazione e globalizzazione dei mercati del commercio internazionale. Oltre a favorire l’attuazione di questi accordi fornisce un contesto in cui si possono creare dei negoziati tra gli Stati membri. Funge da ambito per ulteriori negoziati per quello che riguarda le relazioni commerciali tra i vari Paesi. 4)Funzione DSU: intesa sulle risoluzioni delle controversie. (= Discussion Settlement Understanding) che viene riportata nell’allegato 2. È l’unico contesto in cui l’omc prende decisioni vincolanti. L’OMC coopera con il Fondo Monetario Internazionale, con la Banca Mondiale e le sue agenzie. Esercita un’attività di vigilanza sull’esecuzione degli accordi che sono scaturiti dai negoziati. Per sopperire alla distinzione tra i cosiddetti paesi del Nord e quelli in via di sviluppo, cerca di intervenire (con delle misure) a favore dei paesi in via di sviluppo con assistenza tecnica e deroghe che sono mirate al loro inserimento nel sistema internazionale commerciale. Organi fondamentali del WTO(=OMC): La struttura dell’OMC è molto più articolata e istituzionalizzata, con una identità più definita rispetto al GATT che era un accordo. Primo tra gli organi c’è la Conferenza dei Ministri che è una riunione dei ministri dei Paesi e si riunisce una volta ogni due anni. Ha una competenza molto vasta. Svolge una funzione di guida e di indirizzo politico e programmatico, ovvero dà linee guida per tutte le questioni che interessano accordi commerciali con conseguente centralità all’interno dell’OMC stessa. Se questa Conferenza si riunisce una volta ogni due anni chi manda avanti l’OMC? E’ il Consiglio Generale in cui siedono rappresentanti di livello diplomatico ed è l’organo che garantisce il costante funzionamento dell’OMC soprattutto nel periodo di tempo dei due anni che passano tra una riunione e l’altra. Ha una podestà normativa (seppur delegata) e ha una funzione interpretativa generale di tutto il sistema normativo cioè è ‘il braccio esecutivo’. C’è poi il segretariato (550 funzionari internazionali), diretto da un direttore generale nominato dalla Conferenza dei Ministri che assicura l’operato degli altri organi, favorisce l’attuazione di accordi da parte degli Stati membri e assicura il necessario supporto di amministrazione. Il Consiglio Generale è l’organo che si occupa della risoluzione delle controversie. E’ anche
organo di appello permanente, organo di controllo delle politiche commerciali. Accanto a questi organi che sono quelli principali a competenza generale ci sono altri organi sussidiari permanenti (3 gruppi) e altri 6 organi sussidiari fatti ad hoc. Ci sono delle procedure rigide per l’ammissione ma non esistono procedure di espulsione. Si può però uscire tramite una procedura detta di recesso. Quando si entra si deve rispettare il principio di single undertaking e nell’OMC tutti hanno un voto perché è un sistema simile a quello dell’ONU ma diverso da quello del Fondo Monetario della Banca Mondiale. Ogni Pese ha diritto ad un voto. All’interno dell’OMC vale la regola del consensus cioè la manifestazione del voto e una eventuale maggioranza sono disposti solo se non opera la regola del consensus cioè vale il principio ‘’chi tace acconsente’’. Si vota solo se si è in disaccordo. Esprimere il consensus significa acconsentire a quel deliberatum. Diverso è il caso di altri tipi di votazioni (es cambiare dei funzionamenti, prendere decisioni interpretative). In questo caso non si va per consensum ma si deve raggiungere la maggioranza. Per modificare alcune clausole fondamentali dell’OMC bisogna essere tutti necessariamente d’accordo. L’OMC si comporta spesso come un garante del funzionamento del sistema e normalmente opera attraverso un atto della raccomandazione ovvero non dà leggi. In questo quadro si interfaccia necessariamente con due noti soggetti del Diritto del Commercio Internazionale: Fondo Monetario Internazionale e Banca Mondiale i quali siedono come osservatori all’interno dell’OMC. Perché questo rapporto? Perché il FMI controlla le politiche monetarie degli Stati. FONDO MONETARIO INTERNAZIONALE E BANCA MONDIALE: IL FMI è una agenzia specializzata delle Nazioni unite e nasce con gli accordi di Bretton Woods del 1945. Lo scopo è promuovere la cooperazione monetaria internazionale. Quando ci occupiamo di Fondo Monetario parliamo di valute, denaro. I suoi scopi sono: facilitare lo sviluppo del commercio internazionale e soprattutto garantire la stabilità dei cambi, assicurare agli Stati la disponibilità temporanea delle risorse del fondo e ridurre l’ampiezza degli squilibri delle bilance dei pagamenti. Il FMI ha uno scopo primario ovvero promuovere l’ordinato operare del sistema monetario internazionale ovvero il sistema monetario mondiale deve funzionare senza problemi. (tipo svalutazioni). Nel sistema Monetario Internazionale colui che si assicura che ciò venga fatto -tipo poliziotto- è il FMI che promuove l’ordinato operare del sistema monetario ma in funzione di questa sua attività gli vengono attribuite determinate prerogative che sono quelle elencate sopra. [Vedi struttura del FMI e BM]. Il FMI legalizza la fluttuazione dei tassi di cambio e elimina il concetto di parità auerea delle monete perché si vuole ottenere un regime regolamentarizzato dei tassi di cambio cioè si vogliono ottenere regole certe quando si parla di convertibilità delle monete e vuole che gli Stati una volta stabilite tali regole si attengano a
