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DIRITTO COMMERCIO INTERNAZIONALE
LEZIONE 1
A differenza dei vari diritti, il diritto del commercio internazionale è peculiare perché è a cavallo tra i diritti dei vari paesi ma tende anche a discostarsene perché mira a coinvolgere realtà di paesi diversi. Ogni parte contrattuale, essendo familiare col proprio ordinamento, tenderà sempre a fare in modo che sia la propria legge ad essere applicabile, ma se ci troviamo in una situazione internazionale c’è da capire quali sono i rimedi da utilizzare quando la situazione è ormai troppo tardi da recuperare, o quali accorgimenti bisogna utilizzare, come tutelarsi nell’ipotesi di una controversia o contestazione, la lingua dei contratti, etc. Come regolamentare queste situazioni? Il rapporto contrattuale, la negoziazione commerciale etc sono estremamente diverse tra di loro: fare affari e discutere un rapporto commerciale con persone di diversi paesi del mondo non è la stessa cosa, perché fondamentalmente se per noi italiani intraprendere una trattativa commerciale significa vestirsi bene e discutere dei contenuti ed andarsene, la cosa cambia quando dobbiamo fare riferimento ad operatori di altri paesi. Tutto si riduce al rapporto contrattuale e al contenuto e alle obbligazioni che ne derivano, ma bisogna sempre ricordare che il diritto non nasce in tutti i paesi nello stesso modo e non assume la stessa valenza. Lingua, cultura, diritto e religione spesso si influenzano reciprocamente: la religione influenza l’ordinamento italiano per esempio diversamente da quanto questa influenza l’ordinamento arabo. Gli aspetti culturali religiosi giuridici influenzano i rapporti commerciali tra i vari paesi. In linea geologica possiamo suddividere il mappamondo in diverse zone:
- famiglia romano-germanica (Civil Law): famiglia del diritto a cui appartengono tutti i paesi che
per le loro regolamentazioni di natura giuridica attingono dal diritto romano o dall’opera di chi ha elaborato il diritto romano e l’ha ampliato, migliorato, recuperato. Questi paesi sono l’Italia, la Germania, la Francia, la Spagna. { In ogni famiglia contano molto le fonti del diritto, e non è detto che queste fonti siano le stesse, perché la fonte principale del diritto nella famiglia romano-germanica è la legge del Parlamento. La giurisprudenza è quello che dicono i tribunali, e nel nostro ordinamento ha un valore secondario. } Bisogna tener presente che l’area di estensione è molto vasta. Questi paesi hanno un peso molto forte nel contesto commerciale internazionale;
- famiglia del Common Law: si applica ai paesi del Galles, Inghilterra, ??.
Nasce in seguito all’invasione normanna nella famosa Britannia, i normanni nel 1066 invadono quella che era la Britannia, la quale fino a quel punto si reggeva su poche leggi barbare che erano o di matrice anglosassone e alcune norme religiose. Con Guglielmo il Conquistatore si trasferisce un vero e proprio ordinamento strutturato: un re, con i suoi vassalli, che crea uno stato organizzato, e intorno al sovrano si comincia a gestire l’amministrazione di giustizia, tutto con le Corti di Westminster, che formulando le loro sentenze iniziano a creare una sorta di diritto che comincia ad essere valido per tutta la Britannia conquistata dai Normanni. Il diritto non viene formulato dal Re, ma è un diritto che nasce in via giurisprudenziale, sulla base delle decisioni dei giudici. Quindi il diritto comune che si viene a creare è applicabile a tutto il territorio e va a rimpiazzare le consuetudini locali. Il problema della common law è che sviluppa un sistema estremamente tecnico: si guarda più alla procedura che alla sostanza. Molti quindi si stufano ed inaugurano un nuovo sistema: si fa una petizione che renda giustizia, il Lord Chancellor diventa egli stesso un giudice che sviluppa la sua giurisdizione. Il Lord Chancellor viene investito della funzione di scrivere il diritto e giudica secondo equità (giustizia del caso singolo): si studia la situazione e rende giustizia a seconda del caso specifico. In questo sistema nasce a fianco alla common law ma senza sconfessarlo, solamente integrandolo, un sistema di equity. In Inghilterra questi due sistemi insieme da quando è nata l’equity, questo sistema dualistico esiste fino al 1875. Solo da quel momento in poi vengono fusi in un unico sistema dove viene riconosciuta anche la legge ed il diritto dei commercianti e tutti i precedenti dei tribunali commerciali. Molte regole del diritto inglese nascono alcune nelle corti di equity ed altre in quelle del common law. Nell’era moderna, pur rimanendo fondamentale il ruolo della giurisprudenza (le decisioni del giudice restano la fonte primaria) acquista una grande importanza il ruolo della legge. Si distingue dalla famiglia romano-germanica, perché in quest’ultima la prima fonte è la legge e quello che viene detto dal giudice è di un’opinione importante ma non è mai vincolante. Nel
sistema di common law è molto difficile per un giudice discostarsi da quello che dice un altro giudice: nei processi citano sempre un precedente giurisprudenziale, e non una legge, perché per loro quello che forma diritto è il precedente giurisprudenziale, e più è alta la corte e più è difficile discostarsene. Si può discostarsi solo sulla base del fatto che le due fattispecie non coincidono perfettamente. { La proprietà nel sistema inglese è uno dei diritti inviolabili fondamentali (right of ownership): l’Inghilterra è tutta fondata su due parole fondamentali e sono Liberty and Property. Atto notarile = deed Statute = legge Act = legge Statutory = obbligazione legale Statuto = article of association } Accanto a queste due famiglie più importanti, si sono formate anche altre famiglie:
- diritto degli ex paesi socialisti: esatto opposto di Liberty and Property. La proprietà in questi
paesi non è costituzionalmente garantita. Questi paesi fino ad un certo punto seguono la legge romano-germanica e poi cambiano i concetti, con l’avvento di un diverso tipo di concezione in cui per esempio i diritti che per noi sono acquisiti e dati per scontato non ci sono. Spostandosi verso ovest c’è una forte matrice romano-germanica, verso sotto, e sopra una forte matrice common law; verso est si crea il problema, perché ci sono dei fattori che entrano nella produzione del diritto, che potrebbero essere elementi metafisici:
- ISLAM —> non distingue ciò che è veramente religione da ciò che è morale, ma dice che c’è una legge che dice quello che bisogna fare: Shari’a, non c’è un codice civile o penale, ma la forte base da cui tutto si sviluppa è la legge del credente, quello che il credente deve fare. Ci sono 5 principi fondamentali (rispetto della persona, rispetto dell’integrità, etc) e per certi versi ha dei pilastri molto forti. La grossa parte della Shari’a è contenuta nel Corano, che contiene precetti di diritto penale, civile, di natura pratica. Quello che è scritto nella Shari’a non può essere contestato, ma solo reinterpretato fino ad un certo punto. La Sunna è l’opera del profeta, ovvero tutto quello che Maometto ha fatto e viene considerata come fonte di diritto, ma c’è chi le dà più o meno importanza. Poi c’è l’opera della dottrina ammirevole.
- INDIA —> forte influenza filosofica e del dharma etc, forte funzione normativa influenzata dal colonialismo inglese.
- CINA —> forte influenza filosofica e confucianesimo: due principi Li e Fa, il Fa è il diritto e il Li è la regola. Tutta l’attività umana deve essere improntata in un certo modo, quindi se è compito di ognuno attivarsi per l’armonia e l’equilibrio, il nucleo della concezione cinese è che il ricorso al diritto rappresenta una sconfitta, perché vuol dire che non si è stati in grado di raggiungere una soluzione: prima di arrivare al ricorso dell’avvocato ci sono una miriade di ricorsi alla soluzione che mirano a salvare la dignità umana. Non essere in grado di trovare un accordo e una soluzione è considerato in maniera negativa.
- GIAPPONE —> esperienza unica in quanto per lungo tempo il Giappone risulta fortemente influenzato dalla cultura cinese (le leggi, la parte amministrativa, tutto ciò che riguarda la norma), si comporta come una regione cinese. Gradualmente intraprende un progressivo allontanamento dalla cultura cinese, che si manifesta sia a livello ideologico che a livello linguistico. Presso le corti comunali sono le donne che inventano un loro alfabeto (perché solo gli uomini conoscevano l’alfabeto e la lingua cinese) diviso in sillabe. Il problema era dato dalle parole straniere, quindi si sono inventati un altro alfabeto, esclusivamente per le parole straniere. Il Giappone si discosta dagli altri paesi e finisce per chiudersi in se stesso per circa 300 anni (Era Togugawa) e si viene a creare una forte coscienza nazionale. Dal punto di vista culturale e sociale hanno una serie di peculiarità. Nel 1868 con la Rivoluzione Merigi l’Imperatore si riappropria del potere e fa appello alla coscienza nazionale del paese “eguagliare per superare”: prendono, studiano, migliorano. Dal punto di vista tecnologico si son dati subito da fare, dal punto di vista giuridico il diritto giapponese era fatto di Ghiri (norme costituzionali di comportamenti non scritti che devono essere rispettati nei rapporti interpersonali (madre-figlio, fratello-sorella…), il disonore sociale si risolve con l’eviscerazione/ suicidio. L’importante è lo scopo, perché non hanno il concetto del bene o del male, ma dell’onore e disonore). L’Imperatore spedisce in Europa una sua delegazione per capire come funziona l’arte il diritto la letteratura europea, e decidono di fare una sorta di copia incolla di codici civile, penale, commerciale della famiglia romano-germanica. Poi però seconda guerra mondiale, America, e quindi Common Law: su una base di Civil Law, si inserisce il punto di vista americano. Era inutile riferirsi esclusivamente sulla Common Law perché questa si basa su precedenti, che in Giappone non esistevano. Per un Giapponese l’inglese è qualcosa di
Undicesimo secolo: progressiva riapertura dei commerci —> crociate, nascita delle repubbliche marinare (impongono delle regole in materia di diritto marittimo). Periodo in cui nascono anche le prime scuole di legge e università (rinascita della giurisprudenza): si studia uno Ius Comune, diritto particolare, perché è la somma del diritto romano (scienza giuridica pura) che però non può prescindere dagli insegnamenti di una grande forza che si era imposta, la Chiesa; combinazione tra il diritto romano e il diritto canonico. Di fronte alla rinascita dei commerci e delle operazioni internazionali (e una diversa realtà europea), questo diritto comune non è idoneo, e quindi si viene a creare un diritto autonomo (diritto speciale e derogatorio) che si affianca al diritto comune. In pratica in una realtà giuridica dove a livello superiore si attua lo Ius Comune, poi ci sono gli Statuti dei singoli comuni, non si va da nessuna parte, quindi si vengono a creare una serie di norme a livello commerciale dai mercanti: nasce una delle più importanti (e attuali) fonti del diritto del commercio internazionale che si chiama Lex Mercatoria. La Lex Mercatoria è un corpo di norme di carattere internazionale uniforme che si atteggia come un vero e proprio diritto speciale sia per quello che riguarda la sua origine sia la sua applicazione, perché per l’origine non è una legge che nasce da uno Stato, ma è il risultato/prodotto delle attività di un ceto sociale ben determinato, quello dei mercanti; la sua applicazione perché un complesso di regole come questo chi lo fa rispettare? I mercanti stessi, che creano i loro tribunali, nei quali siedono non giudici nominati dal Principe o chiunque esso sia, ma siedono mercanti stessi. Essere mercante quindi non è così semplice. Nella Lex Mercatoria ci sono gli Statuti delle corporazioni mercantili, le consuetudini mercantili uniformi (le regole da cui nascono le pratiche commerciali), la giurisprudenza arbitrale dei tribunali. I tribunali sanno che bisogna decidere subito e non perdere tempo dietro l’applicazione della norma, ma giudicano tenendo conto delle fonti e secondo un rispetto di equità. La Legge dei Mercanti quindi convive con le leggi dei vari stati. Al tempo della nascita della Lex Mercatoria, nascono anche dei trattati Internazionali detti
Capitolazioni: riguardano dazi, importazioni, libertà di transito fluviale, il fallimento, viene regolato l’abbinaggio (quando uno straniero ha dei beni in uno Stato, lui muore e lo Stato se li prende). Tutti questi trattati tendono a favorire il commercio internazionale, ed orientarsi verso la progressiva liberalizzazione e favore del commercio internazionale. La Lex Mercatoria da un certo punto di vista nel Medioevo si pone come una legge autosufficiente che marcava i confini di tutti gli Stati e si estendeva fino a dove arrivavano i mercati. Con l’avvento dello Stato Moderno (16-17 secolo), il diritto che era contenuto nella Lex Mercatoria (e nato prima degli Stati moderni) viene, proprio di fronte alla consapevolezza che il diritto comune non era idoneo a regolamentare i commerci, nazionalizzata: lo Stato inizia ad assorbire nel proprio diritto interno la lex mercatoria. La legge romano-germanica lo farà attraverso le leggi, la legge britannica attraverso i precedenti giurisprudenziali, ma il risultato generale è che comunque la lex mercatoria entra a far parte dell’ordinamento nazionale. A questo proposito uno dei primi
importanti interventi da questo punto di vista sono le ordinanze di Luigi XIV, che a partire dal 1587 fino a Luigi XIV, il sovrano in Francia prende le norme consuetudinarie francesi e lo organizza in maniera tale da creare dei codici, che sono raccolte sistematiche del diritto consuetudinario. Lo
Stato francese arriva all’ordinanza del commercio del 1673 , dettando il codice “Savary'”, nome di un mercante parigino, esperto di Lex Mercatoria e giurisprudenza commerciale, quindi praticamente lui dà il suo fondamentale contributo alla creazione di questa ordinanza e insieme creano la prima codificazione organizzata in materia di diritto del commercio internazionale.
Da questo momento non si parla più di Ius Mercatorum ma di Ius Mercature, si fa più riferimento all’attività che non ai protagonisti. La Lex Mercatoria diventa un vero e proprio affare di Stato, e lo Stato la adegua alle proprie esigenze, ma questo porta la Lex Mercatoria a perdere la sua spontaneità e il modo naturale di nascere attraverso le pratiche dei mercati, e diventa solo un pratico referente storico. Periodo Industriale (1870-1930): prox lezione
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LEZIONE 2
DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE
Rivoluzione industriale: sviluppo e crescita delle comunicazioni a livello internazionale, avvio alla prima globalizzazione, La Gran Bretagna inizia a portare avanti una forza di liberalizzazione del commercio. Periodo in cui si afferma il grande impero britannico: di fronte a questa rinata globalizzazione nasce il problema che c’è da porsi sempre ovvero quello della regolarizzazione dei rapporti. Non c’è un ordinamento che vince sugli altri, ma bisogna trovare soluzioni che aiutino a
trovare una regolarizzazione generale. Si comincia a cercare di stipulare quello che è il diritto internazionale privato materiale uniforme: privato perché riguarda rapporti di natura privatistica, si attiene a rapporti (cambiale, assegno, etc) quindi non pubblico, che riguarda trattati che vengono firmati da stato a stato, materiale significa che tende a dettare una disciplina, non il diritto processuale o per individuare una legge applicabile. Quando la legge detta una regolamentazione allora si parla di “uniformità”, cioè che si applica sempre la stessa legge in ogni caso. Lo scopo di tutto questo è mirare a voler regolamentare i rapporti allo stesso modo, perché una soluzione omogenea rende più facile e semplice il commercio. { Le norme di diritto internazionale privato si preoccupano di fronte ad una situazione di fatto (un caso) che presenti un elemento di estraneità (collegamento con un altro paese), bisogna capire come regolarlo. Di fronte a questi casi particolari l’ordinamento fa delle regole che tendono a far individuare la legge applicabile. Il diritto internazionale privato non mira a dare la regolamentazione ma mira a dire quali sono le regole che trovano applicazione in quel caso. } La Lex Mercatoria torna in auge per aiutare i vari paesi a regolamentare queste decisioni, perché è facilmente divisibile e gestibile da tutti i paesi. Col primo conflitto mondiale inizia un duro periodo per il commercio internazionale: forte periodo di nazionalismo economico, ogni stato pensa solo ai propri interessi, forte accentramento dell’ottica statuale verso i propri interessi. Inizia una fase di dirigismo economico (intervento diretto dello Stato nella vita economica del paese); i governi nel tentativo di sfuggire la crisi economica cercano di tutelarsi e optano per “ruba il tuo vicino”, ovvero pensare al proprio interesse, politiche protezionistiche che mirano a trasferire gli effetti negativi dell’economia sugli altri Stati. In tutto questo c’è l’ascesa dei regimi fascisti e nazisti, grande depressione economica, disoccupazione. Secondo conflitto mondiale: molti paesi iniziano a farsi delle domande, e si inizia a parlare di pianificazione dell’ordine economico nazionale, ovvero creare delle basi per regolare i rapporti tra diversi Stati. Nel ’ 41 con la conferenza atlantica Inghilterra e Stati Uniti firmando un mutual aid
agreement cominciano a cambiare di libero scambio, nel ’ 46 con la conferenza di Londra si butta giù il primo abbozzo di quello che doveva essere il tentativo di regolare il commercio a livello internazionale, ITO (international trade organisation), proto parente di quello che sarà
l’Organizzazione internazionale del commercio. Nel ’ 43 si comincia a cercare di pianificare l’ordine monetario internazionale post-bellico: ognuno poteva fare quello che voleva con le proprie monete, ogni Stato era indipendente. Nascono 2 istituti molto importanti, con gli Accordi di Bretton Woods si cerca di organizzare l’ordinamento economico mondiale istituendo il Fondo Monetario Internazionale e la BIRS (Banca Internazionale per la ricostruzione e lo sviluppo o Banca Mondiale). (I Paesi volevano creare con la carta dell’Avana il commercio internazionale, che puntava all’istituzione dell’ITO.)
La Banca Mondiale è un gruppo di 3 enti con funzioni: la Banca si comporta come una banca, ma nasce con lo scopo di aiutare la ripartenza dell’economie disastrate dalla guerra, venire in soccorso a determinati Paesi; alla luce di tutto questo riparte il commercio internazionale. Dopo la prima globalizzazione, dopo il secondo conflitto mondiale, ci troviamo di fronte ad una seconda globalizzazione, in cui la nuova Lex Mercatoria torna ad avere un ruolo importantissimo. Questo diritto che viene creato dal ceto imprenditoriale senza la mediazione degli stati e formato da regole destinate a disciplinare in modo uniforme i rapporti commerciali internazionali al di là delle unità politiche dei singoli stati è il pilastro che regola e regolerà per molto tempo il commercio internazionale. L’antica Lex Mercatoria si riattiva e nascono nuove regole dell’International Business Community che devono essere necessariamente coordinate con le regole di diritto statale e interstatale delle regole del diritto internazionale. Questo diritto a-statuale costituisce proprio l’ordinamento giuridico originario della Lex Mercatoria, di tipo internazionale/transnazionale, separato dagli ordinamenti statuali che però si
essere trovabile nel registro delle imprese; rilasciano certificazioni per le merci e rappresentano uno sportello per l’internazionalizzazione, danno info importanti per appalti, import e export e le fiere, sui certificati di origine, sugli usi locali, sull’andamento dei prezzi, sui trasporti; aiutano nella risoluzione delle controversie, etc. Poi le Camere di Commercio offrono consulenza incentiva allo sviluppo degli affari. Sono un importante aiuto e punto di riferimento. —Le Regioni sono diventate dei soggetti del diritto del commercio internazionale: ogni regione ha un’esperienza a sé, ha una sua storia, le sue ricchezze. Hanno ottenuto un ampliamento delle loro prerogative dal punto di vista del loro intervento nel settore del diritto del comm internazionale e quindi gli è stata riconosciuta una potestà legislativa concorrente, quindi le regioni possono attivarsi e diventare un soggetto attivo. Solo che queste Regioni si stanno attivando in maniera eterogenea: chi lo fa direttamente, chi si rivolge a delle agenzie, e la Regione Marche per esempio ha creato una società a cui è stata delegata il ruolo di svolgere interventi a livello di diritto del comm internazionale. Il quadro che risulta dall’analisi generale è che ci sono più soggetti che operano con funzioni diversi ma con un ordinamento abbastanza scarso (quello che fanno le Regioni si sovrappone a quello che fa l’ICE, etc).
- Possiamo distinguere gli attori del comm internazionale in organizzazioni intergovernative, sia
a vocazione universale che a vocazione regionale. Tutte queste organizzazioni hanno un’influenza più o meno forte nell’ambito del diritto del comm internazionale. Tra gli attori del commercio internazionale ci sono dei veri e propri protagonisti, ma anche dei co-protagonisti, come potrebbero essere l’ONU, l’UE, etc, che fanno commercio internazionale ma non esclusivamente. Le organizzazioni intergovernative sono dei centri indipendenti di organizzazione internazionale della cooperazione tra Stati. Queste organizzazioni non hanno quasi mai dei poteri coercitivi, perché vale il principio della sovranità (è difficile creare delle istituzioni a cui lo Stato dona una parte della sua sovranità). Queste organizzazioni possono essere aperte o chiuse (una volta costituita nessuno può entrare a farne parte), di competenza generale (tutti gli interessi dello Stato: ONU), a competenza speciale (che riguarda gli interessi comuni degli Stati in uno specifico ambito, tipo la sicurezza: NATO, commercio: WTO), può nascere da loro lo stimolo affinché gli stati stipulino delle convenzioni interstatali, possono avere un ruolo importante nella predisposizione di leggi modello e contrattuali, funzione di aiuto nella codificazione delle prassi del commercio internazionale (come ci si comporta in una determinata situazione)…
- ONU: non viene in rilievo per il suo ruolo nel commercio internazionale, è un’organizzazione aperta e a competenza generale: c’è un’assemblea generale, che opera attraverso raccomandazioni e dichiarazioni di principi non vincolanti, che indicano la volontà delle Nazioni Unite, vuol dire che non possono costringere nessuno; accanto all’assemblea c’è il consiglio di sicurezza composta da 15 membri che ha lo scopo di mantenere la pace, ed è l’unico organo che può forzare l’uso della forza (elmetti blu); un segretariato e la corte internazionale di giustizia (giurisdizione in materia contenziosa e consultiva). Da un punto di vista generale, rappresenta (in materia di dir comm int) da quadro istituzionale comune per la gestione delle relazioni internazionali commerciali tra i suoi membri, può essere un luogo dove si parla di commercio internazionale, ma quello che ci interessa è parlare di altre organizzazioni;
- WTO: Questa organizzazione mondiale del commercio è il risultato di un’evoluzione di carattere storico del concetto di cercare di cooperare nel comune interesse, negli interessi degli operatori commerciali, nell’interesse della celebrità e garanzia dello svolgimento corretto delle attività di diritto di commercio internazionale. Con questa organizzazione si voleva istituire l’ITO, quella che era nata con la Carta dell’Avana, che però non incontrò il favore di alcuni paesi, quindi i pilastri con cui si voleva riorganizzare un settore dello sviluppo del commercio internazionale che doveva trovare i protagonisti nell’ITO, nella Banca Mondiale e nel Fondo Monetario Internazionale fu un fallimento. Quindi succede che di tutta quell’opera che doveva essere la Carta dell’Avana si salva solo una parte “general agreement on tariffs and trade” detto anche GATT nella versione del 1947. I Paesi (23 Stati) decidono di sottoscrivere e recepire in una maniera informale questo GATT, che nasce come sorta di protocollo provvisorio e snello e semplice, ma nonostante questo rappresenterà il punto di riferimento in materia di dir del comm inter fino all’entrata in vigore del WTO (1996). Questo accordo (GATT) presenta dei limiti molto intensi, non è direttamente applicabile, presentava una clausola (Grandfather) la quale permetteva di non rendere applicabile l’accordo nella misura in cui questi fosse incompatibile con la legislazione esistente nei paesi di scambio. Quindi pur essendo importante aveva delle limitazioni che per lo scopo che doveva raggiungere erano abbastanza serie. Una clausola era quella della Nazione più favorita: se i rapporti tra due paesi si arriva a negoziare un trattamento di favore a livello di dazi doganali etc, questo trattamento di favore deve essere esteso a tutti gli
altri Paesi facenti parte dell’accordo. E’ uno dei principi essenziali secondo il quale “a ogni parte contraente si estende il trattamento più favorevole concesso da un paese all’altro in materia di scambi internazionali”. L’informalismo del GATT (anche a livello strutturale non c’erano organi di grande istituzione) era dovuto anche dalla sua non applicabilità, ovvero dal fatto che alcuni Paesi riuscivano a togliersi di dosso alcune clausole. Ad un certo punto iniziano a fare il loro ingresso nella scena internazionale i paesi emergenti, e della loro situazione il GATT non può che necessariamente cominciare a tener conto, così cominciano dei cosiddetti round: il GATT non può far fronte a tutto ciò, quindi si iniziano a tenere ogni tanto dei round all’interno dei quali si comincia a compiere una sorta di attività di revisione dei vari accordi raggiunti che cominciano a tener conto che questi paesi in via di sviluppo necessitino dei favoritismi, si comincia ad ipotizzare delle attenzioni e principi nelle concezioni tra paesi del nord e quelli del sud. Si arriva alla fine a definire quello che è il profilo della WTO, che viene sottoscritta nel 95 entra in vigore nel 96, ha la sede a Ginevra e parte con un numero alto di Stati e mira ad essere la risposta a tutte una serie di esigenze. Mentre il GATT si occupava principalmente di beni, la WTO si occupa anche dei servizi.
autonoma. In particolare andando a vedere le funzioni del WTO, per quanto il suo ruolo sia importante e la sua presenza nel settore del commercio sia primaria e suprema, in realtˆ tutto ci˜ che accade in sede OMC non mai coercibile (tutti sono sullo stesso piano, molto difficile trovare degli organismi che possano imporre qualcosa agli stati), lo pu˜ essere solo quando rivestita della risoluzione di controversie tra stati, cio quando il Consiglio generale riveste la veste di un Dispute Settlement Body, cio un ente di risoluzione di controversie perchŽ sono gli stati stessi a rivolgersi a questo ente, in questo caso gli Stati sono tenuti a conformarsi alla decisione presa dal Consiglio Generale. Le funzioni che svolge lÕOMC sono:
- fare in modo che il commercio mondiale si svolga in maniera pi libera e corretta senza imprevisti; garantire libertˆ e correttezza senza ostacoli in ambito internazionale, e per fare ci˜:
- agisce come sede per trattative commerciali multilaterali tra i suoi stati membri (alcuni paesi vogliono concludere un trattato e trovano il luogo adatto per le trattative proprio nellÕOMC);
- rappresenta il quadro per lÕattuazione dellÕaccordo del WTO e degli accordi commerciali plurilaterali: si occupa sia di favorire la stipulazione degli accordi plurilaterali e vigila anche sullÕapplicazione dei trattati stessi del WTO e di tutti gli allegati citati prima.
- ha la possibilitˆ di risolvere delle controversie tra gli stati;
- provvede ad un riesame periodico delle politiche commerciali;
- assistenza tecnica e elaborazione di deroghe nel trattamento dei rapporti commerciali con i paesi in via di sviluppo;
- importante ruolo di collaborazione con altre organizzazioni, tipo FMI e BIRS. Scopo: ulteriore liberalizzazione dei servizi, politiche di sostegno e sviluppo di cultura e tessile in favore dei paesi in via di sviluppo, perchŽ necessitano di un sistema a doppia necessitˆ e quindi hanno bisogno di sostegno, di sussidi e di restrizioni in termini di dazi/dogane, perchŽ hanno bisogno di riallineare la propria economia con quella degli altri paesi ÒgiˆÓ sviluppati. LÕOMC strutturata attraverso organi con funzioni ben speciÞche: quando si parlava del GATT si parlava di Òparti contraentiÓ, nellÕOMC cÕ una conferenza dei ministri che ha una funzione di guida e Þssa le linee programmatiche dellÕOMC, un organo di stato che si unisce ogni due anni e adotta decisioni su questioni relative agli accordi commerciali ( lÕorgano di indirizzo politico dellÕOMC); le funzioni suppletive sono svolte dal Consiglio Generale, che costituito non da membri politici ma da soggetti rappresentanti di livello diplomatico: si occupa della gestione esecutiva degli accordi, formato da rappresentanti diplomatici dei paesi facenti parte al WTO e assume 3 vesti che sono ÒConsiglio generaleÓ che garantisce il costante servizio delle funzioni
dellÕOMC soprattutto nellÕintervallo tra i due anni di riunione dei ministri, ha una Òpotestˆ propriaÓ e quindi pu˜ prendere iniziative proprie o delegata dai ministri, e anche organo di risoluzioni delle controversie, ha Òla funzione di controllo delle politiche commercialiÓ che signiÞca che tutto deve svolgersi in maniera lineare e senza problemi e in maniera trasparente (coinvolge solo alcuni stati). Accanto a queste due organi esiste un Segretariato con un proprio direttore generale (nominato dalla conferenza dei ministri), con 550 circa membri: assicura lÕoperato di tutti gli altri organi e favorisce lÕattuazione degli accordi allegati da parte degli Stati membri, si occupa di fornire quindi il necessario apporto amministrativo di organizzazione. Il principio per il quale vengono adottate le decisioni il principio del consensus (si richiede lÕumanitˆ e manifesta il proprio voto solo chi contrario alla delibera). Se il consensus non si raggiunge, le delibere sono adottate solo col raggiungimento di alcune maggioranze, che variano a seconda dellÕoggetto su cui deliberare. Per entrare a far parte dellÕOMC cÕ un processo complesso, perchŽ cÕ bisogno di una serie di requisiti. Ci sono dei membri osservatori che fanno parte dellÕOMC che godono solo di diritti procedurali, per esempio la Santa Sede, la Banca Mondiale e il FMI.
Sempre parlando di organizzazioni internazionali a vocazioni universale un ruolo importante lo rivestono il FMI e la Banca Mondiale (BIRS).
Il Fondo Monetario Internazionale nasce con gli accordi di Bretton woods: i paesi si riuniscono in questa localitˆ del Nord America, e iniziano a prendere in considerazione la gestione di quelle che sono le relazioni monetarie tra i paesi e si comincia a parlare di ripresa dellÕattivitˆ economica e ricostruzione, questo perchŽ si agli inizi del periodo post bellico, in cui molte economie sono devastate, e si vuole ricreare un ordine. Di conseguenza si arriva nonostante il fallimento dellÕITO, alla nascita della BIRS e del FMI. Mentre il WTO nulla ha a che fare con lÕONU, sia il FMI che la BIRS si pongono come istituzioni dellÕONU. Scopi del FMI:
- promuovere la cooperazione monetaria internazionale: creare un organismo che garantisce il
libero scambio internazionale (favorire lo sviluppo del commercio internazionale), la convertibilitˆ multilaterale delle valute e la stabilitˆ dei tassi di cambio. Lo scopo di evitare lÕanarchia monetaria che aveva contraddistinto gli anni Õ30.
- ridurre lÕampiezza degli squilibri delle bilance dei pagamenti;
- assicurare agli stati la disponibilitˆ temporanea delle risorse del fondo (prestare assistenza Þnanziaria). Si vuole fare in modo che tutti i paesi aderiscano alle stesse regole. Per entrare a far parte bisogna pagare qualcosa: nel momento in cui i paesi entrano a far parte del FMI devono versare una quota di partecipazione, che viene versata per il 25% in attivitˆ di riserva (oro, valuta straniera, o una valuta speciale del FMI che sono i diritti speciale di prelievo), e per il 75% in moneta propria: un Paese vuole entrare a far parte del FMI quindi deve contribuire al fondo. Si tiene conto di ciascun paese nel versamento del FMI. I diritti speciali di prelievo vengono emessi senza contro partita, sono una pura moneta Þduciaria: vengono allocati tra i paesi nelle rispettive quote in un periodo base che va dai 3 ai 5 anni e possono essere utilizzati per ottenere valute convertibili dal FMI o da altri paesi membri. Dal punto di vista strutturale cÕ un Consiglio dei Governatori (vi siedono i ministri Þnanziari o i governatori delle banche centrali dei paesi membri), che lÕorgano supremo che ha tutti i poteri, che possono essere delegati al consiglio dÕamministrazione, che lÕorgano responsabile per la gestione del fondo ed esercita i poteri ad esso delegati dal consiglio dei governatori, ed composto da 22 membri circa ed ha sede a Washington, cÕ un comitato interinale che un comitato ristretto di governatori, ed ha poteri di inßuenza e guida dellÕistituzione. Non ha la stessa attenzione che ha lÕOMC: il FMI nasce in un periodo post bellico quindi in unÕepoca antecedente alla dichiarazione universale dei diritti dellÕuomo e il suo statuto non lo obbliga a riÞutare il sostegno a governi anti democratici o a improntare i suoi aiuti sulla base di politica e tutela dei diritti umani, e si caratterizza dal fatto che non ha un organo di risoluzione delle controversie.
Altro famoso pilastro che nasce sempre con gli accordi di Bretton Woods la Banca Mondiale. La BIRS si comporta come unÕistituzione internazionale organizzata e gestita come una societˆ commerciale di diritto privato; allÕinterno del suo statuto sono indicati i suoi obiettivi:
- ricostruzione e ricostituzione delle economie che sono state dissestate dalla guerra: funzione che ormai pu˜ deÞnirsi superata, quindi attualmente la BIRS svolge fondamentalmente la funzione del Þnanziamento dello sviluppo.
- promozione dello sviluppo dei paesi meno avanzati: lÕha portata anche ad attivitˆ di consulenza nel quadro dellÕassistenza tecnica che non erano proprie dei suoi Þni istituzionali. Opera dando garanzie di investimenti privati o con lÕerogazione diretta di crediti. E si comporta come una banca: o eroga credito a interesse o presta garanzie per investimenti privati. Il gruppo della banca mondiale composta da 3 istituti: la Banca vera e propria e 2 sportelli che sono abilitati a compiere delle operazioni di Þnanziamento, e sono la societˆ Þnanziaria internazionale (SFI o IFC) e lÕassociazione internazionale per lo sviluppo (AIS o IDA). Anche la BIRS si pone come istituzione specializzata dellÕONU; praticamente e deve funzionare come una organizzazione internazionale indipendente e gode di una totale autonomia Þnanziaria. Come si diventa membro? Per essere membro bisogna essere necessariamente membri del FMI e poi bisogna sottoscrivere la quota di capitale della banca che viene assegnata in funzione di quella attribuita nel fondo: quindi signiÞca pagare una quota dÕingresso che deve essere versata per il 20% allÕingresso alla Banca e il resto deve essere versato alla Banca per sua richiesta. Siccome si comporta come una societˆ commerciale ha un capitale iniziale di 10 miliardi di dollari diviso in azioni di 10 mila dollari ciascuno, e ogni Stato dispone di 20 voti pi 1 voto di ogni tranche di cui titolare: il peso allÕinterno della Banca determinato dalla quota posseduta. Come strutturata? CÕ un consiglio di governatori in cui siedono i rappresentati di ciascun stato e restano in carica 5 anni, e partecipano ad una riunione lÕanno e prendono decisioni di importanza maggiore, che riguardano lÕaumento o la diminuzione del capitale sociale, lÕammissione di uno Stato; si pu˜ spogliare di una parte delle sue prerogative delegandole al Consiglio di amministrazione che ha come compito di condurre gli affari ordinari della banca esercitando tutti i poteri che gli vengono delegati dal consiglio di governatori; cÕ un presidente il quale un organo unico e individuale eletto dal consiglio dÕamministrazione ed il capo del personale e ha il compito di condurre lÕordinaria amministrazione dellÕorganizzazione. A differenza del FMI, questa ha anche un tribunale amministrativo, che ha lo scopo di risolvere il contenzioso dei funzionari della BIRS e anche un Inspection Pannel (comitato dÕispezione) che
- OCSE Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico, costituita con la
convenzione di Parigi del 60, e promuove politiche volte a garantire lÕespansione dei paesi membri con attenzione sempre ai paesi in via di sviluppo riducendo gli ostacoli agli scambi internazionali. Ha una sua struttura complessa con un Consiglio, un segretario generale, un comitato esecutivo.
- OPEC Organizzazione dei Paesi esportatori di petrolio, Òle sette sorelle dellÕOPECÓ. Nasce del
60 a Baghdad ed ha lo scopo di coordinare le politiche petrolifere dei propri membri per stabilizzarne i prezzi e livelli produttivi.
- NAFTA Trattato che riguarda i paesi del Nord America (USA, Canada e Messico) e tende a
creare una zona di libero scambio tra questi tre paesi.
- MERCOSUR riguarda lÕAmerica latina e i Caraibi, del 91, con lo scopo di integrare lÕeconomia
tra questi paesi.
- Poi ne esistono altre anche nellÕarea asiatica e africana.
Tra le organizzazioni internazionali ce ne sono altre di una certa importanza:
- A partire dal 1973 ci sono degli enti che in maniera del tutto informale iniziano a consultarsi tra
di loro, a riunirsi per affrontare questioni di politica economica comune e di cooperazione etc, e prendono il nome di G7. A questo G7 poi con lÕingresso della Russia si trasforma in G8. In altre situazioni in cui vengono coinvolti altri Paesi con ministri e governatori delle banche centrali di 19 paesi pi lÕunione europea si inizia a parlare di G20. Si discute di questioni di rilievo per la stabilitˆ economica globale; questo crea una forte antipatia per questa istituzione da parte di chi dice che la stabilitˆ globale debba essere ÒdecisaÓ da 20 paesi, quando i paesi sono decisamente di pi . E da qui la nascita del movimento No-Global. In materia di diritto del commercio internazionale, questi rappresentano dei veri fari per gli operatori del commercio internazionale e sono:
- lÕIstituto internazionale per lÕunificazione del diritto privato (Unidroit) con sede a Roma,
compie degli studi di diritto comparato che sono molto importanti perchŽ portano a delle leggi modello e guide contrattuali che rappresentano per gli operatori del commercio del diritto internazionale il pane quotidiano, perchŽ si trovano il lavoro fatto.
- Uncitral, commissione delle Nazioni Unite per il diritto del commercio internazionale. Anche in
questo caso promuove la codiÞcazione dei termini commerciali internazionali ed molto importante perchŽ ha creato una legge modello sullÕarbitrato commerciale internazionale.
- Unctad, agenzia delle Nazioni Unite, con la funzione di sviluppare il dibattito sullÕordine
economico e elaborare un diritto dello sviluppo per i paesi in via di sviluppo; focalizzato sullo sviluppo dei PVS.
Ci sono anche delle altre organizzazioni non governative (ONG) a funzione economico transnazionale che hanno avuto una grande importanza perchŽ hanno svolto una funzione suppletiva in termini di fonti del diritto del commercio internazionale. Si tratta di organizzazioni di diritto interno (nazionali) che per˜ hanno svolto sempre attivitˆ transnazionale. Per quanto riguarda il dir del comm int, elaborano modelli contrattuali, identiÞcano le best practices, emanano regole di business ethics e codiÞcano gli usi del commercio internazionale e si occupano di coordinamento e autoregolazione delle imprese e risoluzione di controversie. Nella prassi si fa sempre pi riferimento a opere di codiÞcazione, di principi, di codici comportamentale creati dalle ONG; fra queste la pi impor :
- La Camera di Commercio Internazionale che svolge un ruolo consultivo di massimo livello
presso lÕONU, ha sede a Parigi costituita da associazioni bancarie, imprese, camere di commercio. Si rapporta con la BIRS, col FMI, col WTO, con LÕUE, con lÕOCSE, rappresenta il commercio dÕindustria, elabora soluzioni pratiche, e elabora modelli contrattuali e regole uniformi in materia di vendita e trasporto internazionale. Ha creato gli INCOTERMS nel 2000, che sono soggetti ad una revisione periodica (ogni 10 anni): chiariscono tra le due parti contrattuali in che percentuale i costi e rischi del rapporto vadano ripartiti tra venditore e compratore, e le due parti contrattuali devono sapere tutto questo in anticipo, in maniera tale che si possa agire contro il rischio con dei contratti accessori di assicurazione (CIF). Ecco perchŽ la Camera di Commercio Internazionale, per il suo operato, ha assolutamente un ruolo centrale.
OK
DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE
LEZIONE 4
Prospettiva privatistica: le fonti del diritto del commercio internazionale ma anche del contratto commerciale. Il fenomeno della globalizzazione dei mercati (sempre pi internazionali e qualiÞcati tra rapporti economici che sorgono tra soggetti che hanno sedi dÕaffari in luoghi diversi) urta con il fenomeno della statalizzazione delle fonti. Ad un certo punto nascono i primi codici perchŽ lo Stato tende sempre di pi a regolamentare tutte le materie possibili attraverso lÕadozione di codici di termini internazionali, quindi in questÕottica di internazionalizzazione viene compreso anche il diritto privato giˆ a partire dal 800, ma se da un lato cÕ la tendenza allÕinternazionalizzazione delle fonti, dallÕaltra parte il comm inter cresce e ha bisogno di una sua regolamentazione e organizzazione, quindi succede che a livello di legislazione internazionale comincia a sentirsi lÕesigenza di studiare e applicare delle soluzioni giuridiche che possono assicurare ai cittadini di quel Paese e di quello Stato che anche quando si intrattengono rapporti con lÕestero gli affari si svolgano in maniera ordinata e che sia sempre comunque garantita la certezza del diritto. Come si riesce a raggiungere questo scopo? Legislatori nazionali ognuno preso dalle proprie esigenze e dallÕaltro un commercio internazionale che si svolge a dei livelli che trascendono i conÞni di ogni singolo paese. I legislatori cominciano ad adottare quelle che sono delle convenzioni o dei trattati di diritto internazionale privato uniforme, quindi il primo sistema di adottare queste convenzioni e trattati oppure di cercare di arrivare allÕuniformazione del diritto sostanziale. Di fronte alla necessitˆ di dare una risposta alle esigenze degli operatori interni ÒcostrettiÓ a creare dei rapporti con soggetti di un altro paese, si cerca a livello giˆ nazionale di trovare delle soluzioni (convenzioni e trattati o lÕuniformazione del diritto sostanziale). Dal punto di vista delle modalitˆ con cui gli accordi sono negoziati e diretti, il diritto del comm internazionale si pu˜ deÞnire come lÕinsieme di quelle norme che si possono applicare allorchŽ si veriÞchi che o le parti abbiano una diversa nazionalitˆ o sede dÕaffari, o lÕofferta e lÕaccettazione contrattuale siano inviate o ricevute dalle parti con sede in stati diversi, oppure pu˜ succedere che una delle prestazioni deve essere eseguita in uno stato diverso da quello della conclusione del contratto; il dir del comm inter si pu˜ considerare facendo riferimento alle norme che trovano applicazione in queste tre circostanze. Per quello che riguarda le fonti non esiste un sistema giuridico e normativo omogeneo che provenga da unÕunica fonte nazionale e/o sovranazionale in grado di regolare la materia del diritto degli scambi comm internazionali in maniera completa. Quindi pi che un sistema giuridico normativo omogeneo, esiste un quadro di riferimento che si compone di varie fonti, che possono essere scritte o non scritte, per˜ un quadro di riferimento quindi non esaustivo, nel senso che sicuramente in ogni caso non omogeneo perchŽ fatto di fonti di natura e di contenuto e provenienza diversi. Gli elementi che compongono questo piano di riferimento sono:
- norme nazionali: vi rientrano le norme di diritto internazionale privato, che si distingue da quello pubblico (che riguarda i rapporti tra gli stati), il quale un diritto interno e non sovranazionale, perchŽ ogni stato ha il suo. Queste norme di diritto internazionale privato devono essere distinte in due tipi: Ñ norme di conßitto/conßict law Ñ> hanno la caratteristica di tentare di dettare dei criteri di collegamento per determinare o lÕambito della giurisdizione nazionale applicabile o la legge applicabile in presenza di un elemento di estraneitˆ oppure la disciplina per il riconoscimento e lÕesecuzione unitaria delle sentenze degli atti stranieri. Il criterio di collegamento il meccanismo attraverso il quale si individua la legge applicabile (un intero ordinamento, e poi si sceglie le norme che ci interessano) ad un determinato caso concreto; oppure per individuare la giurisdizione nazionale (di fronte ad una certa situazione bisogna individuare il giudice competente); oppure la disciplina per il riconoscimento e lÕesecuzione unitaria per le sentenze degli atti stranieri. La conßict Law italiana quasi interamente regolata dalla legge 218 del 1995, la legge sul diritto internazionale privato che ha sostituito una serie di disposizioni che erano contenute allÕinterno delle pre leggi del codice civile. LÕart 46 della conßict law dice che al cittadino straniero si applica la sua legge nazionale, e quindi la conßict law italiana richiama la legge nazionale (la conßict law inglese) di questo cittadino, e la conßict law inglese dice che alla successione del cittadino inglese si applica la legge del luogo in cui si trovano i beni (se si parla di beni materiali). Una volta individuato lÕordinamento giuridico competente non detto che il diritto straniero sia applicato direttamente o che gli altri provvedimenti stranieri siano riconosciuti: questo palleggio
I trattati sono intese tra stati sovrani che, pur se sottoscritte per altri scopi, contengono norme vincolanti per gli stati aderenti e i loro cittadini anche in materia e su aspetti che hanno incidenze e conseguenze sugli scambi commerciali, come il trattato istitutivo sullÕUE; inevitabilmente si rißettono sui cittadini degli Stati; possono essere bilaterali, multilaterali, e possono avere ad oggetto norme di conßitto uniformi (tutti gli Stati Þrmano un trattato per introdurre la stessa norma di conßitto relativa ad un certo aspetto). Questi trattati possono avere ad oggetto norme conßict law o diritto privato materiale (stesso principio delle convenzioni: cambia la fonte, ma la funzione della convenzione o del trattato pu˜ essere sempre in un certo senso orientata a dettare o trovare delle norme di conßitto o di diritto internazionale privato uniforme materiale). Diritto materiale del WTO Ñ> normalmente il WTO non pu˜ imporre qualcosa a qualcuno; lÕaccordo per il quale nasce il WTO, il vecchio GATT e gli allegati allÕatto Þnale contengono delle disposizioni, delle norme e dei principi che bisogna tener presenti quando si parla di scambi commerciali. Anche a suo modo quindi negli atti, negli allegati che riguardano il WTO troviamo dei principi cui fare riferimento in materia di dir del comm internazionale. In linea generale, il principio di base che ispira lÕOMC quello della non discriminazione commerciale, cio lo scopo che si vuole raggiungere attraverso questo principio quello di estendere automaticamente e incondizionatamente a tutti i membri del WTO dei pilastri del diritto del comm internazionale, tra cui uno la clausola della nazione pi favorita (opera sempre in termini multilaterali e incondizionati, paritˆ orizzontale), poi il principio del trattamento nazionale (caso di paritˆ verticale) che mira a evitare la discriminazione tra prodotti stranieri e quelli anche simili di origine nazionale, per quanto riguarda lÕimposizione Þscale e altre misure legislative interne, un altro principio della protezione doganale esclusiva e divieto di restrizione quantitative sancisce il divieto in caso di importazioni o esportazioni di prevedere delle restrizioni quantitative diversi dai dazi doganali (i dazi adottati da ciascun membro devono essere trasparenti, vietato imporre delle restrizioni quantitative che siano diversi dai dazi doganali; questo principio e la disciplina generale degli impegni previsti dal WTO offre un sistema di eccezioni e di deroghe, che non sono mai a tempo indeterminato ma sempre limitate e soggette a periodico riesame del WTO, questo perchŽ la liberalizzazione dei mercati va sempre compatibilizzata con lÕesigenza di consentire a ciascun membro di mantenere un certo controllo nellÕapertura dei propri mercati a prodotti o servizi stranieri), la clausola di salvaguardia serve a regolare eventuali misure statali restrittive (il paese la invoca mediante una notiÞca che va fatta al WTO) e serve a permettere agli operatori nazionali di recuperare competivitˆ rispetto agli operatori esteri (per esempio un prodotto sia importato in quantitˆ talmente massiccia da pregiudicare i prodotti nazionali). Poi cÕ una serie di eccezioni chiamate orizzontali e verticali. Negli allegati dellÕatto Þnale sono contenuti degli accordi in materia di commercio dei prodotti sulla lotta contro le barriere non tariffarie: allegato 1A per gli accordi multilaterali sugli scambi di merci (vi stato inglobato il GATT), 1B accordo generale sugli scambi di servizi, 1C sugli aspetti di delitti di proprietˆ intellettuale attenenti al commercio, 2 sulle norme e procedure che disciplinano la risoluzione delle controversie, 3 meccanismo di esame delle codiÞche commerciali, che soggetto a revisione periodica, 4 gli accordi commerciali plurilaterali (vincolano solo le parti che li hanno stipulati).
- fonti di origine a-statuale, le quali sono usi e consuetudini internazionali e la Lex Mercatoria. Partono considerando gli usi e le consuetudini internazionali: allÕinterno dellÕordinamento italiano (prima di occuparci a livello internazionale) usi e consuetudini hanno un loro valore, perchŽ allÕinterno di ciascun paese con diversa dignitˆ i vari legislatori hanno sempre riconosciuto agli usi e alle consuetudini una loro dignitˆ e ruolo: nel nostro ordinamento gli usi possono essere di 2 tipi (o avere una doppia valenza): Ñ usi normativi: hanno la funzione di essere delle fonti del diritto perchŽ nellÕart 8 delle preleggi al codice civile, dice che sono fonti del diritto la legge, i regolamenti e gli usi, ove essi per˜ siano operanti nelle materie disciplinate da leggi e regolamenti e sono in quanto da essi espressamente richiamati. PurchŽ lÕuso normativo sia una fonte del diritto deve operare in una materia che disciplinata o dalle legge o dai regolamenti (quindi materie giˆ disciplinate). Ñ usi negoziali: quando ha la funzione di integrare il contenuto o di interpretare il contenuto di un contratto; non pi una fonte del diritto ma viene inserito come clausola contrattuale allÕinterno di un contratto tra due parti. Gli usi negoziali possono interpretare la legge, ma non possono essere mai contra legem (non possono mai urtare una disposizione di legge). Gli elementi che qualiÞcano lÕuso o la consuetudine sono gli elementi di fatto, ovvero il fatto che cÕ una reiterazione di un certo comportamento (usus o prassi); un certo comportamento viene
ripetuto da tante persone. LÕelemento materiale/oggettivo il fatto che viene ripetuto: per esempio quando si vende la lana prassi che venga imballata/lavata/etc, perchŽ questo pu˜ incidere sul peso ecc. Serve anche un altro elemento soggettivo affinchŽ lÕuso sia realmente e valga come uso, ovvero il fatto che di fronte ad un comportamento di questo tipo, io questo comportamento lo tengo perchŽ ritenuto da me doveroso (non solo un comportamento che socialmente dovuto, ma anche ritenuto obbligatorio), questa lÕopinio iuris ac necessitatis (nella loro mente tutti sono convinti di tenere un comportamento non socialmente dovuto ma ben giuridicamente dovuto, quindi obbligatorio). Nei rapporti commerciali internazionali questi usi spesso acquistano un grande rilievo e molte convenzioni li richiamano, perchŽ gli usi e le consuetudini attuali sono i pronipoti di quella che era la Lex Mercatoria, quindi tutte le convenzioni che la richiamano seguono un principio generale secondo il quale le parti lo mettono proprio nei vari articoli, le parti sono vincolate dagli usi a cui hanno fatto riferimento e dalle abitudini instauratasi tra loro, proprio perchŽ gli usi e le consuetudini vanno a sopperire alla mancanza di un ordinamento sovranazionale). Gli usi vanno interpretati e capiti in base a come ci si muove negli ambienti commerciali che hanno lÕabitudine di farne uso. Il loro ruolo come fonti del diritto aumentato e a questo va aggiunto il fatto che questi usi e consuetudini sono stati raccolti/codiÞcati/organizzati da apposite organizzazioni non governative (per esempio la Camera di Commercio Internazionale), le quale li hanno sistematizzati perchŽ hanno voluto costruire degli strumenti (che sarebbero le raccolte di questi usi) Þnalizzati a disciplinare importantissimi aspetti del diritto dei contratti e degli scambi internazionali, proprio per agevolare la vita di chi compie commercio internazionale. Nel diritto del commercio internazionale riconosciuta la rilevanza e lÕapplicabilitˆ degli usi e delle prassi diffuse nei vari ambienti commerciali (e nel commercio internazionale) ma a condizione che essi siano: 1. uno strumento integrativo di una volontˆ che o non chiaramente o non compiutamente espressa, 2. devono appartenere alle abitudini che si sono istallate tra le parti o essere costanti in un certo contesto al punto che non si avverta pi la necessitˆ di richiamarli o citarli, 3. non devono andare contro la diversa volontˆ espressa dalle parti nel contratto e non devono prevalere su norme inderogabili della legge regolatrice del contratto (non devono nŽ urtare quello che le parti vogliono nŽ essere contra legem). Lex Mercatoria Ñ> rappresenta un elemento comune fondamentale; ma da qui a riconoscere alla Lex Mercatoria il ruolo di sistema normativo completo, autonomo, indipendente e autosufficiente rispetto alle singole leggi nazionali, il passaggio non cos“ semplice e automatico. La societˆ medievale dei mercanti per certi versi riteneva di avere un complesso di regole autonome e sufficienti tali da far fronte ad ogni evenienza dettate dalle situazioni del commercio, ma poteva funzionare nel medioevo ma non ora. La nostra Lex Mercatoria non si conÞgura come ordinamento giuridico autosufficiente per regolare il commercio internazionale: cÕ chi lo ha sostenuto, ma cÕ chi ha anche sostenuto il contrario. Il sistema delle regole del commercio internazionale che vengono a conßuire allÕinterno della Lex Mercatoria ormai riconosciuto come largamente incompleto (non sufficiente a regolare le varie fattispecie) e soprattutto non sganciato dai sistemi giuridici nazionali, perchŽ anche per la Lex Mercatoria i limiti valgono. Quindi la Lex Mercatoria non pu˜ operare a prescindere dagli ordinamenti nazionali. Molti dei principi contenuti allÕinterno della Lex Mercatoria si ritrovano allÕinterno di leggi e ordinamenti nazionali; la stessa Legge Mercatoria non che sia poi cos“ strutturata e organizzata in maniera tale da non risultare contraddittoria, perchŽ ci sono stati dei casi di contrarietˆ per cui la certezza dei rapporti giuridici pu˜ essere pregiudicata. Le regole che compongono la Lex Mercatoria risultano a volte incerte sul numero, sul tipo, in principi. Se non possiamo dire che la Lex Mercatoria sufficiente per regolare il commercio internazionale, diverso quello che possiamo dire delle raccolte di usi e consuetudini che vengono elaborate e codiÞcate da alcuni enti (Camera Commercio Internazionale di Parigi), i quali assumono una valenza giuridica fondamentale nei rapporti tra operatori commerciali quando essi decidono di richiamarle, ovvero di incorporarle, allÕinterno dei propri contratti.
- ma soprattutto sono una guida alla redazione dei contratti, sono un modello per il legislatore sia nazionale che internazionale, perché possono essere guardati dal legislatore nazionale o internazionale in maniera tale che essi vengano applicati unicamente al diritto statale già determinato nello scopo di migliorare la legislazione interna e porla in sintonia con le esigenze del comm internazionale, così concorrendo alla coerenza, alla certezza, all’uniformazione del diritto in maniera tale che poi si superino anche i problemi collegati alle ratifiche e riserve proprie delle convenzioni di diritto uniforme. (Se tutti i legislatori nazionali e internazionali guardassero ai principi Unidroit e gradualmente li recepissero all’interno della loro legge nazionale, ci troveremmo di fronte ad una sottile opera di uniformazione del diritto senza dover stipulare delle convenzioni che poi dovrebbero essere oggetto di ratifica, quindi fatti proprie da ogni paese, e questo paese potrebbe sollevare anche delle riserve; invece se l’opera di uniformazione avviene già a livello di Stato, ovvero quando lo stato adotta delle leggi e va a guardare ai generali orientamenti contenuti all’interno dei principi Unidroit, in questo caso l’opera di uniformazione viene fatta già dai legislatori nazionali ) { Questi principi Unidroit oltre a poter essere richiamati dalle parti dei contratti come “legge regolatrice” del contratto, oltre a poter essere richiamati con lo scopo di integrare e interpretare i contratti stessi, oltre a poter essere considerati delle guide a cui fare riferimento quando devo scrivere il contratto, possono essere anche un modello per i legislatori quando nell’adozione di provvedimenti legislativi in materia di comm internazionale riescono in questo modo ad uniformare con un’operazione che avviene a livello di Stato, dei principi in materia contrattuale. }
- Rappresentano anche uno strumento didattico, per l’individuazione degli usi del commercio internazionale.
- Attenzione: questi principi Unidroit hanno una particolare funzione, per esempio essi sono un esperanto (linguaggio universale) di comunicazione giuridica, perché sia la lingua che il diritto della società globale gradualmente si fondono proprio in questi principi Unidroit generando un Esperanto giuridico che va oltre la lingua inglese e i sistemi di Common Law: la lingua è l’inglese, ma l’inglese dei contratti di comm internazionale non appartiene né alla Gran Bretagna né alla Common Law, ma questo inglese è uno strumento internazionale che va considerato come una sorta di terreno comune su cui far confluire gli istituti giuridici che rispondono alle esigenze del commercio internazionale. In pratica questo inglese che viene ad essere utilizzato all’interno dei Principi Unidroit non è l’inglese proprio tipico della Gran Bretagna o degli Stati Uniti perché contiene parole, concetti, che sono stati resi in inglese ma che non appartengono alla tradizione giuridica inglese, con lo scopo di creare un linguaggio universale. Le nozioni per esempio di “creditore/debitore/obbligazione/buona fede…” vengono rese in inglese e utilizzate nei principi Unidroit ma non appartengono alla cultura giuridica della Common Law, appartengono bensì alla cultura giuridica della famiglia romano-germanica. I principi Unidroit utilizzando l’inglese rendono questi concetti accessibili universalmente, ma sono concetti tradotti proprio per svolgere questa funzione.
La critica più forte che viene rivolta ai principi Unidroit è quella secondo cui essi possono essere sempre solo ed esclusivamente il frutto di un richiamo contrattuale, quindi la loro funzione non può mai - se ci si pone soprattuto dalla prospettiva del giudice italiano - trascendere quella di un richiamo contrattuale; di fronte ad un contratto che presenta elementi di estraneità dove le parti sono situate in due paesi diversi, il richiamo ai principi unidroit ha sempre la funzione di integrare il contenuto del contratto, ma prima di andare a cercare i principi Unidroit che integrano il contenuto del contratto, rispetto a questo contratto bisogna individuare la legge applicabile. Nel momento in cui io vado a considerare questi principi Unidroit come elemento integrativo, in primo luogo dovrò tenere conto della legge applicabile, poi dovrò vedere se questa legge applicabile va a confliggere con norme di applicazione necessaria, e solo dopo potrò eventualmente applicare i principi Unidroit.
I principi Unidroit sono considerati come soft-law-instruments: non possono mai prevalere alle norme della legge nazionale che governa il contratto, quindi quanto possono operare/trovare applicazione? In altri termini, la loro vincolatività dipende da quanto hanno convenuto le parti che li hanno richiamati nel contratto; trovano applicazione nella misura in cui sono stati richiamati dalle parti, ma non possono prevalere quando vanno a confliggere con norme inderogabili proprie della legge statale che regola quel contratto. Quindi sono considerati uno strumento di soft law perché non sono in grado di prevalere alla norme della legge nazionale che governa il contratto.
Un altro insieme di regole private uniformi: Incoterms Nel mercato internazionale si può agire con diversi tipi di contratti, e sicuramente quello più diffuso è quello di compravendita. Nel nostro ordinamento questo contratto è disciplinato dagli articoli 1470 e seguenti del codice civile. La compravendita trova la sua causa (la ragione che giustifica l’operazione in questione) all’interno dello scambio di cosa contro prezzo. [ Il contratto cosa contro altra cosa è chiamato permuta. Fornitura periodica di servizi o beni non è vendita ma è somministrazione. I contratti sono tanti ed esistono in forma tipica e atipica: tipici quelli disciplinati all’interno del codice civile di una legge, e altri che hanno una tipizzazione sociale ma non legale, tipo il franchising, il leasing… Molti dei contratti che normalmente si usano non sono necessariamente tipizzati all’interno del codice civile, ma magari in termini di disposizioni fiscali o normative. ] Gli articoli indicano le obbligazioni principali di venditore e acquirente. Il venditore deve trasferire la cosa venduta: deve compiere tutti quegli adempimenti necessari al trasferimento della cosa venduta. Il compratore deve pagarne il prezzo. Di solito il compratore si trova a pagare eventualmente una caparra e poi il saldo del prezzo. Molte delle obbligazioni incombono sul venditore stesso, perché deve trasferire la cosa, metterla a disposizione in un certo modo, consegnare i documenti inerenti alla vendita, e deve dare la garanzia per l’evizione e per i vizi: per i vizi è quella che non ci devono essere dei difetti; per l’evizione invece implica che non ci devono essere diritti di terzi (ipoteca tipo) sul bene compravenduto. La vendita è un contratto consensuale e non reale, nel nostro ordinamento, e significa che il passaggio di proprietà si verifica per il semplice assenso del consenso adeguatamente espresso e non con la consegna della cosa, la consegna non è necessaria nel nostro ordinamento, in Germania invece la vendita è reale. Oltre alla obbligazioni principali del compratore e venditore, ci sono altri aspetti da tenere in considerazione quando si parla della vendita: — il luogo di consegna: tipo per le vendite di beni mobili, merci. — il momento in cui passa il rischio del perimento: se la merce subisce un’avaria perché i frigoriferi si rompono chi ne risponde? — Le modalità di consegna, — la ripartizione dei costi di trasporto e assicurazione (contro il rischio del perimento della merce), e chi è che deve pagare i dazi doganali? Chi paga le licenze di import e export?
Per evitare problemi, dal 1936 la camera di commercio internazionale ha cominciato a raccogliere una serie di regole che sono state riviste con lo scopo di definire meglio e soddisfare le esigenze del comm globale e di uniformare le varie pratiche commerciali; queste regole sono state elaborate con lo scopo di interpretare termini commerciali più usati nei contratti che fanno riferimento a situazioni di compravendita internazionale in relazione al trasporto delle merci vendute. Questa codifica che nasce ad opera della camera di comm internazionale va a prendere in considerazione le operazioni di vendita internazionale di merci con un occhio sempre al discorso del trasporto, quindi con questi simboli e sigle si cerca di definire in maniera chiara e immediata quello che le parti vogliono fare relativamente ad un’operazione di commercio internazionale di vendita che implica un trasporto di merce venduta. Questi usi sono stati riassunti in una serie di clausole che sono degli acronimi chiamati Incoterms (international commercial terms) e costituiscono il complesso delle regole e delle guide di riferimento per il comm internazionale. Essi descrivono le modalità con cui vengono ripartiti tra il venditore e il compratore i costi per lo scarico, il carico, il trasporto delle merci e in più gli altri oneri accessori come per esempio le tasse doganali; d’altro lato il momento dal quale i rischi di perimento, sottrazione e danno relative alle operazioni di scarico carico e trasporto ricadono sul compratore e venditore. Gli Incoterms non riguardano soluzioni relative a problemi che riguardano i pagamenti, il passaggio di proprietà, la violazione contrattuale etc. Tutto questo non viene preso in considerazione. Dal momento che si tratta di usi non c’è la presenza di alcuna obbligatorietà, quindi non si parla mai di obbligatorietà dell’uso, ma l’obbligatorietà è insita nel concetto di norma. Il loro carattere vincolante deriva solo dalle volontà delle parti, che facendone menzione nel contratto decidono così di utilizzarli. L’ultimo aggiornamento degli Incoterms è del 2010: si fa la revisione periodica perché lo scopo è quello di recepire e normare i mutamenti intercorsi nel mondo del commercio internazionale. Nel 2010 gli Incoterms sono passati da 10 a 11, e quindi c’è stata la soppressione di 2 incoterms del gruppo D e ne sono stati creati 2 nuovi, tra i quali il DAT. Rispetto alla versione precedente gli
