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1. DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE
Parlando di DCI noi andiamo ad occuparci di tutta una serie di situazioni in cui ci sono elementi di estraneità. ES: io ordino delle banane in Brasile e voglio che vengano trasportate in Norvegia e che il vettore sia una società di trasporti statunitense. Questo rapporto contrattuale presenta tutta una serie di elementi di estraneità rispetto all'ordinamento italiano: la controparte si trova in Brasile e il vettore si trova negli US. Qualora si tratti di risolvere delle controversie che sorgono in relazione all’esecuzione di questo rapporto entrano in gioco dei soggetti ubicati in Paesi diversi e che hanno la preferenza per l'applicazione della propria legge nazionale e nel caso in cui le cose vadano male per un ricorso al loro giudice nazionale. Il problema è che spesso si creano dei rapporti fra ordinamenti che non possono prevalere l’uno sull’altro. Si tratta di trovare sistemi a cui affidarsi nell’ambito della gestione di questi rapporti di CI proprio perché le parti sono in posizione paritaria e diventa difficile capire quali sono le regole applicabili. Possiamo classificare il nostro pianeta in base a delle famiglie di diritto. Un contratto internazionale non lo stipulo necessariamente con Paesi della mia area culturale e giuridica. Quelli che sono i nostri concetti giuridici, le nostre categorie del diritto, l'idea di contratto, di proprietà, di obbligazione, di buona fede che normalmente noi sentiamo menzionare quando si tratta di contratti domestici, per altri ordinamenti può non voler dire nulla. Il concetto di proprietà come lo conosciamo noi e come lo conosce l’ordinamento inglese sono assolutamente diversi: in sede di traduzione di termini non è così semplice e automatico trovare l'omologo di un termine che appartiene al nostro ordinamento nell’ordinamento di un'altra famiglia giuridica (noi parliamo di proprietà sia quando definiamo il diritto che io esercito su un bene sia quando parlo dell’oggetto del diritto, in inglese parliamo di “property” e “ownership”). La nostra famiglia è quella romano-germanica , ancora oggi utilizziamo gli schemi e concetti giuridici dell’Impero Romano, i romani erano un popolo sostanzialmente di ingegneri e giuristi, i grandi autori erano spesso essi stessi degli avvocati. Il diritto trova nella realtà romana una vera e propria culla, non viene tramandato solo oralmente, ma scritto sulle pareti delle rocce, tutto viene strutturato e organizzato fino a Giustiniano (Corpus Iuris Civilis). Molti degli istituti che sono stati modellati al tempo del diritto romano noi ce li portiamo dietro. Il diritto romano sopravvive al medioevo e trova una sua sistematizzazione, ha tuttora una forte influenza nel diritto tedesco, poi contribuisce anche l'opera fondamentale di Napoleone. Alla famiglia romano-germanica appartengono: Italia, Francia, Spagna, i Paesi dell'America Latina, tutti i Paesi che risentono ancora della colonizzazione spagnola o francese (negli US la Louisiana). Non è così per quello che riguarda l'Inghilterra e tutti i paesi che appartengono alla cosiddetta Common Law. Essa nasce in un contesto diverso, dopo la dominazione romana in Inghilterra arrivano i Normanni e nasce una tipologia di diritto che coinvolge il re in prima battuta, presso il quale si va a chiedere di prendere decisioni e rendere dei giudizi, e parallelamente un altro fenomeno di produzione normativa, quello dell’Equity. Per noi conta la legge, ciò che è scritto, la Costituzione, in Inghilterra tutto questo è molto più sfumato. Il testo costituzionale che loro considerano come tale è la Magna Charta Libertatum del 1215. Per gli inglesi i concetti fondamentali sono quelli di liberty e property, ciò che rappresenta la tutela dei diritti. Anche in termini di codificazione di leggi, solo recentemente l’Inghilterra ha cominciato a scrivere cosiddetti “Acts” (Act legge del Parlamento, Statute legge del Parlamento, Atto deed). Mentre da noi la fonte del diritto principale è la Costituzione, nei Paesi di lingua inglese la fonte del diritto principale rischia proprio di essere, più che la legge scritta, il precedente, perché secondo quelle che erano le norme ispiratrici del sistema della Common Law quello che conta non è quello che dice la legge, ma soprattutto la decisione del giudice (in un certo caso che presentava una serie di caratteristiche il giudice ha deciso in un certo modo, quindi questa decisione del giudice non può che essere vincolante per il giudice che si troverà a dover decidere un caso simile, non potrà discostarsi da ciò che è stato deciso in una situazione simile da un altro giudice). Diritto di proprietà per il diritto romano uno ius utendi fruendi et abutendi: diritto di utilizzare una cosa, di trarne frutto e di distruggerla se si vuole. Per la Common Law non è importante dire che cos'è la proprietà, ma come la si tutela e la si difende, con quali rimedi giudiziari. Nasce in modo completamente diverso (quando dobbiamo fare la traduzione di alcuni istituti come l'azione rivendicatoria o certi istituti che sono tipici del nostro ordinamento e dobbiamo andare a scegliere la parola inglese troviamo dei buchi, è difficile trovare nel sistema di Common Law un istituto che applichi esattamente quello che avviene nel nostro ordinamento). Caso Miranda vs Arizona caso tipico del diritto americano che ha stabilito quali diritti devono essere letti a colui che viene arrestato. Da noi per fissare una regola c’è bisogno di una legge del Parlamento. Stare decisis conformarsi a ciò che è stato già deciso. L’influenza della Common Law la troviamo in molti stati: Commonwealth, India, Paesi asiatici che sono stati a dominazioni inglese, in parte dell'Africa, negli Stati Uniti, Canada (tranne Quebec). Paesi ex socialisti anche loro hanno la propria cultura giuridica, a seguito del periodo comunista a cui vengono ad essere sottoposti (dagli anni 50 ai 90) cambia molto il concetto giuridico e gli istituti giuridici (concetto di proprietà e iniziativa economica i mezzi di produzione sono nelle mani dello Stato). Adesso c'è stata un'evoluzione normativa supportata a sua volta da un’evoluzione ideologica, basti pensare alla Cina (oggi intrattiene rapporti commerciali con molti Stati). Per molto tempo il diritto cinese si fondava sui concetti di diritto, consuetudine. Ci sono Paesi come il Giappone in cui fare ricorso al diritto è considerato quasi una sconfitta perché significa che non sono in grado di trovare una soluzione per comporre una controversia e quindi devo ricorrere al giudice. A un certo punto la Cina subisce la rivoluzione, il Giappone che rimane isolato dal resto del mondo fino al 1868, improvvisamente si trova a dover gestire i rapporti commerciali sia a livello domestico sia internazionale. Dopo il
1868 il Giappone si ritrova senza industria, senza ferrovie, senza servizio postale, senza stampa, considerando che il mondo è in piena rivoluzione industriale. Diversi Paesi si avvicinano alla realtà giapponese per intraprendere rapporti commerciali e il Giappone subisce i “trattati ineguali”, non avendo idea di che cosa fosse il diritto, firma dei contratti commerciali che li penalizzano in una maniera assolutamente evidente. L'imperatore decide di risvegliare il Giappone: esautora lo Shugun e lancia una sorta di messaggio ai giapponesi che per molti anni è rimasto fondamentale, per l’imperatore bisogna “eguagliare e poi superare”. Il Giappone non ha un diritto, ha tante consuetudini, le poche norme scritte sono di derivazione cinese, poi il Giappone deciderà di staccarsi dall'influenza dei funzionari cinesi amministrativi e di darsi un diritto, decide di attingere ad altre culture. L’imperatore spedisce dei funzionari in giro per il mondo perché imparino quelli che sono gli istituti, i contenuti e le regole di un certo ordinamento. L'imperatore giapponese in un primo momento scegli optare per il sistema di Civil Law, l’ordinamento giapponese almeno sino al 1945 è una copia dell'ordinamento tedesco, italiano e francese. Dal 1945 con la dominazione americana, il sistema giapponese diventa un mezzo ibrido perché gli americani trapiantano alcuni istituti di Common Law nel sistema giapponese. Diritto islamico la regola religiosa, la regola morale e la regola giuridica fino a un certo punto sono indistinguibili, l'ordinamento giuridico si intreccia con i precetti religiosi, le norme giuridiche sono contenute nel Corano, il ruolo del giudice, gli stessi precetti li andiamo a trovare all'interno delle scritture sacre, che dopo un certo periodo non possono essere né reinterpretate né modificate o lette diversamente. Africa contano le consuetudini ancestrali, a seconda delle dominazioni che ci sono state, queste hanno lasciato tracce dal punto di vista linguistico e giuridico. Il fatto che noi siamo abituati a stabilire delle relazioni di commercio in un certo modo non significa che poi anche a livello culturale siano delle relazioni universalmente valide. Se valutiamo come le trattative e i rapporti commerciali vengono progressivamente intessuti e celebrati ci rendiamo conto che ogni paese, ogni area è un mondo a sé, rispecchiando questa suddivisione del nostro pianeta in tante famiglie distinte che ancora esercitano pienamente la loro influenza nella formazione dei rapporti commerciali. DCI : disciplina che regola le operazioni di commercio le quali, proprio per il fatto di essere collegate a più Stati e attive in una prospettiva internazionalistica, presentano proprio un carattere internazionale. È un diritto speciale sia rispetto al diritto internazionale pubblico, sia rispetto al diritto internazionale privato. Il diritto internazionale pubblico riguarda i rapporti fra stati (guerre, acque territoriali, trattati fra Paesi). Il diritto internazionale privato è una branca del diritto riguarda proprio i rapporti fra parti in stati diversi, non solo dal punto di vista del commercio, si occupa per esempio di successione. Questo aspetto ci induce a fare una ricerca per capire qual è la legge applicabile a questo rapporto successorio che rientra nel dip. Questo studio degli scambi commerciali a livello internazionale può essere condotto da una duplice prospettiva:
- PUBBLICISTICA : prospettiva degli Stati dai quali le merci vengono esportate e degli Stati ai quali queste merci sono destinate. In particolare, quando ci occupiamo di prospettiva pubblicistica parliamo degli ATTORI, dei TRATTATI e CONVENZIONI che riguardano la libertà degli scambi, l'eliminazione di barriere doganali e dazi, imposte, accordi finanziari di pagamento e stabilimento, accordi per la circolazione di capitali, temi di tutela del lavoro e questioni concernenti la risoluzione di controversie fra Stati (un problema collegato alla prospettiva pubblicistica che pur riguardando i rapporti fra stati incide nei rapporti anche fra privati è la Brexit). Questo è un esempio di come la prospettiva pubblicistica è in grado di esercitare la sua influenza e di condizionare il DCI, anche se i rapporti di cui stiamo parlando non hanno minimamente coinvolto i cittadini, sono accordi che sono stati definiti dagli stati e hanno una loro caduta sulle imprese e anche quindi sul singolo cittadino.
- PRIVATISTICA : affronta temi e questioni che concernono i rapporti giuridici che si instaurano fra le parti. o Ci sono delle PARTI che negoziano beni e servizi, stabiliscono delle relazioni tra di loro, stipulano accordi di carattere commerciale (contratti di fornitura, appalti, joint ventures, trasferimenti di tecnologia e know-how), ci sono rapporti contrattuali e di diritto societario che vengono in rilievo. I protagonisti sono quindi le parti del rapporto contrattuale. o FONTI : dove trovare le regole; a differenza del contratto domestico dove è facile trovare le regole in quanto sono le leggi, i regolamenti, gli usi, la costituzione, qui parliamo di rapporti che riguardano stati diversi (prospettiva pubblicistica) o parti appartenenti a stati diversi (prospettiva privatistica). Siccome qui non c'è un rapporto gerarchico, non c'è una regola su chi debba prevalere in termini di scelta, di regolamentazioni; quindi, ci troviamo di fronte a delle parti in posizione paritaria. Le regole per regolamentare i nostri rapporti di CI le prendiamo da alcune norme nazionali, da trattati e convenzioni, ma soprattutto dalla cosiddetta lex mercatoria. o CONTRATTO INTERNAZIONALE , il contratto che viene stipulato fra le parti e la sua struttura (legal framework). Il CI si sviluppa nell’ambito del diritto marittimo (1750 a.C.), le leggi mesopotamiche e il codice di Hammurabi. Oltre a queste, i primi a parlare di regole in questo settore sono i fenici. Si comincia a dettare delle regole in materia di avaria marittima che vengono riprese dalle leggi ebraiche e dal Talmud. Ancora più importante è il contributo dei greci , il cosiddetto phoenus nauticum, un istituto che viene creato per regolamentare il prestito marittimo ad un'armatore per operazioni commerciali. I greci sono i primi che stipulano trattati di commercio, monetari, tra città greche e stati terzi. Anche i rapporti fra parti delle stesse città greche o stati terzi, non possono essere sottoposti alla legge della piccola polis o alla legge persiana, devono trovare un punto d'incontro. Si
Intorno al 1500-1600 , ci troviamo di fronte a un DCI in piena espansione, è il periodo in cui nasce la compagnia delle indie, si sviluppano i commerci a livello mondiale. In questa situazione si affermano gli Stati moderni, si comincia a delineare la geografia attuale dei Paesi. Inizia un primo processo di assorbimento della lex mercatoria all’interno dei diritti interni dei vari Stati. Questo avviene in due modi:
- Common Law attraverso la giurisprudenza, i pronunciati del giudice;
- Civil Law assorbita all'interno delle leggi nazionali, attraverso delle opere di codificazione. La prima esperienza è quella francese. Intorno al 1500-1600 in Francia, dove vive e vige la monarchia assoluta, chi fa le regole è il potere centrale. Inizia un processo attraverso il quale le consuetudini che operavano in vari ambiti, vengono raccolte e sistematizzate, ma durante questa opera di raccolta, organizzazione e sistematizzazione in parte vengono anche modificate ed integrate; quindi quelle che erano le regole consuetudinarie dei mercati vengono riorganizzate, perché queste non esistevano in forma scritta. In Francia vengono emanate delle ordonnances, dei codici nei quali si tendono a mettere in ordine queste consuetudini. Si tratta di una raccolta che viene organizzata, modificata e in parte integrata, lo stato ingloba quelle che erano le regole dei mercanti e ogni stato le nazionalizza, le fa proprie. Questo accade con l’ordonnance du commerce, altrimenti detta anche “Code Savary”. Queste raccolte di ordinanze venivano chiamate codes, e in materia di CI le regole vengono strutturate dal potere reale attraverso l'intervento di questo mercante che contribuì notevolmente alla creazione di questo codice, Savary. A seguito di questa strutturazione che fa Savary, che detta una sorta di regolamento generale del commercio di terra, e che viene redatta tenendo conto del parere delle varie corporazioni di mercanti, giurisdizioni mercantili, dell’esperienza personale di Savary, si parla ora di diritto del commercio (da un punto di partenza soggettivo, il diritto si stacca dai suoi protagonisti per avere una sua oggettivizzazione generale e astratta, contenuta all’interno di questo Code Savary, al quale si aggiungono il Code de la Marine e il Code Noir). Questi codici vanno a creare una prima organizzazione sistematica del diritto del commercio nella Francia di Colbert (ordinanze colbertine). Il diritto che era stato creato dai mercati, applicato davanti al tribunale a prescindere da quelli che erano i poteri politici nazionali e i centri di potere politico, gradualmente viene inglobato all’interno del diritto dei vari stati. Questo inizia in Francia, in cui queste leggi vengono inglobate all’interno di un testo generale di riferimento, com’è tipico della famiglia di Civil Law. Il diritto viene posto al di fuori dal controllo dei mercanti, non si parla più di ius mercatorum ma di ius mercature (dal diritto dei mercanti al diritto del commercio). Dopo aver parlato del fatto che la lex mercatoria diventa un affare di Stato perché viene nazionalizzata quindi perde quella sua uniformità spontanea che è dovuta alla sua natura internazionalistica, abbiamo diverse fasi importanti che vengono a tracciare l'attuale situazione e posizione della lex mercatoria: Fase della prima globalizzazione economica (1870-1930) : periodo della rivoluzione industriale, della macchina a vapore, le ferrovie, la meccanizzazione del settore tessile. Questi fenomeni favoriscono la produzione di massa e ampliano le frontiere delle comunicazioni internazionali. Si dà l'avvio alla prima globalizzazione che toglie alle industrie la loro base nazionale e ricrea un traffico universale fra le nazioni. La Gran Bretagna, con appositi trattati internazionali si fa promotrice di una forte politica di liberalizzazione del commercio. Avendo interessi in ogni angolo del pianeta, essa vuole avviare un commercio libero, scevro da dazi e da divieti. In questo caso, poiché c'è questa totale riapertura, per regolare in maniera omogenea e completa il CI, agli stati resta cercare di creare delle condizioni di negoziare delle convenzioni che vengono definite di diritto internazionale privato uniforme. Convenzioni di diritto internazionale privato materiale uniforme diritto che va a dettare delle discipline specifiche per determinati settori in maniera uniforme. Il fatto che ci sia questa forte riapertura rende necessario che tutti applichino una stessa regola, quindi gli Stati sottoscrivono queste convenzioni internazionali di diritto materiale uniforme con le quali si viene a dettare la disciplina in certe materie. Si tratta di diritto materiale, queste convenzioni non servono a stabilire quale sia la legge applicabile a una certa materia, come per esempio la cambiale, ma dettano direttamente la disciplina di quella materia. Le norme DIP o possono essere di due tipi: o Di diritto materiale uniforme: detta direttamente una regolamentazione della materia, frutto di accordi e convenzioni; o Di conflitto uniforme: dice qual è la legge applicabile, di diritto interno al Paese. Uniforme gli Stati si accordano per utilizzare la stessa norma di conflitto (Esempio: se si vuole parlare di compravendita internazionale, un paese può scegliere che la compravendita sia regolata dalla legge del venditore o dell’acquirente ecc). Tuttavia, il DCI è ormai statalizzato e oggetto di controllo da parte dei vari paesi, questo può rappresentare un limite, di conseguenza le differenze legate ai vari sistemi giudici finiscono per ispirare la riscoperta e il graduale recupero e rinascita di una nuova lex mercatoria, che rinasce dalle ceneri in cui l’aveva ridotta la statalizzazione del diritto. Per ovviare i limiti che pone ai loro traffici la statalizzazione del diritto, gli imprenditori reagiscono implementando la lex mercatoria che rivive un momento di prosperità. Fase di nazionalismo economico (fine anni 20 – inizi anni 40) : a seguito della fine del primo conflitto mondiale inizia per il CI un periodo buio, fatto di misure restrittive, controlli dei cambi, sussidi dell’esportazione e una svalutazione competitiva delle monete nazionali, si verifica un forte periodo di chiusura degli stati. Questo è anche il periodo della crisi del 1929. Dirigismo economico lo stato decide di intervenire e dire la sua nella vita economica di ciascun paese. Quindi si realizza un intervento diretto dello Stato in ambito economico a livello nazionale. Nel tentativo di sfuggire a questo periodo di crisi che attanaglia molti paesi dell'area occidentale, inizia ad applicarsi la teoria del neighbour (rubamazzetto), una politica pubblica la quale cerca di trarre dei vantaggi per il proprio paese a scapito dell’altro paese. Politiche protezionistiche che tendono a trasferire sugli altri stati gli effetti negativi dell’economia.
È anche il periodo in cui si affermano il fascismo e il nazismo. A questo va aggiunto, oltre alla grande depressione, una seria disoccupazione. IIGM (1939-1945) le nazioni si stanno rendendo conto che agire in maniera protezionistica e individualistica non è la migliore soluzione, si comincia a parlare di pianificazione internazionale a diversi livelli. Già nel 1941 con la conferenza atlantica e firma del Mutual Aid Agreement , si comincia a ipotizzare fra US e UK un sistema basato sul libero scambio. Un altro passo importante si fa nel 1946 con la conferenza di Londra e la predisposizione della ITO (International Trade Organisation), anche detta Carta dell’Avana. Nel 1943 si comincia a parlare di pianificazione a livello monetario, c'era chi svalutava le monete intenzionalmente per rendersi competitivo e non esisteva fino almeno a questo momento un’organizzazione internazionale che sovrintendesse alla regolarità delle attività monetarie e che controllasse le regole relative ai cambi. È molto importante la conferenza di Bretton Woods del 1944 perché si concepiscono: FMI e BM. Si voleva ipotizzare un sistema attraverso il quale si volevano coprire molti settori, l'intenzione iniziale era di avere da un lato l’ITO per regolare il CI, con il FMI si coprivano gli aspetti relativi alla regolarità dei cambi, mentre lo scopo della BM era quello di aiutare la ricostruzione dei paesi danneggiati dal secondo conflitto mondiale e svolgere una funzione di banca, prestare soldi a chi ne aveva bisogno proprio per ripartire. Seconda globalizzazione : nel 1945, con la conferenza di San Francisco nasce l’ONU. Si vuole cercare di mettere ordine perché non accada più quello che era avvenuto. Dal 1945 in poi, in questo contesto, si riapre il mondo del CI, si avvia il processo di seconda globalizzazione. In questo contesto rinasce la lex mercatoria, un diritto creato dal ceto imprenditoriale senza la mediazione degli stati, formato da regole e destinato a regolare in modo uniforme i rapporti commerciali internazionali, al di là delle entità politiche e dei singoli stati. Una volta ricreate delle condizioni di pace, ristabilito un certo ordine e una certa serenità, si riaprono i mercati e si avvia questo secondo processo che vede rifiorire la lex mercatoria. Questa nuova lex mercatoria nasce in epoca post industriale e presenta gli stessi meccanismi di produzione normativa di quella antica, la differenza sta nel fatto che mentre le regole del medioevo erano condivise dalla International Business Community senza riconoscere alcun ruolo agli stati, ora le nuove regole vanno coordinate con le regole statali ed interstatali del CI (le regole che vengono create dagli imprenditori devono convivere con le convenzioni internazionali e le regole nazionali stabilite dai vari paesi). Accanto al diritto statuale stabilito da ciascun paese si costituisce un diritto astatuale , un vero e proprio ordinamento giuridico originario, di tipo internazionale o transnazionale, che è separato dagli ordinamenti di ciascun singolo stato, che però si sviluppa con la complicità degli Stati e diventa un diritto oggettivo sovranazionale. In questa nuova lex mercatoria troviamo modelli contrattuali uniformi che vengono creati dagli operatori del commercio, perché per determinate operazioni commerciali gli operatori del settore creano un modello contrattuale, gli usi, le consuetudini del CI e codici di condotta collettivi. Accanto bisogna tenere conto di quella che era giurisprudenza arbitrale internazionale: se in passato i mercanti avevano fatto riferimento alle loro corti e curie che li giudicavano, adesso queste vengono sostituite da arbitri. Arbitrato forma di giustizia privata, di fronte a una certa controversia tra due operatori del CI, invece di andare davanti a un giudice nazionale, ogni parte nomina un proprio arbitro e i due arbitri scelgono un terzo arbitri. Questi tre, pagati direttamente dalle parti, decidono come risolvere una controversia. Questo piace agli operatori del CI perché la decisione è rapida e tiene conto di tanti aspetti tra i quali la lex mercatoria. Gli arbitri, nelle loro decisioni, sono molto più liberi nella scelta di quella che è la legge da applicare per risolvere controversia, così non è per i giudici nazionali, perché la lex mercatoria non è un diritto che ogni giudice può applicare, non è stabilita all'interno di codici. Ci sono delle liste a cui attingere per scegliere il terzo arbitro, in base al tipo di controversia. In questo processo abbiamo delle norme sovranazionali che non vengono imposte dall'alto ma si creano secondo un principio che viene definito “bottom up”, dalla pratica, dalla reiterata messa in atto di certe regole, dal fatto che certi modelli vengano ripetutamente utilizzati e si creano delle regole che tutti tendono a ricondividere all’interno della stessa business community internazionale e senza l’intervento degli stati.
- Invitalia : agenzia nazionale che ha la funzione di attrarre investimenti. È una società di gestione di tutti gli incentivi nazionali che favoriscono la nascita di nuove imprese e le startup innovative. Si pone come ente di riferimento per le imprese estere che vogliono avviare o espandere il proprio business, la propria attività nel nostro paese. Situazione caotica quando si parla di formazione, finanziamento, promozione, consulenze spesso si va ad urtare con un sistema abbastanza disarticolato di enti che mette in difficoltà proprio l’operatore straniero che vuole intervenire e operare all’interno del nostro Paese. Inoltre, non c'è un targeting adeguato, si dovrebbero indirizzare le imprese quando si tratta di Paesi emergenti verso le infrastrutture, mentre i Paesi avanzati verso settori come la moda o l’agroalimentare. Un altro problema riguarda il fatto che non si presta molta attenzione ai feedback, alle valutazioni in termini di soddisfazione da parte degli utenti, c'è una scarsa professionalità che viene manifestata nei servizi che vengono offerti, nell’organizzazione delle missioni promozionali. Anche lo stesso ruolo delle regioni andrebbe ridefinito, spesso agiscono da sole se non in concorrenza fra di loro, quello che di fatto produce successo è l’iniziativa dei singoli che, prescindendo da tutto questo sistema disarticolato, alla fine si arrangiano da soli riportando dei risultati. Ruolo dello Stato in quanto tale può agire iure imperii , nell'esercizio della sua sovranità, come attore di carattere istituzionale, oppure iure privatorum, ponendosi come parte contrattuale di un rapporto commerciale (se devo realizzare una diga in Uganda, il fatto che lo stato eserciti la sua sovranità sul territorio non mi interessa, mi interessa che, nel momento in cui vado a creare un rapporto commerciale con l’Uganda, questo può aiutarmi, che ci siano termini chiari, scadenza e garanzie). Lo stato, quando stipula un contratto, si deve porre come parte contrattuale, non può esercitare la propria sovranità o porsi in una posizione di preminenza, deve adeguarsi o omogeneizzarsi in termini di diritto civile alla controparte. In questi casi, si possono inserire delle clausole compromissorie nei contratti, che riguardano l'intervento degli arbitri. Inoltre, bisogna fare in modo che lo stato in questione, che agisce come soggetto di diritto privato, rinunci ad una parte delle sue indennità, altrimenti, se giuridicamente questo stato si ponesse come soggetto inattaccabile, nessuno vorrebbe concludere rapporti contrattuali. ORGANIZZAZIONI INTERGOVERNATIVE Possono essere di varia tipologia:
- A vocazione universale:
- A vocazione regionale
- Terzo gruppo: ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI INTERGOVERNATIVE A CARATTERE UNIVERSALE : possono essere di tipologia varia. Di solito sono dei centri indipendenti di organizzazione che si occupano principalmente di cooperazione tra gli Stati le quali non hanno poteri quasi mai coercitivi. Siccome si parla di organizzazione tra stati è difficile che l'organizzazione in questione possa imporre qualcosa al singolo stato, sono organizzati fra stati che cercano di svolgere un’attività di coordinamento e organizzazione senza mai intervenire contro il singolo stato. Possono essere:
- Aperte : è possibile divenire membri di queste organizzazioni anche dopo che sono state costituite - Chiuse
- A competenza generale : toccare tante materie
- Toccare delle materie specifiche Possono avere un ruolo più o meno forte a livello di DCI perché il modo di intervenire di queste organizzazioni può essere multiforme, mutevole e non definito: possono essere di impulso alla stipula di convenzioni internazionali, possono essere importanti nella predisposizione di leggi modello, di guide contrattuali (soft law), possono essere di aiuto nella codificazione delle prassi internazionali per gli operatori del commercio, e possono svolgere attività di gestione, cioè stipulare contratti con operatori del CI. ONU : organizzazione a competenza generale, è uno strumento di collaborazione e coordinamento tra gli Stati membri, ha un’assemblea generale, un consiglio di sicurezza, una corte internazionale di giustizia, un segretariato e consiglio economico e sociale. Il consiglio economico e sociale coordina le attività economiche delle Nazioni Unite attraverso istituzioni specializzate come la FAO, l’UNESCO, e in questo modo, l’ONU si pone essa stessa per certi aspetti come un attore del DCI. WTO (OMC): a competenza specifica. Nel secondo dopoguerra, si comincia a sentire l’esigenza di organizzare il mondo del CI in una maniera che sia sovranazionale, che funzioni a prescindere dai particolarismi dei singoli paesi e da quelle che sono le spinte di ogni singolo stato. Lo scopo è regolamentare su un piano universale rapporti commerciali internazionali. L’auspicio di coloro che si siedono intorno a questi tavoli per discutere di organizzazione di rapporti commerciali a livello internazionale è la libertà degli scambi. Nelle convenzioni di questi operatori l’intento era quello di creare con la carta dell’Avana del 1948 (ITO), un’organizzazione che perseguisse questi scopi. Quindi l’ITO, con il FMI e la BM dovevano formare uno dei tre pilastri dell’organizzazione del sistema economico internazionale postbellico. Questo doveva servire a garantire la stabilità e l’espansione delle relazioni commerciali attraverso anche un collegamento più organico con l’ONU, soprattutto l’ITO era un istituto specializzato ONU, con ambiziosi scopi non solo relativamente al CI ma anche per la pace e la sicurezza internazionali. Tuttavia, l’imperialismo della UK, i conflitti sulle politiche liberiste, la Guerra Fredda, fanno quasi naufragare l'esperienza dell’ITO. Di questo sistema tripartitico sopravvivono FMI e BM, resta in piedi per circa 50 anni una
parte del capitolo 4 della Carta dell’Avana che viene sottoscritto a Ginevra il 30 ottobre 1947 solo da 23 paesi e che viene definito GATT (General Agreement on Tarif and Trade). Diventa il principale strumento internazionale in questo settore fino alla nascita della WTO che avviene nel 1996. Il GATT si qualifica per essere stato concepito e strutturato per avere una funzione temporanea, che alla fine temporanea non fu. Infatti, l’accordo si sviluppò ulteriormente evolvendosi verso la creazione di un organismo di:
- Amministrazione e gestione dei rapporti commerciali
- Revisione delle politiche economiche degli stati per le parti riguardanti le norme commerciali
- Assistenza per i Paesi in via di sviluppo in tema di politiche commerciali
- Risoluzione delle controversie commerciali tra stati membri Tuttavia, il GATT presentava dei limiti:
- la clausola Grandfather : alla data di adesione, tutti gli accordi e disposizioni già vigenti e in contrasto con il GATT potevano essere mantenute in piedi (non è retroattivo). Questo minava la portata applicativa dello stesso accordo.
- Dal punto di vista contenutistico e dalla portata materiale: si occupava essenzialmente e solamente di politica commerciale internazionale, lasciando tutti gli altri aspetti libera determinazione di ciascuno stato.
- Dal punto di vista della portata materiale , si occupava soltanto di scambi internazionali di merci. Non si parla di proprietà intellettuale, non si parla di servizi, non si parla di capitali.
- La disciplina è abbastanza lacunosa , si occupa principalmente di dazi, non detta una disciplina del CI esaustiva e completa.
- La stessa struttura era particolarmente esile : le riunioni erano abbastanza scarse, discontinue e c’erano poche disposizioni.
- C’era un altro limite che rendeva il GATT così poco vincolante, la cosiddetta clausola di salvaguardia , se tutti avevano deciso di applicare le regole si poteva in via temporanea ripristinare delle limitazioni quando ci potevano essere dei grandi pregiudizi per l'economia, quindi si potevano mettere dei dazi, delle restrizioni quantitative. Uno dei principi che il GATT affermava era quello della clausola della Nazione più favorita (risale ai tempi della lex mercatoria). Questo principio afferma che il trattamento che viene concesso ad un paese da un altro, ove sia il più favorevole, va esteso anche a tutti gli altri, in materia di scambi internazionali. Il miglior trattamento doganale riconosciuto a un membro del GATT deve essere applicato a tutti gli altri. Negli anni si verifica tutta la serie di fatti per cui, attraverso dei rounds , delle periodiche riunioni in cui il GATT vede i propri membri a confronto, gradualmente si comincia a sottolineare l’inadeguatezza del GATT, soprattutto a seguito del mutamento della realtà economica e politica mondiale: inizia il fenomeno dell’indipendenza delle colonie, gli USA diventano inclini alla liberalizzazione dei mercati, nasce la CEE, che invece ha delle esigenze diverse, il Giappone invece punta sulla rinascita del protezionismo, si affermano i paesi di sviluppo che devono completamente entrare nel sistema di CI, in cui giocano un ruolo difficile perché non hanno un'organizzazione, quindi dire che i dazi devono essere gli stessi diventa un’affermazione poco condivisa da questi paesi perché chiaramente hanno bisogno di rimettersi in pari e di recuperare le loro differenze radicate nei secoli. Iniziano tutta la serie di richieste e pretese che vanno a influire su tutta la vita del GATT, che nel 1986 conta 92 paesi, molti sono i contratti che vengono stipulati all'interno, c'è un frazionamento normativo impressionante, oltre 200 accordi vengono stipulati all'interno del GATT fra i vari stati, già dal 1981 gli Stati Uniti cominciano sottolineare l'inadeguatezza di questa struttura. Nel 1986 , con l’Uruguay Round a Punta del Este, si sottolinea la necessità di realizzare un’imponente regolamentazione delle relazioni commerciali a livello internazionale. Lo scopo è sempre quello che si poneva il GATT, ma in maniera più strutturata e organizzata, perché quello che si vuole ottenere è una riduzione dei dazi, delle barriere non tariffarie, cominciare a inserire all'interno del meccanismo del CI anche il settore tessile, agricolo, e ampliare l’ambito delle categorie oggetto di regolamentazione passando dalle merci a sevizi, proprietà intellettuale e investimenti esteri. Il primo intervento si realizza nel 1995 il 1 gennaio, quando entra in vigore l’atto finale e istituto dell’OMC. Il 1 gennaio 1995 si ha l’effettiva entrata in vigore dell’OMC, viene però concesso un periodo di grazia di circa un anno attraverso il quale si realizza il completo passaggio da GATT a OMC. Questo viene deciso da un’implementation conference che stabilisce un principio fondamentale: tutto ciò che costituiva l’Acquis del GATT viene traferito all’OMC. La nuova struttura è molto più articolata e complessa che prevede un atto finale, quello che entra in vigore nel 1995 e che, come risulta dai negoziati, è l’atto istitutivo dell’OMC. Questo atto si compone in realtà di diverse parti:
- Introduzione : la delibera dell’adozione dell’atto
- Parte seconda : l'accordo istitutivo dell'organizzazione mondiale del commercio. Si compone di tre parti: o Preambolo : indica gli scopi dell’OMC o 16 articoli : individuano l’assetto istituzionale e procedurale dell’OMC o 6 allegati : composti da 28 testi normativi. Importanti dettano le principali regole di condotta materiale, come ci si comporta, di CI, più disposizioni di carattere istituzionale. Questi allegati si distinguono in due gruppi: ACM : accordi commerciali multilaterali si compongono di 5 allegati 1A scambi di merci: include il GATT94, il GATT del 194, attraverso l’Uruguay Round era stato modificato ed era diventato GATT94. Viene ricompreso all’interno dell’allegato 1A. 1B GATS: accordo generale in materia di scambi di servizi 1C introduce i diritti di proprietà intellettuale (TRIPS)
valuta l’eventuale dissenso di uno o più membri, non serve la manifestazione del voto ma del dissenso). In altri tipi di atto si richiedono maggioranze (semplice o qualificata a seconda della decisione). L’OMC non è normalmente abilitata a integrare con i propri atti normativi il contenuto sostanziale della disciplina multilaterale delle relazioni commerciali (ruolo che spetta agli Stati). Si dice che, in relazione alla propria attività l’OMC molto può in caso di atti relativi al funzionamento dell’organizzazione, poco può in normativa sostanziale per regolare scambi internazionali di beni e servizi. Atto attraverso il quale l’OMC si esprime raccomandazione : atto tipico adottato per far funzionare l’organizzazione. Non può essere diversamente, la raccomandazione, non avendo l’OMC un potere di imporre qualcosa ai singoli membri, non può procedere se non raccomandando di conformarsi a una certa linea di condotta. L’unico caso in cui il WTO ha il potere di incidere nella sfera di autonomia e indipendenza degli stati è quando agisce per la risoluzione delle controversie che possono insorgere tra gli stati in merito ai regolamenti e agli accordi che essi hanno ratificato e hanno deciso di sottoporre al giudizio del CG, che, in qualità di Dispute Settlement Body, giudica se uno Stato ha infranto un accordo raggiunto in sede di OMC. Anche in questo caso il WTO non impone nuovi obblighi ai Paesi ma ingiunge il rispetto di intese già esistenti, concordate. Esso Intima al paese che ha violato un ACP di rispettare le intese assunte, se lo Stato non la rispetta, potranno essere adottate delle sanzioni adeguate all’infrazione commessa. Anche qui non è l’OMC che è in grado di dare sanzioni, ma ha la possibilità di autorizzare delle misure ritorsive da parte del Paese ricorrente. Questo è accaduto quando, nel 2018 gli US, a seguito della questione Boeing apertasi con l’UE, sono stati autorizzati a mettere dazi su prodotti dell’agroalimentare provenienti dall’UE. È evidente che quando due Paesi si trovano in una posizione commerciale paritaria le misure si rivelano efficaci. Diverso è il caso in cui queste sanzioni vengano autorizzate in favore di un paese in via di sviluppo quindi con il rischio che queste sanzioni possano rivelarsi inefficaci. FONDO MONETARIO INTERNAZIONALE: nasce nel Luglio 1944 a Bretton Woods dalla volontà dei vari Paesi che sentono la necessità di riscrivere l’ordine economico mondiale, anche per evitare guerre future.. Il FMI nasce inseguito ad un dibattito: il problema da risolvere è quello del sistema monetario post-bellico; si vuole garantire ordine e stabilità ai rapporti monetari, a loro volta essenziali per la ricostruzione. Bisognava creare un organo che garantisse il libero scambio internazionale, la convertibilità multilaterale delle valute e la stabilità dei tassi di cambio, in modo da evitare che si ripetesse quell’anarchia monetaria verificatasi intorno agli anni 30. Entra in vigore effettivamente il 27 Dicembre 1945, a guerra finita. Nel 1947 diventa un’agenzia specializzata dell’ONU, dotata di piena autonomia politica e decisionale rispetto all’ONU. Come successo al GATT, col passare degli anni ci si rende conto che ogni tanto bisogna provvedere a un restyling dell’organo, per far fronte alle mutate esigenze della situazione internazionale. Lo Statuto, delineato nel 44 subisce delle modifiche:
- Nel 1969 vengono introdotti i DIRITTI SPECIALI DI PRELIEVO : strumento di cui si avvale solo il FMI e rappresentano uno strumento di riserva per integrare le liquidità dei vari Paesi quando ne hanno bisogno ed evitare la deflazione, stagnazione economica. Sono importanti perché rappresentano la moneta del FMI. Vengono utilizzati anche come valuta di riferimento per la liquidazione di danni, in materia di trasporto internazionale.
- Nel 1978 si decide di intervenire sulla struttura del FMI rendendola più flessibile e idonea a recepire i cambiamenti della realtà economica e monetaria internazionale. Funzioni del FMI: Assicurare l’adesione dei Paesi membri a un regime ordinato dei tassi di cambio del quale si vuole promuovere la stabilità (più Paesi aderiscono più si può auspicare a realizzare un regime dei tassi di cambio ordinato e funzionale a livello internazionale). I Paesi possono scegliere il regime del tasso di cambio quindi la fluttuazione dei cambi è legalizzata. Questo è diverso rispetto allo Statuto precedente, viene eliminato il concetto di parità aurea delle monete, che potrà essere riattivata solo con il consenso dell’85% dei voti dei membri del FMI. Poteri di vigilanza e sorveglianza e di stabilire norme orientative in relazione ai regimi di tasso di cambio per i vari Paesi. A fronte di questi poteri i Paesi si impegnano a non introdurre restrizioni discriminatorie su cambi internazionali senza il consenso del FMI. Erogazione di assistenza finanziaria di natura temporanea ai Paesi in difficoltà di bilancio dei pagamenti. Il FMI ha un suo fondo a disposizione, dato dalle quote di partecipazione dei singoli Stati: la partecipazione di ogni Paese varia a seconda della situazione economica, per il 25% il Paese deve versare valuta straniera o diritti speciali di prelievo, per il 75% di valuta propria. Queste risorse costituiscono il fondo a cui i membri possono attingere prelevando anche valute straniere per finanziare i loro squilibri dei pagamenti e trasferiscono in cambio, al FMI, la moneta nazionale (per evitare che il pagamento fatto con valuta propria sia svantaggioso per il Paese). L’ammontare della quota partecipativa è determinato in base al reddito nazionale, riserve, scambi con l’estero, salvo eccezioni ciascun Paese può prelevare valute straniere nella misura massima del 125% della propria quota di partecipazione. L’assistenza finanziaria è automatica entro certi limiti, quando si superano questi limiti, questi prelievi devono essere rinegoziati, in questo caso il FMI si pone come ente finanziatore. Esistono delle forme speciali di finanziamento che tengono conto anche del destinatario del finanziamento stesso. Nel caso il Paese beneficiario dell’aiuto si pone in termini di inadempimento, il Paese potrà subire le conseguenze di decadere dal diritto di usare le risorse economiche del fondo, si sospende il diritto di voto o può essere invitato a ritirarsi dal FMI. Assistenza ai Paesi impegnati a ridurre l’ampiezza degli squilibri delle bilance dei pagamenti, Paesi impegnati ad adottare politiche economiche appropriate di aggiustamento degli squilibri dei pagamenti internazionali e di stabilizzazione economica che eliminino le cause del disavanzo.
All’interno di questo insieme di flussi che entrano ed escono, per evitare questi squilibri, c’è questa assistenza che può essere prestata dal FMI attraverso la tecnica degli accordi stand-by : accordi e lettere d’intenti, in cui le parti mettono per iscritto le fasi delle trattative, i punti su cui è stato raggiunto un accordo e quelli su cui deve ancora essere raggiunto prima di arrivare alla firma del contratto finale (meccanismo delle puntuazioni: mettere per iscritto i punti sui quali ci si è accordati e rinviare ad ulteriori negoziati i punti ancora da definire, quando sono definiti tutti i punti si arriva a stipulare il contratto). Le lettere di intenti stabiliscono le condizioni a cui è soggetta la concessione di assistenza finanziaria, si mettono per iscritto gli adempimenti e gli obblighi a cui deve far fronte il Paese beneficiario dell’assistenza, se non si rispettano le condizioni c’è la sospensione dell’aiuto. Gestione della liquidità internazionale: i diritti speciali di prelievo (Special Drawing Rights), senza parità aurea e validità economica che li garantisce, rappresentano una pura moneta di carattere fiduciario, la quale viene collocata fra i Paesi in proporzione alle rispettive quote in un periodo di 3-5 anni. Quindi uno Stato che entra a far parte del FMI, oltre alle proprie monete nazionali, ottiene questi dsp che può spendere fra tutti i vari Paesi membri. Questi diritti sono un tipo di valuta, l’unità di conto, la moneta propria del FMI, il cui valore è determinato facendo riferimento a un paniere di valute nazionali rispetto alle quali viene calcolato, mediante un comune denominatore. Questi diritti si possono utilizzare per rimpiazzare l’oro nelle transizioni internazionali (“oro di carta”). Chi detiene i diritti può recarsi al FMI per cambiarli con valute proprie o di altri Paesi. Inoltre, possono anche essere messi da parte, in una riserva. Per costituire questo paniere, prima che entrasse in vigore l’euro, si teneva conto del dollaro, marco tedesco, franco francese, sterlina britannica e yen, con l’entrata in vigore dell’euro, questo ha sostituito il marco e il franco. Un euro equivale a 0,76 di un diritto speciale di prelievo (il diritto vale di più). Al momento, per calcolare il valore del dsp sono compresi euro, dollaro US, yen, sterlina e renminbi cinese. Il dsp è importante perché, in caso di trasporto aereo, morte o lesione di viaggiatori, ci sono convenzioni che individuano il risarcimento del danno da corrispondere agli aventi diritto in dsp. Dal punto di vista strutturale, il FMI è dotato di tre organi:
- Consiglio dei Governatori , organo supremo cui sono demandati tutti i poteri di cui è investito il FMI, che possono essere in parte delegati al CdA. Vi siedono i ministri finanziari dei vari Paesi e i governatori delle banche centrali dei Paesi membri. Si riunisce una volta all’anno per deliberare risoluzioni e norme relative al FMI. Non vale il principio Paese = 1 voto ma il peso di ciascun Paese è proporzionale della quota di partecipazione al fondo
- Consiglio di Amministrazione : organo gestione delle operazioni generali del FMI, esercita quei poteri delegati dal CdG, ha sede a Washington. È formato da 24 membri e si riunisce ogni settimana.
- Direttore generale nominato ogni 5 anni che tratta anche gli affari ordinari del FMI Kristalina Georgieva
- Comitato interinale che svolge funzioni di influenza e guida del FMI Ogni Paese dispone di un potere di voto proporzionato alla quota di partecipazione, si decide per maggioranza semplice salvo decisioni che richiedono, delle maggioranze qualificate. All’interno del CdA opera la procedura del consensus. Critiche rivolte al FMI:
- Manca un meccanismo di risoluzione delle controversie
- Il FMI è stato concepito in un’epoca anteriore alla dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, quindi il suo Statuto non lo obbliga a rifiutare sostegno a governi antidemocratici o a basare le proprie decisioni sul rispetto delle politiche sui diritti umani. BANCA MONDIALE: agenzia specializzata della Nazioni Unite creata dalla Conferenza di Bretton Woods, in funzione dal 25 Giugno 1946. Fra le istituzioni specializzate è quella che presenza i legami meno stretti con l’ONU. Funziona come un’organizzazione indipendente: ONU e BM non possono indirizzarsi raccomandazioni senza una prima consultazione precedente. La BM gode di una totale autonomia finanziaria e decisionale. Vista la natura particolare delle attività della BM, la quale presuppone delle indagini riservate, è importante che non vengano, su questi ambiti, esercitate alcune forme di controllo da parte di organizzazioni politiche come l’ONU. La BM costituisce una singolare figura di un’istituzione internazionale che viene amministrata e gestita come una società commerciale privata, come una vera e propria banca. Nella struttura della BM sono compresi cinque istituti:
- Banca Internazionale per la Ricostruzione e lo Sviluppo (BIRS)
- Società Finanziaria Internazionale
- Associazione Internazionale per lo Sviluppo
- Centro Internazionale per il Regolamento delle Controversie Relative agli Investimenti
- Agenzia Multilaterale di Garanzia degli Investimenti (MIGA), istituita nel 1988 per l’ottenimento dei prestiti La BIRS nasce verso la fine della IIGM, c’è un’economia devastata dai conflitti e bisogna aiutare la ricostruzione dell’economia dei vari Paesi. Questa definizione della BIRS può considerarsi esaurita. La BIRS si occupa di finanziamento e promozione, sviluppo e investimenti produttivi, soprattutto dei Paesi meno avanzati e a basso tasso di risparmio. Ci sono altre attività derivate che non sono istituzionali: studio e consulenza nel quadro dell’assistenza tecnica, lotta alla corruzione e consolidamento di politiche di buon governo nei Paesi finanziati. La BIRS nasce per aiutare Europa e Giappone dopo la IIGM, ma a seguito del movimento di decolonizzazione iniziato negli anni 60 i Paesi da finanziare aumentarono, si iniziò a parlare di sviluppo e investimenti in Africa, Asia e America Latina. All’inizio la BM finanziava grandi infrastrutture (centrali elettriche, aeroporti, autostrade), con il recupero economico di EU e Giappone si è concentrata sui Paesi in via di sviluppo e post-comunisti. Gli obiettivi si sono evoluti negli anni, uno degli scopi fondamentali è stato quello della riduzione della povertà, rinunciando a quello della crescita economica, creazione di imprese e interventi affinché l’acqua potabile, l’educazione, lo sviluppo sostenibile siano utilizzati come strumenti per la crescita economica. La BM è intervenuta massicciamente per implementare politiche per la tutela ambientale e sociale e garantire che questa crescita venga alimentata con costanza. A dispetto di queste politiche fortemente orientate alla tutela di questi Paesi, i
- Il credito può essere concesso in valute diverse rispetto a quella dello Stato beneficiario, perché per esempio che viene concesso all’Italia un finanziamento in dollari, sarà più conveniente acquistare dei materiali provenienti dagli US senza l’intromissione di fattori che possono incidere sui tassi di cambio.
- Il progetto da finanziare deve essere abbastanza specifico, solo eccezionalmente si possono avere dei prestiti per delle speciali circostanze che riguardano situazioni di necessario aggiustamento strutturale.
- I prestiti devono avere fini produttivi.
- Prima di ottenere il prestito, la decisione deve essere preceduta da un dettagliato studio di fattibilità che valuti tutti gli aspetti del progetto, gli effetti tecnici, le ricadute economiche, la Banca può anche riservarsi di mandare degli ispettori a valutare l’effettiva destinazione dei fondi. Oltre alla BIRS, esistono due sportelli autonomi che condividono con la Banca una parte delle strutture di essa (personale, servizi), sono importanti perché compiono operazione che la Banca, per su statuto specifico, non sarebbe legittimata a compiere.
- Società Finanziaria Internazionale : eroga prestiti a imprese private che operano nei paesi in via di sviluppo, in cui vengono realizzati progetti in cui c’è un’importante partecipazione di capitali privati. Le condizioni di prestito sono meno rigide rispetto a quelle della BIRS, non è richiesta la garanzia da parte dello Stato, ma, poiché si privilegia l’affidabilità dell’investimento rispetto all’utilità economica, il tasso di interesse richiesto e la commissione fissa sono più elevati rispetto ai prestiti concessi dalla BIRS.
- Associazione Internazionale per lo Sviluppo : promuove lo sviluppo economico dei Paesi arretrati attraverso la concessione di prestiti a lungo termine e i crediti sono senza interessi. L’assistenza riservata a Paesi meno sviluppati viene concessa per un periodo anche di 50 anni, con un periodo di grazia anche di 10 anni, non sono dovuti interessi, si deve sono una commissione fissa annua dello 0.75%. LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI AD AMBITO REGIONALE E GLI OPERATORI NON STATALI ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI INTERGOVERNATIVE A CARATTERE REGIONALE: raccolgono più limitati spazi di pianeta. UNIONE EUROPEA: prima CEE, poi diventa UE. Si è cercato di far entrare in vigore una sorta di Costituzione ma non ci si è riusciti. Nel 2007, con il Trattato di Lisbona, c’è stata una forte revisione dei pilastri della UE, è stato modificato il Trattato dell’Unione Europea e è entrato in vigore il Trattato sul funzionamento dell’UE. Gli organi tipici dell’UE sono: Parlamento Europeo : siedono i rappresentanti eletti dei vari Paesi, ha una funzione legislativa e di bilancio, elegge il Parlamento della Commissione Europa. Consiglio Europeo : siedono i capi di stato e di governo, funzione di orientamento e di politiche generali dell’UE. Consiglio : composto da un Ministro per ogni Stato membro, ha funzioni legislative e di bilancio, con il Parlamento. La Presidenza ruota ogni 6 mesi. Commissione Europea : esecutivo, ha ampi poteri di iniziativa legislativa. Alto Rappresentante per la Politica Estera e di Sicurezza Comune : si occupa degli affari esteri e della politica di sicurezza dell’UE Molti regolamenti e direttive dell’UE sono importanti perché influiscono sul mondo del Diritto del CI: Regolamento : una volta approvato è direttamente applicabile all’interno degli Stati membri. Direttiva : ha bisogno di una legge interna, nazionale, di ratifica. Passa attraverso l’organo legislativo di ciascun Paese. OCSE (ORGANIZZAZIONE PER LA COOPERAZIONE E LO SVILUPPO ECONOMICO): istituito nel 1960, ha la funzione di promuovere politiche finalizzate a garantire ai membri l’espansione, riducendo gli ostacoli agli scambi internazionali. Coinvolge i Paesi in via di sviluppo. OPEC: ne fanno parte 7 Stati, esportatori di petrolio, si occupa del coordinamento delle politiche petrolifere dei suoi membri per stabilizzare i prezzi e i livelli produttivi. NAFTA: organizzazione di Paesi del Nord America (US, Canada e Messico) per consentire scambi commerciali riducendo le limitazioni. MERCOSUR: riguarda l’America Latina UNIDROIT : istituto nazionale che ha sede a Roma, finalizzato all’unificazione del diritto privato. Compiendo degli studi di diritto comparato, elabora progetti di convenzione e di diritto uniforme. È famoso per dei principi che vengono utilizzati nei contratti internazionali. UNCITRAL : organizzazione dell’ONU, promuove la codificazione in termini commerciali internazionali, famosa per una legge modello sull’arbitrato. G7, G8, G20 : gruppo informale dei Paesi più industrializzati, affrontano questioni di politica economica comune, cooperazione fra Paesi a nord e sud del mondo, aiuti internazionali, per consentire la stabilità economica globale. ORGANIZZAZIONI NON GOVERNATIVE Possono essere di diritto interno, transnazionale, si pongono al di fuori dell’ambito governativo. Hanno le più ampie funzioni:
- Elaborare modelli contrattuali
- Identificare le best practises commerciali
- Dettare codici di condotta, regole di business basics
- Organizzare gli usi del CI
- Dettare codici che aiutano le imprese in caso di controversie. Ce ne sono alcune che hanno dettato principi che sono diventati più importanti di quelli stabiliti dalle Organizzazioni Intergovernative, in materia di diritto contabile, diritto di navigazione, aeronautico. Una importante ONG è la Camera di CI di Parigi, famosa perché sovrintende l’aspetto degli incoterms, termini commerciali che possono essere inseriti nei rapporti contrattuali e possono essere rivisti ogni 10 anni, importanti perché utilizzati da quasi tutti gli operatori del CI.
IMPRESE TRANSNAZIONALI (MULTINAZIONALI): Società Europea e Società di Capitali nate in uno stato dell’UE, stabiliscono altre filiali in un altro stato UE, in applicazione del diritto primario e secondario.
4. PROSPETTIVA PRIVATISTICA: LE FONTI DEL DCI FONTI si distingue tra FONTI DI PRODUZIONE (ciò che dà origine a delle norme, ciò che produce norme) e FONTI DI COGNIZIONE (le consultiamo per conoscere le regolamentazioni). Fonti di produzione del diritto del CI da dove nasce. Premessa: fenomeno di globalizzazione dei mercati, sono sempre più internazionali e vengono qualificati da rapporti economici che hanno luogo fra parti commerciali situate in Paesi diversi, urta con il fenomeno della statalizzazione delle fonti, con la nascita dei primi codici e con il diritto privato negli inizi dell’800 (seconda globalizzazione). Emerge il contrasto tra la rinata globalizzazione dei mercati e il fatto che negli anni successivi alla IIGM si è avuta la tendenza alla statalizzazione del diritto del CI. C’è necessità per i legislatori nazionali di studiare delle soluzioni giuridiche che possano assicurare ai loro cittadini, anche all’estero, lo svolgimento ordinato degli affari. Si inizia a parlare di:
- Convenzioni o trattati di dip uniforme : con lo scopo di dettare direttamente una disciplina per un certo argomento, senza fare riferimento ai criteri di collegamento. Es: la Convenzione di Vienna sulla vendita di beni mobili tutti gli Stati che l’hanno sottoscritta la condividono e la applicano
- Uniformazione del diritto sostanziale : ci si pone da un punto di vista di prospettiva nazionale, ogni Stato regola una situazione nello Stesso modo. Lo scopo è di creare uniformità di disciplina che non crei problemi e rallenti lo svolgimento delle attività commerciali a livello internazionale. Si parla di rapporto commerciale internazionale, per esempio quando le parti hanno una diversa nazionalità, una diversa sede di affari, quando l’offerta relativa a un acquisto di bene e l’accettazione vengono poste in essere da parti collocate in Stati diversi, quando una prestazione deve essere conclusa in uno Stato diverso da quello in cui si è concluso in contratto (ex: James inglese vende a Mary inglese un immobile in Italia). Articolo 1 delle preleggi del Codice civile elenca le fonti del nostro ordinamento Nel DCI più complesso, non possiamo ipotizzare un sistema giuridico e normativo omogeneo, la regola non proviene da un'unica fonte nazionale o sovranazionale, bisogna fare riferimento a una serie di regole o capire qual è la regola che disciplina quella fattispecie e che spesso non è una norma nazionale. La distinzione delle fonti (ciò che produce il diritto del CI) viene fatta in termine di:
- Fonti scritte (fonti di produzione, da esse scaturisce il diritto): o Norme Nazionali o Fonti di origine Unionale (nascono dall’UE) o Fonti di origine Interstatuale
- Fonti non scritte (fonti di produzione): di origine astatuale, prescindono da tutto ciò che è Stato o Usi e consuetudini internazionali Lex Mercatoria NORME NAZIONALI Si applicano nei rapporti di diritto domestico. Nel nostro ordinamento, ci sono norme che servono a gestire i rapporti di diritto del CI e di diritto internazionale privato. Diritto internazionale privato si occupa di rapporti fra privati Diritto che detta norme di conflitto : norme di diritto interno, la maggior parte di queste norme è contenuta nella legge 218 del 1995, che ha preso il posto di una serie disposizioni (dalla 17 alla 31) delle preleggi del CC, che sono state abrogate tranne una. La Conflict Law non disciplina mai un caso, non detta mai la regola, a questo ci pensa il diritto materiale, ma, di fronte a un caso di specie che presente elementi di estraneità, individua la legge applicabile. Es: Se mi trovo con James inglese che vende a Zoa israeliano un immobile in Italia, dal pdv del diritto italiano bisogna capire qual è la norma applicabile. Questo caso presenta un elemento di estraneità perché ci sono due cittadini non italiani che devono recarsi da un notaio italiano. La presenza di collegamenti con altri stati non rende questo rapporto domestico. Es: cittadino inglese che muore e lascia beni in Italia, Inghilterra e Francia. Queste norme conflitto dettano le regole per individuare la legge applicabile al caso, il giudice competente e il riconoscimento e l’esecuzione di sentenze di atti stranieri in Italia. Nell’anticamera dell’ordinamento italiano la normativa di dip dice che prima di applicare la legge italiana in una situazione del genere bisogna vedere cosa dice la norma di dip. Es: la successione per causa di morte è regolata dalla legge nazionale del soggetto della cui eredità di tratta nel momento della morte. (218/95) Questa regola fa un rinvio alle stesse norme di conflitto della legge nazionale di colui che è morto la norma di conflitto italiana rinvia alla norma di conflitto inglese. Nell’anticamera dell’ordinamento inglese, la norma di conflitto britannica può accettare il rinvio, quindi dire che si applica la legge britannica e apre le porte alla legge inglese, oppure dire che al cittadino inglese deceduto con beni all’estero si applica la legge del luogo in cui sono situati i beni, da un rinvio indietro si applicherà la legge italiana per i beni in Italia e quella francese per i beni in Francia. A quel punto, Francia e Italia accettano il rinvio e aprono le porte alle loro leggi. Caso particolare: la legge britannica dice che si applica la legge del Paese in cui è stato sposato 40 anni, la Russia. Viene coinvolto un Paese terzo l’Inghilterra fa un rinvio oltre.
FONTI DI ORIGINE INTERSTATUALE Fonti che prevedono la partecipazione di più soggetti. Le dobbiamo distinguere in gruppi:
1. CONVENZIONI : possono essere bilaterali o plurilaterali. Si caratterizzano perché normalmente fanno riferimento a dei temi di portata molto specifica, a specifici argomenti, non temi di ampia portata (quello accade quando parliamo di trattati). Possono essere: - Possono definire dei criteri di collegamento comune e condivisi per individuare la legge nazionale applicabile a un contratto fra parti situate in paesi diversi o soggette a situazioni giuridiche diverse (conflict law o diritto internazionale privato materiale). Es: Convenzione di Roma del 1980 sulle obbligazioni contrattuali era una convenzione che poi fu sostituita da Roma Uno, serviva a dettare le conflict law. Una serie di paesi, invece che fare riferimento alle singole conflict law degli stati, hanno deciso di firmare una convenzione per individuare tutti insieme la stessa conflict law. - Possono dettare anche una disciplina specifica per una materia. Es: Convenzione di Vienna nel 1980 sulla vendita di beni mobili. Non riguarda tutti gli aspetti della vendita internazionale di beni, solo alcuni. È importantissimo perché tutti i paesi che hanno sottoscritto la CICS conoscono le regole applicabili, senza fare riferimento alla conflict law dei singoli Paesi. - Per l’esecuzione di sentenze straniere in Italia: importantissima la convenzione dell’AJA di Apostille del 1985. Es: James vuole comprare una casa in Italia ma non può venire e vuole dare una procura. La procura del notaio inglese non può essere utilizzata in Italia perché è un atto formato in un ordinamento straniero. Bisogna apporre dietro alla procura un “apostille” di 9 punti in cui un soggetto autorizzato certifica la firma del notaio. Questo permette a tutti i Paesi firmatari della Convenzione di avere questa verifica della procura inglese in maniera tale che possa essere utilizzato in tutti quei paesi che aderiscono. Se si tratta di un Paese che non aderisce bisogna passare attraverso tutte le forme di legalizzazione di firme per il consolato, richiede tempo, costi e traduzioni costosissime. 2. TRATTATI : intese fra Stati sovrani i quali, pur dettando norme vincolanti per gli Stati, indirettamente hanno delle ricadute cui cittadini degli Stati. ES: Trattato dell’UE. Possono essere bilaterali o multilaterali, possono contenere norme di conflitto o materiali. 3. DIRITTO MATERIALE DEL WTO l’OMC si pone come produttore di una normativa quadro di riferimento degli scambi commerciali internazionali. Dietro lo spirito che ha animato la nascita dell’OMC è quello della non discriminazione commerciale , esso regola l'estensione automatica e incondizionata a tutti i membri di alcuni principi fondamentali. Clausola della nazione più favorita: questo precedente illustre nasce con un trattato di pace del 1230 tra Tunisi e la Repubblica di Venezia, era stato poi recepito anche nel GATT, fu recepito anche all'interno del GATT94 e in questo caso fu prevista la possibilità di inserire una deroga in alcune zone di libero cambio e unione doganali perché serviva a creare una forma di integrazione a livello regionale, però al di là di queste situazioni eccezionali, è fondamentalmente una regola che soffre pochissime eccezioni. Opera in termini multilaterali e incondizionati e quindi il vantaggio commerciale che viene concesso a uno dei membri si estende agli altri in maniera immediata, automatica, incondizionata, gratuita e multilaterale. L’automatismo è già insito nella regola della clausola della nazione più favorita ( Principio del trattamento di parità orizzontale ). Parità verticale: principio di parità tributaria ad evitare la discriminazione fra quelli che sono prodotti stranieri e quelli simili di origine nazionale, per quanto concerne l'imposizione fiscale e altre misure legislative interne. Quindi leggi e regolamenti non devono essere fatti e applicati ai prodotti importati per proteggere i prodotti nazionali. Non è consentito qualora io importi un prodotto dagli Stati Uniti e metterci sopra dei dazi, a meno che ciò non venga consentito dal WTO in seguito a una controversia risolta in questo senso. Lo scopo è sempre quello di evitare la discriminazione tra i prodotti stranieri e quelli di origine nazionale. Principio della protezione doganale esclusiva e divieto di restrizioni quantitative: sancisce il divieto di prevedere alle importazioni o alle esportazioni delle restrizioni quantitative che siano diverse dai cosiddetti dazi totali. L’unica limitazione che si può imporre alle importazioni o alle esportazioni è solo relativa ai dazi, non si possono imporre delle limitazioni, delle restrizioni di natura quantitativa e questo oltretutto è collegato anche al principio della trasparenza dei dazi che vengono adottati da ciascuno Stato membro. Questo sistema soffre delle deroghe ed eccezioni generali come delle eccezioni particolari: di solito sono limitate nel tempo e sono soggette a un periodico riesame da parte dell’OMC, perché la liberalizzazione dei commerci e dei mercati da un lato va compatibilizzata con l’esigenza di ciascun singolo stato di mantenere il controllo dei propri mercati a seguito dell’apertura al mercato e servizi stranieri. - Deroghe ed eccezioni generali articolo 9 dell’accordo istitutivo del WTO dice che sono permesse queste deroghe in circostanze eccezionali che devono essere motivate e su cui poi si deve esprimere la conferenza dei ministri con il principio del consensus o in alcuni casi della maggioranza di tre/quarti. Clausola di salvaguardia per regolare eventuali misure statali restrittive volte permettere agli operatori nazionali di recuperare una certa competitività rispetto agli operatori esteri, si può derogare a questa regola del divieto di restrizioni quantitative e protezione dei canali esclusiva quando ci sono delle importazioni particolarmente massicce che possono pregiudicare i produttori nazionali. - Eccezioni orizzontali possono essere invocate per vari motivi. Possono essere eccezioni generali (protezione della moralità pubblica, per l'import-export dell’oro e l'argento, motivi di sicurezza), cioè ci possono essere varie ragioni di carattere sia generale sia di sicurezza che rappresentano un delle deroghe a questo principio del divieto delle restrizioni quantitative. Sono individuate individuati in base a specifici articoli contenuti all'interno dell'atto istitutivo del WTO.
- Eccezioni particolari previste sia all’interno del vecchio GATT, sia all’interno del sistema del WTO. Vengono invocate a favore di paesi in via di sviluppo, attraverso la clausola di abilitazione, secondo la quale dei vantaggi di carattere tariffario che venivano concessi nei Paesi in via di sviluppo non si estendevano nei Paesi del Nord del mondo (discriminazione legalizzata, dei dazi imposti per i Paesi del nord, per i Paesi in via di sviluppo venivano). Lo stesso vale per i paesi meno avanzati. Adesso, in base al sistema del WTO non si ritrovano delle disposizioni in favore dei paesi in via di sviluppo ma solamente in favore dei paesi meno avanzati, i quali sono tenuti ad assumersi impegni e a riconoscere delle concessioni solo nella misura in cui ciò sia compatibile con le loro esigenze di mercato. Questo trattamento di favore viene riconosciuto ai paesi meno avanzati, che si distinguono dai paesi in via di sviluppo perché mentre i paesi in via di sviluppo vivono un processo di crescita e di sviluppo che lascia speranza per quanto le difficoltà siano notevoli, i Paesi meno avanzati sono quelli che, in base a tutta una serie di parametri, si riscontra che le condizioni di vita sono drammatiche e non si intravedono possibilità di riscatto (dai 25 del 1970 ai 51 del 1990). Questa loro condizione fa sì che le deroghe di carattere eccezionale non soffrano di particolari problematiche proprio vista la loro peculiare situazione di disagio quasi considerato sostanzialmente irreversibile. 5. I PRINCIPI UNIDROIT E GLI INCOTERMS 2020 CCI FONTI DI ORIGINE ASTATUALE Parliamo di usi e consuetudini internazionali forma moderna di Lex Mercatoria, fonte del diritto essenziale nei rapporti commerciali perché va a sopperire a quel problema di regolamentazione di rapporti commerciali, in presenza di tanti stati posti sullo stesso livello. Anche la legge italiana considera una fonte del diritto domestico gli usi che si sono sviluppati e che si sono affermati nel nostro ordinamento (Art. 1 delle preleggi). In questo caso si parla di “ usi normativi ”, cioè gli usi che in un certo senso valgono come leggi. L'articolo 8 delle preleggi dice: “ nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti, gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati ”. Nel nostro ordinamento l'uso normativo viene ad avere questo suo ruolo di regolatore di una disciplina solo quando viene richiamato, se non viene richiamato l'uso cede perché è una fonte più debole. L’articolo 9 dice: “ gli usi pubblicati nella raccolta ufficiale degli enti e degli organi a ciò autorizzati, si presumono esistenti fino a prova contraria ”. Queste raccolte di usi non sono fonti di produzione ma fonti di cognizione, perché mentre la legge e il regolamento sono delle fonti di produzione di norme, gli usi nascono nella pratica, le raccolte sono delle fonti per prenderne notizia. Mentre quello che dice la legge è vincolante, perché nasce così, gli usi nascono nella pratica, poi vengono raccolti in queste raccolte, pubblicazioni, che non hanno la stessa forza delle leggi e regolamenti ma li posso consultare su queste raccolte ma non sono dotate della stessa forza vincolante delle leggi e dei regolamenti. Questi usi normativi acquistano la loro efficacia e forza perché la legge li richiama. In altri casi gli usi non sono normativi ma negoziali , cioè non dettano una regola ma servono a interpretare o a integrare un contratto e, da quel punto di vista, il nostro codice civile, all'articolo 1340 detta una regola molto importante e dice che questi usi negoziali si intendono inseriti nel contratto se non risulta che non sono stati voluti dalle parti. Questi usi si trovano nella pratica (ex una certa merce deve essere imballata in un certo modo, una certa merce deve essere spedita con delle determinate cautele). USO : comportamento che acquista rilevanza a livello giuridico perché si caratterizza per due aspetti:
- Elemento di tipo materiale: la diuturnitas , cioè il fatto che si tratta di comportamenti che vengono sostanzialmente ripetuti, importante nel CI perché nell’esecuzione di un contratto oppure nella struttura di un contratto stesso, determinati comportamenti possono essere rilevanti.
- Elemento soggettivo : opinio iuris ac necessitatis, questo comportamento viene considerato non più un qualcosa che si può scegliere o non scegliere, ma gli operatori si convincono che tenere quel comportamento sia doveroso, si convincono che quel modo di agire non sia solo socialmente dovuto, ma anche giuridicamente obbligatorio. Quello che era un modo di fare, gradualmente con la ripetizione da parte di altri operatori, si diffonde e si concretizza e si istituzionalizza a un livello tale che, anche se nessuna parte è scritto o previsto che un certo comportamento relativo a certo aspetto sia doveroso socialmente o giuridicamente obbligatorio, nella convinzione degli operatori, visto che si è sempre fatto così, ciò significa dire si deve fare così (dovere giuridico). Questa è la base dell’ordinamento astatuale e della lex mercatoria, perché questi usi, anche all'interno della Convenzione di Vienna del 1980, vengono tenuti in grande considerazione, acquistano un certo rilievo. Essa li richiama facendo riferimento a un principio generale secondo cui le parti sono vincolate dagli usi a cui hanno fatto espresso riferimento e dalle abitudini. Anche la loro interpretazione è importante e va fatta tenendo conto degli ambienti commerciali in cui essi vengono applicati. La loro rilevanza e la loro applicabilità è negli anni considerevolmente aumentata. EX: clausola di Hardship in questo periodo di pandemia, nessuno ha detto che di fronte all' impossibilità di fornire delle prestazioni contrattuali vi dovete comportare così o no, ma coloro che si occupano di raccogliere usi e prassi si sono preoccupati di fornire delle formulazioni rilevanti nella struttura dei contratti che tengano conto di questa situazione, non è che questo lo ha fatto uno stato o l'UE, ma l’UNIDROIT, un attore e completamente scardinato da tutti gli altri attori istituzionali del CI, ma si occupa proprio di organizzare e sistemare usi e prassi. Con l’espresso riconoscimento degli usi anche da parte delle convenzioni internazionali, gli usi vengono sdoganati come fonte del diritto, e raccolti all’interno di specifici compendi che vengono a disciplinare aspetti fondamentali del diritto dei contratti e degli scambi internazionali. Queste fonti che li raccolgono sono “di cognizione”, perché se
- Se da un lato, questi principi possono avere questo valore di legge che regola il contratto, essi possono essere anche utilizzati come strumento di interpretazione o di integrazione del diritto statale applicabile quando c'è una legge richiamata (lex contractus), una legge nazionale. Allo stesso modo essi possono avere un’importante funzione integrativa o interpretativa delle convenzioni internazionali di dip materiale uniforme.
- Essi rappresentano una fonte di cognizione e uno strumento di codificazione progressiva della lex mercatoria, organizzandola, sistematizzandola, riducendone l’indeterminatezza e l’arbitrarietà, tendendo a definire i suoi contorni sfumati e che per questo non la fanno considerare come uno strumento normativo autonomo.
- Essi rappresentano una guida alla redazione dei contratti, e oltretutto possono rappresentare un modello di riferimento per il legislatore nazionale che voglia dettare delle regole in materia di CI, contribuendo alla coerenza, alla certezza del diritto.
- Essi possono essere un importante strumento didattico. Nelle raccolte di questi usi il diritto di fonde con la lingua, generando un esperanto giuridico. Normalmente, la lingua usata nei contratti internazionali è l’inglese. L’inglese usato nel diritto non è né l’inglese britannico, né quello della Common Law, ma assurge una sorta di strumento internazionale che va considerato come un terreno linguistico comune su cui far confluire degli istituti giuridici, i quali sono tutti finalizzati alla realizzazione del sistema dei commerci internazionali. Per fare un esempio, nel contesto dei principi Unidroit, noi troviamo termini come creditore, debitore, obbligazione, buonafede, sconosciuti alla tradizione della Common Law, e che invece sono proprie della famiglia romano-germanica. La problematica si pone nel fatto che l’uso di questi principi Unidroit è diverso a seconda che vengano utilizzati dal giudice o dall’arbitro. Se li utilizza il giudice , egli potrà tenere conto di questi principi solo nel momento in cui essi vengono richiamati dalle parti che hanno stipulato il contratto (i principi Unidroit devono passare attraverso la porta del contratto mediante il quale le parti li hanno richiamati, non possono intervenire a regolare una situazione prima della legge; siccome il contratto ha forza di legge, è esso che apre ai principi l’accesso alla possibilità che il giudice li utilizzi). Quando ci troviamo di fronte a una fattispecie concreta, prima dobbiamo capire qual è la legge applicabile, (lex contractus) o quella che si dovrebbe applicare qualora le parti non l'abbiano scelta, e solo successivamente, se il contratto lo permette, applicare i principi. Teniamo presente che le norme di ordine pubblico e le norme di applicazione necessaria rappresentano dei limiti inevitabili al funzionamento di quelli che sono i principi Unidroit, in uno stato. Per un giudice italiano che deve risolvere una controversia non è mai possibile fare ricorso ai principi, perché questi trovano ingresso nell'ordinamento solo una volta stabilita la legge applicabile al contratto, che poi consente l’ingresso dei principi qualora li richiami. Questi principi non possono derogare mai alle norme nazionali che regolano il contratto (lex contractus), si chiamano per questo soft law instruments , la loro vincolabilità è rimessa a ciò che hanno voluto le parti che li hanno richiamati, e nei limiti in cui li hanno richiamati, tenendo sempre presente che non possono urtare con le norme imperative e quelle di ordine pubblico. Riassumendo: per il giudice, la regolamentazione di un rapporto si deve sempre fondare su quello che è la lex contractus che viene scelta o individuata attraverso degli appositi criteri dalle parti, nel momento in cui è stabilita la legge applicabile a quel contratto, si legge il contratto e se questo permette l’accesso dei principi Unidroit, a quel punto questi possono essere un utile strumento interpretativo e integrativo, ma non di principale regolamentazione del rapporto contrattuale, al quale si applica la lex contractus. questi principi si chiamano soft law instruments perché non possono andare contro la lex contractus, né contro le dorme di applicazione necessaria. Diversamente, quando i principi vengono richiamati dall’arbitro internazionale, essi possono valere come legge regolatrice del rapporto. L’arbitro, in questo caso, può tenerne conto nella loro interezza. In questo caso i principi assumono una forte valenza operativa. CLAUSOLA DI HARDHSIP E CLAUSOLA DI FORZA MAGGIORE Quando si parla di principi generali del diritto, bisogna tenere presenti due clausole che sono state implementate dalla Camera di CI di Parigi e che vengono comprese in moltissimi contratti: la clausola di Hardship e la clausola di forza maggiore. Se normalmente l'esecuzione di un contratto è tesa all'adempimento delle reciproche obbligazioni poste a carico di ciascuna delle parti, può succedere che si riscontrino dei problemi, sia nel momento esatto in cui si debba dare l’avvio agli adempimenti, oppure quando, per tutta la serie di situazioni, l'adempimento contrattuale diventi eccessivamente oneroso Può succedere che, in conseguenza a circostanze imprevedibili, o il contratto non riesca a trovare un principio di esecuzione, oppure questa diventi eccessivamente onerosa (ex: se prima di fornire una prestazione aveva un suo costo, a seguito di mutate circostanza, fornire la stessa prestazione diventa complicato e eccessivamente oneroso). Questo può accadere di solito nei contratti commerciali internazionali di durata, cioè quelli in cui l'esecuzione della prestazione è continuata e periodica oppure è differita. È per questo che, la Camera di CI, per venire incontro alle esigenze delle imprese che operano a livello internazionale, sono intervenute quando o le prestazioni sono divenute eccessivamente onerose inaspettatamente o sono diventate temporaneamente o definitivamente impossibili. Impossibilità totale o parziale Clausola di Forza Maggiore : disciplina gran parte delle problematiche che si presentano quando i cosiddetti “ act of God ” impediscono di adempiere alle obbligazioni contrattuali. Chiaramente si tratta di circostanze che non sono imputabili al comportamento di una delle parti, quindi, una parte si trova di fronte all’oggettiva impossibilità di dare esecuzione alla prestazione a causa di un evento che deve essere sopravvenuto, naturale o comunque non prevedibile (scioperi, calamità naturali, pandemie, guerre, ma anche l’entrata in vigore di una nuova legge, l’eruzione di un vulcano). La parte in questione, di fronte a questa
situazione di impossibilità temporanea o definitiva, si trova nella necessità di sospendere l’esecuzione del contratto. Perché alla parte sia consentito di esonerarsi dall’adempimento, anche in via temporanea, è importante che la clausola sia stata scritta in un certo modo (quali siano gli eventi incontrollabili, l’obbligo della parte di fare tutto ciò che è in suo potere per limitare i danni dell'altra parte e oltretutto considerare quali possono essere le conseguenze di una forza maggiore che si protrae). Es: nel nostro ordinamento, l’impossibilità sopravvenuta giustifica la risoluzione del contratto. Ci sono delle norme che parlano di risoluzione per impossibilità sopravvenuta, un difetto nel rapporto contrattuale, che non è originario, ma sopraggiunge al verificarsi di un evento sopravvenuto, naturale, o comunque non prevedibile. Siccome, nella pratica, questo principio non è facile da applicare perché c’è chi vuole tentare di sottrarsi al proprio adempimento invocando questa clausola, la Camera di CI ha fatto un bel lavoro: dopo aver strutturato una clausola di forza maggiore molto dettagliata (long form), che è molto articolata, per aiutare anche gli imprenditori nella definizione e adozione di questa clausola all'interno dei loro contratti, ha predisposto anche una short form , semplificando il testo e rendendolo più comprensibile, più accessibile, più semplice in modo da costruire una clausola standard di cui avvalersi e da inserire nel contratto. Questa clausola prevede che, in un primo momento il contratto è sospeso, per tutta la durata dell’evento impeditivo, (quindi l'inadempiente non subisce delle conseguenze), ove però tale perdurare di situazione divenga eccessivo rispetto quello che può essere considerato un periodo ragionevole (sarebbe meglio disciplinarlo) la parte adempiente, può chiedere proprio la risoluzione dal contratto. Nel nostro ordinamento, le norme che fanno riferimento alle ipotesi di forza maggiore sono l'articolo 1256 del Codice civile che ne parla in termini generali, per poi prenderla in considerazione a livello di normativa solo nazionale negli articoli 1463 e il 1464 che, parlando appunto di impossibilità sopravvenuta , legittimano la risoluzione del contratto, quando essa appunto sia perdurante. Nella Common Law la clausola si atteggia in modo un po' diverso. Si parla di frustration della prestazione, e consente alla controparte di liberarsi subito. sistema del discharge, è una clausola che tende a tenere le parti più libere. Prestazioni eccessivamente onerose clausola di Hardship : riguarda la cosiddetta eccessiva onerosità sopravvenuta. Significa che, per il verificarsi di certi eventi imprevedibili e straordinari, ci troviamo di fronte una situazione per cui quello che era un certo equilibrio contrattuale a un certo punto viene meno; quindi la prestazione di una parte che era stata calibrata sulla prestazione della controparte diventa eccessivamente onerosa. Questo squilibrio è causato appunto da una situazione di hardship, cioè di disagio, di avversità che è determinata da una situazione sopravvenuta, straordinaria, sconosciuta e imprevedibile al momento della conclusione del contratto. Proprio per evitare che di fronte a una situazione di questo tipo si rimetta in discussione l'intero contenuto del contratto, è opportuno inserire all'interno dei contratti una clausola che consenta di sapere come ci si possa muovere in presenza di un evento di questo tipo (invece che il rinegoziare tutto il contratto, le parti possono prevedere in anticipo un sistema di aggiustamento, che può riguardare degli indici o una puntuale procedura di rinegoziazione, evitandosi così la cosiddetta risoluzione giudiziale , che è la normale conseguenza dell’eccessiva onerosità sopravvenuta). La parte inadempiente può chiedere l'apertura di nuove trattative, che devono essere però motivate, devono avvenire senza ritardo, perché se ciò non accade la conseguenza è solo quella di finire davanti al giudice. Lo scopo di queste trattative è rinegoziare i termini di un contratto in modo tale che i nuovi termini tengano conto dello stato di fatto nuovo, magari anche coinvolgendo un terzo che può dare una mano e, solo qualora non si raggiunga l'accordo si va davanti al giudice. Riassumendo: si tratta semplicemente di ristabilire un equilibrio economico fra le prestazioni, adeguando le due obbligazioni. Nel nostro ordinamento, l’articolo 1467-1469 del Codice Civile disciplinano la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. Nella Common Law non è obbligatorio, nè dovuto, né addirittura invocabile rivedere il contratto a meno che non sia il beneficio per entrambe le parti, a meno che non ci sia, cioè, una consideration (controprestazione). Le due clausole sono fondate su dei presupposti molto diversi, perché a differenza della clausola di forza maggiore, la clausola di Hardship non è un concetto giuridico, ma è un evento che accade a una delle parti. Mentre la clausola di forza maggiore riguarda degli eventi più concreti, l'eccessiva onerosità sopravvenuta ha una matrice giuridica molto più spiccata. Mentre la forza maggiore risulta di solito definita in maniera ampia però chiara, la Hardiship richiede una definizione più puntuale. La conseguenza dell'Hardship può essere a livello giuridico e anche economico. Nella forza maggiore, di fronte a questa evidente impossibilità di procedere alla esecuzione della propria prestazione, in prima battuta lo devo notificare alla controparte e fornire una prova. A quel punto si blocca il contratto, se la situazione migliora di adempie, altrimenti c’è la risoluzione. Nella Hardship, il presupposto è diverso perché è basato non su una impossibilità della prestazione, ma sul sopravvenuto squilibrio contrattuale delle prestazioni. A quel punto o si tenta l’adeguamento delle prestazioni, o si chiede la risoluzione davanti il giudice. GLI INCOTERMS Quando si parla di mercato internazionale, il contratto attraverso il quale normalmente ci si relaziona è quello di compravendita, il quale viene associato al contratto di trasporto delle merci che vengono vendute. Nel nostro ordinamento il contratto di compravendita è regolato dagli articoli 1470 e seguenti , l’obbligo del venditore è quello di consegnare la cosa al compratore, alle condizioni previste nel contratto, consegnare i conseguenti documenti, garantire l'assenza di diritti di terzi; mentre l'obbligo dell’acquirente è quello di pagare il prezzo. In tutto questo ci sono tutta una serie di aspetti importanti che devono essere regolamentati, quali il luogo della consegna, il momento da cui i rischi passano dal venditore al compratore, le modalità della consegna, i costi del
