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DIRITTO DELL’INFORMATICA
LIBERTA’ DI MANIFESTAZIONE DEL PENSIERO IN RETE
La libertà di manifestazione del pensiero nel nostro ordinamento La libertà di manifestazione del pensiero è diritto fondamentale dei cittadini, già nei primi testi costituzionali avuti negli ordinamenti occidentali, ove era delineata come libertà di parola e di stampa. L’art 1 della Dichiarazione dei diritti contenuta nella Costituzione federale degli Stati Uniti d’America del 1787, dispone che il Congresso non può limitare la libertà di parola e di stampa. In Francia l’art 11 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1789 affermava chela libera comunicazione dei pensieri e delle opinioni è uno dei diritti preziosi dell’uomo. In Italia la libertà di stampa trovò ben cauta ammissione nell’art 28 dello Statuto Albertino che recitava che “la stampa sarà libera ma una legge ne reprimerà l’abuso”, completata nel Regio Editto sulla Stampa del 26 marzo 1848 n. 695. Nell’Italia repubblicana, la libertà di manifestazione del pensiero venne riconosciuta attraverso l’art 21 della Carta Costituzionale “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto, ogni altro mezzo di diffusione.” Sarebbe, in questo senso, inutile assicurare ai cittadini le più varie forme di libertà dei diritti se, allo stesso tempo, non fosse loro garantito anche il diritto di esprimere le proprie opinioni, i propri giudizi, le proprie valutazioni in campo politico, religioso, culturale, economico ecc. La formula “di manifestare liberamente il proprio pensiero” indica il diritto di esprimersi liberamente e l’espressione “con la parola, lo scritto ed ogni altro mezzo di diffusione” indica il diritto di utilizzare ogni mezzo allo scopo di portare l’espressione del pensiero a conoscenza del massimo numero di persone. A partire dagli anni 70, la Corte ha riconosciuto nelle sentenze 105/1972, 225/1974, 94/ l’interesse generale all’informazione che, in un regime democratico implica pluralità di fonti d’informazione, libero accesso alle medesime, assenza di ingiustificati ostacoli legali, ancorché temporanei, alla circolazione delle notizie e delle idee. Posto che l’art 21 Cost. prevede il diritto di informare e non già quello ad essere informati, quest’ultimo è stato a lungo disconosciuto dalla dottrina, la quale o ne ha negato l’esistenza o lo ha considerato come un effetto indiretto del primo, mero risultato di fatto della libertà di manifestazione del pensiero. Il fondamento di tale diritto non deve essere ricercato esclusivamente nell’art 21 ma anche in altre disposizioni costituzionali e soprattutto nell’intero sistema costituzionale. Il diritto all’informazione rappresenta il fondamento per la corretta formazione di un’opinione pubblica e, quindi, per il controllo democratico di qualunque attività sociale e politica, specificatamente per l’attuazione dei principi di democrazia e sovranità popolare (art 1), libero sviluppo della persona umana (art 2), uguaglianza formale e sostanziale (art 3), libertà di domicilio(art 14), di circolazione e soggiorno (art 16), di associazione (art 18), di iscrizione ai sindacati (art39), ai partiti politici (art 49), diritto al voto (art 48), libertà della cultura (art 9), ricerca scientifica e scuola (art 33 e 34), di iniziativa e di programmazione economica(art 41). La libertà di manifestare il proprio pensiero ricomprende il diritto di informare quanto il diritto di essere informati. L’art 21 colloca la predetta libertà tra i valori primari, assistiti dalla clausola dell’inviolabilità (art 2). Dunque il diritto all’informazione garantito dall’art 21 è qualificato e caratterizzato: -dal pluralismo delle fonti cui attingere conoscenze e notizie in modo tale che il cittadino possa essere messo in condizione di compiere le sue valutazioni avendo presenti punti di vista differenti e orientamenti culturali contrastanti; -dall’obiettività e dall’imparzialità dei dati forniti; -dalla completezza, dalla correttezza e dalla continuità dell’attività d informazione erogata; -dal rispetto della dignità umana, dell’ordine pubblico, del buon costume e del libero sviluppo psichico e morale dei minori. Presupposto necessario del diritto all’informazione è la libertà di informazione che si sostanzia nella
libertà di cronaca. Si può ritenere che la libertà di informarsi consista nella possibilità di accedere alle fonti di informazione e di raccogliere dati e notizie in modo da poterli elaborare, meditare e formarsi una propria opinione. D’altro lato, la libertà di informare consiste nella possibilità di comunicare agli altri, con qualsiasi altro mezzo, il proprio pensiero e i propri sentimenti. Dunque la libertà di informazione tende ad unificarsi con la libertà di pensiero ed in effetti non è agevole distinguere l’una dall’altra. In conclusione,la libertà di informazione ha un duplice aspetto: la libertà di informarsi e di informare, l’uno e l’atro intrinsecamente connessi e rappresentano la democrazia. Infatti la raccomandazione n.854 emessa dal Parlamento Europeo nel 1979 affermava espressamente che soltanto una società informata può essere una società democratica. Nella sentenza n.105/1972, la Consulta aveva dichiarato che il principio secondo cui tutti hanno diritto di manifestare il proprio pensiero con ogni mezzo non può significare che tutti debbano avere la materiale disponibilità di tutti i possibili mezzi di diffusione. Ciò vuol dire che fine dell’ordinamento deve essere quello di garantire a tutti la possibilità di usare o accedere ai media con le modalità ed entro i limiti. Fino all’avvento di Internet, la radio e la televisione erano e sono ancora considerati un vero e proprio servizio di interesse generale in quanto diretto ad assicurare, agevolando la circolazione di idee, l’effettività della libera manifestazione del pensiero e della libertà di informazione. Gli obiettivi della politica audiovisiva e della regolamentazione dei contenuti, sono la libertà di espressione, il pluralismo dei mezzi di informazione, l’imparzialità, la diversità culturale e linguistica, l’inclusione sociale, la protezione dei consumatori e la tutela dei minori. Con riferimento al pluralismo delle fonti di informazione, la Corte ha distinto tra -il pluralismo esterno, inteso come principio generale in base al quale, sia in presenza di un sistema radiotelevisivo privato,che di un sistema misto, deve darsi possibilità di ingresso nel mercato di informazione di più voci, tenendo conto delle informazioni e dei mezzi tecnici disponibili; -il pluralismo interno, inteso come principio di imparzialità e di obbligo di apertura della concessionaria per la radiotelevisione pubblica dell’espressione di diverse tendenze sociali, politiche, culturali e religiose. Il pluralismo esterno condiziona il carattere misto del sistema delle radiodiffusioni come attività di preminente interesse generale che si coniuga con il pluralismo interno quale emerge come principio fondamentale del sistema radiotelevisivo, senza alcuna surrogazione o fungibilità dell’uno o dell’altro, avendo entrambi una propria dimensione e collocazione. Oggi la rete telematica appare presentare notevoli potenzialità, considerati i costi irrisori di accesso all’infrastruttura, sia la potenziale diffusione del messaggio,opinione in essa trasmessi. A questa nuova realtà, devono adattarsi i tradizionali principi della libertà di manifestazione del pensiero enucleati nel passato. La libertà informatica e la libertà telematica Nella rete telematica qualsiasi soggetto ha la possibilità di ricevere ed anche di pubblicare e manifestare le proprie opinioni. Caratteristica che ha reso Internet un media unico è la possibilità di svolgere contemporaneamente più attività. Particolare libertà informatica è dunque la libertà telematica, ossia la libertà di svolgere l’attività di trasmissione a distanza con l’ausilio di una Rete di telecomunicazioni, di informazioni elaborate elettronicamente. La libertà telematica e quella informatica possono essere considerate entrambe come fondamenti del diritto all’accesso alla Rete dell’individuo che potrà mettersi in contatto con gli altri utenti per informarsi ed informare. Art 1 Carta dei diritti fondamentali dell’UE del 2000 stabilisce che la libertà di espressione ed informazione sono esercitate senza limiti di frontiera e dunque anche attraverso Internet. Attraverso tale norma gli Stati Membri hanno inteso dare certezza a diritti fino a quel momento tutelati solo da parte della giurisprudenza. Nel luglio 2008, la commissione europea ha redatto un Libro Verde sul diritto d’autore nell’economia della conoscenza in cui ha analizzato il tema del rapporto tra l’accesso ad Internet e la tutela e diffusione dell’informazione nell’era digitale. Si è giunti quindi
I singoli servizi telematici sono regolati in particolare da una serie di decreti ministeriali nel caso dei servizi telematici pubblici o dalle norme contrattuali che regolano i rapporti utenti-fornitori nel caso dei servizi telematici privati. I diritti della personalità non avevano una specifica previsione legislativa, al di fuori delle poche norme dedicate dal codice civile al diritto al nome e al diritto all’immagine (art 6 e ss.). Soltanto con l’entrata in vigore della costituzione, ai diritti della personalità è riconosciuta una consacrazione normativa esplicita, con l’art 2 “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo che nelle formazioni sociali ove svolge la sua personalità.” Tali diritti si pongono talvolta in contrasto con la libertà informatica, poiché questa può costituire un modo per ledere il diritto all’onore, alla propria identità e riservatezza. Un primo limite alla libertà di manifestazione del pensiero è il buon costume. Ciò che però oggi costituisce offesa al buon costume, secondo la giurisprudenza, differisce notevolmente da ciò che veniva di regola giudicato tale nelle sentenze degli anni in cui vide la luce la costituzione o da ciò che i padri costituenti avrebbero ritenuto tale. La nozione di buon costume può essere dunque ricavata dall’insieme dei precetti che impongono un determinato comportamento nella vita sociale di relazione in un determinato periodo. Altro limite è costituito dalla normativa penale in tema di reati contro l’onore , da intendersi sia sotto il profilo soggettivo e quindi l’idea che ciascuno ha di sé e sia sotto il profilo oggettivo cioè la reputazione che i consociati hanno del soggetto in questione; e dei reati di opinione. La prima volta in cui si è parlato di right o privacy è stato nel 1890 quando la moglie di uno degli avvocati di Boston dell’epoca,Samuel Warren, era spesso al centro delle cronache mondane dei giornali della città; gli articoli non avevano carattere diffamatorio o denigratorio ma questa continua attenzione mediatica infastidiva il marito il quale teorizzo insieme al futuro giudice della corte suprema degli stati uniti, Louis Brandeis, il diritto alla privacy da intendersi come diritto ad essere lasciati soli “right to be let alone” applicando tutela alla sfera privata della vita. In Italia il primo riconoscimento è rinvenibile nella sentenza della corte del 1975, ove afferma: "Il nostro ordinamento riconosce il diritto alla riservatezza, che consiste nella tutela di quelle situazioni e vicende strettamente personali e familiari le quali, anche se verificatesi fuori del domicilio domestico, non hanno per i terzi un interesse socialmente apprezzabile, contro le ingerenze che, sia pure compiute con mezzi leciti, per scopi non esclusivamente speculativi e senza offesa per l'onore, la reputazione o il decoro, non sono giustificati da interessi pubblici preminenti.” Bisogna comunque valutare caso per caso verificando che l’esercizio venga effettuato nel rispetto dei criteri e principi in grado di giustificare l’invasività nella sfera giuridica altrui. L’informazione deve essere di pubblico interesse (pertinenza) ed esposta in modo obiettivo e corretto (continenza), nonché essere veritiera, il che deve essere comprovato dalla verifica della relativa fonte di informazione. Per pubblico interesse deve intendersi: il fatto narrato abbia un rilevante interesse per la formazione delle opinioni di collettività che non deve sfociare nella mera curiosità per la vita privata dei personaggi pubblici, salvo il caso in cui la notizia vada ad incidere sulla moralità o sulla personalità di chi deve godere della fiducia dei cittadini ad esempio un politico o amministratore. In tema di diffamazione a mezzo stampa, il diritto di cronaca può essere esercitato quando ne possa derivare lesione all’altrui reputazione, prestigio o decoro, soltanto qualora vengano dal cronista rispettate le condizioni: -che la notizia sia vera; -che esiste un interesse pubblico alla conoscenza dei fatti riferiti; che l’informazione venga mantenuta nei limiti dell’obiettività. La Corte ha precisato che anche le vicende private di persone impegnate nella vita politica sociale possano risultare di interesse pubblico quando possano desumersi da esse elementi di valutazione sulla personalità di chi dovrebbe godere della fiducia dei cittadini. Si ha forma civile nell’esposizione solo quando si tengano distinti i fatti dalle opinioni. La forma
non è civile quando è eccedente rispetto allo scopo informativo da conseguire o difetta di obiettività ma anche quando non è improntata su leale chiarezza (racchiudere parole tra virgolette, utilizzare un tono sdegnato, aggetti ad esempio notevole, impressionante, strano, non chiaro o insinuazioni del tipo “non si può escludere che…”). Il diritto di cronaca è legittimamente esercitato se il giornalista riporta la verità oggettiva o anche solo putativa della notizia. L’esposizione dei fatti deve essere frutto di un serio e diligente lavoro di ricerca il cui onere probatorio in sede processuale grava sul giornalista unitamente a quello del riscontro delle fonti utilizzate. La tutela della manifestazione del pensiero deve essere ritenuta prevalente qualora l’attività del giornalista abbia natura investigativa (poiché tale attività rappresenta l’espressione più alta e nobile dell’attività di informazione, poiché con il giornalismo di inchiesta, l’acquisizione della notizia avviene autonomamente, direttamente e attivamente da parte del professionista e non mediata da fonti esterne mediante la ricezione passiva di informazioni). Contrariamente a come avviene in ordine alla cronaca lesiva dell’onore altrui, nel caso della riservatezza è proprio la verità di quanto affermato che lede la posizione di diritto del soggetto. I limiti della libertà di manifestazione del pensiero La libertà di manifestazione del pensiero può estrinsecarsi attraverso differenti specifiche modalità. Internet infatti conosce differenti tecnologie di comunicazione quali siti web, blog, social network. Ciò che differenzia tali tipologie è la loro qualificazione sul piano giuridico ai fini dell’applicazione della legislazione in materia di stampa. La legge 62/2001 all’art1 definisce il prodotto editoriale come il prodotto realizzato su supporto cartaceo, ivi compreso il libro o su supporto informatico destinato alla pubblicazione o alla diffusione di informazioni presso il pubblico con ogni mezzo anche elettronico ricomprendendo dunque nella nozione di stampa anche le testate giornalistiche telematiche. Tali siti web devono rispettare i requisiti prescritti per i giornali cartacei, cioè l’indicazione del luogo e dell’anno della pubblicazione, il nome ed il domicilio dello stampatore e dell’editore, cui si aggiunge l’obbligo di registrazione presso la cancelleria del tribunale nella cui circoscrizione la pubblicazione deve effettuarsi. Le testate diffuse esclusivamente in lingua straniera non sono soggette agli obblighi predetti. Il sequestro della stampa è applicabile solo in caso di delitti per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi. I casi in cui si può procedere a sequestro sono: per violazione della norme sulla registrazione e sull’indicazione dei responsabili, in materia di stampa periodica che faccia apologia al fascismo, in materia di stampati osceni o contrari alla pubblica decenza. Negli stati uniti non c’è una definizione normativa dell’attività di giornalista. Il riconoscimento della qualifica di giornalista era legato allo svolgimento di un’attività lavorativa continuativa presso una testata giornalistica; in sèguito ad una pronuncia della suprema corte, è stato riconosciuto che la nozione di stampa comprende ogni sorta di pubblicazione di notizie e di opinione. Le corti statali hanno ritenuto più congruo ritenere caso per caso se l’autore di un articolo possa essere considerato un giornalista. Negli ultimi 10 anni le guarentigie (reporter’s privilege) sono state riconosciute anche ai giornalisti freelance e recentemente agli utenti che scrivono su blog o forum Nel nostro ordinamento, per quanto riguarda la manifestazione del pensiero effettuata tramite Internet, ove sia contestualizzata dalla testata giornalistica, possono essere sequestrate in quanto non qualificati come articoli giornalistici, ma piuttosto assimilabili ad annunci affissi in una bacheca pubblica. Il prodotto editoriale è il prodotto realizzato su supporto informatico, destinato alla pubblicazione o diffusione di informazioni presso il pubblico con ogni mezzo anche elettronico. Il forum non è assimilabile al prodotto editoriale, o giornale online o testata giornalistica. Si tratta di un’area di discussione in cui gli utenti registrati possono esprimere il loro pensiero. Le garanzie costituzionali in tema di sequestro della stampa non si applicano agli interventi effettuati sul forum, in quanto non rientrano nella nozione di stampato o prodotto editoriale. Il blog è uno strumento di comunicazione ove chiunque può scrivere, può essere utilizzato come
La dottrina si è divisa in due correnti dando forma a due modelli: il primo fa riferimento alla giurisprudenza dell’habeas data e segue il. Percorso ricostruttivo promosso da westin e rodotà, il quale assegna all’intangibilità della propria identità digitale il diritto personale di ciascun individuo di controllare i dati sparsi mediante il suo agire quotidiano ed eventualmente a chiederne la cancellazione. Il secondo modello, proposto da posner, concerne il diritto della persona di non essere posta in cattiva luce con pubblicazione di dati falsi o diffamatori. Ne conseguirebbe quindi il diritto non di controllare tutti i dati, ma esclusivamente quelli che possono essere nocivi per la persona, impedirne la diffusione e la manipolazione mediante interpretazioni fuorvianti. Privacy ed esposizione pubblica di sé Attraverso prima internet, poi facebook, twitter ecc, l’esposizione di sé ha assunto una valenza sconosciuta in precedenza, cioè la consapevolezza che qualunque tipo di messaggio ad esso inerente potesse vivere di vita propria, indipendentemente dalla fonte che lo ha generato. Qualunque tipo di contenuto, anche e soprattutto personale, potesse assumere rilevanza pubblica ed essere attrattivo agli occhi degli altri utenti. Vi è stato quindi un ribaltamento degli utenti, da passivo quali fruitori di contenuti professionalmente prodotti da altri, come scrittore, autori, registi, giornalisti e così via; ad attivo dove chiunque può diventare autore. Queste reti di comunicazione sociale annichiliscono il concetto medesimo di privacy. Aderendo alle condizioni contrattuali dei social network gli utenti di fatto autorizzano una diffusione dei materiali relativi alla loro sfera privata. Attraverso i social netto, gli utenti rivelano agli altri i loro gusti attraverso “i like it” o “mi piace”, le loro relazioni sociali, le loro attività, trasformando la loro personalità reale in virtuale. Il social più diffuso al mondo è face book, diventato strumento potente nelle campagne elettorali a partire dagli stati uniti per arrivare in Italia. Permette a chiunque di età superiore a dodici anni di iscriversi gratuitamente creando un profilo al fine di mantenere i contatti con i propri amici. Detti profili contengono fotografie, dati personali ecc. i contenuti inseriti sul sito fuoriescono dalla disponibilità dei loro autori attraverso un procedimento di “tagging” che realizza una rete di contatti tra i materiali, il loro autore ed i loro amici. Tale attività consente ai materiali di sopravvivere in rete anche dopo la loro eventuale cancellazione dal social netto da parte dei loro autori. Una novità di facebook è il “timeline” o “diario” in grado di ricostruire e ordinare cronologicamente tutti i materiali postati dagli utenti del social network, creando un archivio “vivente” in grado di ricostruire l’identità elettronica del soggetto e provocando gravi problemi di privacy. Così come la rettifica dei dati personali è finalizzata a restaurare l’ordine del sistema informativo alterato della notizia non vera, del pari l’integrazione e l’aggiornamento non sono invero volti a ripristinare l’ordine del sistema alterato dalla notizia parziale. L’aggiornamento ha in particolare riguardo all’inserimento di notizie successive o la completezza e pertanto la verità della notizia, non più tale in ragione dell’evoluzione nel tempo della vicenda. Tale approccio è volto a contrastare l’appiattimento della dimensione temporale degli episodi di vita imbrigliati in rete, come ad esempio archivi giornalistici o un blog, prolungano nel tempo l’attualità della narrazione della vicenda dei soggetti coinvolti questi non possano più essere accantonati nella memoria, ma vivano perennemente grazie ad un click. Il Bundesverfassungsgerich tedesco, con una sentenza emanata il 27 febbraio 2008, riconosce l’esistenza di un principio relativo al “habeas data” cioè che ciascun fruitore delle tecnologie telematiche ha diritto alla propria libertà digitale dove si racchiudono le comunicazioni digitali. Ne consegue quindi che possano essere effettuate intercettazioni telematiche solo in casi di estrema gravità concernenti la vita, l’integrità fisica e la libertà delle persone. Il caso giunse ai giudici costituzionali tedeschi in seguito alle previsioni della possibilità di inserire, nella costituzione del land nord rhein westphalen , all’insaputa dell’utente, programmi software (trojan di stato) che tracciassero i percorsi effettuati dagli individui attraverso internet e il computer. Per siffatte ragioni, gli utenti telematici hanno diritto alla tutela della riservatezza e della privacy sia nel mondo virtuale che reale. Casistica giurisprudenziale italiana
- Caso interessante ha riguardato 2 adolescenti che contattatisi su face book, hanno intrapreso una relazione sentimentale conclusasi poco dopo. I 2 ragazzi continuarono a tenersi in contatto attraverso face book, con degli amici in comune. In una delle comunicazione l’ormai ex fidanzato scrisse un messaggio offensivo nei confronti della vista della ex ragazza, parlando esplicitamente dei gusti sessuali della medesima. Il ragazzo tentò di difendersi in giudizio da tali accuse, affermando che non vi era la prova della riconducibilità a se del messaggio denigratorio, né che l’amica alla quale era stato scritto il messaggio fosse direttamente collegata ad essi. Discolpandosi e affermando che la ragazza aveva assunto nei suoi confronti un comportamento persecutorio. Il ragazzo viene condannato al risarcimento della somma di 15.000 € essendo stato condannato per la fattispecie di reato (i messaggi seppur non indirizzati alla ragazza, erano comunque rivolti implicitamente a quest’ultima). Ulteriore causa di condanna è dovuta alla divulgazione di immagini ritraenti i due intenti in atti sessuali. - Caso “Google / Vividown”: Il caso in esame riguarda la diffusione di un video riguardante un disabile che veniva denigrato da altri ragazzi in orario scolastico. Il capo d’imputazione riguardava la diffusione ti tale video e il mancato controllo esercitato da funzionari di Google su di esso. Per tale motivo vennero condannati a 6 mesi di reclusione. La difesa di Google video/Youtube si è basata sulla neutralità e quindi impossibilità di controllare il video in questione. Tali servizi, infatti, svolgono un compito di natura editoriale relativamente ai materiali pubblicati, inserzioni pubblicitarie ed intervento sui materiali pubblicati. Riservatezza e diritto all’oblio Attraverso l’uso di massa delle piattaforme di interazione sociale vengono rivelate sia notizie inerenti la persona, sia la connessione di rapporti e attraverso questi la ricostruzione della vita personale del soggetto. Nel Parlamento italiano, al fine di arginare la divulgazione della vita privata di chiunque, è stato depositato un disegno di legge concernente la cancellazione dei dati dalla rete, trascorso un determinato periodo dalla loro pubblicazione, ma tale soluzione cozza con la libertà di manifestazione del pensiero. Dal punto di vista tecnico non è possibile eliminare informazione, perché si intaccherebbe il principio di neutralità della rete da un lato e il principio sistematico e strutturale di internet E2E. La giurisprudenza vigente però a ritenuto possibile l’archiviazione di articoli nel corso degli anni, purchè gli stessi siano soggetti a costante aggiornamento. Un altro caso riguarda una modella americana, la quale ha fatto un video pornografico e per tale motivo è stata denigrata e criticata su un blog online da un soggetto anonimo. La modella si è rivolta al giudice per chiedere di conoscere il nome di costui che l’ha criticata online, la controparte ha sostenuto nella sua difesa di essersi pronunciata in tali modi in virtù della libera manifestazione di pensiero vigente. Il giudice ha rigettato tale difesa sostenendo che seppur vige la libertà di manifestazione del pensiero, è pur vero che ciò non permette di poter criticare ed ingiuriare altre persone (il blog è accomunato ad una piazza, quindi ad un luogo pubblico). Il nome della blogger è stato alla fine svelato dal giudice in accoglimento della richiesta della modella. Google in esecuzione della sentenza del Giudice ha rivelato il nome della Blogger, la stessa a questo punto ha richiesto il risarcimento dei danni quantificato in 15 milioni di dollari contro Google per aver violato la sua privacy. La giurisprudenza a riguardo è divisa sul mantenimento dell’anonimato o meno. Vista la similitudine tra una casella mail e altre forme di comunicazione come la corrispondenza ecc.. è di assoluto buon senso comune estendere alle mail il contenuto del IV emendamento (solo il giudice può concedere tale possibilità). Sono sorti dei dubbi sulla privacy riguardante l’utilizzo di computer aziendali per la trattazione di affari e azioni personali. Una dipendente è stata citata dalla sua ex azienda, poiché ha utilizzato computer aziendali (seppur in precedenza avvertita della mancata privacy) per parlare con il suo
- Secondo un’altra dottrina il diritto all’oblio è visto come uno dei molteplici aspetti in cui si manifesta il diritto alla riservatezza.
- Secondo Corasaniti il diritto all’oblio è il diritto a non restare indeterminatamente esposti ai danni ulteriori, che la reiterata pubblicazione di una notizia, può arrecare all’onore e alla reputazione; salvo che, per eventi sopravvenuti il fatto precedente ritorni di attualità e rinasca un nuovo interesse pubblico all’informazione.
- Altra dottrina ritiene che sia un potere attribuito all’interessato di ottenere la rettifica o l’aggiornamento dei propri dati personali inesatti o non aggiornati, oppure la cancellazione di informazioni trattate violando la legge. Solo tali strumenti possono tutelare la nostra identità; solo con la cancellazione di eventi e notizie passate che non rispecchiano la situazione attuale possono garantire l’identità del soggetto. In determinati casi è giusto riconoscere il diritto all’oblio.
- Il diritto che nessuno riproponga nel presente un episodio che è accaduto nel passato e che perciò vorrebbe non venisse fuori. Il diritto del singolo prevale sulla informazione alla collettività (es. del terrorista che si è rifatto una vita e sul quale venga girato un film). Oggi quando si parla di diritto all’oblio, non si parla più del diritto di ciascuno a che altri ripropongano fatti del passato, ma si discute anche della circostanza che ognuno di noi avrebbe diritto di riprendersi dei tasselli della propria storia pubblicati online. Il noto studioso e blogger Peter Fleisher ha individuato 8 punti cardinali per la privacy online:
- Se posto qualcosa sul web ho il diritto di cancellarlo?
- Se qualcuno lo copia ho il diritto di cancellarlo dall’altro sito?
- Se qualcun altro posta qualcosa su di me, posso cancellarlo?
- Le piattaforme online hanno l’obbligo di cancellare le informazioni personali? Se si, dopo quanto tempo?
- Internet deve imparare a dimenticare?
- Internet dev’essere pensato per essere più vicino alla mente umana?
- Chi ha il compito di decidere cosa può essere ricordato e cosa può essere dimenticato? Il codice della privacy prevede che, il trattamento dei dati non sia legittimo qualora i dati siano conservati in una forma che consente l’identificazione dell’interessato per un periodo di tempo superiore a quelle necessario. Lo stesso interessato ha il diritto di conoscere chi possiede i suoi dati, come li opera, opporsi al trattamento dei medesimi, chiederne la cancellazione, la trasformazione, il blocco, la rettificazione. Il diritto all’oblio si distingue dal diritto all’identità personale, in quanto quest’ultimo si riferisce alla tutela dell’immagine pubblica della persona. O comunque dell’immagine di se che il soggetto intende proiettare nel mercato delle relazioni sociali. Differenza tra oblio e riservatezza sta nel tempo (la riservatezza c’è sempre). Evidenti sono anche i rapporti tra oblio e concetti come onore e reputazione; spesso accompagnati da concetti quali fama, decoro e credito (giudizio positivo consolidato nel tempo e nello spazio, onore in senso soggettivo, fama nei rapporti economici). Mentre l’onore e la reputazione implicano giudizi critici e valutativi, il concetto di identità personale è neutro rispetto ai giudizi e presiede alla corretta e veritiera rappresentazione del modo in cui il soggetto appare alla collettività. Diritto all’oblio e cronaca giornalistica Presupposto perché un fatto possa divenire oggetto di cronaca, è l’interesse pubblico per la notizia; quindi la collettività va informata in tempo reale, per conoscere l’accaduto in modo da avere una chiara visione del fatto. Una volta informato il pubblico cessa l’interesse, in quanto la collettività ha acquisito il fatto e sarebbe inutile riproporlo, risultando dannoso per la reputazione dei protagonisti della vicenda.
Qui sorgono i presupposti del diritto all’oblio; il fondamento va rinvenuto nell’art. 27 comma 3 della Costituzione, secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato, la pena non deve avere solo una funzione punitiva, ma deve garantire la reintegrazione del condannato. Vi sono dei limiti: fatti talmente gravi, come i crimini contro l’umanità, i quali non potrebbero godere del diritto all’oblio perché non soggetti a rimozione (delitto Aldo Moro, Papa, tangentopoli ecc.. Casi di interesse pubblico, che non possono essere rimossi). Diventa legittima la diffusione di una notizia nel caso in cui un condannato per stupro anni prima, commetta una nuova violenza sessuale appena uscito dal carcere. Il diritto all’oblio può essere richiesto ed esercitato solo da chi commette il fatto di reato e non dalla vittima, la quale semmai viene “tutelata” dalla conoscenza del fatto stesso. Per alcuni casi ancora irrisolti (Orlandi, il mostro di Firenze ecc..) vi è la riproposizione dei casi, in quanto vi è un’utilità sociale degli stessi. Sia perché la collettività viene aggiornata, sia perché la stessa collettività partecipa attivamente alla risoluzione del caso. Diritto all’oblio ed Europa Due obiettivi per la nuova direttiva e il nuovo regolamento promulgati dalla Commissione e al vaglio del Parlamento europeo: crescita del business virtuale e controllo dei dati personali del singolo cittadino. Sono state introdotte delle sanzioni sia per i privati, ma anche e soprattutto per le aziende (fino al 2% del fatturato per l’azienda e 1 milione per il privato). Nel vecchio continente il diritto alla privacy e al trattamento dei dati personali online è stato oggetto di discussioni, in quanto molti paesi hanno promulgato di fatto le loro costituzioni in tempi recenti e il diritto alla privacy, oltre al rapporto con il mondo del web, è divenuto ormai un qualcosa di quotidiano, che appunto deve essere ripreso nelle stesse Costituzioni. Rodotà-oblio. Rapporto contrastante tra diritto all’oblio e diritto alla storia (tutela all’informazione e all’interesse pubblico per il diritto alla Storia; al tempo stesso, esigenza di tutelare il trattamento dei dati personali e quindi possibilità di trasmetterli o meno, secondo il diritto all’oblio) e diritto all’oblio tutelato in Spagna- a seguito di bollettino pubblicato nella Gazzetta Ufficiale spagnola, 90 individui hanno chiesto al Governo iberico di cancellare notizie inerenti la loro persona, ottenendo favorevolmente una risposta; altri rivoltisi alla Alta corte iberica, non hanno invece ricevuto risposta dalla stessa, ma da enti subordinati a quest’ultima. La tutela dell’onore e della reputazione Introduzione La rete è un “potere diffuso”, poiché ci sono dei server base che hanno dato origine al tutto, ma non c’è un ente superiore che ha potere di controllo sulla rete stessa (“principio del fine al fine”). Non è regolamentato dal diritto né nazionale, né europeo, bensì dal Diritto Internazionale privato. Esistono dei trattati sulla protezione del diritto d’autore (vedi: WIPO), che ovviamente non possono coprire tutto lo scibile giuridico della rete. Il bilanciamento tra libertà di manifestazione del pensiero e la tutela dell’onorabilità Il ruolo del Blogger, che erroneamente a livello pratico viene assimilato al ruolo del giornalista, va incontro ad alcune problematiche:
- tutela della libertà di manifestazione del pensiero;
- libertà di critica politica;
- La neutralità e irresponsabilità del provider; Se negli USA il Journalist’s privilege viene esteso anche ai bloggers, ciò non avviene in Italia. La Corte d’appello di Torino a seguito della sentenza del Tribunale d’Aosta (il quale aveva assimilato per analogia giornalista e blogger), ha di fatto rigettato il tutto, affermando che vi può si essere coincidenza tra i ruoli, ma non analogia. Lo scritto del Blog può essere soggetto ad obbligo di controllo, laddove venga creato un apposito giornale cartaceo e diffuso al pubblico. Questo avviene perché ad es. un video non può essere stampato, al tempo stesso la stampa operata dal privato non
Successivamente la compagni “Netflix” cambiò il modo di gestire la trasmissione e la contemporanea visione dei contenuti audiovisivi. 1) abbattè i costi delle spedizioni postali (voce rilevante nell’acquisto o noleggio dei Dvd sino ad ora); 2) consentì al consumatore di poter usufruire immediatamente (in streaming) della visione del contenuto; 3) costrinse gli altri grossi operatori ad adeguarsi. La FCC tramutò il tutto in regolamento, questo avvenne dapprima nel 2005 (regolamento a favore del consumatore); e successivamente con le integrazioni effettuate nel 2009, contenenti altri due principi, quali la trasparenza e la non discriminazione. La stessa FCC quindi delineò i principi cardine per gli operatori di rete:
- Trasparenza: obbligo per gli operatori di rete di fornire ai propri clienti informazioni sulla propria politica di management;
- Divieto di blocco delle applicazioni: obbligo per gli operatori di consentire l’accesso a qualsiasi applicazione/contenuto;
- Divieto di discriminazione: obbligo per l’operatore di trattare in modo non discriminatorio le diverse applicazioni o tipologie di applicazioni;
- Divieto di network management “irragionevole”: sono considerate accettabili pratiche di network management a mitigare l’effetto di congestioni di rete, per ragioni di sicurezza e per bloccare contenuti illegali. Un caso che si ricollega ai regolamenti della FCC è quello dell’operatore mobile Metro PCS, il quale fu il primo a sviluppare due diverse tariffe per la connessione mobile ad internet (in modo da consentire a chiunque di potervi accedere). In questo il regolatore non risultò contrario. Il dibattito sulla Net neutrality in Europa In Europa, a differenza degli Usa, non vi è un duopolio (via cavo e via rame), bensì una trasmissione per lo più via cavo o per via satellitare (Sky). Sono gli operatori mobili a gestire la mia ampia fetta di mercato dovuta agli Sms oltre che al traffico telefonico. Un notevole problema per tali operatori mobili è rappresentato da operatori OTT, i quali negli ultimi anni hanno sviluppato applicazioni quali: SKype, viber e Whatsapp; che stanno mettendo in seria difficoltà il mercato telefonico, poiché tramite la connessione internet, forniscono i medesimi servizi Sms e chiamate. Le pratiche di management della rete Si tratta di politiche di management che tendono a tutelare il consumatore, il quale in base allo sviluppo, che in particolar modo ad oggi hanno avuto applicazioni quali skype viber e whatsapp, ha assunto un diverso modo di comunicare in via mobile. Gli operatori di conseguenza si sono dovuti adattare, fornendo diverse tipologie di gestione della rete. Un primo esempio di management della rete è quello connesso alla limitazione di determinate applicazioni, quali quelle che consentono la visione audiovisiva (Youtube). Il cliente, infatti, ha a disposizione un traffico internet limitato e di conseguenza, si limiterà all’utilizzo di alcune applicazioni meno dispendiose. Questo comporta una gestione maggiormente economica riguardo alla manutenzione della rete (se il traffico internet è tenuto a bada, non devono comprare altri ripetitori per adeguare la rete). Un altro tipo di politica di management della rete, invece, si sofferma sull’aspetto economico derivante dall’utilizzo di talune applicazioni OTT, le quali sostituiscono i servizi offerti dallo stesso operatore e proprio per questo motivo, lo stesso operatore, ne aumenta il costo (es. tramite Skype l’operatore perde in chiamate, quindi aumenta il costo della connessione internet, in modo da recuperare in parte la perdita cosi’). La compatibilità dell’offerta dei cosiddetti “servizi managed” con l’apertura della rete La gestione manageriale dei servizi sia voce che rete da parte degli operatori ad oggi avviene con protocollo IP, per cui l’operatore può gestire la qualità e il costo del servizio solamente per la parte che gli compete (ad es. chiamate e gestione della connessione internet, ma non delle applicazioni). Le possibili soluzioni regolamentari Le soluzioni che sono state adottate di fatto aumentano per l’utente il costo che la trasmissione di dati produce al suo portafoglio, o viceversa possono contenere il costo della connessione, andando a
gravare però nei confronti della qualità del servizio offerto. Considerando internet come un sistema in continua evoluzione, questo rapporto tra costi e qualità è di certo poco produttivo. Un principio cardine della rete internet, stabilito dalla FCC, che solitamente viene leso o quantomeno danneggiato dal management attuale degli operatori, è il principio della “non-discriminazione”, poiché nel privilegiare determinate applicazioni remunerative a discapito di altre, non si fa altro che discriminare le restanti. IL CONTRATTO TELEMATICO: PROFILI GENERALI Nozione di contratto telematico Il sintagma “contratto telematico” è composto dal termine “contratto” e dal termine “telematico”. Il primo trova nell’art 1321 la sua definizione. Il legislatore definisce il contratto come l’accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Il secondo termine deriva dalla parziale fusione delle parole “telecomunicazione” e “informatica”.con il termine “telematico” si intende un servizio offerto ed utilizzato a distanza mediante una rete di telecomunicazione informatica. Si può pertanto definire il contratto telematico come quel contratto concluso tra soggetti collocati a distanza tra loro e mediante l’utilizzo di computer o altri dispositivi telematici connessi in rete. Questa nuova tipologia contrattuale ha generato sia nella dottrina italiana che nella dottrina straniera un acceso dibattuto in ordine alla disciplina applicabile al contratto telematico. Il punto di partenza per l’applicazione del contratto telematico nell’ordinamento italiano è l’autonomia contrattuale delle parti. L’art 1322 c. 2 sancisce come le parti possono concludere anche contratti che non appartengono ai tipi aventi disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Da ciò si deduce come le persone giuridiche e fisiche possano stipulare contratti atipici e determinare il contenuto liberamente nei limiti imposti dalla legge. Unica condizione è che tali contratti siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. Le persone giuridiche e fisiche sono legittimate a concludere un negozio giuridico mediante l’utilizzo di un computer o altri dispositivi telematici connessi in rete, purché rispettino i limiti all’autonomia contrattuale importi dall’art1322 c. 2. Nel cyberspazio il riferimento al tempo e al luogo di formazione del contratto (art 1326) o al diritto applicabile non ha senso. Il cyberspazio è, per definizione, un mondo virtuale (Franceschelli). Classificazione dei contratti telematici Distinguiamo tra classificazione per tipologia di forma e classificazione per tipologia dei contraenti. Tipologia di forma del contratto telematico: -contratto virtuale in senso ampio, si conclude utilizzando la tecnologia e-mail o mediante altri dispositivi telematici similari, basati su servizi internet, di mera trasmissione del messaggio dal contenuto negoziale. È quel contratto nel quale i contraenti utilizzano lo strumento telematico come mero mezzo di comunicazione per manifestare le proprie volontà negoziali. La posta elettronica si è infatti imposta in questi anni come strumento di comunicazione utilizzato tra persone fisiche e giuridiche con sempre maggiore frequenza ai fini della trasmissione di contenuti negoziali; -contratto virtuale in senso stretto, si conclude utilizzando lo specifico servizio del world wide web di internet (come mezzo di offerta ad incertam personam predisposto unilateralmente dall’offerente) mediante pressione del tasto negoziale virtuale. Questo contratto utilizza quindi internet come piattaforma tecnologica per il perfezionamento del contratto telematico che avviene con l’incontro della domanda e dell’offerta che si realizza mediante un comportamento concludente. Viene utilizzato nel commercio elettronico. Tipologia di contraente del contratto telematico: occorre individuare e definire i soggetti che possono stipulare il contratto telematico. Questi possono essere i professionisti, i consumatori, la pubblica amministrazione. Professionisti: persone fisiche o giuridiche che stipulano contratti telematici nello svolgimento della
definiti). Qualora l’offerta del proponente sia di interesse per il contraente, quest’ultimo provvederà a cliccare su un tasto negoziale virtuale di accettazione della proposta. Il contratto telematico si considera concluso nel tempo e nel luogo in cui viene trasmesso l’impulso elettronico. In questo caso si applica la presunzione di conoscibilità. Le parti devono comportarsi secondo il principio di buona fede (art. 1337), cioè la parte deve dare informazioni rilevanti ai fini della formazione del contratto. Il diritto comunitario ha espresso l’esigenza di informazioni preventiva dei recapiti e delle caratteristiche nei confronti del consumatore (così la Corte di giustizia europea). Comportamento concludente Art. 1337: Qualora su richiesta del preponente o per natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto esecuzione. La conclusione del contratto può avvenire mediante comportamento concludente, nei contratti virtuali e virtuali in senso stretto riguarda la trasmissione del codice di carta di credito del contraente. L’articolo 1327 comma 2 dispone che l’accettante deve dare prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione e in mancanza è tenuto al risarcimento del danno. Clausole vessatorie Rappresentano impegni contrattuali di particolare onerosità inseriti dal contraente più forte a carico del contraente più debole. Le clausole eccessivamente onerose per il contraente più debole, nei casi di condizioni generali di contratto o di contratti conclusi mediante moduli o formulari, valgono solo se approvate per iscritto (1341-1342). La dottrina si è divisa nel definire se e come queste clausole debbano essere considerate valide nei contratti virtuali in senso stretto, in particolare come sia possibile sottoscrivere clausole su una forma contrattuale virtuale, nella quale non è prevista alcuna firma. Il Giudice di Pace di Partanna e il Tribunale di Catanzaro hanno ritenuto che le clausole vessatorie se pur conoscibili sono nulle anche in caso di conoscenza in quanto carenti di sottoscrizione mediante firma digitale. Causa e oggetto del contratto telematico Causa: funzione economico sociale del contratto, o meglio la funzione costante della tipologia del contratto. Oggetto: I diritti sui quali il negozio giuridico dispone. Dev’essere: possibile, lecito, determinato e determinante (1343). Forma del contratto telematico La forma del contratto si divide in: forma in senso ampio: mezzo sociale attraverso il quale le parti manifestano il loro consenso; in senso stretto: modalità imposta dalla normativa attraverso la quale il negozio giuridico deve manifestarsi per essere legalmente valido. La forma scritta è richiesta ad substantiam, può essere richiesta anche ad probationem. Documento informatico Rappresentanza informatica di atti o fatti giuridicamente rilevanti. Questi contratti telematici non sono considerati validi se non sottoscritti mediante firma elettronica, perché carenti del principio della forma scritta. Il contratto può essere stipulato mediante firma elettronica o digitale.
Ci sono vari tipi di firma elettronica : si va dalla firma elettronica base a quella
avanzata, quella avanzata a sua volta prevede due sottofirme dette, firma elettronica avanzata e firma digitale. Firma elettronica base: “l’insieme dei dati in forma elettronica allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici utilizzati come metodo di identificazione informatica” Firma elettronica avanzata: “l’insieme dei dati in forma elettronica allegati oppure connessi ad un documento informatico che consentono l’identificazione del firmatario del documento e garantisvno la connessione univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può conservare un
controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma si riferisce, in modo da consentire di rilevare se i dati stessi possono essere stati modificati”. Sottotipologie di questa firma elettronica avanzata sono: firma elettronica qualificata e la firma digitale. La firma elettronica qualificata: “è un particolare tipo di firma elettronica avanzata che sia basata su un certificato qualificato e realizzata, mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma”. La firma digitale: “un particolare tipo di firma elettronica avanzata che sia basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di u n insieme di documenti informatici”. Ci sono diversi livelli che assegnano ai documenti maggiore livello giuridico e probatorio: La mera firma elettronica definita debole non è considerata sicura, perché non si ha un elevato coefficiente di certezza riguardo al soggetto firmatario. Sarà l’autorità giudiziaria a giudicare la validità della sottoscrizione. Viceversa i contratti telematici stipulati mediante l’utilizzo di firme elettroniche qualificate o digitali avranno la stessa valenza legale e probatoria di una scrittura privata. Tasto negoziale virtuale L’utilizzo di questo per la conclusione di contratti telematici non è idoneo concludere alcuna tipologia di contratto che preveda la forma scritta o l’utilizzo di clausole vessatorie. Adempimento del contratto telematico Non ha dato preoccupazione ai giuristi in quanto le modalità che vengono adottate sono alquanto trasparenti, poiché ristrettissime, e dalle quali difficilmente sorgeranno dei dubbi (acquisti materiali con consegna a mano; acquisti immateriali quali i brani musicali che vengono consegnati direttamente online). Se l’esecuzione del contratto è tradizionale allora si concluderanno in forma classica, in via telematica invece visti i tempi e le modalità di consegna l’esecuzione sarà differente. Contratto telematico-appalto-somministrazione E’ facile ricondurre il contratto telematico, che è divenuto ormai una costante nei vari ordinamenti nazionali, alla nozione dell’appalto di servizi. Inizialmente si potrebbe pensare alla figura del contratto della fornitura di servizi, in questo caso bene-oggetto del contratto risulterà essere l’informazione; in tal caso però risulterà riduttiva tale definizione dell’oggetto del contratto, solitamente più ampio. E’ così che si ricorre alla figura dell’appalto di servizi, che ha per oggetto il complesso di attività, che deve essere svolto dal fornitore del servizio telematico per assicurare all’utente la effettiva realizzazione del valore dell’informazione che non viene solo trasmessa ma, per così dire, messa in opera. Viene accostato anche al contratto di somministrazione, perché la fornitura non si esaurisce in una sola attività. Il contratto telematico può anche essere accostato alla compravendita, in questo caso il contratto assumerà due diverse forme: quella “classica” tipica , che consiste nello scambio di email (ad es.); oppure nella forma atipica consistente nella pressione del c.d. tasto negoziale virtuale (point and click). Il luogo dove ha sede il server centrale, altro non è se non lo stabilimento o la sede della singola azienda che ne ha richiesto l’utilizzo. L’offerta al pubblico, per mezzo della quale il server viene proposto al cliente, avviene sottoforma di pubblici proclami, indirizzati ad incertam personam. Contratti informatici I contratti informatici In senso lato, i contratti informatici sono l’espressione di tutta l’attività giuridica nella quale ha rilevanza lo strumento informatico, con i suoi effetti diretti e indiretti, ivi compresa la materia della tutela dei diritti della personalità, la c.d. tutela della privacy. In senso stretto, i contratti informatici conclusi per mezzo di strumenti informatici. Essi si suddividono in 2 categorie: i contratti “cibernetici” (stipulati tra uomo e PC o tra due PC) e
L’errore dell’utente non comporta risarcimento, poiché il contratto è valido ed efficace, a meno che non si tratti di errore colposo del fornitore. Ci sono 3 requisiti fondamentali per la conclusione di un contratto soddisfacente:
- Il documento nel quale si rispecchia il contratto deve incorporare fedelmente gli accordi raggiunti nella fase precontrattuale;
- Il contratto deve prevedere molti casi e delimitare le responsabilità delle parti per ciascuno di essi;
- Il contratto non deve prevedere solo le difficoltà che potrebbero sorgere, ma anche le eventuali soluzioni a tali controversie. Nel caso di danno, risulta di difficile quantificazione il danno risarcibile. Bisognerà quantificare il danno che si sarebbe potuto evitare e che nell’immediatezza ha cagionato una perdita nell’attività, ad esempio, di un’impresa. Non possono esistere clausole che esonerano da eventuale colpa o dolo il fornitore, come anche delle clausole che sanciscono un eventuale risarcimento irrisorio. Per il risarcimento il Legislatore ha operato con modalità differenti:
- All’art. 1469, comma 1, cc, si considerano vessatorie le clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi del contratto;
- All’art. 1469 ter, 1 comma, cc, ha precisato gli elementi che devono costituire oggetto di valutazione della vessatori età, ovvero la natura del bene o del servizio oggetto del contratto e le circostanze esistenti al momento della sua conclusione, nonché le altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato;
- All’art. 1469 bis, 3 comma, cc, ha previsto un elenco, organizzato in venti punti, di tipi clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria. Limiti all’art. 1469 bis, che esclude la vessatori età: 1) con riguardo alla determinatezza dell’oggetto o all’adeguatezza del risarcimento; 2) nei casi in cui siano riprodotte norme nazionali o siano contenute delle norme internazionali; 3) qualora vi sia stata una trattativa individuale.
I contratti di fornitura di hardware
La fornitura di hardware avviene normalmente mediante contratti di compravendita, locazione o leasing. La vendita di hardware è un contratto con effetti reali in quanto con la stipula si produce il reale trasferimento della proprietà in capo al compratore. L’oggetto del regolamento di interessi inteso come prestazione comprende una serie di prestazioni strumentali. La particolarità dell’oggetto determina l’apposizione di una serie di clausole particolari, come ad esempio: -le clausole relative alla preparazione dei locali, al trasporto, alla consegna, all’istallazione e al collaudo dei macchinari; -le clausole sul pagamento del corrispettivo; -le clausole di garanzia e responsabilità del fornitore di hardware. Quanto al primo punto, il venditore normalmente non accetta termini essenziali riservandosi un ampio margine per l’esecuzione del contratto in considerazione della variabile disponibilità dei macchinari. Frequente è la clausola secondo la quale la consegna si intende perfezionata mediante il deposito della macchina in corrispondenza del piano stradale esterno al luogo in cui deve essere collocata. Tale clausola va interpretata non in senso letterale, ma giuridico in quanto essa ha la funzione di attribuire alla consegna in corrispondenza del piano stradale esterno l’effetto di stabilire il termine ultimo entro il quale sono a carico del venditore le spese ed i rischi del trasporto. È normalmente previsto che le spese di installazione gravino sull’acquirente e che il venditore risponda delle spese di trasporto dei danni conseguenti alla perdita o al deterioramento della macchina solo fino al momento della consegna. Dunque la consegna vale solo al fine di ripartire fra i contraenti l’onere delle spese di trasporto dei rischi.
Ne consegue che il dovere di custodia si protrae fino alla completa installazione e che la clausola di esonero da responsabilità per il perimento o il danneggiamento della macchina, non può considerarsi valida con riferimento ai danni che siano conseguenza della violazione di un dovere di custodia che nega la possibilità di escludere la responsabilità per dolo o colpa grave del debitore. Dunque il dovere di consegna, qualora sia derogata la disciplina codicistica ed il venditore abbia assunto l’obbligo del montaggio, può ritenersi adempiuto solo nel momento in cui il compratore è posto nella condizione di disporre materialmente della cosa trasferita in sua proprietà, ma anche di goderla secondo la sua funzione e destinazione. I contratti in esame prevedono l’impegno del montaggio, resta fermo che le parti possono escludere ogni obbligo di montaggio e prevedere la mera consegna del macchinario nel magazzino della società alienante. A carico del cliente sono l’obbligo di preparazione dei locali e le spese di installazione. L’installazione è effettuata quasi sempre, a spese del cliente, dal fornitore che è il solo a conoscere le specifiche tecniche richieste per ciascun tipo di macchina. L’allestimento dei locali è curato dall’acquirente, ma l’azienda fornitrice deve indicare nel contratto, o in un allegato, i requisiti tecnici ed ambientali , deve ispezionare i locali a preparazione ultimata e fornire le indicazioni necessarie per adeguarli alle esigenze delle apparecchiature. Se il cliente non provvede in tempo per consentire il rispetto dei termini dei lavori, il fornitore avrà diritto a una proroga e al riconoscimento dei maggiori costi sostenuti. Dopo la consegna è previsto il collaudo dei macchinari mediante l’uso di test e di programmi diagnostici standard forniti dal costruttore. Se le prove hanno esito positivo, viene firmato un verbale di accettazione dal cliente e dal tecnico collaudatore. In caso di esito negativo, ulteriori test verranno ripetuti e continuati senza ritardo , con le stesse modalità e alle stesse condizioni, a esclusiva spesa del fornitore finché non siano compiuti i passi necessari per arrivare ad una loro soddisfacente conclusione. Se ripetute prove dimostrino che l’hardware e il software o qualsiasi loro parte, non superano il collaudo, allora il cliente avrà diritto alternativamente: -richiedere al fornitore che sia messo a disposizione senza nessun addebbito l’hardware e il software aggiuntivo o sostitutivo, che si renda necessario per mettere l’hardware e il software in condizioni di passare i test sull’esecuzione dei lavori; -accettare e tenere quell’hardware e software che riterrà opportuno a un prezzo ridotto concordato frale parti; -rifiutare l’hardware ed il software. Quando non viene specificato alcun test sull’esecuzione dei lavori, nel relativo prospetto o altrove nel contratto, il cliente potrà effettuare i test che considera necessari allo scopo di verificare che hardware soddisfino i requisiti richiesti. Se a giudizio del cliente, i test sono procrastinati senza ragione, il cliente può con notifica scritta, richiedere al fornitore di eseguire questi test entro 7 giorni, se ciò non avviene, il cliente può procedere egli stesso ad eseguire i test a rischio e a spese del fornitore. Nel caso in cui questi test dimostrino che hardware e software siano insoddisfacenti, il cliente sottoporrà al fornitore la documentazione comprovante le inadeguatezze riscontrate. Il prezzo deve essere effettuato di regola al momento della consegna vera e propria ossia dell’installazione del macchinario. In genere viene concesso al cliente un termine di 30 giorni dalla consegna. La fattura viene emessa nel momento della consegna di ciascuna macchina o entro 30 giorni. Le variazioni del prezzo di listino avvenute fra la stipulazione del contratto e la consegna sono a carico dell’acquirente, ma alcuni contratti prevedono la facoltà di recesso qualora l’aumento superi una certa percentuale del prezzo. Nel caso di vendita rateale, i formulari prevedono che il mancato pagamento di una sola rata consente al venditore il diritto di recesso con effetto immediato, ovvero la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno. Tali clausole sono in contrasto con l’art 1525 che detta una norma inderogabile prevedendo che nonostante patto contrario, il mancato pagamento di una rata che non
