Scarica Diritto Dell'Informatica e più Sintesi del corso in PDF di Informatica Giuridica solo su Docsity!
TEMI DI DIRITTO
DELL’INFORMATICA
INTRODUZIONE
Negli ultimi tre decenni il governo delle tecnologie informatiche e telematiche ha costituito una sfida assai ardua per il legislatore. La necessità di intervenire con profondi correttivi ed adattamenti su alcuni tradizionali istituti, nonché l’esigenza di regolamentare inediti contesti frutto dello sviluppo in campo informatico, hanno portato alla creazione di un corpus normativo di rilevante entità. Il diritto dell’informatica è l’insieme di norme dell’ordinamento dedicate alla disciplina dei fe- nomeni informatici e telematici.
CAPITOLO 1:
Internet ed il diritto
INTRODUZIONE
Il tentativo di governare Internet è stato oggetto di numerose discussioni, riguardanti non solo la concreta fattibilità di un tale intervento, ma anche l’opportunità e la legittimità della disciplina giuridica della rete. Inizialmente, alcuni autori affermarono che l’interesse del diritto verso il modo di Internet era solamente dannoso, in quanto il cyberspazio sarebbe stato in modo di autoregolarsi, l’ingerenza del diritto sarebbe stata solamente nociva ed avrebbe provveduto ad alterare l’equilibrio creatosi. Ad esempio, John Perry Barlow rivendicava l’autonomia della rete, la sua estraneità alla politica ed al diritto. Secondo questa impostazione Internet è dotata di una propria cultura, di una propria etica, di un codice non scritto che già fornisce più ordine di quanto non possa essere realizzato dalle imposizioni dei governi; il cyberspazio è capace di autoregolarsi, di risolvere da solo e con propri mezzi i propri conflitti. A queste teorie sostenitrici dell’autonomia di Internet rispetto al diritto, si sono opposte le numerose richieste di una disciplina giuridica della rete. Si è trattato di voci provenienti dai governi, interessati a controllare la rete a fini di polizia (prevenzione del crimine e del terrorismo), a censurare alcuni tipi di informazioni (materiali attinenti alla pedofilia, alla porno- grafia, all’incitazione all’odio etnico o razziale, alla propaganda nazista, ecc), a controllare il dissenso politico e sociale. Altre voci sono giunte dalla comunità degli affari, ed hanno richiesto ed ottenuto facilitazioni per il commercio elettronico, protezione di marchi ed altri segni distintivi, tutela della proprietà intellettuale. Infine, voci motivate dalla preoccupazione per i diritti di libertà hanno richiesto la protezione della privacy on-line. Da un lato Internet sembra respingere il diritto e la politica, quali impedimenti antiquati alla propria creatività; dall’altro lato, Internet sembra richiedere soluzioni giuridiche per i nuovi problemi determinati proprio dalla creatività della rete.
LA DISCIPLINA DI INTERNET
Nel 2.006 Lawrence Lessing individuò quattro possibili modi per regolare Internet:
- il diritto: le regole imposte mediante la coercizione organizzata e che minacciano sanzioni rispetto a determinati comportamenti tenuti nel mondo di Internet.
- le norme sociali: le regole sociali adottate dai membri di una comunità, rafforzate da sanzioni non organizzate (dette netiquette). L’espressione norme sociali sta ad indicare che esse non sono giuridicamente coercibili.
- il mercato: le dinamiche di mercato regolano, influenzandolo, il comportamento degli attori di Internet, assegnando prezzi ai beni ed alle opportunità accessibili nel cyberspazio (accesso a siti, contenuti e servizi, pubblicità, ecc).
- il codice: l’hardware ed il software che supportano il cyberspazio, il modo in cui operano queste due componenti, determinando quali comportamenti sono possibili e quali non sono possibili.
LE REGOLE VIRTUALI
Possiamo dire che il codice costituisce un’insieme di regole virtuali. Le regole virtuali esprimono schemi di comportamento e proprietà di processi computazionali, pertanto si distinguono dalle norme giuridiche e sociali, che regolano il comportamento umano. Le regole virtuali, però, possono svolgere funzioni analoghe a quelle di alcune norme giuridiche e sociali, per questo motivo esse sono rilevanti per il comportamento nel cyberspazio sotto diversi profili:
- abilitano determinate azioni ed interazioni, cioè le rendono virtualmente possibili, e disabilitano altre azioni ed interazioni. Possiamo agire nel cyberspazio (ed esempio, accedere ad un sito, scarica un file, inviare un messaggio di posta, ottenere un’informazione, ecc) solo attivando appropriati processi computazionali, e le regole che caratterizzano i processi computazionali disponibili stabiliscono cosa possiamo e cosa non possiamo fare.
- determinano con quale facilità le azioni da esse abilitate possono essere concretamente effettuate (ad esempio, può essere più facile navigare in rete accettando cookie o fornendo i propri dati personali).
- (^) collegano effetti collaterali alle azioni da esse stabilite (ad esempio, l’esecuzione di un brano musicale può determinare l’invio di un messaggio al sito di provenienza).
- determinano quali informazioni saranno fornite all’utilizzatore (ad esempio, un’applicazione informatica può comunicare o tacere all’utilizzatore la disponibilità di certe opzioni o il fatto che certi suoi comportamenti saranno registrati e resi noti a terzi). Il cyberspazio è caratterizzato dal primato delle regole virtuali, le quali, nel delimitare l’ambito del virtualmente possibile (il possibile nei mondi virtuali creati dai processi computazionali sulla rete), circoscrivono l’ambito in cui possono operare altre forme di influenza. Una volta che le regole virtuali hanno stabilito quali azioni sono virtualmente possibili, allora possono intervenire altre fonti di regolamentazione di Internet:
- il mercato può stabilire prezzi per ottenere il consenso o la cooperazione altrui nel compimento delle operazioni abilitate dalle regole virtuali.
- le regole sociali possono qualificare come ammissibili o inammissibili, in certi contesti ed in certe comunità, alcune delle azioni abilitate dalle regole virtuali.
- le regole giuridiche possono qualificare le azioni virtualmente possibili come giuridicamente permesse, prescritte o vietate. Pertanto le regole virtuali, quali leggi naturali del cyberspazio, condizionano ogni forma di regolazione dello stesso, circoscrivendo la materia da regolare (le azioni virtualmente possibili). Il primato delle regole virtuali è però messo in dubbio dal fatto che i processi computazionali sono una creazione umana e possono essere modificati mediante l’intervento umano. Ciò significa che il mercato, le regole sociali e quelle giuridiche possono influire sule regole virtuali, inducendo la modifica di queste:
- il mercato plasma continuamente l’hardware ed il software della rete per adattarli ai propri bisogni (ad esempio, nuovi siti commerciali, ciascuno caratterizzato da proprie regole di funzionamento, sono aperti al pubblico).
- le regole sociali contribuiscono all’evoluzione delle infrastrutture computazionali (ad esempio, in certe comunità di Internet sono stati sviluppati significativi progetti di software open source o di software specificamente intesi a progettare la privacy e l’anonimato on-line).
seguiranno. Per esempio, questo potere può appartenere ad un organo autorevole, investito del compito della creazione, sviluppo e gestione di uno standard all’interno di una certa comunità. La capacità di dotare di rilevanza una certa opzione fornisce un potere che non richiede sanzione giuridica o morale, perché l’interesse personale è sufficiente a condurre gli individui a convergere sugli standard salienti. Tuttavia, questo meccanismo rende possibile la contraddizione tra razionalità collettiva e razionalità individuale: la prima richiederebbe che tutti gli utilizzatori adottassero congiuntamente lo standard ottimale (quello che condurrebbe a maggiori vantaggi, se adottato da tutti), mentre la seconda esige che ciascuno segua qualsiasi standard egli preveda sarà adottato dagli altri (a prescindere dal suo valore comparativo). In Internet la corrispondenza tra razionalità collettiva ed individuale è stata finora assicurata dalle procedure per la creazione degli standard di Internet: la salienza degli standard risulta infatti dalla loro adozione da parte di comitati di esperti imparziali, sulla base della validità tecnica degli stan- dard stessi. Gli standard accolti dai comitati competenti diventano salienti per tutta la comunità di Internet, facendo in modo che ogni sviluppatore di software li adotti, nell’aspettativa che anche gli altri sviluppatori di software faranno lo stesso.
LE NORME SOCIALI DI INTERNET
Accanto alla “normatività” convenzionale degli standard (gli standard non sono norme in senso proprio, poiché la loro efficacia può basarsi esclusiva mento sull’interesse personale), la comunità di Internet ha prodotto anche norme in senso stretto. Si tratta cioè di credenze condivise che certi modelli di comportamento debbano essere seguiti da ogni singolo membro della comunità, nell’interesse della comunità stessa o per raggiungere scopi comuni ai suoi membri, anche quando il comportamento prescritto sia contrario all’interesse particolare del singolo. Questo tipo di normatività si ritrova nelle regole sociali o netiquette(etichetta della rete, come le regole che prescrivono di non inviare pubblicità a news group, o di non partecipare a scambi pubblici di espressioni offensive dette flaming)
IL DIRITTO E LE ORIGINI DI INTERNET
La combinazione di protocolli convenzionali e di regole sociali era sufficiente per governare l’Internet nascente. Il diritto aveva allora una funzione marginale, in quanto si limitava a stabilire i diritti di proprietà sull’hardware della rete (il software era generalmente di libera disponibilità) ed i diritti fondamentali (libertà di parola, di comunicazione, di iniziativa privata, ecc) che consentivano di sfruttare in modo decentrato e creativo le possibilità offerte dall’infrastruttura della rete. Un importante limite al governo giuridico della rete consisteva nel fatto che l’architettura della rete abilita comunicazioni globali non controllate; ciò riduce la possibilità che leggi nazionali possano bloccare l’accesso a quanto viene reso disponibile in rete, infatti chiunque può accedere ad ogni oggetto disponibile in rete indipendentemente dalla locazione fisica dell’hardware presso il quale l’oggetto è collocato. Questa circostanza determinò il fallimento dei primi tentativi di bloccare la circolazione delle informazioni illegali secondo il diritto solo di alcuni Paesi (le informazioni illegali in un certo Paese potevano semplicemente essere trasferite presso computer, server di rete, situati negli USA, dove la libertà di parola gode di una forte protezione costituzionale, estesa anche ad informazioni vietate altrove).
LA RETE E IL MERCATO
Il modello di Internet come un ambiente di piena libertà di comunicazione, garantita a livello tecnico dalle regole virtuali ed a livello normativo dalle consuetudini della sua comunità, entra in
crisi negli anni ’90, quando la rete si espande fino a coprire ampie fasce della popolazione mondiale e si apre anche agli interessi economici: la crescita accelerata della rete e la crescente diversità dei suoi utilizzatori mette in dubbio la stessa idea dell’esistenza di una comunità di Internet, vista come una collettività di persone che partecipano ad un progetto comune ed accettano norme condivise. Ciò che ha reso Internet un terreno fertile per la formazione di norme sociali era il fatto che i membri della comunità tendevano a condividere i medesimi ruoli: ciascuno tendeva ad essere tanto un mittente quanto un ricevitore di messaggi, tanto un fornitore quanto un lettore di contenuti, tanto uno sviluppatore di software quanto un utilizzatore di software sviluppati da altri. Tale condivisione di ruoli realizzava una coincidenza di interessi atta a facilitare la formazione di un punto di vista comune, cioè la percezione condivisa che certe regole d’azione avrebbero beneficiato tutti. Con l’allargamento della rete ad un numero molto ampio di soggetti (che comprende anche molti esercenti di attività economiche), emerge un nuovo ambiente sociale, nel quale diversi gruppi svolgono ruoli distinti e non scambiabili. Ognuno di questi gruppi tende ad essere caratterizzato da specifici interessi, e questo contesto determina l’adozione condivisa di regole ritenute convenienti per la vita interna del gruppo; tuttavia, tali norme non avvantaggiano necessariamente anche i soggetti esterni al gruppo in questione, per cui possono emergere conflitti tra diversi interessi e diversi gruppi di Internet. L’uso di Internet per attività economiche introduce nella rete nuovi potenti attori, determinando un cambiamento importante nella sua funzione sociale. La crescente importanza economica di Internet ha messo in discussione i meccanismi di autoregolazione. Così, la definizione di standard e protocolli, anziché emergere da discussioni libere e competenti, secondo il giudizio imparziale di comitati tecnico-scientifici, sembra talvolta risultare da battaglie e compromessi tra strategie commerciali in competizione. Il meccanismo della convenzione (la necessità di fare quanto ci si aspetta che gli altri facciano) continua a spingere i singoli utenti e programmatori ad adottare gli standard dominanti; tuttavia, quali standard domineranno il mercato dipende dal potere di mercato dei loro sostenitori. Al riguardo bisogna peraltro rilevare che fino ad oggi le organizzazioni per la creazione di standard hanno funzionato inmodo egregio, ispirandosi prevalentemente alle considerazioni tecniche ed alla valutazione imparziale dei diversi interessi in gioco. È bene precisare che l’allargamento del numero degli utenti di Internet e l’ingresso del mercato in Internet non ha comportato solamente le complicazioni sopra indicate. Si è anche verificata una crescita economica generale, nuove opportunità sono state offerte ad un’ampia cerchia di operatori economici e di nuovi utenti non professionali. La questione centrale è quindi quella di garantire il pluralismo della società virtuale di fronte al potere degli operatori economici, e di tutelare la libertà del singolo anche quando egli opera nell’ambito degli ambienti privatizzati del cyberspazio commerciale.
LA NUOVA ARCHITETTURA DI INTERNET
Da quando la rete si è ampliata e gli interessi commerciali ne sono divenuti parte fondamentale, i limiti dell’autoregolamentazione hanno condotto a numerose richieste di interventi giuridici. Alcune di queste richieste hanno avuto successo, conducendo a nuove leggi o all’adattamento del diritto giurisprudenziale; tuttavia, questo intervento del diritto, è stato in qualche misura ostacolato dalla natura della rete: da un lato la sua estensione globale si opponeva ai limiti geografici degli ordinamenti statali e dall’altro la sua architettura incontrollabile si opponeva al bisogno di scoprire le violazioni ed identificarne gli autori. Negli ultimi tempi, il tentativo di superare questi problemi ha condotto a nuovi sviluppi tecnologici. Gli operatori economici, dopo avere usato il cyberspazio per svolgere attività commerciali, hanno iniziato a modificarlo, in modo da adeguarlo alle proprie necessità. Tale processo consiste nell’arricchire ulteriormente l’architettura della rete, aggiungendo, al di sopra degli originali protocolli, nuovi protocolli ed applicazioni, che incorporano nuove regole virtuali.
in anticipo quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti. Questo non accade per le regole virtuali, che sono applicate da sistemi automatici talvolta senza che gli interessati siano a conoscenza del loro preciso contenuto.
- la connessione tra diritto e politica. Le norme giuridiche sono modificabili attraverso decisioni politiche, in quanto sono soluzioni atte a promuovere il bene della collettività. Questo non si verifica per le regole virtuali, che di regola sono scelte in ambiti privati e per questo sottratti alle critiche pubbliche.
- la natura normativa del diritto. Le norme giuridiche hanno una stretta relazione con l’idea di giustizia, il ché da anche una connotazione etico-politica all’interpretazione del diritto. Questo non accade per le regole virtuali, che sono realizzate da processi computazionali e secondo specificazioni unilaterali.
- la connessione tra il diritto e l’idea di eguaglianza o imparzialità. Riguardo alle norme giuridiche il riferimento agli interessi di una sola parte non è sufficiente per giustificare una scelta giuridica. Questo non accade per le regole virtuali, che sono solitamente decise sulla base degli interessi di chi ha sviluppato un’applicazione informatica.
- la connessione tra il diritto ed il dialogo pubblico. Le norme giuridiche possono essere oggetto di discussioni pubbliche, nelle quali vengono considerate ragioni pro e contro la loro adozione. Questo non accade per le regole virtuali, che sono adottate di regola in considerazione di interessi privati ed a prescindere dalle opinioni altrui.
- la coercibilità del diritto, mediante la forza organizzata dello Stato. Quando un soggetto si appella al diritto, essa si sottopone al potere giudiziario dello Stato. Questo non accade per le regole virtuali, infatti chi adotta misure tecnologiche di autotutela lo fa di propria iniziativa e secondo le proprie valutazioni.
DIRITTO E PLURALISMO DELLA RETE
In una visione complessiva del ruolo del diritto nella rete globale, si può evidenziare il suo compito di conservazione del pluralismo della rete, cioè di garantire la coesistenza delle diverse dimensioni di Internet: la comunicazione interpersonale, le attività commerciali, le iniziative umanitarie, il dibattito democratico, il pure intrattenimento. Senza appropriate garanzie giuridiche c'è il rischio che la rete possa trasformarsi in un agglomeramento di spazi privati finalizzati esclusivamente allo scambio e al consumo, ciascuno strutturato e controllato secondo l'interesse del proprietario Non ci dobbiamo nascondere però il rischio che il diritto, anziché assicurare l'equilibrio degli interessi contrapposti, aggravi gli squilibri esistenti, promovendo “l'utile del + forte”; come in America quanto in Europa si sono sviluppati in rapida successione interventi normatisi intesi a rafforzare la posizione dei fornitori commerciali di programmi e informazioni. Negli ambienti nei quali la libera iniziativa economica e culturale degli utenti può svilupparsi, è bene che il diritto faccia un passo indietro riconoscendo come un'eccessiva tutela giuridica possa rivelarsi controproducente. Un contributo importante può essere dato dalla dottrina giuridica, che già sta organizzando un dibattito globale sul cyberlaw.
CAPITOLO 2:
Documento informatico e firme elettroniche
Crittologia: scienza che studia le scritture segrete, comprende la crittografia e la crittoanalisi.
Crittografia: scienza che studia i sistemi di protezione dei messaggi. La crittografia non mira a nascondere fisicamente un messaggio, ma punta celarne il contenuto, che quindi è visibile ma non comprensibile: essa è finalizzata a rendere incomprensibile un testo, alterandolo per mezzo di un procedimento prefissato ed invertibile. Il messaggio oggetto di protezione è definito testo in chiaro, il messaggio che ha subito il procedimento crittografico (ossia la cifratura) è definito testo cifrato. Il procedimento inverso alla cifratura può essere indicato con il termine decifrazione o decrittazione (ciò che li distingue è il fatto che l’operazione posta in essere sia o meno legittima, nel primo caso essa è realizzata sfruttando la trasformazione inversa che muta il testo, mentre nel secondo caso essa è realizzata violando il sistema di protezione con una forzatura). La crittografia si distingue in :
- crittografia simmetrica (nota anche come crittografia a chiave privata o a chiave segreta), la tecnica crittografica che prevede l’utilizzo un’unica chiave sia per l’operazione di cifratura che per quella di decifratura.
- crittografia asimmetrica (nota anche come crittografia a chiave pubblica o a doppia chiave), la tecnica crittografica che prevede l’utilizzo di un coppia di chiavi, una chiave pubblica ed una chiave privata, e quanto viene cifrato con una chiave potrà essere decifrato esclusivamente con l’altra chiave della coppia. Il sistema a crittografia asimmetrica si basa, pertanto, sull’utilizzo di una coppia di chiavi, una viene resa pubblica (conoscibile da parte di chunque) ed una deve essere conservata con il massimo riservo (rimane segreta e nell’esclusiva disponibilità del titolare); una chiave non comunica nulla che possa servire ad individuare l’altra; ciò che una chiave della coppia cifra solo l’altra chiave della coppia potrà decifrare, è il cosiddetto principio di correlazione delle chiavi. Le firme elettroniche sono applicazioni moderne e complesse della crittografia (in particolare della crittografia asimmetrica). Crittoanalisi: scienza che studia i metodi per violare i sistemi di protezione dei messaggi. La crittoanalisi mira ad interpretare un messaggio di cui si ignora la chiave per l’accesso al contenuto in chiaro (per chiave crittografica o chiave si intende l’elemento che consente di trasformare il testo). I crittografi predispongono i sistemi per la scrittura segreta, mentre i crittoanalisti lavorano per individuarne i punti deboli. Testo in chiaro=messaggio oggetto di protezione Testo cifrato=messaggio che ha subito il procedimento crittografico, c.d. cifratura
EVOLUZIONE MODERNA
Il progresso tecnico e scientifico ha portato alla realizzazione di vere e proprie macchine cifranti, ed un passo importante in questo senso è stato realizzato con l’invenzione dei computer. Inizialmente la cifratura computerizzata fu dominio esclusivo dei governi e delle forze armate, unici detentori di calcolatori elettronici; la successiva diffusione del computer in campo civile e commerciale incentivò l’esigenza di proteggere la comunicazione a distanza, il che condusse all’impiego anche in questi contesti delle tecniche crittografiche. Uno dei primi sistemi crittografici ad uso commerciale, Lucifer, fu proposto nel 1972 da IMB: si trattava di un sistema simmetrico, che poneva quindi molti problemi riguardo ala modalità di consegna delle chiavi (la consegna a mano pur garantendo la massima sicurezza avrebbe comportato tempi e costi non sostenibili). Per questo motivo le ricerche continuarono e nel 1977 nacque la crittografia asimmetrica. Sistema ideato nel 1977 e prese il ome di RSA, dalle iniziali dei suoi inventori (Rivest, Shamir e Adleman). Il sistema basa la propria sicurezza sul fatto che sia computazionalmente molto complesso rintracciare la chiave privata a partire da quella pubblica. Un messaggio che debba essere cifrato con un sistema a chiavi asimmetriche verrà, in primo luogo, convertito in un numero, di solito piuttosto lungo, ed in secondo luogo il numero verrà sottoposto alla cifratura. Per ottenere la conversione è sufficiente prendere il testo come rappresentazione alfanumerica di bit e leggerla come se fosse un numero (A-->11110001-->NUMERO BINARIO = 241)
strumento”. Il Carnelutti” qualsiasi oggetto, qualsiasi cosa idonea a far conoscere un fatto”. Tale capacità probatoria gli conferisce l'attributo di res signata-->oggetto materiale recante segni apposti dall'uomo o da apparati predisposti dall'uomo, finalizzati a conferirgli efficacia rappresentativa. Nel documento troviamo 2 componenti:
- (^) elemento immateriale
- elemento materiale-->insito nell'attività di un soggetto che con mezzi idonei ha modificato la materia, in modo da consentire la rappresentazione di un fatto; si distingue tra:
- materia= qualsiasi materia idonea a formare una cosa rappresentativa può costituire un documento, la materia + diffusa è senza dubbio la carta
- mezzo= può essere verbale o figurativo, il verbale è dato principalmente dalla scrittura, quello figurativo dalla fotografia Contenuto immateriale:
- documenti dichiarativi-->contengono manifestazioni di pensiero o volontà volti a produrre effettiu giuridici
- (^) documenti narrativi-->si limitino a esposizioni di fatti. Il fatto storico rappresentato dal documento rappresenta l'estrinsecazione del pensiero del soggetto che realizza l'atto; questa estrinsecazione si chiama “attività di documentazione”. Con riguardo a questa attività distinguiamo:
- casi in cui questa sia richiesta a fini probatori
- casi in cui sia richiesta per la stessa esistenza dell'atto. Il Carnelutti precisa come in questa seconda ipotesi il requisito di validità non sia il documento ma la documentazione. Forma scritta= scrivere come attività di documentazione-->atto, dichiarazione scritto= documento-->cosa, documento della dichiarazione. Il documento si distingue in pubblico e privato. Art 2699 c.c. L'atto pubblico dev'essere predisposto con le richieste formalità; elemento essenziale è la realizzazione davantia un notaio o a un altro pubblòico ufficiale autorizzato ad attribuire all'atto pubblica fede nel luogo dove esso è stato formato.( leggi art 2700 c.c.) Esso ha quindi prova legale per quanto concerne l'estrinseco. Per quanto concerne l'intrinseco, cioè l dichiarazione resa dalle parti l'atto pubblico certifica che la dichiarazione è resa in determinate circostanze di spazio e di tempo; la prova non riguarda la veridicità della dichiarazione. Nell'ambitoi di documenti privati la faqttispecie + rappresentativa è quella della scrittura privata= documento che contiene segni grafici enuncianti manifestazioni di volontà o di scienza, distinto dall'atto pubblico perché formato privatamente e non con la partecipazione di un pubblico ufficiale. Il meccanismo tradizionale con cui un soggetto fa propria una dichiarazione scritta è la sottoscrizione. Sottoscrivere un atto significa assumersi la paternità della dichiarazione ivi contenuta. La sottoscrizione di per sé non è sufficiente a garantire la provenienza/titolarità dello scritto-->il legislatore ha coniato degli espedienti integrativi:
- il riconoscimento espresso della sottoscrizione da parte del sottoscrittore
- il riconoscimento tacito o mancato disconoscimento
- l'autenticazione della sottoscrizione Qualora si configurino tali elementi, il legislatore riconosce alla scrittura privata il medesimo valore probatorio dell'atto pubblico.(leggi art 2702 c.c.)
SOTTOSCRIZIONE La sottoscrizione è l'elemento basilare in grado di attribuire un determinato documento ad un determinato soggetto, imputandogli quindi le correlate esigenze giuridiche. La sottoscrizione svolge, quindi, tipicamente una funzione indicativa. Vi sono, poi, altri 2 fini tipici di questo istituto:
- la funzione dichiarativa di assunzione di paternità del documento
- la funzione probatoria che consente di verificare se l'autore della sottoscrizione sia colui che è indicato dalla stessa
Da approfonditi studi di macroeconomia si è constatata la crescente importanza della circolazione dei beni mobili e, in particolare, la tendenza a realizzare accordi espressi pur prescindendo dalla sottoscrizione( da tempo si parla di “crisi della sottoscrizione”, crisi da ultimo accentuata con le nuove tecnologie). Art 2705 dispone, per esempio che il telegramma ha efficacia probatoria della scrittura privata se l'originale consegnato all'ufficio di partenza è sottoscritto dal mittente ovvero se è stato con segnato o fatto consegnare dal mittente medesimo, anche senza sottoscriverlo. -->parificazione tra atto di consegna e sottoscrizione -->elemento necessario e sufficiente non è tanto la sottoscrizione bensì la possibilità di accertare concretamente la provenienza soggettiva del documento.
NOZIONE DI DOCUMENTO INFORMATICO
Fin quando il documento per antonomasia è stato quello cartaceo, si è finito per fondere la funzione della sottoscrizione (ac-certare concretamente la provenienza soggettiva del documento) con le caratteristiche proprie del supporto (la carta garantiva l’inalterabilità del documento e la sua non riproducibilità). Questa impostazione culturale ha impedito la predisposizione di un sistema normativo nuovo, che prescindesse dalla materialità del documento e che pertanto consentisse al documento informatico (un’entità immateriale) di avere un proprio ruolo. Il legislatore, prima di giungere ad una coerente regolamentazione, è spesso caduto nell’errore di impuntarsi sulla necessità dell’esistenza di un supporto, sulla necessità della materialità del documento. Solo con il D.P.R. 513/1997 (ora abrogato) si è definitivamente svincolata la definizione di documento informatico dalla materialità del supporto. Il documento informatico è qualcosa di immateriale perché consiste in una sequenza binaria, una stringa di numeri, una fila di bit (0 e 1). Per questo motivo il documento informatico è perfettamente riproducibile un numero illimitato di volte, ed è perciò chiaro come il tipo di supporto sia del tutto indifferente per l’esistenza del documento informatico. La dottrina distingueva tra:
- documento elettronico in senso stretto: questi documenti possono essere letti o conosciuti dall’uomo solamente per mezzo di apposite macchine traduttrici (ad esempio computer) che rendono comprensibili le sequenze digitali di cui sono costituiti.
- documento elettronico in senso ampio: questi documenti possono essere letti e percepiti direttamente dall’uomo, senza l’ausilio di macchine traduttrici. Esempio tipico è il contratto redatto con l’ausilio di un computer e successivamente stampato per mezzo di una qualsiasi periferica di stampa. Questa distinzione era rilevante prima della disciplina introdotta dal D.P.R. 513/1997, una distinzione fondamentale al fine di consentire al documento di acquistare o meno il valore di scrittura privata o atto pubblico. La dottrina sottolineava l’impossibilità di equiparare il documento elettronico in senso stretto con la scrittura privata o l’atto pubblico; nulla vietava, invece, che un documento elettronico in senso ampio potesse assumere il valore di scrittura privata o atto pubblico, poiché le parti potevano benissimo porre di proprio pugno la firma sul pezzo di carta su cui la stampante aveva impresso il contenuto del file (file che era il documento informatico).
VALORE GIURIDICO DEL DOCUMENTO INFORMATIVO PRIMA DEL D.P.R. 513/ La dottrina precedente il D.P.R. Ha fornito diverse soluzioni alla questione del valore giuridico del documento informatico. Il quesito fondamentale è se il documento informatico possa essere considerato un documento scritto oppure dovesse essere assimilato alle figure codicistiche delle riproduzioni meccaniche o delle copie fotografiche. Il Giannantonio sosteneva che il giudice dovesse, caso per caso, valutare l'attendibilità del documento informatico sulla base del livello di genuinità e sicurezza. E' considerata scrittura anche l'atto redatto su una materia che non sia la carta, è scrittura anche il
comunitaria. Nell’ambito della categoria generale delle firme elettroniche vi sono quattro diverse fattispecie: firma elettronica: insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzandoli come metodo di identificazione informatica. La funzione della firma elettronica è di consentire l’identificazione informatica; per questo la firma elettronica ha la capacità di validare i dati ai quali si riferisce e di attestarne di fatto l’integrità.
- firma elettronica semplice (è la forma più debole di firma elettronica): sistemi di autenticazione informatica recanti requisiti meno forti rispetto alla firma qualificata ed alla firma digitale (ad esempio, digitazione di un codice PIN o di una password connessi alla persona del titolare).
- firma elettronica avanzata: insieme di data in forma elettronica, allegati oppure connessi ad un documento informatico che consentono l’identificazione del firmatario del documento e garantiscono la connessione univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati siano stati successivamente modificati.
- firma elettronica qualificata: particolare tipo di firma elettronica avanzata che sia basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma. La firma qualificata è, pertanto, un sistema che consente di garantire l’individuazione del firmatario del documento sia di rendere palese se il documento, dopo la sua firma, sia stato o meno oggetto di modificazione. A tali fini, la firma deve essere apposta mediante un dispositivo sicuro sul quale il firmatario deve poter esercitare un controllo esclusivo (ad esempio, una smart card o un Token USB). Possiamo notare che tutte queste definizioni non evocano l’impiego specifico di alcuna particolare tecnologia.
- firma digitale (firma elettronica basata su una precisa tecnologia, la crittografia asimmetrica) particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata ed al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici. Il titolare della firma digitale, e quindi della coppia di chiavi, firmerà il documento informatico apponendo la propria chiave privata. Il destinatario, invece, applicherà al documento pervenutogli la chiave pubblica del mittente/ firmatario al fine di verificare l’autenticità e l’integrità.
REGOLE TECNICHE SULLA FIRMA DIGITALE
Le norme tecniche in materia di firme digitali sono fissate dal predetto D.P.C.M. del 2009 (detto regole tecniche). Secondo questa disciplina:
- una coppia di chiavi per la creazione della firma digitale può essere attribuita ad un solo titolare.
- le coppie di chiavi possono distinguersi in base alla funzione che svolgono:
- chiavi di sottoscrizione. Sono quelle usate dal titolare della firma digitale per trasmettere il documento e garantirne l’integrità e l’autenticità.
- chiavi di certificazione. Possono essere impiegate esclusivamente dal certificatore e vengono utilizzate per firmare il certificato qualificato che, in questo modo, acquista certezza sia per quanto attiene la propria immodificabilità si per l’attestazione di provenienza.
- chiavi di marcatura (o validazione) temporale. Possono essere impiegate esclusivamente dal certificatore ed hanno il fine di fissare in modo certo (ed opponibile a terzi) il momento di esistenza di uno specifico documento informatico mediante l’apposizione di un riferimento temporale.
Le coppie di chiavi possono essere impiegate esclusivamente per il fine per il quale sono state create e rilasciate.
- la chiave privata non può essere duplicata per alcuna ragione.
- il titolare è tenuto a conservare le informazioni di abilitazione all’uso della chiave privata (ad esempio il PIN di sblocco della chiave) separatamente dal dispositivo che contiene la chiave ed a mantenere in modo esclusivo la conoscenza e la disponibilità dei dati per la creazione della firma. Le regole tecniche introducono poi ufficialmente nel quadro normativo nazionale la funzione di hash. Ricordiamo che in data 28 Luglio 2010 è stata rilasciata da DIGITPA la Determinazione C ommissariale n 69/2010 titolata Modefiche alla deliberazione 21 Maggio 2009 del Centro dell'Informatica nella P.A.
VALIDAZIONE TEMPORALE validazione temporale=Il risultato della procedura informatica con cui si attribuiscono, ad uno o + documenti informatici, una data e un orario opponibili ai terzi. -->creazione e applicazione al documento informatico di una marca temporale o time stamping La marca è generata mediante un'apposita coppia di chiavi per la validazione temporale. Con lo scopo di innalzare il livello di sicurezza del sistema si è deciso di limitare il numero di marche temporali generate con la medesima coppia di chiavi. Le chiavi di marcatura devono essere sostituite almeno ogni 3 mesi. E ciò indipendentemente dalla durata del periodo di validità Tutte le marche temporali emesse da un sistema di valutazione sosno conservate in un apposito archivio digitale non modificabile, per un periodo non inferiore a 20 anni. La marca temporale svolge un'altra importantissima funzione: consente di estendere il valore del certificato della firma digitale oltre il normale periodo di validità del medesimo. E ciò a condizione che alla firma sia associato un riferimento temporale opponibile a 3^, in epoca precedente rispetto alla sospensione, alla scadenza o alla revoca del suddetto certificato.
ATTIVITA' DI CERTIFICAZIONE
Il meccanismo della firma digitale garantisce che per la sottoscrizione del documento informatico sia stata utilizzata la chiave privata corrispondente alla chiave pubblica usata per la verificazione (per il controllo). L’operazione che consente di avere la garanzia di tale corrispondenza è l’attività del certificatore: la certificazione è il risultato della procedura informatica mediante la quale si garantisce la corrispondenza biunivoca tra chiave pubblica e soggetto titolare cui essa appartiene, si identifica quest’ultimo e si attesta il periodo di validità della predetta chiave ed il termine di scadenza del relativo certificato (in ogni caso non superiore a tre anni). Chi vorrà dotarsi di un sistema per la firma digitale, e quindi chiedere la certificazione di una coppia di chiavi, dovrà recarsi presso un certificatore, anche detto CA (Certification Authority), e richiedere la registrazione. Una volta identificato e registrato, l’utente riceverà un kit per la firma che comprende un lettore di smart card, un software ed un dispositivo di firma (la smart card) ed un codice identificativo univoco per la connessione sicura con il certificatore. Il medesimo soggetto, tramite un canale sicuro di comunicazione, di norma un canale cifrato, si collegherà al certificatore e procederà alla fase finale del processo; al momento della connessione il certificatore verificherà la corretta identificazione del soggetto tramite il codi- ce identificativo. L’utente chiederà al sistema di procedere alla generazione delle chiavi. Ottenute le chiavi si invierà quella pubblica al certificatore che procederà alla emissione e pubblicazione del certificato. Il certificato elettronico è l’attestato elettronico che collega i dati utilizzati per verificare le firme elettroniche all’identità del titolare.
La revoca o la sospensione del certificato qualificato ha comunque effetto dal momento della pubblicazione della lista che lo contiene. Momento che viene accertato da una marca temporale. Le liste vengono comunemente chiamate CRL (Lista Certificati Sospesi)
GLI OBBLIGHI DEL TITOLARE DEL CERTIFICATO DI SOTTOSCRIZIONE:
Secondo il CAD il titolare del certificato di firma è tenuto ad:
- assicurare la custodia del dispositivo di firma.
- adottare tutte le misure organizzative e tecniche idonee ad evitare danno ad altri.
- utilizzare personalmente il dispositivo.
Anche le regole tecniche intervengono in materia, prevedendo misure specifiche per realizzare tali obbiettivi. La ragione di queste disposizioni è di garantire la più stretta connessione tra titolare e firma, al fine di ridurre il verificarsi di abusi e furti d’identità.
VALIDITA' ED EFFICACIA DEL DOCUMENTO INFORMATICO
I documenti informatici possono presentarsi in diversi modi:
- privi di firma elettronica.
- sottoscritti con firma elettronica semplice.
- sottoscritti con firma elettronica avanzata.
- sottoscritti con firma elettronica qualificata.
- sottoscritti con firma digitale. Il documento informatico semplice, cioè privo di qualsiasi tipo di firma elettronica, è valido e rilevante agli effetti di legge. Ciò significa che al documento informatico non può negarsi efficacia giuridica per il solo fatto di essere “informatico”. Nello specifico la documento informatico può essere riconosciuto il valore di atto scritto. Tale ipotesi, così come stabilito dal legislatore, dovrà essere attentamente valutata, caso per caso, dal giudice, avuto riguardo alle caratteristiche oggettive di qualità, di sicurezza, d’integrità e d’immodificabilità del documento. Pertanto, la capacità del documento di assolvere al requisito della forma scritta è liberamente valutabile dal giudice, che dovrà fondare e motivare la propria decisione sui parametri indicati dal legislatore. Le scritture private, se fatte con documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Agli effetti probatori: Il CAD distingue diverse ipotesi:
- documento informatico privo di firma elettronica. È il caso, ad esempio, del semplice file. Il suo valore probatorio è liberamente valutabile dal giudice, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità.
- documento informatico con firma elettronica non definibile né avanzata, né qualificata né digitale. Il suo valore probatorio è liberamente valutabile dal giudice, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità.
- (^) documento informatico con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale. Queste modalità di firma elettronica garantiscono l’identificabilità dell’autore, l’integrità e l’immodificabilità del documento. Pertanto, i documenti recanti una di queste firme hanno valore di piena prova (in questa fattispecie l’utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria). Precisiamo che il CAD richiede che alla base della firma elettronica (qualificata o digitale) vi sia un certificato non scaduto, non revocato e non sospeso; laddove il certificato sia scaduto, revocato o
sospeso, la firma elettronica si considera come non apposta.
2000/31/CE) che possono essere conclusi a distanza anche con apparecchiature non necessariamente telematiche La presente trattazione è incentrata in particolare sui contratti definiti come telematici, in particolari quelli conclusi a distanza attraverso 2 canali telematici:
- World Wibe Web
- (^) posta elettronica Come ricordato la legge 59/1997 ha introdotto nell'ordinamento italiano il principio della piena validità dei contratti stipulati per via informatica o telematica, l'art 15 II coma prevede che :” gli atti, i dati e i documenti formati dalla P.A. E dai privati con strumenti informatici e telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici e telematici, sono validi e rilevanti ad ogni effetto di legge”.
LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO TELEMATICO
La disciplina generale va ricercata nel codice civile il quale afferma che al fine del perfezionamento del contratto ciò che è rilevante è: -VOLONTA’ DELLE PARTI, che è l’elemento fondante dell’instaurazione del vincolo contrattuale e può essere manifestata in modo espresso o tacito -PRINCIPIO DI AUTONOMIA CONTRATTUALE: le parti decidono quale tipo contrattuale concludere e determinare liberamente il contenuto Il principio fondamentale è il PRINCIPIO DI COGNIZIONE enunciato all’art. 1326 del c.c: il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte, e l’accettazione dovrà risultare pienamente conforme alla proposta, altrimenti varrà come nuova proposta. L’art 1355 introduce la PRESUNZIONE DI CONOSCENZA: la proposta, l’accettazione e la revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza colpa, nell’impossibilità di averne notizia. Il documento informatico trasmesso per via telematica s’intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, e s’intende consegnato al destinatario se reso disponibile all’indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore. Il contratto si perfeziona quando un’accettazione conforme alla proposta giunge nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore. Un primo problema investe l'individuazione dei contraenti, i quali, agendo a distanza, non sono in grado di verificare con certezza la controparte. Potrà risultare decisivo l'impiego di firme elettronixhe, in particolare utilizzando la firma avanzata, qualificato o digitale, in grado di rendere giuridicamente certa la provenienza e l'integrità sia della proposta che dell'accettazione. Laddove invece non si ricorra all'utilizzo della firma elettronica, la validità della dichiarazione telematica dovrà valutarsi in base all'affidamento ingenerato dal dichiarante in merito alla propria identit, affidamento che risulta rilevante solo laddove sia suffragato da elementi soggettivi che consentano una verifica da parte dell'altro contraente. Nell’ambito di contrattazione siti ad accesso illimitato (world wide web) si distinguono due casi:
- OFFERTA AL PUBBLICO: il sito web contiene tutti gli elementi essenziali per la proposta contrattuale; in tal caso si qualificherà come vera e propria proposta contrattuale
- INVITO A PROPORRE: il sito web non contiene tutti gli elementi per formulare la proposta contrattuale. Chi risponde all’invito non accetterà una proposta contrattuale, ma risulterà egli stesso proponente e la controparte sarà libera di decidere se concludere o meno l’accordo. Nel caso di conclusione del contratto di offerta al pubblico, la modalità che ricorre più frequentemente consiste nel manifestare la propria accettazione attraverso il cosiddetto POINT AND CLICK, cioè nell’accettazione espressa attraverso la pressione di un tasto negoziale virtuale, rappresentato da un immagine o simbolo grafico sullo schermo. Tale forma può essere utilizzata validamente solo dove il contratto presenti forma libera e privo di clausole vessatorie(in quest'ultimo caso, sarà il giudice a stabilirlo). Nel caso in cui la forma scritta sia specificatamente richiesta occorrerà necessariamente fare
ricorso, pena la nullità, all'impiego di una firma elettronica qualificata o digitale. Circa le condizioni generali del contratto l’art 1341 c.c stabilisce che se tali condizioni sono predisposte da uno solo dei contraenti, queste saranno efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle. Le condizioni sono modificabili, ma le modifiche non hanno efficacia retroattiva. Lo schema di conclusione consiste nello scambio tra proposta e accettazione, ma non è l'unico possibile. L'art 1327 c.c. Contempla l'ipotesi del comportamento concludente(contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione),questa modalità ricorre spesso nel World Wide Web nei contratti di vendita e fornitura di servizi, essendo assai diffuso il ricorso all'utilizzo della carta di credito per effettuare il relativo pagamento(contratto concluso con l'invio dei numeri della carta di credito senza l'espressa accettazione relativa alla proposta)
TEMPO E LUOGO DELLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO TELEMATICO
Art 45 del CAD:” il documento informatico trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, e s'intende consegnato al destinatario se reso disponibile all'indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore”. Il documento informatico inviato per posta elettronica,che presenti l'accettazione di una proposta, dovrà dirsi conosciuto dal proponente, indipendentemente dalla circostanza che questi ne abbia effettivamente avuto conoscenza. Lo stesso dicasi nel caso di accettazione inviata tramite tasto negoziale virtuale all'indirizzo telematico di un sito Web: contratto concluso nel momento in cui l'impulso elettronico, incorporante e rappresentante la volontà dell'oblato, giunga al suddetto indirizzo, cioè già registrato nel server del provider del proponente. L’art 1328 del cc afferma che la PROPOSTA può essere REVOCATA finchè il contratto non sia concluso, ma se l’accettante ne ha intrapreso in buona fede l’esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto ad indennizzarlo delle spese e perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto. L’ACCETTAZIONE può essere revocata, purchè la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione. La revoca della proposta è possibile, un po' meno risulta la revoca dell'accettazione(dovendo giungere al destinatario prima dell'accettazione stessa). Nella disciplina italiana non si rivengono disposizioni specifiche volte ad identificare il luogo della conclusione del contratto. Di solito è individuabile nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell'accettazione. Per quanto riguarda i contratti telematici, il principio ora indicato ha portato a diverse proposte interpretative, nessuna di queste al momento consolidata. Fra queste, ricordiamo quella che vuole il contratto telematico concluso presso il luogo in cui si trova fisicamente ubicato il server utilizzato dal proponente per ricevere l'accettazioe o quella che individua tale luogo nella sede o presso il domicilio del proponente (quest'ultima interpretazione trova il sostegno della direttiva 2000/31/CE). L'importanza dell'individuazione del luogo è assai modesta:
- rispetto all'individuazione della legge applicabile nei contratti tra appartenenti a Stati diversi; la Convenzione di Roma del 19 Giugno dell'80 non indica il luogo di conclusione del contratto quale criterio rilevante, bensì la scelta da parte dei contraenti, e solo in caso questa manchi, è previsto che si applichi la legge del paese con il quale il contratto presenta il collegamento + stretto
- laddove il contratto telematico veda quali parti un consumatore e un professionista troveranno applicazione le norme a tutela del consumatore
LA DISCIPLINA GIURIDICA DEL COMMERCIO ELETTRONICO NELLA DIRETTIV A
