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Diritto fallimentare Il diritto fallimentare tra presente e futuro Attualmente la disciplina è contenuta all’interno della legge fallimentare, poi vedremo che la disciplina dell’amministrazione straordinaria è contenuta in un’altra legge, in particolare la l. 270/99 ma poi ci torneremo. Comunque per il momento per voi è fondamentale il r.d 267/42 però tenete presente che appunto vi ho accennato che siamo un po’ sfortunati, ci troviamo in un momento di transizione ma nel diritto, e in particolare le materie legate al diritto commerciale sono materie in continua evoluzione: il diritto commerciale insegue un po’ gli operatori e spesso le soluzioni dettate dal diritto commerciale arrivano quando gli operatori hanno già manifestato una certa esigenza. Quindi volendo molto semplificare, le materie del diritto commerciale sono materie in cui le regole rispondono alle esigenze degli operatori, c’è un po’ un movimento che va dal basso verso l’alto: l’esigenza viene manifestata, e il legislatore adotta delle disposizioni. La riforma in atto: Siamo quindi in un momento storico un po’ particolare: c’è stata recentemente una legge delega di riforma del diritto fallimentare l.155/17 che ha un oggetto molto ambizioso: riforma organica delle procedure concorsuali di cui al r.d 267/42, nonché parleremo anche della disciplina della procedura composizione crisi da sovraindebitamento: procedura per comporre una situazione di sovraindebitamento, situazione in cui un soggetto ha contratto troppi debiti e non riesce a farvi fronte, e la particolarità della procedura è che può essere utilizzata anche da soggetti che non sono imprenditori: es. i consumatori. Introdotta con una legge recente, L.3/ dettata per far fronte alle esigenze degli operatori: ci si è accorti infatti che nel nostro ordinamento, per delle ragioni storiche, che le procedure concorsuali, di gestione in modo concorsuale di posizioni debitorie riguardavano soltanto gli imprenditori, e non c’erano procedure per il consumatore, che però può contrarre debiti. Dunque si gestisce la situazione in modo concorsuale, cioè il singolo creditore non agisce contro il consumatore debitore individualmente ma si cerca di fare una gestione concorsuale, il concorso dei creditori sul patrimonio del debitore in modo che tutti siano soddisfatti secondo il principio della par condicio. Per tornare alla legge delega 155/2017: è rimasta lì, in attesa che il Governo adotti dei decreti delegati. Ci sono delle commissioni, c’era già stata una commissione istituita che ha redatto delle bozze, degli schemi abbastanza avanti nell’attuazione di questa delega peccato che nel frattempo ci sia stato un mutamento del governo che rende complicata la situazione, questi schemi erano stati discussi dal precedente Governo ora c’è un Governo nuovo che tra l’altro punta anche abbastanza alla riforma del fallimento, è uno dei cavalli di battaglia, Di Maio spesso dice “bisogna cambiare la procedura del fallimento” però non so se lui abbia mai seguito un corso di diritto commerciale. Punto su cui torneremo, grosso punto critico anche con riferimento al Governo precedente: questa riforma della l.f. riguarda soltanto gli aspetti civilistici e non il versante penalistico, nonostante ci siano delle norme che disciplinano delle fattispecie di reato che hanno come presupposto il fallimento: es. bancarotta, reato che non può essere commesso se non c’è il presupposto del fallimento. Si è allora detto con riferimento a questa legge delega di riforma che era un po’ insensata una riforma della parte civile se non si interveniva anche sul penale. Questa riforma ha dunque, sempre che passi, un problema di fondo.
Art.1 legge delega: “Il Governo e' delegato ad adottare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, con l'osservanza dei principi e criteri direttivi di cui alla medesima legge, uno o piu' decreti legislativi per la riforma organica delle procedure concorsuali di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e della disciplina sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento di cui alla legge 27 gennaio 2012, n. 3, nonche' per la revisione del sistema dei privilegi e delle garanzie. Quando scade questa delega? Il problema del diritto transitorio è un problema affatto banale: la legge delega è stata pubblicata nella G.U. il 30 ottobre 2017, e poiché il Governo è delegato ad adottare questi decreti legislativi entro i 12 mesi dall’entrata in vigore della legge e, in difetto di diverse previsioni contenute nella singola legge, questa entra in vigore il 15esimo giorno dalla loro pubblicazione; i 12 mesi scadono allora il 14 novembre. I tempi sono molto stretti, e in giro per l’Italia ci sono una serie di convegni di diritto fallimentare in cui ci si interroga sulle sorti di questa legge delega, perché se il governo non sarà così tempestivo con i decreti delegati, la legge delega viene meno. E che succede se lo fa 3 giorni dopo? Senza che la legge sia prorogata sarebbe un eccesso di delega, dunque sarebbe una riforma con dei grossi problemi. Ovviamente durante il corso avremo il piacere di scoprire se la riforma si farà o meno, per cui non ora dobbiamo studiare il diritto positivo, de iure condito, attualmente c’è senza esimerci di fare qualche considerazione sugli scenari aperti della riforma e in particolare ci interrogheremo sulla disciplina de iure condendo, la disciplina che sarà. Il diritto fallimentare è nato come diritto dei mercanti che, idealmente, nell’evoluzione storica, non mi attardo sull’evoluzione storica del diritto commerciale perché le lezioni sono poche, ma storicamente il diritto fallimentare è nato come rimedio del diritto commerciale, questa è la ragione per la quale le procedure concorsuali nel nostro ordinamento sono state tradizionalmente riservate agli imprenditori. Torneremo sul tema della figura dell’imprenditore per fare un rapido ripasso, ma come già anticipato il diritto commerciale si espande e il diritto fallimentare, l’abbiamo visto nel 2012, è stata dettata dal legislatore una procedura (di composizione della crisi da sovraindebitamento) che riguarda soggetti non imprenditori (o anche gli imprenditori che non possono essere assoggettati al fallimento): i consumatori, i professionisti intellettuali, le start up innovative (regolate dal d.l 179/2012), quest’ultime non sono infatti assoggettabili al fallimento, non perché non siano imprenditori commerciali, poiché sono società che esercitano attività commerciale, ma perché il legislatore ha deciso che il fallimento non deve loro applicarsi. E allora le start up che si trovano in situazione di difficoltà sono assoggettate alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento. Si tratta dunque di una nuova procedura che si applica al di fuori dei soggetti tradizionalmente fallibili. Quali sono gli interessi tutelati? Bisogna fare qualche riflessione, perché in linea teorica molti sono gli interessi tutelati dalle procedure concorsuali, spesso anche confliggenti:
- Interesse del creditore: quando farete gli avvocati o i giudici vi renderete conto che il C. ha una visione un po’ egoista: io ho prestato dei soldi a Tizio e voglio che me li restituisca, non mi importa niente di tutto il resto. Ad esempio sto seguendo in questo periodo un caso di una
se c’è qualche bene che è fuoriuscito, e se c’è qualche azione di responsabilità da fare: una delle prime cose che deve fare il curatore quando viene dichiarato il fallimento di una società è andare a vedere se gli amministratori hanno commesso degli atti che possono essere fonte di responsabilità. Ad esempio se io sono nominato curatore per il fallimento di una società che ha pochi soldi e pochi beni, ma posso esercitare un’azione di responsabilità contro un amministratore che potrebbe essere tenuto a restituire 5 milioni di euro perché ha causato dei danni alla società, questi 5 milioni in questo momento sono potenziali ma io devo tenerli in considerazione ed esercitare la relativa azione in modo da recuperare dall’attivo fallimentare questi soldi. Quindi il fallimento è una macro procedura esecutiva. La caratteristica del fallimento è che nel momento in cui il soggetto viene dichiarato fallito tutti i creditori si bloccano e non possono portare avanti azioni esecutive individuali, ma devono aspettare che il curatore svolga i suoi compiti ed essere pagati dal curatore. Il fallimento è per il creditore che sta agendo in giudizio contro il debitore un po’ una iattura perché magari il creditore sa che il debitore ha pochi soldi e dice “se io arrivo per primo riesco a fare un’azione esecutiva e prendere i miei soldi”, quando arriva il fallimento invece ci sono altri creditori che concorrono insieme al creditore originario ed è inevitabile che prenderò meno di quanto mi spetta. Le fonti le abbiamo già ricordate. In particolare il regio decreto 277/1942 che sarà significativamente modificato se saranno approvati i decreti delegati. Poi studieremo nella seconda parte del corso la legge sull’amministrazione straordinaria e le altre ipotesi che riguardano le grandi imprese in crisi e poi da qualche anno a questa parte le procedure di ricomposizione della crisi da sovraindebitamento che sono sempre procedure concorsuali anche se non si applicano all’imprenditore fallibile, ma ad altri imprenditori. Quali sono le procedure di cui ci occupiamo?
- Il fallimento: La legge delega 155/2017 fra le varie indicazioni che vengono date al governo prevede che non si parlerà più di fallimento. Si parlerà di liquidazione giudiziale perché il termine fallimento evoca anche a livello sociale una censura e qualcosa che è connotato in modo negativo. Il legislatore in modo più politicamente corretto dice che se un soggetto non ce la fa a pagare i suoi debiti è meglio dire che viene sottoposto ad una liquidazione giudiziale piuttosto che al fallimento. Quindi anche da un punto di vista lessicale le cose cambiano. Questo è espressione emblematica di un cambiamento di visione che fa intendere come sia intervenuta la visione americana che vede il fallimento come un’occasione per rimettersi in pista e ricominciare. Noi tradizionalmente avevamo una visione del fallimento come della fine della carriera di un imprenditore e cioè il sancire l’incapacità del soggetto di svolgere quell’attività che aveva iniziato;
- Concordato preventivo: Procedura che serve ad evitare il fallimento.
- Amministrazione straordinaria (270/1999) riservata alle grandi imprese in crisi che ha principi che sono in larga parte derogatori rispetto a quanto diremo per il fallimento. Questo perché uno degli obiettivi di questa procedura è la conservazione del complesso produttivo quindi mentre nel fallimento l’interesse principale perseguito è quello dei creditori, nella procedura di
amministrazione straordinaria il complesso produttivo è quello che rileva.
- Liquidazione coatta amministrativa: si tratta di una procedura che in alcuni casi è in concorso e può essere in alternativa al fallimento. Vale per le cooperative. In questo caso bisogna vedere se arriva prima l’istanza per l’uno o per l’altra. Vale anche per le banche. Spesso si dice che le banche falliscono in realtà non è così perché sono soggette alla liquidazione coatta amministrativa. Questo vale anche per le compagnie assicurative, SIM, società di gestione accentrata e così via. Si tratta di una procedura gestita da un’autorità amministrativa e non giudiziaria, mentre il fallimento è un procedura in cui c’è un ruolo importante del curatore che subentra al fallito, ma sotto il controllo del tribunale fallimentare (per ora c’è la sezione fallimentare).
- Accordi negoziali: accordi di ristrutturazione e piani attestati. Sono istituti introdotti abbastanza recentemente nel nostro ordinamento sulla scorta di altri ordinamenti e che privilegiano la gestione negoziale della crisi (diversa dalle procedure come quella del fallimento che è eterodiretta dal curatore assoggettato a sua volta del giudice). Sono soluzioni negoziali che in parte hanno un controllo dall’autorità giudiziale, ma che sono accordi che il debitore in difficoltà prende con i suoi creditori.
- Procedura di ricomposizione della crisi di sovraindebitamento: si tratta di più procedure che si caratterizzano per il fatto che si riferiscono anche a soggetti non imprenditori. Fallimento: Iniziamo a parlare dei presupposti del fallimento. Stiamo parlando della procedura fallimentare disciplinata dall’art. 1 della legge fallimentare (regio decreto 267/1942). Quello che diremo riguarda la situazione attuale perché la riforma che dovrebbe intervenire riguarda anche i soggetti che saranno assoggettabili alle procedure. Oggi il fallimento è appannaggio solo dell’imprenditore e non di qualunque imprenditore, ma solo dell’imprenditore commerciale sopra-soglia con esclusione degli enti pubblici. Chi non è imprenditore non fallisce quindi non falliscono i professionisti intellettuali. È un tema molto delicato perché ora è pacifico che il professionista intellettuale non fallisce, ma qualche questione potrebbe porsi con riferimento alle società tra professionisti che sono state recentemente introdotte nel nostro ordinamento e che prevedono che ci possano essere anche dei soci che non sono professionisti. L’attuale regolamentazione delle società tra professionisti consente ad una società tra professionisti di avere tra i soci dei finanziatori (es. società tra commercialisti). La società tra professionisti fallisce o no? La risposta è tendenzialmente no, ma occorrerebbe fare alcune distinzioni. Perché il professionista intellettuale non è assoggettabile al fallimento? Perché nel nostro codice civile c’è stata una scelta che risale all’epoca fascista dovuta ad una certa visione delle professioni intellettuali (che ora in molti contestano) per cui il professionista intellettuale è stato regolato in maniera diversa dall’imprenditore e quindi non rientra nella figura dell’imprenditore e non vi si applica lo statuto dell’imprenditore. Questo sicuramente vale finché il professionista è individuale, ma nel momento in cui questa attività viene esercitata con uno strumento più complesso quale potrebbe essere la società per azioni e nel momento in cui in questa società rientrano soggetti che non sono professionisti intellettuali e ne fa parte in maniera anche
alleva polli in batteria non sarà soggetto a fallimento. Che cos’è l’imprenditore sopra soglia? Una volta si diceva che non falliva il piccolo imprenditore. C’è stata una lunga disquisizione per capire chi fosse il soggetto imprenditore commerciale che non falliva. Oggi per capire se l’imprenditore commerciale è sopra la soglia e può fallire si guardano alcuni criteri. La legge fallimentare ha introdotto alcuni parametri fissi per individuare i soggetti che sono imprenditori commerciali che possono fallire. Occorre guardare all’art. 1 della legge fallimentare che ha introdotto l’esclusione al fallimento dell’imprenditore sotto la soglia. Qual è l’imprenditore sotto la soglia? L’art 1. recita: “non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma (commerciali) che dimostrino il possesso congiunto di tre requisiti: (la prova è a carico del soggetto di cui si chiede il fallimento, cioè chi non vuole essere dichiarato fallito deve darne prova).
- Non avere investito nei tre esercizi precedenti o nel periodo inferiore se l‘attività è iniziata da meno di tre anni nella sua attività più di 300.000 euro. se ho un macchinario che dal bilancio risulta essere costato 400.000 so già che potrò fallire;
- Nello stesso periodo non bisogna aver realizzato ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo superiore a 200.000 euro;
- Avere un ammontare di debiti anche non scaduti che non superi i 500.000. È una previsione introdotta per evitare il fenomeno dei c.d. professionisti del fallimento cioè coloro che essendo di piccole dimensioni contraevano debiti a tutto spiano. C’è ancora una previsione che completa anche se non sta nell’art. 1 della legge fallimentare che è l’art. 15 ultimo comma che dice che non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati è complessivamente inferiore a 30.000. Si tratta di requisiti che devono essere dimostrati dal debitore, ma nulla vieta che il creditore possa dare controprova. Eravamo rimasti alla figura dell’imprenditore sotto soglia e avevamo detto che l’imprenditore sotto soglia, che non è necessariamente il piccolo imprenditore, poiché non c’è una coincidenza rispetto alla nozione civilistica di piccolo imprenditore ma c’è una nozione autonoma che viene dettata dalla Legge Fallimentare. L’imprenditore sotto soglia non fallisce anche se, come sapete, come ho già ricordato ieri, c’è un onore della prova che è a carico del debitore che non vuole essere dichiarato fallito che è quello di provare il possesso congiunto dei 3 requisiti che sono individuati nell’art. 1 della Legge Fallimentare, vi ricordate quali sono questi requisiti? il fatto di non avere avuto dei ricavi superiori a 200 mila euro in ciascuno dei tre esercizi precedenti l’istanza del fallimento. il fatto di non avere investito più di 300 mila euro nello stesso periodo, quindi in ciascuno dei tre esercizi precedenti. poi c’è un requisito che abbiamo visto essere un requisito volto a disincentivare i professionisti del fallimento, cioè non avere un’esposizione debitoria complessiva superiore a 500 mila euro con riferimento anche a debiti non scaduti. Ricordatevi perché invece è diversa la fattispecie nell’altra ipotesi di procedibilità della dichiarazione di fallimento. In questo caso, infatti, si deve
guardare l’ammontare complessivo per capire che un soggetto è sotto soglia, ossia bisogna guardare anche quei debiti che non sono ancora scaduti in quel momento. Se il soggetto ha contratto allegramente tanti debiti e l’ammontare complessivo è più di 500 mila euro, quel soggetto sarà dichiarato fallito perché non potrà invocare la condizione di imprenditore commerciale sotto soglia. Naturalmente stiamo parlando di imprenditori commerciali. Abbiamo visto che solo l’imprenditore commerciale e non l’ente pubblico fallisce. Abbiamo anche ricordato ieri l’ulteriore regola sancita dall’art. 15 che è molto spesso vi dimenticate ma è importante e riguarda la condizione di procedibilità dell’istanza di fallimento. Quando l’istanza di fallimento viene proposta il tribunale fa un’attività, una sorta di istruttoria fallimentare per capire se il soggetto nei cui confronti è stata proposta l’istanza è fallibile o meno. Se nel corso di questa attività istruttoria emerge che, indipendentemente dalle soglie, quindi anche se si tratta di un imprenditore sopra soglia, l’ammontare complessivo dei debiti in questo caso scaduti e non pagati, è inferiore a 30 mila, è inutile procedere, nel senso che la ratio in una situazione di questo tipo non corrispondere all’inizio di una procedura fallimentare e quindi il fallimento non verrà dichiarato e non si procederà a una dichiarazione di fallimento. Poi è necessario fare una riflessione su queste figure di soggetti che è anche un ripasso di diritto commerciale: le società semplici. Queste società falliscono? non falliscono. Perché? Perché non possono avere un oggetto commerciale. È l’unica società definita nel nostro ordinamento come non commerciale, è l’unico modello non commerciale, tant’è che le società semplici sono utilizzate per lo più ma non non solo, diciamo che l’ipotesi più frequente di impiego della società semplice è appunto quello dell’imprenditore agricolo. Spesso l’imprenditore agricolo esercitato in forma societaria è spesso una società semplice. Ovviamente voi sapete che vale anche il contrario, ossia non è detto che l’imprenditore agricolo in forma societaria debba per forza utilizzare lo schema della società semplice. La società semplice è l’unica che deve avere per forza un oggetto non commerciale ma può ben capitare che una società per azioni abbia un oggetto agricolo. Quindi non è che per forza l’imprenditore agricolo in forma collettiva debba scegliere il modello della società semplice. E’ il contrario: è la società semplice che non può avere un oggetto che non sia commerciale. Ma un oggetto agricolo può benissimo essere un oggetto di una società commerciale che a quel punto ha una situazione particolare poiché ha come forma una società commerciale ma come oggetto sarà un imprenditore agricolo. Quindi una spa che ha oggetto agricolo non fallisce, una srl che ha un oggetto agricolo non fallisce. Si guarda all’oggetto. Voi dovete guardare in previsione della Legge Fallimentare che dice che gli imprenditori che sono soggetti a fallimento e a concordato preventivo sono gli imprenditori commerciali. La società semplice non è un imprenditore commerciale ma non lo è nemmeno una spa che ha un oggetto agricolo. Vi è chiaro questo? Poiché ogni tanto c’è qualcuno che mi dice che la spa con oggetto agricolo fallisce. Le start up innovative sono delle società di capitali o cooperative che hanno certe peculiarità. Sono state introdotte da questo decreto legge 179 del 2012 un po' con l’obiettivo di far ripartire almeno il settore dell’economia che è quello delle imprese con oggetto innovativo. Quali sono le
non sono così significativi, possono essere sotto soglia ma ad esempio gli importi dei finanziamenti che vengono richiesti sono a volte molto elevati quindi comunque si supererebbe il terzo requisito dell’articolo 1 della legge fallimentare. Qual è la ragione per cui sono sottratti al fallimento? Perché il legislatore ha voluto favorire queste forme imprenditoriali e ha voluto appunto che le imprese di queste giovani, che non sono necessariamente dei giovani, è scomparso il requisito anagrafico però poi nella maggior parte dei casi effettivamente sono giovani quelli che le costituiscono, ha voluto evitare che appunto le iniziative che spesso non hanno successo cioè il legislatore ha messo in conto che molte start up si costituissero ma poi non riuscissero ad avere successo, però si voleva che questa sperimentazione, che questo tentativo fatto dalla costituzione di queste società comunque non fosse poi travolto da un eventuale fallimento se le cose non andavano bene. Quindi qui abbiamo proprio un caso di una scelta legislativa che sottrae pacificamente un imprenditore commerciale che potrebbe essere sopra soglia al fallimento. Ci si potrebbe interrogare sulla ragionevolezza di questa scelta e quindi ci si potrebbe anche interrogare sulla ragionevolezza della sottrazione al fallimento di una start up innovativa e non invece di un’altra società sempre costituita da giovani ma che non ha carattere di innovatività, però il governo con questo decreto legge 179/2012 ha effettivamente giustificato in modo abbastanza puntuale le ragioni per cui venga costituito questo statuto peculiare. Vi ricordo un’altra peculiarità delle start up che è quella che queste start up possono emettere le loro quote, offrire le loro quote o le loro azioni se sono società , attraverso i portali, questi portali che sono appunto dei siti attraverso cui si pubblicizzano questa iniziative attraverso i quali ognuno di noi può diventare sottoscrittore di una quota di start up. Questa è una deroga significativa soprattutto per quanto riguarda quale modello di società? Quali sono le società che possono offrire al pubblico indifferenziato le loro azioni? Le società quotate. Il modello SRL è un modello che può offrire le quote a chicchessia? Oppure è un modello tendenzialmente chiuso? E’ un modello tendenzialmente chiuso. Le start up derogano a questa chiusura del modello perché in realtà per definizione, per la regolamentazione, per la legge speciale costituita da questo decreto legge 179/2012 possono invece offrire le proprie quote attraverso dei portali. Le offrono a soggetti che sono anche dei meri risparmiatori, non necessariamente degli investitori istituzionali. Quindi si discute molto , in dottrina ci sono molti convegni che si occupano della natura un po’ anomala di queste start up che molto spesso sono costituite nella forma di SRL ma che poi tradiscono questo ruolo di SRL perché poi in realtà nella regolamentazione delle start up innovative la start up, questa SRL si trasforma (in senso tecnico) in una società che ha delle caratteristiche molto diverse da quelle della normale SRL. Poi vedremo il tema delle imprese assoggettate ad altre procedure, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria e vedremo che l’amministrazione straordinaria in realtà può avere poi anche una fase successiva di fallimento. Altra previsione che dovete tenere presente, che è molto importante anche nella pratica, è quella dell’imprenditore cessato cioè c’è un limite temporale alla dichiarazione di fallimento. Cioè un soggetto che ha cessato l’attività può essere dichiarato fallito per le obbligazioni sorte precedentemente oppure c’è un limite temporale? Il nostro legislatore ha individuato un limite
temporale, ed è l’articolo 10 della legge fallimentare (che spesso chiediamo) e vi dice che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro 1 anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Quindi se io imprenditore individuale cesso l’attività e mi cancello dal registro delle imprese, sono un po’ sospeso per un anno ma decorso un anno dal momento in cui mi cancello non posso più essere dichiarato fallito, anche se avevo contratto delle obbligazioni e anche se quelle obbligazioni non sono soddisfatte. Naturalmente la regola, la possibilità di chiedere fallimento, fa riferimento all’ipotesi in cui l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima oppure entro l’anno successivo. Quindi è molto importante per l’imprenditore che cessi la sua attività cancellarsi dal registro delle imprese. La legge fallimentare ancora la dichiarazione di fallimento, cioè la possibile dichiarazione di fallimento non tanto al dato sostanziale (il momento in cui io ho effettivamente chiuso la saracinesca del mio negozio), ma ad un momento formale, ad una pubblicità che è una pubblicità che ha un effetto dichiarativo, cioè la cancellazione dal registro delle imprese. Però l’art 10, comma 2 tempera questa previsione, perché dice che “in caso di impresa individuale oppure nel caso in cui ci sia una cancellazione disposta d’ufficio dal registro delle imprese con riferimento agli imprenditori collettivi (quindi o per l’imprenditore individuale o nel caso di cancellazione che sia stata disposta d’ufficio dall’ufficio del registro delle imprese per l’imprenditore collettivo, quindi le società) è fatta salva la facoltà per il creditore e per il pm di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine di cui al comma 1”. Cioè cosa vuol dire? Vuol dire che se tuttavia, immaginatevi il caso di un soggetto che va a cancellarsi dal registro delle imprese però in realtà poi continua l’attività perché vende (immaginatevi uno che vendeva scarpe, chiude la saracinesca, però poi ha un bello stock di scarpe che deve ancora vendere e le vende a casa sua, nel frattempo si è cancellato dal registro delle imprese, però di fatto sta continuando la sua attività), allora in questo caso il creditore, solo il creditore e il pm, che come vedremo sono dei soggetti legittimati a proporre l’istanza di fallimento, possono invece fornire la prova (ovviamente la presenteranno in sede di istruttoria pre-fallimentare, cioè prima del fallimento quando ci si interroga se è stata tempestiva la presentazione dell’istanza e se quindi il soggetto può essere dichiarato fallito perché magari è già decorso un anno dalla sua cancellazione dal registro delle imprese); il pm o il creditore potranno dire “sì è vero che è stato cancellato dal registro delle imprese da più di un anno, però è anche vero che abbiamo la prova che in realtà questa cancellazione non corrispondeva ad una effettiva cessazione dell’attività perché questo continuava a vendere a casa sua le scarpe che aveva ancora nel magazzino. Chiaro? Tenete presente che questa previsione è anche interessante con riferimento alla posizione dei soci illimitatamente responsabili. Ne parleremo più avanti, ma il fallimento di una società con soci a responsabilità illimitata comporta che cosa? Il fallimento anche del socio illimitatamente responsabile. Io sono socia di una società in nome collettivo, un ristorante, il ristorante non è in grado di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni e purtroppo è sopra soglia, è chiaramente un imprenditore commerciale e ha o più di 500'000 euro di debiti o comunque supera uno degli altri due requisiti previsti dall’art. 1 della legge fallimentare, ci sarà qualche creditore
risulta la mia limitazione di responsabilità, ma il tribunale dice “ci spiace, ma questa limitazione di responsabilità ha effetti solamente interni e quindi lei viene dichiarata fallita esattamente come gli altri soci” Chiaro? Accomandante, guardate che è un discorso abbastanza complesso. L’accomandante, è vero quello che avete detto, non risponde se fa il bravo accomandante, diciamo così, e vi ricordo che l’accomandante ha, è soggetto ad un divieto di immistione, quindi può fare poche cose per esempio può rappresentare la società, possono essere date delle procure, ma devono per esempio, questo è una questione che spesso si pone nella pratica, devono essere procure per un affare specifico. Quello che ogni tanto fa incautamente qualche società, cioè di mettere la firma dell’accomandante sui conti correnti è una fesseria pazzesca, perché vuol dire che quell’accomandante non è affatto un accomandante, ma è un soggetto che sistematicamente viola il divieto di immistione, per altro con l’avallo anche degli altri soci e quindi non sarà un accomandante, ma un soggetto che ha violato il divieto di immistione (che vi ricordo è sancito dall’art 2320 del codice civile) e pertanto quello soggetto, quell’accomandante sarà illimitatamente responsabile. Vi ricordo che non diventa accomandatario, perché la veste di accomandatario deve essere formalizzata, però è un accomandante che risponde illimitatamente. Quindi in un caso di questo tipo l’accomandante potrà ben essere dichiarato fallito, perché la sentenza che dichiara il fallimento dirà “il fallimento di Antiche Sere, immaginiamoci che il ristorante Antiche Sere sia in forma di accomandita semplice e che ci siano appunto Eva Desana e Mario Rossi, Eva Desana era accomandante però aveva la firma sui conti correnti, il tribunale nella sentenza dichiarativa di fallimento, dichiarerà che il fallimento è esteso non soltanto a Mario Rossi che è socio accomandatario, bensì anche a Eva Desana che formalmente è un accomandante, ma in realtà da una serie di evidenze risulta aver violato il divieto di immistione, quindi verrà dichiarata fallita. Qual è un caso eclatante, da manuale, in cui non bisogna fare tanta istruzione probatoria per capire che un accomandante risponde illimitatamente? Ricordatevi che ci sono due ipotesi in cui l’accomandante perde la responsabilità limitata: una è la violazione di divieto di immistione, l’altra è che sia così sciocco da far mettere il suo nome nella ragione sociale. Tenete presente che quando c’è un’istanza di fallimento, siccome il curatore ha interesse a cercare di racimolare il più possibile per poi soddisfare i creditori, la tentazione a cui spesso sono indotti i curatori è quella, in presenza di una società in accomandita semplice, di cercare di attrarre nel fallimento anche il povero accomandante. Quindi la posizione dell’accomandante quando viene dichiarato un fallimento non è così agevole perché spesso poi il curatore fa delle indagini per verificare se quel soggetto era effettivamente un accomandante. Ci sono alcune sentenze interessanti che si interrogano sui diversi atti che possono essere compiuti mantenendo la veste di accomandante e su quelli che invece fanno perdere il beneficio della responsabilità limitata e quindi portano alla dichiarazione di fallimento. Ad esempio la fideiussione: l’accomandante presta una fideiussione alla banca che ha dato il finanziamento all’accomandita; se poi viene presentata un’istanza di fallimento la tentazione per il curatore è di dire che l’accomandante ha prestato una fideiussione per la società e quindi ha posto in essere un atto di gestione. La giurisprudenza in passato diceva che l’accomandante che prestava la
fideiussione perdeva il beneficio della responsabilità limitata e quindi poteva essere dichiarato fallito; oggi la posizione della giurisprudenza è meno rigida e quindi perché l’accomandante perda il beneficio della responsabilità limitata deve aver compiuto degli atti di gestione, mentre la prestazione di una fideiussione di per sé non è un atto gestorio, ma è un atto di prestazione di una garanzia. Il socio unico di spa o srl fallisce? Dal 2003 anche una spa può costituirsi con un unico socio. Questo unico socio di spa o di srl risponde limitamente perché c’è lo schermo della personalità giuridica della società che fa sì che questo socio unico, se le cose vanno male, rischia di perdere soltanto quello che ha investito nella società, nessuno può intaccare il suo patrimonio personale (l’imprenditore individuale, invece, ha una responsabilità illimitata); in questo caso la dichiarazione di fallimento riguarderà soltanto la società e non quell’unico socio. Ci sono però dei casi in cui il socio unico di spa o srl assume responsabilità illimitata:
- in caso di difetto di pubblicità: siccome l’unipersonalità va comunicata al registro delle imprese, va pubblicizzata, in modo che i creditori ne siano al corrente, nel caso in cui la pubblicità non sia effettuata, ricorrendo altri requisiti, c’è una responsabilità illimitata;
- il socio unico non deve solo sottoscrivere integralmente il conferimento, ma deve anche liberarlo tutto (se invece ci sono più soci questi devono sottoscrivere integralmente il capitale, ma liberare solo il 25%; se ad un certo punto viene meno la pluralità dei soci e quindi rimane un unico socio, quell’unico socio deve effettuare integralmente il conferimento se non lo aveva fatto prima). La responsabilità illimitata dell’unico socio di spa o srl sussiste quindi quando c’è la violazione di uno di questi due obblighi e nel caso in cui la società sia insolvente. Se la società è sempre stata unipersonale, ha contratto una serie di debiti a cui non riesce a far fronte regolarmente, l’unico socio si era dimenticato di versare integralmente il capitale (quindi risponde illimitatamente), viene dichiarato il fallimento della società: il socio viene dichiarato fallito o no? La giurisprudenza e la dottrina sono prevalentemente dell’idea che la posizione dell’unico socio di spa o srl sia una posizione un po’ particolare e che quindi questo unico socio non fallisce perché la sua responsabilità illimitata si verifica solo in casi particolari e quindi il fallimento non si estende anche al socio unico (anche nei circoscritti casi in cui il socio unico risponde illimitatamente). Ai fini della dichiarazione di fallimento si deve guardare all’impresa singola e non al contesto del gruppo; questo vuol dire che se la controllante ha i requisiti oggettivi e soggettivi per essere dichiarata fallita, il fallimento viene pronunciato con riferimento alla controllante e non ha nessun effetto nei confronti della controllata o di altre società del gruppo. La verifica dello stato di insolvenza e del presupposto soggettivo del fallimento si fa con riferimento a quell’imprenditore e non al resto del gruppo. Presupposto oggettivo: L’art. 5 legge fallimentare recita: “L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri
attuale (quindi quella che esenta dal fallimento l’imprenditore ittico e quindi quello agricolo) era incostituzionale perché consentiva di trattare diversamente delle posizioni di imprenditori che non erano così diversi. Il tribunale voleva una dichiarazione di incostituzionalità della normativa per poter poi dichiarare il fallimento della srl. La Corte Costituzionale ha invece ritenuto diversamente: ha detto che la questione era stata mal posta perché nel caso di specie il tribunale non ha di fronte un imprenditore che deve essere soggetto alla normativa (cioè all’esenzione dal fallimento) perché non è un imprenditore ittico, ma un imprenditore commerciale. Quindi la Corte ha respinto la questione, ma ha dato una sua interpretazione dicendo al tribunale che deve rivedere le sue valutazioni del caso e arrivare alla conclusione che non si tratta di un imprenditore ittico, ma di un imprenditore commerciale e quindi ne deve dichiarare il fallimento. La sentenza della Corte Costituzionale è la n 104 del 2012 ed è disponibile sul sito. Analizziamo insieme la sentenza 104 della Corte Costituzionale: Allora in primo luogo questa è una sentenza della Corte Costituzionale che dichiara l'inammissibilità della questione proposta dal tribunale fallimentare di Torre Annunziata. La sentenza appunto non dichiara l'incostituzionalità, ma dichiara l'inammissibilità quindi respinge sostanzialmente la questione che è proposta. Negli ultimi anni la Corte è sempre più severa nel decidere le questioni che vengono sottoposte e sono sempre più frequenti le questioni di inammissibilità, che personalmente la prof. ritiene condivisibili sotto certi aspetti, ma alla fine si traducono in una mancata decisione sul caso e questo comporta degli effetti a catena. In particolare si pensi ad un'altra vicenda in cui è stata chiamata a pronunciarsi la corte costituzionale sul tema del doppio binario sanzionatorio. Ci sono dei casi in cui si ha applicazione di sanzione penale e sanzione amministrativa che è un tema che ha più rilievo internazionale perchè nel nostro ordinamento esiste un principio che è il divieto di ne bis in idem sancito sia dalla carta dei diritti fondamentali dell'UE sia dalla CEDU e in realtà il nostro ordinamento così come altri ordinamenti prevedono invece un doppio binario che è in contrasto con queste disposizioni internazionali e una delle questioni legata al doppio binario è stata sollevata alla corte. La corte ha dichiarato inammissibile la questione che poi dal punto di vista pratico ha comportato che la questione fosse vagliata dalla corte di giustizia con riferimento alla CEDU e alla carta dei diritti fondamentali e la corte di giustizia è entrata nel merito e ha affermato che è possibile avere un doppio binario sanzionatorio, ma con alcuni temperamenti. Solo per dirvi che in alcuni casi le decisioni di inammissibilità hanno come effetto di non decidere il caso e di lasciare aperte questioni interpretativi che una sentenza di rigetto o accoglimento potrebbe risolvere. Quella materia che vi dicevo per esempio in Francia un caso analogo è stato sollevato al Conseil Constitutionnel francese ed è stata dichiarata l'incostituzionalità di alcune norme. C'è un aumento delle questioni sollevate alla corte costituzionale però c'è una tendenza se le questioni non sono impostate correttamente a respingerle o dichiararle inammissibili, se vengono respinte significa che la corte ha affrontato la questione e ha ritenuto che la norma non sia incompatibile con la costituzione, ma se la corte la dichiara inammissibile potrebbe non risolver e
il problema. Nel caso di specie questa critica non vale perchè la corte ha dichiarato l'inammissibilità della questione quindi non ha voluto prendere una decisione sul punto, ma in realtà ha risolto in modo molto chiaro la questione interpretativa che si poneva. Il giudizio nel quale è stata sollevata la questione si svolgeva dinanzi al tribunale di Torre Annunziata e in particolare il collegio perchè lo vedremo il tribunale che deve dichiarare il fallimento opera sempre in composizione collegiale e quindi un collegio di tre giudici e il tribunale che si occupa della materia fallimentare è la sezione fallimentare in cui ci sono i giudici specializzati nella materia che si occupa di dirimere le questioni legate al fallimento e delle questioni collegate. Abbiamo in questo caso il tribunale di Torre Annunziata, la sezione fallimentare, il collegio di questo tribunale che solleva una questione di legittimità costituzionale. Quali sono i parametri costituzionali che si ritengono violate e le norme su cui si focalizza l'attenzione dei giudici? La norma costituzionale che si ritiene violata è l'art 3 della Costituzione che sancisce il principio di parità di trattamento e consente un trattamento diversificato soltanto di situazioni diverse. E qui naturalmente il problema è se è legittimo o meno , se è conforme all'art 3 della Cost. trattare diversamente l'imprenditore ittico o in generale quello agricolo rispetto all'imprenditore commerciale. Questo è il dubbio che viene al tribunale di Torre Annunziata e dice noi abbiamo delle regola che sono in contrasto con art 3 di Cost: il tribunale di Torre Annunziata ha sollevato in riferimento all'art 3 Cost. questione di legittimità costituzionale dell'art 1 della legge fallimentare ( la norma che secondo il tribunale di Torre Annunziata è incostituzionale è proprio l'art 1 della legge fallimentare) nel testo modificato nel 206 e nel 2007 che ha introdotto la nozione di imprenditore sotto soglia, nella parte in cui e questa è la parte che rileva , è incostituzionale quella norma nella parte in cui esclude dall'assoggettabilità della dichiarazione di fallimento gli imprenditori agricoli e quelli ad essi equiparati. La norma che secondo il tribunale di torre annunziata è incostituzionale è l'art 1 della legge fallimentare che stabilisce che possono essere dichiarati falliti soltanto gli imprenditori commerciale quindi esclude dal fallimento soltanto l'imprenditore agricolo. E noi sappiamo che all'imprenditore agricolo è equiparato l'imprenditore ittico e il caso affrontato dalla sentenza della corte riguarda - interessante perchè non è cosi frequente - riguarda l'imprenditore ittico. L'imprenditore ittico è equiparato in forza dell'insieme di disposizioni che sono state introdotte nel 2001 , è equiparato all'imprenditore agricolo , quindi non fallisce né l'imprenditore agricolo né l'imprenditore ittico. La questione di legittimità costituzionale di pone con riferimento a questa normativa. Il caso che viene sottoposto all'attenzione: C'è questa s.r.l CERAFISH che ha chiesto un ingente finanziamento (850.000 euro) all'amministrazione provinciale di Napoli ( CERAFISH s.r.l aveva una sede effettiva che rientrava nella competenza del tribunale di Torre Annunziata, il tribunale fallimentare cioè quello
lettura della sentenza, c'è stata un 'opposizione dilatoria volta cioè a prendere tempo ma non fondata tant’è che poi il tribunale ha concesso la formula esecutiva al decreto ingiuntivo. Quindi il presupposto oggettivo è pacifico. Sul presupposto soggettivo invece ci sono più discussioni, lasciamo da parte il tema cruciale della natura, vediamo il tema della soglia: la soglia , quella soglia prevista dall'art 1 per consentire alla dichiarazione di fallimento è superata poiché da un lato si dice non ci sono state difese sul punto per dimostrare che questa fosse un imprenditore sotto soglia e poiché in ogni caso l'ammontare delle somme prestate è tale da comportare il superamento della soglia ( i tre requisiti sono investimenti superiori a 300.000, ricavi superiori a 200.000 nei tre esercizi precedenti e ammontare dei debiti anche non scaduti superiore a 500.000). Il tribunale riscontra che CERAFISH è sicuramente imprenditore sopra soglia. Il problema di cui si discute e su cui tribunale e corte costituzionale hanno una visione diversa cioè interpretano diversamente l'oggetto sociale della CERAFISH. La corte probabilmente perchè non voleva dichiarare l'incostituzionalità e non voleva entrare in una valutazione discrezionale che spetta al legislatore stabilire chi fallisce e chi non fallisce , la corte alla fine dice che il tribunale di Torre Annunziata ha letto male l'oggetto dell'attività della CERAFISH e ha quindi erroneamente ritenuto che si trattasse di un imprenditore ittico. Quindi il punto su cui Corte Costituzionale e Tribunale non sono d'accordo è la natura di questo imprenditore: Secondo il Tribunale che se vogliamo si ferma a degli indici formali, ma sembra una scelta condivisibile , abbiamo qui un soggetto CERAFISH che è vero è una s.r.l. Ma ha un oggetto che enuncia l'acqua-cultura, che sembra quindi ricondurre all'impresa ittica che è equiparata all'impresa agricola e quindi non fallisce e abbiamo un soggetto che è iscritto nella sezione speciale del registro delle imprese, che è la sezione in cui si iscrivono imprenditori agricoli e ittici, se fosse un imprenditore commerciale si sarebbe dovuto iscrivere nella sezione ordinaria. Il tribunale ha preso per buono quello che risultava dalle carte , iscrizione nella sezione speciale e enunciazione di un oggetto sociale che in prima lettura conduce l'attività ad un attività ittica e quindi a quella di un imprenditore che in forza del combinato disposto dell'art 1 l.f. E dell'art 2135 c.c e degli articoli sull'imprenditore ittico che sono in primo luogo dlgs 2226/ qualificano questo soggetto che svolge attività di acquacultura come un soggetto equiparato all'imprenditore agricolo che è esonerato dal fallimento. Quindi il tribunale ritiene di trovarsi dinanzi ad un imprenditore ittico e nel paragrafo 1.2 si evidenzia come il debito sia superiore a 30.000 quindi non vi sia la possibilità di invocare l'ipotesi di non procedibilità prevista dall'art 15 ( se dall'istruttoria pre-fallimentare risulta che il soggetto ha debiti inferiori a 30.000 non si procede a dichiarazione di fallimento.) qui invece anche questa soglia è superata. Resta il problema della qualificazione che il Tribunale ritiene essere pacificamente quella di impresa ittica e quindi un soggetto che non fallisce. Il Tribunale dovrebbe in forza di questa conclusione rigettare l'istanza di fallimento, dicendo che pur sussistendo il presupposto oggettivo manca quello soggettivo, perchè questo soggetto ha
natura di imprenditore ittico. Ma questa sembra un soluzione iniqua e quindi solleva una questione di legittimità costituzionale alla Corte Costituzionale, assumendo che le norme che nel nostro ordinamento esonerano l'imprenditore ittico e agricolo dal fallimento sono in contrasto con l'articolo 3 e sono in contrasto con l'art 3 non ab origine, ma poiché la figura dell'imprenditore agricolo e ittico è stata ridisegnata. (questa sentenza è anche molto interessante per fare il punto su cosa sia un imprenditore agricolo e sottolineare come nel tempo la nozione di imprenditore agricolo sia cambiata). Prima del 2001 la nozione di imprenditore agricolo era contenuta nel 2135 c.c. E questo era disegnato come un soggetto che svolgeva un 'attività strettamente collegata al fondo e si diceva le attività erano agricole in quanto erano attività che rientravano nell'esercizio normale dell'attività agricola ( per es. l'allevamento di cavalli è attività agricola in quanto sia praticato in una zona in cui gli imprenditori agricoli normalmente allevano cavalli, mentre in altre zone in cui questo non è normale non è attività agricola) ed era richiesto uno stretto collegamento con il fondo. ( es, polli in batteria, coltivazione di funghi o in serre o coltivazioni in sostanze liquide erano tutte fattispecie che in passato con la vecchia nozione di imprenditore agricolo fuoriuscivano da questa nozione. Altro esempio, si discuteva se l'allevamento di struzzi fosse attività agricola perchè non era normale allevare struzzi). Vi era quindi prima del 2001 una nozione restrittiva : ad esempio per l'allevamento di polli in batteria (poiché i polli in questa caso stanno in gabbia e non sul fondo) e quindi mancava questo collegamento con il fondo, si diceva allora che in questi casi non si ha un imprenditore agricolo. La nozione di imprenditore agricolo era molto restrittiva che richiedeva il collegamento con il fondo era una nozione più arcaica di agricoltura e in relazione a questa nozione molto restrittiva i soggetti esentati dal fallimento non erano moltissimi e corrispondevano ad una visione di imprenditore agricolo tradizionale , un imprenditore che aveva uno stretto collegamento con il fondo e difficilmente richiedeva mutui significativi e la cui insolvenza non dava grande allarme e quindi questo trattamento privilegiato di sottrazione al fallimento era giustificato. Anche perché si diceva e la sentenza lo ripercorre molto bene che era razionale questa differenza di trattamento cioè la sottrazione al fallimento anche perché l'imprenditore agricolo era soggetto rispetto all'imprenditore commerciale ad un rischio aggiuntivo, cioè il rischio atmosferico legato alle condizione del tempo che possono variare che mentre più difficilmente incidono sull'imprenditore commerciale invece incidevano significativamente sull'imprenditore agricolo. Il tribunale di Torre Annunziata nella sua motivazione aveva sottolineato il fatto, lo riporta la Corte, che la scelta originaria fatta dal legislatore ante 2001 di sottrarre l'imprenditore agricolo al fallimento era assolutamente legittima e corrispondeva ad una scelta efficiente e non in violazione del principio di parità di trattamento perché l'imprenditore agricolo era decisamente diverso dall'imprenditore commerciale. Alla luce di questo collegamento con il fondo, alla luce di questo maggior rischio per l'imprenditore agricolo era giusto che fosse sottratto al fallimento. Nel 2001 però dice il Tribunale il cui ragionamento viene riportato dalla Corte, cambia lo
