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I reati Fallimentari
L’interesse protetto.
La legge fallimentare contiene nel titolo VI numerose previsioni di ordine penale. Lo scopo, di tali incriminazioni, è quello di garantire la genuinità della procedura fallimentare e il conseguimento delle sue tipiche finalità. Accanto all’interesse al regolare svolgimento dell’economia, le singole disposizioni sono poste a presidio anche di altri particolari interessi. Così vi sono disposizioni rivolte a garantire, contro i fatti erosivi più gravi, l’integrità del patrimonio del fallito, a tutela dell’interesse dei creditori. Pertanto reati previsti dalla legge fallimentare sono plurioffensivi, cioè, lesivi di una pluralità di interessi giuridicamente rilevanti. È necessario, porre in evidenza, che per le incriminazioni previste dalla legge fallimentare, non può mai trovare applicazione la scriminante del consenso dell’avente diritto. Nessuno può lecitamente consentire la lesione dell’interesse al regolare svolgimento dell’economia essendo interesse manifestamente sociale. Si deduce la differenza dai reati societari che sono caratterizzati da monoffensività raccordata alla tutela patrimoniale. Infine bisogna fare una precisazione sui vari tipi di reati, infatti quelli previsti dalla legge fallimentare sono detti reati fallimentari, però bisogna dire che accanto ai reati commessi in costanza di fallimento ci sono quelli commessi prima della dichiarazione di fallimento e quelli che non hanno alcun diretto riferimento alla dichiarazione stessa.
Sentenza dichiarativa di fallimento nella struttura dei reati fallimentari.
Tutte le fattispecie incriminate dalle disposizioni penali fallimentari fa riferimento alla sentenza dichiarativa di fallimento. Quindi si crea la necessità di precisare quale sia la posizione della dichiarazione di fallimento. In via generale essa è lo strumento con il quale si collegano procedura concorsuale e disciplina penale. Infatti senza la sentenza dichiarativa di fallimento la realtà penale e quella commerciale rimangono reciprocamente indifferenti. Una volta che interviene la sentenza dichiarativa di fallimento non si è più suscettibili di riesame in sede penale.
Al riguardo si è posti il problema se fosse possibile il riesame da parte del giudice penale dell’esistenza dei presupposti della dichiarazione di fallimento nel caso di mutamento normativo degli stessi. Ricordiamo infatti che la riforma del diritto fallimentare contenuta nei decreti legislativi n. 5 del 2006 e 169 del 2007, ha previsto requisiti soggettivi più rigorosi, con limitazione dell’area di fallibilità. Comunque la giurisprudenza ha affermato l’impossibilità da parte del giudice di tener conto dei mutamenti proprio per l’inesistenza dello stesso di poter sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento.
Ora bisogna fare una distinzione tra i reati post-fallimentari e quelli pre-fallimentari.
Nei primi la sentenza dichiarativa di fallimento è un presupposto del reato, essa deve precedere la commissione dei fatti incriminati. (Ad es. il reato di denuncia di creditori inesistenti presuppone necessariamente che l’agente sia dichiarato fallito, diversamente la sua condotta non integra in reato previsto dall’art 220 L.F.).
Nel secondo caso invece, il problema della posizione della dichiarazione di fallimento nella struttura del reato è di più difficile soluzione. Infatti nei reati pre-fallimentari la condotta criminosa è del tutto autonoma sia cronologicamente che logicamente, rispetto alla dichiarazione di fallimento. Tuttavia per la giurisprudenza, la sentenza dichiarativa di fallimento è un elemento costitutivo dei reati pre- fallimentari e non una condizione obiettiva di punibilità, in quanto prima di tale pronunzia la violazione commessa dall’imprenditore è un fatto penalmente indifferente, che assume carattere di illiceità solo se sia dichiarato fallito. Essa determina il momento in cui diviene operante (attuale) la lesione degli interessi giuridici protetti (distruzione dei beni da parte dell’imprenditore). La sentenza dichiarativa di fallimento individua il momento consumativo dei reati pre-fallimentari.
I reati commessi dal fallito. La posizione dell’institore.
Le disposizioni penali fallimentari si distinguono in due categorie: la prima riguarda le norme che si riferiscono al fallito, la seconda riguarda gli altri soggetti. Nella prima categoria la punibilità dei fatti incriminanti dipende dalla condizione di fallito dell’agente. In sede penale non è consentita nessuna indagine per accertare la qualifica dell’agente, cioè se si tratti di imprenditore commerciale non piccolo. È sufficiente che l’agente abbia lo status di fallito. È tuttavia configurabile il concorso di un soggetto non qualificato, laddove vi sia stata consapevolezza in capo al concorrente della qualifica richiesta dalla legge fallimentare in capo al soggetto primario.
Problema dell’ imprenditore occulto. La giurisprudenza ai sensi dell’art. 40 cod. pen. ritiene responsabile l’imprenditore occulto per non essersi attivato per impedire la commissione dei fatti di bancarotta da parte dell’imprenditore palese. Tra i reati commessi dal fallito occupa una posizione centrale e dominante il delitto di bancarotta nelle sue varie manifestazioni. Accanto ad esso, troviamo gli altri reati del fallito come il ricorso abusivo al credito, la denuncia di creditori inesistenti e altre inosservanze da parte del fallito. L’art 222 della LF assoggetta alle stesse disposizioni previste per l’imprenditore commerciale fallito i soci illimitatamente responsabili delle società in nome collettivo o in accomandita semplice, che siano dichiarate fallite. La responsabilità penale ricade, in particolare, su tutti i soci che per patto interno, anche tacito, hanno il potere di amministrare. Infine, l’art. 227 estende all’ institore la operatività di tutte le disposizioni penali della legge fallimentare dettate con riferimento all’imprenditore individuale (ma non è soggetto al fallimento). È una figura ausiliaria dell'imprenditore, di norma un dipendente con la qualifica di dirigente, preposto dal titolare all’esercizio di un' impresa commerciale.
Bancarotta. Premessa.
La legge fallimentare, negli artt. 216 e 217, delinea due distinte figure criminose: la bancarotta fraudolenta e la bancarotta semplice. Ciascuna di queste, a sua volta, è composta da una pluralità di incriminazioni. In particolare:
- la bancarotta fraudolenta si distingue in:
- bancarotta fraudolenta patrimoniale;
- (^) bancarotta fraudolenta documentale;
- bancarotta fraudolenta preferenziale.
- La bancarotta semplice, a sua volta, si distingue in:
- (^) bancarotta semplice patrimoniale;
- bancarotta semplice documentale;
- inadempimento delle obbligazioni assunte in un precedente concordato giudiziale.
Bancarotta fraudolenta patrimoniale.
Ai sensi del n.1 dell’Articolo 216 L.F.: È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che:
- (^) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti; La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.
L’interesse tutelato dalla norma è quello di ciascun creditore alla integrità del patrimonio del fallito contro ogni atto di depauperamento del medesimo.
Con riferimento ai soggetti attivi è utile mettere in rilievo che risponde a titolo di concorso nel reato anche il consulente che, consapevole dei propositi distrattivi, progetti o porti ad esecuzione contratti aventi funzione distrattiva.
L’elemento oggettivo va considerato distintamente in relazione alle singole condotte descritte nell’art.216 L.F. I fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale sono penalmente rilevanti sia se commessi prima sia dopo la sentenza dichiarativa di fallimento. Quindi si può distinguere tra la bancarotta fraudolenta patrimoniale pre- fallimentare da quella post-fallimentare.
L’elemento soggettivo nella bancarotta fraudolenta patrimoniale è costituito dal dolo generico anche nella forma del dolo eventuale. È cioè sufficiente che il soggetto abbia avuto volontà e consapevolezza di destinare i beni ad un uso diverso da quello che avrebbero dovuto avere.
N.B.
- (^) Il dolo sussiste quando l'autore del reato agisce con volontà ed è cosciente delle conseguenze della sua azione od omissione;
- La colpa , invece, sussiste quando l'autore del reato, pur agendo con volontà, non ha in alcun modo preso coscienza delle conseguenze della sua azione e, allo stesso tempo, l'evento si verifica a causa della negligenza o imprudenza o imperizia dell'agente stesso, ovvero a causa della sua inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline;
- La preterintenzione , infine, non è un concetto che si trova a metà via tra il dolo e la colpa; essa, invece, è dolo misto a colpa. In effetti, l'autore del reato agisce con volontà, tuttavia egli è cosciente di commettere un altro reato rispetto a quello che, in effetti, si produce a causa delle sua condotta. L'unico caso codificato nel codice penale di delitto preterintenzionale è l'omicidio preterintenzionale (cfr. art. 584 c.p.).
Esistono forme graduate di dolo, si va infatti dal dolo premeditato (il più grave) al dolo eventuale, e forme graduate di colpa, si va dalla colpa cosciente alla colpa incosciente (caso ordinario di colpa). La linea di confine tra il dolo e la colpa è rappresentata dalla differenza tra il dolo eventuale e la colpa cosciente: il primo si produce quando l'agente ha previsto la possibilità del verificarsi dell'evento e ha accettato il rischio di sua verificazione, mentre la seconda sussiste quando l'agente ha previsto la possibilità del verificarsi dell'evento ma ha agito con la convinzione che l'evento medesimo non si sarebbe prodotto. Tipico esempio di colpa cosciente, e non di dolo eventuale, è il caso del giocoliere che in un circo fa l'esercizio del lancio dei coltelli in direzione di una persona; egli sicuramente prevede la possibilità di colpire la stessa ma agisce fidandosi della sua abilità ed è persuaso di evitare l'evento. In definitiva, in tutti i casi in cui l'evento è stato previsto come possibile, ma si era sicuri che non si verificasse, siamo di fronte a colpa cosciente, e non dolo eventuale.
Con riguardo ai fatti di bancarotta post-fallimentare , la sentenza dichiarativa di fallimento si presume conosciuta dall’imprenditore fallito, salvo prova contraria, essendo resa pubblica mediante affissione Per quanto attiene, viceversa, alla bancarotta fraudolenta patrimoniale consistente nella diminuzione fittizia del patrimonio, ottenuta mediante simulazione di passività inesistenti, è necessario ad integrare la fattispecie criminosa il dolo specifico. Infatti l’agente deve perseguire lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, scopo la cui realizzazione è estranea alla struttura oggettiva del reato.
Bancarotta fraudolenta documentale.
La stessa pena prevista per la bancarotta fraudolenta patrimoniale si applica, ai sensi del n.2 dell’art. 216 L.F., all’imprenditore fallito, che:
‹‹ 2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari. La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili. ››
L’ interesse tutelato in modo prevalente è quello rivolto a consentire una esatta e sollecita ricostruzione del patrimonio del fallito mediante le scritture contabili (ritardo nella procedura fallimentare e danno per i creditori).
L’elemento oggettivo del reato va preso in esame con riferimento agli atti che possono costituire l’oggetto materiale del reato ed ai comportamenti incriminanti. Sotto il primo profilo, si pone il problema se siano penalmente rilevanti le manomissioni concernenti i libri facoltativi e attenendosi alla finalità della norma non pare dubbio che anche quest’ultimi possono costituire oggetto materiale del reato di bancarotta fraudolenta documentale, poiché una volta posti in essere dall’imprenditore concorrono al pari di quelli obbligatori a documentare la consistenza patrimoniale ed il movimento degli affari.
I comportamenti incriminati consistono nella sottrazione, distruzione o falsificazione delle scritture contabili o nella loro tenuta in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari. È penalmente irrilevante una condotta meramente omissiva.
- Si verifica sottrazione quando le scritture contabili, pur non essendo distrutte, sono tolte alla disponibilità degli organi fallimentari.
- La distruzione è l’annullamento materiale delle scritture contabili, in relazione al fine probatorio cui le medesime sono destinate.
- La falsificazione integra un vero falso materiale o ideologico in scrittura privata. Così si ha falsificazione sia quando le scritture contabili sono materialmente alterate, sia quando nelle scritture contabili sono esposti fatti non veri.
- Infine, l’ultima ipotesi ( tenuta in modo da non…), si concreta in tutti quegli artifici contabili che possono essere usati per impedire il rilevamento della consistenza patrimoniale in base alle scritture contabili. L’esistenza del reato è esclusa quando la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari possa essere attuata con il ricorso alla contabilità ufficiosa e a documenti e dati provenienti dal fallito, ma non quando richieda una particolare diligenza degli organi fallimentari ed il ricorso a documentazione esterna. Sempre con riferimento all’elemento oggettivo va ricordato che anche la bancarotta fraudolenta documentale, al pari di quella patrimoniale, può essere posta in essere sia prima che dopo la dichiarazione di fallimento.
L’elemento soggettivo del reato va individuato distinguendo l’ipotesi di tenuta dei libri e delle scritture contabili in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari , dalle ipotesi di sottrazione , distruzione o falsificazione delle scritture contabili. *** Nel primo caso** è sufficiente il dolo generico , consistente nella consapevolezza dell’imprenditore di rendere impossibile o estremamente difficile la ricostruzione del patrimonio, essendo poi implicito lo scopo di danneggiare i creditori o di procurarsi un vantaggio. *** Negli altri casi** di bancarotta fraudolenta documentale è, viceversa, richiesto il dolo specifico e, in particolare, lo scopo di procurarsi un ingiusto profitto in danno dei creditori.
Bancarotta fraudolenta preferenziale.
Ci rifacciamo al terzo comma dell’art. 216 della Legge Fallimentare:
‹‹ 3) È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione. ››
L’interesse tutelato in modo specifico nella bancarotta preferenziale è quello alla par condicio creditorum , che è evidentemente alterata dai pagamenti preferenziali effettuati dal fallito o dalla simulazione, da parte del medesimo, di titoli di prelazione.
L’elemento oggettivo è concretizzato da qualsiasi comportamento del fallito, anche diverso dalla dazione di beni (nel senso che sia idonea a configurare il reato anche la cessione di crediti), sia anteriore e sia posteriore alla dichiarazione di fallimento, che porti alla soddisfazione dei creditori al di fuori della procedura concorsuale o che simuli in favore dei medesimi un titolo di prelazione. Per l’esistenza del reato è necessario che vi sia una effettiva lesione della par condicio , sicché è da escludere la illiceità del pagamento ove non vi sia pregiudizio per la massa dei creditori, come nel caso di soddisfacimento di un credito ipotecario, pignoratizio o privilegiato, effettuato nel limite di valore dei beni gravati da garanzia. È opinione comune che vi sia una continuità logica tra la revocabilità del pagamento e la sussistenza del reato di bancarotta preferenziale. La conseguenza è che si esclude la consumazione della bancarotta preferenziale nell’ipotesi in cui il pagamento non sia civilisticamente revocabile.
Ovviamente, considerazioni diverse vanno fatte rispetto alla ipotesi in cui sia impossibile esercitare l’azione revocatoria, essendo intervenuti i termini di decadenza ( di cui all’art. 69-bis L.F.). La maturazione dei suddetti termini di decadenza, difatti, opera sul piano processuale determinando l’intangibilità del rapporto a favore del terzo, ma non influisce sull’originaria illiceità dell’atto.
- Puntualizzazione con riferimento alla ipotesi in cui siano effettuati pagamenti al fine di rimborsare finanziamenti ricevuti dalla società ed eseguiti dai soci.
- ‹‹ Aggravamento del dissesto per mancata richiesta del proprio fallimento o per altra grave colpa ›› è caratterizzato dall’esigenza che il comportamento dell’agente abbia come conseguenza l’aggravamento dello stato di insolvenza. Pertanto la disposizione si limita a punire l’omessa richiesta del fallimento solo quando determini un aggravamento del dissesto. Vi rientra qualsiasi comportamento, attivo od omissivo, che abbia determinato l’aggravamento del dissesto, come nel caso di mancata stipulazione delle assicurazioni. (Per entrambe le fattispecie è necessario che l’insolvenza già sussista).
L’ elemento soggettivo in tutte e quattro le ipotesi, è costituito sia dalla colpa che dal dolo. È sufficiente, perché il fallito sia punibile, che il medesimo abbia agito con imprudenza, imperizia o negligenza.
Bancarotta semplice consistente nell’inadempimento delle obbligazioni assunte in un precedente
concordato giudiziale.
Il n. 5 dell’art. 217 L.F. punisce a titolo di bancarotta semplice l’imprenditore, se dichiarato fallito, che: non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare.
L’ interesse tutelato è quello relativo alla opportunità di colpire l’imprenditore manifestatamente negligente, che, dopo essere stato ammesso ad un concordato preventivo o fallimentare, non lo ha adempiuto e successivamente è dichiarato fallito.
Soggetto attivo è l’imprenditore già ammesso ad un concordato preventivo o fallimentare. Non è punibile l’assuntore (soggetto terzo che assume su di se il rischio proprio del fallimento) del concordato.
L’ elemento oggettivo è costituito dal non aver in precedenza adempiuto ad un concordato preventivo o fallimentare. Si è puniti anche per l’inadempimento parziale. Va precisato che il concordato inadempiuto deve riferirsi ad una precedente e distinta procedura concorsuale.
L’ elemento soggettivo richiesto è o il dolo o la colpa.
Bancarotta semplice documentale
Il secondo comma dell’art. 217 L.F. punisce con la reclusione da sei mesi a due anni: ‹‹ il fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento o all’inizio dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta ››.
L’ interesse tutelato è, come nella bancarotta fraudolenta documentale, quello ad una esatta e sollecita ricostruzione del patrimonio del fallito in base alle scritture contabili.
Il soggetto attivo è l’imprenditore successivamente dichiarato fallito. Com’è noto l’art. 2214 ultimo comma cod. civ. esclude dall’obbligo della tenuta delle scritture contabili i piccoli imprenditori. Si pone, il problema se sia possibile, rivalutare in sede penale, le dimensioni dell’impresa, così da escludere eventualmente la sussistenza dell’obbligo di tenere le scritture contabili da parte del fallito. La giurisprudenza è concorde nel ritenere che non sia possibile, in sede penale, rivalutare le condizione dell’imprenditore commerciale non piccolo. Soggetto attivo del reato può essere anche l’imprenditore che abbia cessato l’attività commerciale, nel caso siano restate passività insolute, sussistendo egualmente in tal caso l’obbligo di tenere le scritture contabili. Con riferimento alle società di persone, tutti i soci amministratori dichiarati falliti rispondono del reato di bancarotta, anche se, di fatto, dell’amministrazione si sia occupato uno solo di essi.
L’ elemento oggettivo è costituito dalla omessa tenuta delle scritture contabili obbligatorie o dalla irregolarità delle medesime, quando ciò sia avvenuto nei tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento o all’inizio dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata. Se l’azienda viene acquistata, in ossequio al principio della personalità della responsabilità penale, l’acquirente è responsabile della tenuta dei libri solo dal giorno dell’acquisto.
L’ipotesi dell’irregolarità va considerata in relazione alle formalità previste dagli articoli 2215, 2215-bis e 2216 del codice civile. Il reato riguarda esclusivamente le scritture contabili obbligatorie e non già quelle facoltative ne quelle fiscali.
Scritture contabili obbligatorie:
- Libro giornale;
- Libro degli inventari;
- Originali della corrispondenza ricevuta;
- Copia della corrispondenza inviata;
- Scritture richieste dalla natura e dimensione dell’impresa.
L’ elemento soggettivo è costituito sia dal dolo che dalla colpa. La punibilità a titolo di colpa consente di affermare la responsabilità dell’imprenditore anche quando abbia affidato a terzi la tenuta della contabilità. Infatti è ravvisabile a carico dell’imprenditore una negligenza consistente nell’aver omesso di vigilare sull’adempimento di un obbligo facente carico direttamente su di lui.
Ricorso al credito
L’art. 218 L.F. dispone: ‹‹ gli amministratori, i direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti un’attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d’insolvenza sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni ››.
L’ interesse tutelato è quello rivolto ad evitare che, essendo assai precario l’adempimento delle obbligazioni assunte quando si è manifestato il dissesto, altri soggetti siano coinvolti nella crisi economica dell’impresa, e sia aggravato il dissesto.
Il soggetto attivo è l’imprenditore (o gli amministratori, i direttori generali ed i liquidatori) in stato di insolvenza.
L’ elemento oggettivo si concreta in una condotta rivolta ad ottenere credito, accompagnata dall’occultamento del proprio stato di dissesto. Va precisato, che la giurisprudenza ritiene sufficiente ad integrare la dissimulazione del dissesto, necessaria per l’esistenza del reato, anche la semplice reticenza.
L’ elemento soggettivo è il dolo generico e, cioè, la coscienza e la volontà di far ricorso al credito dissimulando il proprio dissesto. Costituisce circostanza aggravante il fatto che il ricorso abusivo al credito riguardi una società quotata.
Sanzioni accessorie per i reati di bancarotta e di ricorso abusivo al credito.
Sia per i reati di bancarotta fraudolenta sia di bancarotta semplice e per il ricorso abusivo al credito è prevista, una sanzione accessoria consistente nell’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e nell’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per un periodo che dette norme fissano solo nel massimo:
- 10 anni per la bancarotta fraudolenta;
- 2 anni per la bancarotta semplice;
- 3 anni per il ricorso abusivo al credito.
La giurisprudenza, ha, a lungo affermato che in materia si applica il principio secondo cui, quando una pena accessoria non risulta espressamente predeterminata nella sua durata, essa non può avere una durata diversa da quella della pena principale inflitta, sia pure dovendosi rispettare i limiti minimi e massimi fissati dalla norma. L’orientamento più recente ritiene che vada escluso ogni automatismo, essendo la determinazione della durata affidata al potere del giudice.
- L’omessa dichiarazione dei beni da comprendere nell’inventario è stata punita, a sua volta, con riferimento all’obbligo per il fatto di comunicare al curatore l’esistenza di altre attività, dietro richiesta di quest’ultimo, prima di chiudere l’inventario. È, pertanto, necessario che vi sia una esplicita richiesta in tal senso da parte del curatore. Se il fallito pone in essere un’attività di nascondimento, si realizza il diverso reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale.
- La violazione dell’art. 16 n. 3 L.F. si verifica allorché il fallito, non ottemperando all’ordine emesso dal tribunale nella sentenza dichiarativa di fallimento ritualmente comunicata, non deposita, entro tre giorni da questa, il bilancio e le altre scritture contabili e fiscali obbligatorie. È sufficiente, peraltro, la presentazione di un bilancio rappresentativo in modo adeguato, anche se approssimativo, della situazione attiva e passiva dell’impresa.
- L’ultima ipotesi si verifica quando il fallito:
- non ottempera all’obbligo di comunicare al curatore ogni cambiamento di residenza o di domicilio;
- e di presentarsi personalmente (o a mezzo di un mandatario autorizzato) al giudice delegato, al curatore o al comitato dei creditori se occorrono chiarimenti per la gestione della procedura.
L’ elemento soggettivo richiesto, è indifferentemente sia il dolo sia la colpa. Peraltro, come previsto dall’ultimo comma dell’art. 220 L.F., l’ipotesi colposa è punita con una pena inferiore. Per quanto riguarda il dolo, va precisato che si tratta di dolo generico. Tale elemento distingue tale reato dalla bancarotta fraudolenta commessa mediante esposizione di passività inesistenti, essendo necessario, per tale forma di bancarotta, il dolo specifico
I reati commessi da persone diverse dal fallito. Generalità.
La legge fallimentare, accanto ai reati commessi dal fallito, prevede anche dei reati commessi da persone diverse dal fallito. Tali incriminazioni, al pari delle prime, sono dirette a reprimere gli attentati al genuino e regolare svolgimento della procedura fallimentare. In particolare, le previsioni legislative fanno riferimento a due categorie di soggetti.
- Soggetti investiti, pur non essendo imprenditori, di funzioni di direzione e controllo dell’impresa. Nei loro confronti sono state estese le incriminazioni relative al fallito.
- Soggetti cui nelle procedura fallimentare sono affidati particolari compiti o che comunque ne possono inquinare il regolare svolgimento.
I reati fallimentari commessi dagli amministratori, dai direttori generali, dai sindaci e dai
liquidatori
Prima di considerare gli aspetti tipici dei reati commessi da tali soggetti, è utile accennare al contenuto delle norme che disciplinano la responsabilità penale in materia fallimentare di tali soggetti.
L’art 223 L.F. estende previsioni e pene dell’art 216 agli amministratori , ai direttori generali, ai sindaci ed ai liquidatori che abbiano commesso uno dei fatti di bancarotta fraudolenta. Inoltre lo stesso articolo prevede delle pene più gravi, in caso di fallimento delle società, di quelle contenute nel codice civile, quando la commissione degli stessi abbia cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società.
L’art 224 L.F. estende agli stessi soggetti le incriminazioni relative alla bancarotta semplice e punisce come bancarotta semplice l’inosservanza degli obblighi posti a loro carico.
L’art 225 L.F. riguardante il ricorso abusivo al credito commesso dagli amministratori e dai direttori generali di società dichiarate fallite (abrogato).
L’art 226 L.F. rende applicabili agli amministratori, direttori generali e liquidatori di società dichiarate fallite le incriminazioni contenute nell’art 220.
L’interesse protetto è evitare che possano esservi aree di immunità penale. Le disposizioni trovano il loro fondamento nell’esigenza di reprimere i comportamenti contrari alla regolarità della procedura fallimentare, posti in essere da individui che, sebbene non imprenditori, hanno poteri di direzione e di gestione dell’impresa.
Soggetti attivi sono gli amministratori, i direttori generali, i sindaci ed i liquidatori. Non è necessario che i soggetti siano formalmente investiti delle qualifiche richieste, essendo viceversa sufficiente lo svolgimento di fatto delle relative funzioni. Sono responsabili anche l’amministratore di fatto, solo in presenza di un attività di gestione significativa e continuativa, e l’amministratore di diritto per non aver adempiuto al dovere di salvaguardia dell’integrità del patrimonio sociale (responsabilità da omissione). È configurabile anche la responsabilità dei componenti gli organi collegiali sia pure privi di delega o comunque non direttamente partecipi dell’attività distrattiva, quando siano al corrente di essa. Rispondono di bancarotta non solo gli amministratori in carica al momento della dichiarazione di fallimento, ma anche quelli che abbiano svolto la relativa attività in precedenza, commettendo i fatti penalmente rilevanti..
L’elemento oggettivo e l’elemento soggettivo sono individuati attraverso la tecnica del rinvio ad altre disposizioni penali. A fronte della apparente semplicità con cui il legislatore ha fatto ricorso alla tecnica del rinvio, le difficoltà interpretative e sistematiche sono particolarmente aspre.
Interesse privato del curatore negli atti del fallimento.
L’art 228 L.F. dispone:
“..il curatore che prende interesse privato in qualsiasi atto del fallimento direttamente o per interposta persona o con atti simulati è punito con la reclusione da due a sei anni e con la multa non inferiore a euro 206 ”.
La condanna comporta anche l’interdizione dai pubblici uffici..
L’interesse tutelato è quello di garantire la regolarità dell’amministrazione del fallimento, nonché di assicurare onestà e integrità d’azione sei soggetti cui siano stati affidati compiti rilevanti alla stregua del pubblico interesse.
I soggetti attivi sono il curatore fallimentare ed i suoi coadiutori. Il curatore redige una relazione, che costituisce una prova documentale nell’ambito dei procedimenti di bancarotta ed inoltre è un pubblico ufficiale, sicché può essere soggetto attivo di tutti quei reati per i quali è richiesta detta qualifica..
L’elemento oggettivo si concreta nel prendere un interesse privato in uno qualsiasi degli atti della gestione fallimentare e perciò anche in atti legittimi. Si ha interesse privato quando l’atto sia stato posto in essere con lo scopo di perseguire un vantaggio privato..
L’elemento soggettivo è costituito dal dolo generico.
Accettazione di retribuzione non dovuta
L’art 229 L.F. dispone: “Il curatore del fallimento che riceve o pattuisce una retribuzione, in danaro o altra forma, in aggiunta di quella liquidata in suo favore dal tribunale, è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da euro 103 a 516 “. Nei casi più gravi è prevista l’inabilitazione temporanea per una durata non inferiore a de anni.
L’interesse tutelato è quello volto a reprimere qualsiasi forma di corruzione e a garantire il prestigio degli organi fallimentari.
I soggetti attivi del reato sono il curatore fallimentare e i suoi coadiutori.
L’elemento oggettivo consiste nel ricevere o nel pattuire una retribuzione in aggiunta a quella legalmente attribuita dagli organi fallimentari.
L’interesse tutelato è quello dell’integrità del patrimonio del fallito, a garanzia dei creditori di questo.
Il soggetto attivo può essere chiunque.
L’elemento soggettivo può essere integrato da due tipi diversi di comportamento.
Il primo quando il soggetto sottrae, distrae, ricetta. Successivi alla dichiarazione di fallimento.
Il secondo quando l’agente essendo consapevole dello stato di dissesto dell’imprenditore distrae, ricetta merci o altri beni dello stesso o li acquista a prezzi notevolmente inferiori. Prima della dichiarazione di fallimento.
L’elemento soggettivo è costituito dal dolo generico. Aggravante: essere imprenditore commerciale.
Mercato di voto
L’art 233 L.F. dispone:
“Il creditore che stipula col fallito o con altri nell'interesse del fallito vantaggi a proprio favore per dare il suo voto nel concordato o nelle deliberazioni del comitato dei creditori, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa non inferiore a euro 103. La somma o le cose ricevute dal creditore sono confiscate. La stessa pena si applica al fallito e a chi ha contrattato col creditore nell'interesse del fallito”.
L’interesse tutelato è quello del regolare svolgimento delle procedure concorsuali.
I soggetti attivi sono necessariamente più di uno. Si è infatti in presenza di reato plurisoggettivo.
L’elemento oggettivo è costituito dalla stipulazione con il fallito di vantaggi a proprio favore, come corrispettivo del voto. Le delibere cui si riferisce la disposizione sono quelle del comitato dei creditori e quella dell’assemblea dei creditori per il concordato fallimentare.
L’elemento soggettivo richiesto è il dolo generico.
Le disposizioni penali applicabili al concordato preventivo (bancarotta pre-concorsuale).
L’art 236 L.F. dispone, al primo comma:
“È punito con la reclusione da uno a cinque anni l'imprenditore, che, al solo scopo di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo siasi attribuito attività inesistenti, ovvero, per influire sulla formazione delle maggioranze, abbia simulato crediti in tutto o in parte inesistenti”.
L’interesse tutelato è quello di impedire che i benefici della procedura del concordato preventivo siano concessi ad imprenditori non in possesso dei requisiti richiesti dalla legge.
Il soggetto attivo è l’imprenditore commerciale assoggettabile al fallimento.
L’elemento oggettivo consiste nell’attribuirsi attività inesistenti o nel simulare crediti altrui. L’agente pone in essere una falsa rappresentazione della realtà, inducendo gli organi fallimentari o i creditori a dare corso alla procedura del concordato preventivo. Non è richiesta attività fraudolenta.
L’elemento soggettivo richiesto è il dolo specifico.
Il secondo comma dello stesso articolo contiene a sua volta una serie di rinvii volti a rendere numerose disposizioni penali, relative alla procedura fallimentare, applicabili al concordato preventivo.
Le disposizioni penali applicabili alla liquidazione coatta amministrativa.
In questo campo mancano previsioni penali autonome e pertanto l’intera materia è regolata mediante rinvio.
L’art 203 L.F., una volta accertato lo stato di insolvenza, rende applicabili nei confronti dell’imprenditore individuale, dei socia responsabilità illimitata, degli amministratori, dei direttori generali, dei liquidatori, le disposizioni sulla bancarotta propria ed impropria.
L’art 237 L.F. richiama per il commissario liquidatore le norme sull’interesse privato, sull’accettazione di retribuzione non dovuta e sull’omessa consegna o deposito di cose.
Le disposizioni penali applicabili all’amministrazione straordinaria.
Tale materia è disciplinata dagli art 95 e 96 del D. Lgs. 8 luglio 1999, n.270. Il primo equipara, ai fini dell’applicazione delle norme penali fallimentari, la dichiarazione di insolvenza prevista dagli artt. 3 e 82 dello stesso decreto alla dichiarazione di fallimento.
Il secondo rende applicabili al commissario giudiziale ed al commissario straordinario le incriminazioni contenute nella legge fallimentare relativamente al curatore.
Esercizio abusivo dell’attività commerciale.
L’art 234 L.F. dispone:
‹‹Chiunque esercita un'impresa commerciale, sebbene si trovi in stato di inabilitazione ad esercitarla per effetto di condanna penale, è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa non inferiore a euro 103››.
L’interesse tutelato è quello rivolto ad evitare che soggetti, che abbiano riportato condanne penali per determinati comportamenti illeciti nella gestione di un’impresa commerciale, possano iniziare nuovamente lo svolgimento di tale attività.
I soggetti attivi sono gli imprenditori che abbiano ricevuto la pena accessoria dell’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale.
L’elemento oggettivo è costituito dall’esercizio di fatto (anche mediante un prestanome) di un’impresa commerciale.
L’elemento soggettivo richiesto è il dolo generico.
Il dolo è escluso:
- nel caso di errore sul fatto che costituisce reato e questo può trattarsi di:
- errore di fatto: erronea percezione della realtà;
- errore di diritto: erronea interpretazione di norme giuridiche extrapenali, che si risolvono in un errore di fatto
- errore di diritto: erronea interpretazione di norme di diritto penale, solo se inevitabile
- nel caso si ritenga erroneamente di trovarsi in presenza di una causa di giustificazione.
Colpa Consiste nel rimprovero al soggetto di avere realizzato, involontariamente ma pur sempre attraverso la violazione di regole doverose di condotta, un fatto di reato, che egli poteva evitare mediante l’osservanza, esigibile, di tali regole. Tre sono, pertanto, gli elementi costitutivi e caratteristici della colpa: a) l’elemento negativo della mancanza della volontà del fatto materiale tipico; b)l’elemento oggettivo della inosservanza delle regole di condotta, dirette a prevenire danni a beni giuridicamente protetti; b)l’elemento soggettivo della attribuibilità di tale inosservanza al soggetto agente, dovendo avere egli la capacità di adeguarsi a tali regole e potendosi, pertanto, pretenderne da lui l’osservanza. Per la configurabilità della colpa sufficiente la mancanza della coscienza o della volontà di almeno uno degli elementi positivi oppure l’erroneo convincimento della esistenza di un elemento negativo. La colpa configurabile non solo quando non voluto l’evento ma anche quando il soggetto, pur avendo voluto l’evento, non si sia rappresentato un qualsiasi altro elemento positivo o negativo.
Colpa generica E’ la colpa caratterizzata dall’inosservanza di regole cautelari derivanti da fonti speciali non giuridiche (negligenza, imprudenza, imperizia). Insostituibile il criterio, anche ai fini dell’accertamento, della prevedibilità dell’evento e della prevenibilità o evitabilità del medesimo che vanno determinante, innanzitutto, tenendo presente tutte le circostanze in cui soggetto si trova ad operare in base al parametro relativistico dell’agente modello, cio dell’uomo giudizioso ejusdem professionis et condicionis.
Colpa specifica E’ la colpa caratterizzata dall’inosservanza di regole cautelari derivanti da fonti giuridiche (leggi, regolamenti, ordini, discipline). Non vi , rispetto alla dimensione oggettiva, differenza con la colpa generica: entrambe richiedono l’inosservanza della regola cautelare. Circa la dimensione soggettiva, mentre per la colpa generica occorre accertare caso per caso la prevedibilità ed evitabilità da parte dell’uomo ejusdem professionis et condicionis , per la colpa specifica controverso se occorra analogo accertamento concreto oppure se basti accertare la inosservanza della regola cautelare scritta e la riconducibilità dell’evento cagionato al tipo di evento che tale regola intende prevenire.
Colpa cosciente (o con previsione dell’evento) Posta in rilievo dalla dottrina solo in tempi più recenti della colpa incosciente, si ha quando l’evento, pur non essendo voluto, tuttavia previsto dall’agente. Ha una indubbia base psicologica, essendo l’evento collegato soggettivamente all’agente dalla previsione. La differenza tra dolo eventuale e colpa cosciente sta nell’accettazione o meno del rischio.
Colpa incosciente Si ha quando l’evento non voluto e nemmeno previsto dall’agente. Mancando anche della previsione dell’evento, concetto soltanto normativo.
Colpa speciale o professionale Riguarda le attività giuridicamente autorizzate perché socialmente utili, anche se per natura rischiose. E’ caratterizzata dalla inosservanza di regole di condotta finalizzate alla prevenzione non del rischio dall’ordinamento consentito ma di un ulteriore rischio non consentito e dalla prevedibilità , non adottando tali misure, dell’evento.
Il concordato fallimentare , nell'ordinamento giuridico italiano, è una causa legale di cessazione del fallimento.[1] Esso è uno strumento volto a realizzare il soddisfacimento di tutti i creditori ammessi al passivo. Rispetto alla liquidazione fallimentare dell’attivo, il concordato consente difatti al fallito di sanare definitivamente i propri debiti attraverso una sorta di accordo con il ceto creditorio, che può prevedere il pagamento anche parziale dei debiti, la dilazione o ristrutturazione degli stessi; consente inoltre la liberazione dei beni sottoposti allo spossessamento fallimentare e non espone alle possibili conseguenze penali connesse al fallimento.
Il Concordato preventivo è una procedura concorsuale attraverso la quale l'imprenditore ricerca un accordo con i suoi creditori per non essere dichiarato fallito e cercare di superare la crisi in cui versa l'impresa. Esso è regolato dal regio decreto 16 marzo 1942 n. 267 (cosiddetta legge fallimentare ), ed è stato più volte rivisitato negli ultimi anni da parte del legislatore con interventi mirati a favorire il superamento della crisi d'impresa. Il Concordato Preventivo è un istituto giuridico che, nell'ordinamento italiano, trae origine dalla moratoria disciplinata dall'abrogato Codice del commercio del 1885.
Il fallimento , nell'ordinamento giuridico italiano, è una procedura concorsuale liquidatoria, che coinvolge l' imprenditore commerciale con l’intero patrimonio e i suoi creditori. Tale procedura è diretta all'accertamento dello stato di insolvenza dell'imprenditore, all’accertamento dei crediti vantati nei suoi confronti e alla loro successiva liquidazione secondo il criterio della par condicio creditorum , tenendo conto delle cause legittime di prelazione.
Per quanto attiene al presupposto soggettivo, l'art. 1 della legge fallimentare prevede che " sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori ".
