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dispense reati fallimentari, Appunti di Diritto Penale Commerciale

Libera Università Mediterranea (LUM Jean Monnet)Diritto Penale Commerciale
Prof. Antonio La Scala

questi sono degli appunti riguardanti i reati fallimentari

Tipologia: Appunti

2020/2021

Caricato il 07/02/2022

paola.laterza
paola.laterza 🇮🇹

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REATI FALLIMENTARI
RISPETTO ALLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO:
- Pre-fallimentare
- Post-fallimentare
RISPETTO AL TIPO DI CONDOTTA
- Fraudolenta
- Patrimoniale: i casi previsti dall’art 216
- Documentale: i casi previsti dall’art 216
- Preferenziale: art 216 comma 4
- Semplice: si tratta dei diversi casi dell’art 217
RISPETTO AL SOGGETTO CADUTO IN PROCEDURA
- Propria: se a fallire è l’imprenditore individuale
- Impropria: se a fallire è una società
BANCAROTTA: nel medioevo era una parola utilizzata per indicare chi spaccava il banco del banchiere insolvente o
cambio moneta insolvente.
I reati fallimentari erano disciplinati nella legge fallimentare del 1942 che oltre a contenere tutte le norme delle
procedure concorsuali, conteneva anche le fattispecie di carattere penale in materia di fallimento dal 216 e seguenti
della legge fallimentare.
A gennaio 2019 entra in vigore il codice della crisi d’impresa che prevede che benchè emanato nel 2019 entrerà in
vigore il 15 maggio 2022.
La novità storica è che da maggio 2022 non si potrà più adoperare la parola fallito o fallimento perché nel linguaggio
comune è vista come una parola negativa.
L’imprenditore agricolo non può fallire.
Non potendosi più parlare di fallimento, è sostituito dal termine LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE.
ART 216 LEGGE FALLIMENTARE – BANCAROTTA FRAUDOLENTA PATRIMONIALE
È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che:
1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare
pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;
2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di
recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la
ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.
La stessa pena si applica all'imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno
dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.
È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di
favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.
condotta e interesse tutelato: la bancarotta è reato avente per oggetto la diminuzione delle garanzie dei creditori ed è
questo, secondo la prevalente opinione, il bene giuridico tutelato dalla norma penale. Lesione che può realizzarsi con
diverse modalità tipicizzate dal legislatore.
condotte tipiche del reato di bancarotta fraudolenta hanno ad oggetto atti dispositivi sul patrimonio societario e sono:
ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare
pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;
il tribunale civile in funzione fallimentare deve con la sentenza dichiarativa di fallimento o dichiarativa di liquidazione
giudiziale deve attestare lo stato di insolvenza dell’imprenditore e fissare delle regole per garantire l’imprenditore
benchè dichiarato in liquidazione giudiziale dunque che sia imprenditore commerciale NON PICCOLO.
stato di insolvenza: impossibilità soggettiva di adempiere alle obbligazioni assunte.
bancarotta prefallimentare: le condotte le ha poste in essere prima della sentenza
la sentenza dichiarativa del fallimento rappresenta una condizione (evento futuro ed incerto al verificarsi del quale si
possono verificare determinati effetti) obiettiva di punibilità (art 44 cp) opera a fine culpa.
Le 5 condotte sono tutte alternative:
DISTRARRE: deviazione della destinazione dei beni, piuttosto che essere conservati nel patrimonio dell’impresa,
vengono destinati ad altri fini diversi. Uso lontano da quello tipico di attività di impresa. Es. credito spettante alla società
e personalmente riscosso dall’amministratore, ovvero il sovra-prezzo concordato con il cliente e trattenuto
dall’amministratore.
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REATI FALLIMENTARI

RISPETTO ALLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO:

  • Pre-fallimentare
  • Post-fallimentare RISPETTO AL TIPO DI CONDOTTA
  • Fraudolenta
  • Patrimoniale: i casi previsti dall’art 216
  • Documentale: i casi previsti dall’art 216
  • Preferenziale: art 216 comma 4
  • Semplice: si tratta dei diversi casi dell’art 217 RISPETTO AL SOGGETTO CADUTO IN PROCEDURA
  • Propria: se a fallire è l’imprenditore individuale
  • Impropria: se a fallire è una società BANCAROTTA: nel medioevo era una parola utilizzata per indicare chi spaccava il banco del banchiere insolvente o cambio moneta insolvente. I reati fallimentari erano disciplinati nella legge fallimentare del 1942 che oltre a contenere tutte le norme delle procedure concorsuali, conteneva anche le fattispecie di carattere penale in materia di fallimento dal 216 e seguenti della legge fallimentare. A gennaio 2019 entra in vigore il codice della crisi d’impresa che prevede che benchè emanato nel 2019 entrerà in vigore il 15 maggio 2022. La novità storica è che da maggio 2022 non si potrà più adoperare la parola fallito o fallimento perché nel linguaggio comune è vista come una parola negativa. L’imprenditore agricolo non può fallire. Non potendosi più parlare di fallimento, è sostituito dal termine LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE. ART 216 LEGGE FALLIMENTARE – BANCAROTTA FRAUDOLENTA PATRIMONIALE È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che:
  1. ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;
  2. ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari. La stessa pena si applica all'imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili. È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione. condotta e interesse tutelato : la bancarotta è reato avente per oggetto la diminuzione delle garanzie dei creditori ed è questo, secondo la prevalente opinione, il bene giuridico tutelato dalla norma penale. Lesione che può realizzarsi con diverse modalità tipicizzate dal legislatore. condotte tipiche del reato di bancarotta fraudolenta hanno ad oggetto atti dispositivi sul patrimonio societario e sono: ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti; il tribunale civile in funzione fallimentare deve con la sentenza dichiarativa di fallimento o dichiarativa di liquidazione giudiziale deve attestare lo stato di insolvenza dell’imprenditore e fissare delle regole per garantire l’imprenditore benchè dichiarato in liquidazione giudiziale dunque che sia imprenditore commerciale NON PICCOLO. stato di insolvenza: impossibilità soggettiva di adempiere alle obbligazioni assunte. bancarotta prefallimentare: le condotte le ha poste in essere prima della sentenza la sentenza dichiarativa del fallimento rappresenta una condizione (evento futuro ed incerto al verificarsi del quale si possono verificare determinati effetti) obiettiva di punibilità (art 44 cp) opera a fine culpa. Le 5 condotte sono tutte alternative: DISTRARRE: deviazione della destinazione dei beni, piuttosto che essere conservati nel patrimonio dell’impresa, vengono destinati ad altri fini diversi. Uso lontano da quello tipico di attività di impresa. Es. credito spettante alla società e personalmente riscosso dall’amministratore, ovvero il sovra-prezzo concordato con il cliente e trattenuto dall’amministratore.

OCCULTARE: è il nascondimento materiale del bene per per impedire al creditore l’apprensione e quindi giuridicamente aggredirlo da parte degli organi della procedura concorsuale. La garanzia patrimoniale del credito viene tutelata con: azione surrogatoria, azione revocatoria e sequestro conservativo. Il compimento trova ragione e spiegazione nell’obbligo del fallito di segnalare al curatore l’esistenza di propri beni da sottoporre ad inventario. Pertanto anche il semplice silenzio può integrare il reato. DISSIMULARE: è il nascondimento giuridico, effettuato mediante atti simulato, diretti a creare n’apparenza di trasferimento a terzi di beni che, in realtà sono o debbono ritenersi appartenenti al patrimonio del debitore. Far credere per vero qualcosa che vero non è, destinare i beni a un soggetto diverso dal reale titolare. Es. negozio giuridico simulato facendo figurare come trasferiti dei beni a terzi che in realtà continuano a far parte del patrimonio del fallito. Es. intestazione fittizia a terzi estranei alla gestione di cespiti propri. Anche la simulazione di un pagamento o una quietanza. DISTRUGGERE: è l’annullamento fisico del bene, del valore economico del bene, può essere anche parziale o frutto di un comportamento(es falso incendio, falso allagamento o distruzione in modo tale che quando viene il curatore non trova più nulla). Condotta più sfregiante per sottrarre il patrimonio. Rientra nel concetto di distruzione anche il caso di perdita volontaria di un diritto (reale o personale) di godimento sulla cosa. In questa prospettiva può segnalarsi la perdita consapevole dell’uso di un bene: ad esempio concedendolo gratuitamente in locazione, ovvero concedendolo per periodo di tempo eccedente la ragionevolezza, si da scemarne il valore commerciale. Nel concetto di bancarotta non interessa l’integrità o l’identità del bene in se, quanto la salvaguardia del suo valore. Non rappresenta distruzione la conversione di un bene nel suo controvalore in denaro(es vendita), purchè il prezzo richiesto sia congruo. DISSIPARE: sperperare, sprecare, essere negligente, incosciente, superficiale, imprudente circa le risorse patrimoniali senza alcuna utilità di impresa e senza corrispettivo o ragionevole corrispettivo. È considerata dissipativa quella manovra che sia priva, anche sotto un profilo astratto, di utilità aziendale. Ciascuna di queste condotte è alternativa al fine di ravvisare il reato di bancarotta. Sono forme penalmente equivalenti e riconducibili all’unico risultato di diminuire la garanzia dei creditori o, il che è lo stesso, sottrarre all’esecuzione concorsuale il patrimonio del fallito. La bancarotta di cui si parla è patrimoniale perché ha ad oggetto il patrimonio. La bancarotta può essere prefallimentare o fallimentare o ancora totale o parziale Evento tipico di questo reato? La diminuzione del patrimonio “in tutto o in parte i suoi beni” Può essere un depauperamento totale o parziale dei beni “ha esposto o riconosciuto passività inesistenti” all’interno del documento riassuntivo delle scritture contabili ovvero il bilancio di esercizio. L’interesse penalmente protetto è quello che la garanzia patrimoniale del debitore non venga corrosa e diminuita per via di simulazioni le quali, anziché scemare la valenza attiva, indebitamente gonfino il gravame passivo. Il risultato per i creditori è una assegnazione indebitamente diminuita. La distinzione tra le due modalità di “esposizione” o “riconoscimento” consiste nell’iniziativa della condotta: da parte del debitore si ha “esposizione” verso gli organi della procedura. Da parte del creditore quando sulla sua insinuazione di credito, segua il “riconoscimento” indebito del debitore. L’esposizione si può attuare anche con le false scritture contrattuali o di negozi giuridici o di false comunicazioni a i creditori dai quali discenda un credito altrui, in realtà inesistente. Pena prevista: reclusione da tre a dieci anni, uno dei più gravi di quelli analizzati. Oggetto materiale della bancarotta fraudolenta: bancarotta propria : la condotta incriminata deve ricadere sui beni dell’imprenditore cioè quel patrimonio che è garanzia dei creditori. Non occorre una stretta nozione di proprietà, essendo sufficiente poterli considerare rientranti nella effettiva disponibilità del fallito. Rientrano i bani materiali suscettibili di utilizzazione o di trasformazione, i beni strumentali all’esercizio d’impresa, il denaro a disposizione dell’impresa; i beni immateriali, quali i diritti sulle cose, i diritti di credito, i diritti sulle opere dell’ingegno, le invenzioni, i brevetti, l’avviamento ecc; i beni di cui è acquisito il diritto all’uso come quelli oggetto di leasing ovvero con riserva di proprietà; beni di terzi che si sono confusi con il patrimonio del debitore; beni futuri su cui l’imprenditore vanti diritto effettivo e beni pervenuti all’imprenditore per via illecita.

La stessa pena si applica all'imprenditore, dichiarato in liquidazione giudiziale, che, durante la procedura , commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili. In questo caso siccome avviene durante la procedura si chiama fallimentare, mentre quella di prima è prefallimentare perché le condotte sono avvenute prima della sentenza, mentre questa avviene quando le condotte vengono commesse durante la procedura. La bancarotta fraudolenta documentale è simile all’art 10, possono concorrere questi due reati? Art 10 e art ex 216 art 222 = se il fatto costituisce piu grave reato si applica questa norma. C’è una giurisprudenza che dice che se subentra la bancarotta, assorbe il reato di occultamento perché quest’ultimo nel reato di bancarotta documentale è l’elemento costitutivo. Art 84 parla di Reato complesso e composto: il primo è costituito da due reati che si fondono; sono la sintesi di altri reati Sono concorrenti perché è diverso l’int giuridico protetto, nel 10 l’int protetto è la tutela delle casse dello stato mentre il 216 è la par condicio creditorium. Quindi si possono applicare entrambi. Bancarotta preferenziale ( forma più lieve) perché la par condicio creditorium non è interamente lesa, qui l’imprenditore paga taluni preferendoli ad altri. È punito con la reclusione da uno a cinque anni l’imprenditore, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione. La lesione consiste non nell indebito depauperamento del patrimonio del debitore, bensì nel nell'alterazione dell'ordine(stabilito dalla legge) di soddisfazione dei creditori(parcondicio), principio basilare nel procedimento concorsuale:n dunque l'oggetto del reato sta nella violazione della scala di preferenza stabilito. alterazione che, risolvendosi nell'impossibilità di soddisfare parte dei creditori, si riverbera in una forma di pregiudizio verso costoro, anche se ben diversa che nel caso di fraudolenza. LA CONDOTTA: a) Bancarotta preferenziale per il tramite di pagamenti(esegue i pagamenti) Pagamento è qualsiasi forma di estinzione di un debito, attuato con denaro o in natura o a mezzo di compensazione, di novazione oggettiva senza limitazione di tipologia. Oggetto può essere il denaro o un bene. è importante precisare che non è pagamento rilevante finite la bancarotta preferenziale: quello effettuato con ricchezza non suscettibile di cadere nella massa fallimentare quello imposto da norma imperativa ovvero da un ordine del giudice poiché in tal caso non è pagamento ma adempimento di un dovere quel pagamento contestuale diretto all'ottenimento di nuove e future prestazioni, poiché non vi estinzione di una già esistente obbligazione e virgola dunque, lesione della par condicio: situazione assai frequenti poiché il fornitore conosciuta da precaria situazione economica del cliente, condiziona virgola di regola, la propria esecuzione del negozio al pagamento immediato. il pagamento deve estinguere il credito effettivo esistente. il pagamento deve creare un'alterazione della parcondicio e questo non si verifica: a- se non vi è insinuazione di alcun creditore o se vi si integra di soddisfacimento della massa passiva b- se il pagamento è diretto verso creditore privilegiato senza che si siano insinuati creditori con maggior privilegio o l'attivo consente il soddisfacimento anche per gli altri c- se il pagamento determina un mero ritardo nella soddisfazione degli altri creditori, senza inadempimento verso costoro. b) Simula titoli di prelazione È la condotta di chi vuol far apparire simulatamente un negozio di concessione di ipoteca di pegno ovvero una causa negoziale che fruisca di speciali privilegi ovvero situazioni di obiettiva prelazione quale quella che la legge stabilisce al regime dei crediti cambiari ovvero conseguenti alla vendita con riservato dominio. la simulazione deve cadere soltanto sulla garanzia e non sul credito, vertendosi in tal caso infatti specie di bancarotta fraudolenta. La simulazione deve consistere in un'attività idonea all'inganno e giuridicamente apprezzabile, tale non essendo la mera dichiarazione del del debitore ove manchi qualsiasi riscontro negoziale documentale. elemento soggettivo della bancarotta preferenziale: la norma prevede la volontà di favorire call uno, quale dolo specifico, accompagnata dall'accettazione dell'eventualità del danno verso la restante massa creditoria: una forma composita di volontà. La prova sull'elemento soggettivo deve rigorosamente rappresentare una volontà di favoreggiamento del creditore, circostanza che non si verifica o me l'imprenditore agisca nell'intento di allontanare la procedura fallimentare, cercando respiro nella difficile crisi finanziaria, nell'ottica di provvedere al pagamento di tutti i creditori, una volta superato la difficoltà. questa bancarotta può essere sia prefallimentare che fallimentare in quanto l’atto di preferenza di tizio anziché caio può essere posto in essere sia prima della sentenza dichiarativa di fallimento che dopo la sentenza dichiarativa di fallimento.

CONDOTTE: esegue pagamenti o simula titoli di prelazione. Una condotta basta al fine di costituire reato Simulare titoli di prelazione: simulare la sussistenza o esistenza di un titolo/ prelazione es busta paga falsa per avere dei prestiti(perché la busta paga è un titolo preferenziale), falsa trascrizione sul registro immobiliare da parte del notaio compiacente che falsamente trascrive nel reg immobiliare l’esistenza di un bene che non c’è. La caratteristica di tutte e tre le bancherotte patrimoniale, documentale e preferenziale: la caratteristica in termini di elemento soggettivo del reato è che tutte e tre le fattispecie sono punite a dolo specifico: 1° comma: allo scopo di.. 2° comma allo scopo di procurare.. 3° comma a scopo di favorire.. TRATTAMENTO SANZIONATORIO 3-10 anni per documentale e patrimoniale, siano esse prefallimentari o fallimentari Per la preferenziale 1-5 anni perché il bene giuridico tutelato è leso in minor misura rispetto alle precedenti, perché qui qualcuno lo paga. Bancarotta impropria : le condotte sono state poste in essere anche da soggetti diversi dall’imprenditore dichiarato fallito ad es collegio sindacale, sindaci, institore. Bancarotta propria: I soggetti: Amministratori direttori generali i sindaci liquidatori di società dichiarate fallite institore. quando viene contestata solo all’imprenditore che materialmente ha fatto quelle conodotte ed è stata dichiarato fallito L’ultimo comma contiene le pene accessorie: salvo le altre pene accessorie la condanna per uno dei fatti previsiti……. 10 anni di inabilitazione nel ricoprire cariche direttive nella società. 16/11/ Dal 1° settembre 2021, il reato di bancarotta semplice troverà la propria fonte di disciplina nell'articolo 323 del nuovo codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, che, tuttavia, ne lascia sostanzialmente immutata la regolamentazione. BANCAROTTA SEMPLICE PROPRIA art 217 legge fallimentare È una norma residuale rispetto alla bancarotta fraudolenta, perché non c’è l’intenzio fraudis tipico della bancarotta fraudolenta, nella quale tutto ciò che si fa lo si fa per ledere la par condicio creditorum, invece nella bancarotta semplice si va a ledere la par condicio creditorum ma ci sono una serie di condotte che sono negligenti, imprudenti e superficiali da parte dell’imprenditore. Tanto che nella bancarotta semplice vi è la possibilità di essere puniti anche a titolo di colpa ovvero per negligenza, imprudenza. È punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato in liquidazione giudiziale, l'imprenditore che, fuori dai casi preveduti nell'articolo precedente: CONDOTTE: 1- Ha sostenuto spesa personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica Lo può aver fatto non necessariamente per dolo ma anche perché è incosciente o imprudente, non calcolando bene il rischio. Tutto cio che non è espressamente scritto o vietato è ammesso, quindi in questo caso la parola eccessive permette di poter ampliare con significati congrui alla norma stessa ovvero: Condizioni patrimoniali: es. ha il muto e non riesce a pagarlo e si compra la macchina nuova. Non ha il patrimonio sufficiente a garantire le eventuali spese effettuate Condizione economica: non ha la funzione economica di entrate tali da poter garantire i pagamenti che sta per sostenere nel momento in cui ha affrontato le spese condizione finanziaria: non ha la liquidità necessaria per far fronte a una determinata spesa perché bisogna ricorrere ad un prestito. Dunque occorrerebbe non sostenere la spesa personale o familiare almento in qel momento. L’averla sostenuta aggrava lo stato di insolvenza e determina un presupposto del fallimento Stato di insolvenza: impossibilità di adempiere correttamente alle obbligazioni assunte. famiglia: ci sono diversi tipi di famiglie :

  • Famiglia legittima (sposati)
  • Famiglia legittimata (se si sposa dopo aver avuto il figlio)
  • Famiglia adottiva
  • Famiglia di fatto o naturale (n’è unione civile n’è matrimonio)
  • Unione civile 2- Ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti Trattasi degli atti di gestione che, secondo la prassi commerciale d'impresa, accedono le normali regole di prudenza o di perizia, ma pur sempre assunte con l'intento di giovane alle ragioni d'azienda.

Soggetti: amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori di società dichiarate fallite nonché l’institore. Bancarotta semplice documentale impropria art. 224 n. 1 l. fall. La norma consiste nel rinvio alle fattispecie dell'art. 217 l. fall. Il coordinamento non é tuttavia sempre possibile. Infatti, sotto un profilo oggettivo, l'art. 217 n. 1 l. fall. é insuscettibile di traslazione alla sfera sociale prevedendo spese personali o per la famiglia (lo stesso si osserva per l'institore che non é il soggetto fallito). Ogni erogazione al soggetto proprio dell'art. 224 l. fall. o risulta frutto di distrazione ovvero é autonomamente censurata penalmente ove non ritualmente deliberata (es. art. 2630/2359 cod. civ.) Il socio illimitatamente responsabile risponde delle spese eccessive ricadenti su propri cespiti patrimoniali e non sociali. Sul piano della responsabilità soggettiva é necessario un coordinamento con le singole funzioni degli organi sociali: i sindaci, per esempio, non hanno poteri gestori. Ad essi potrà addebitarsi la casistica della prima parte dell'art. 217 l. fall. soltanto per il tramite dell'art. 40 cpv. cod. pen. Ed anche in tema di violazione documentale deve sottolinearsi che l'obbligo della tenuta dei liberi ricade soltanto sugli amministratori e, per limitata competenza istituzionale (cfr. artt. 2276, 2277, 2457 cod. civ.), sui liquidatori. La competenza dei direttori generali sarà stabilita dalle mansioni in concreto assegnate. É ovvio che, spettando ai sindaci (o ai nuovi organi frutto della riforma societaria) il controllo della contabilità (2403 cod. civ.), la loro responsabilità sarà maggiormente per difetto di vigilanza. Delicata é, infine, la posizione dei soci illimitatamente responsabili: qualora essi non abbiano rivestito il ruolo di amministratori, non sembra che siano da considerare responsabili ex art. 224/217 cpv. l. fall., non essendo soggetti destinatari dell'obbligo relativo. Nessuna questione, invece, per l’institore obbligato al dovere contabile ex art. 2205 cod. civ. La bancarotta semplice post-fallimentare. La mancata gestione del patrimonio (per lo spossessamento cagionato dal fallimento) non rende praticamente attuale e pratica ipotesi di commissione, nel corso di procedura, delle condotte descritte dagli artt. 217 e 224 l. fall. RICORSO ABUSIVO AL CREDITO L’assunzione di un debito da parte di chi esercita un’attività d’impresa, senza le condizioni finanziarie e patrimoniali per il suo futuro adempimento, costituisce una condotta perniciosa sotto diversi profili. Difatti, il credito abusivamente ottenuto pone a repentaglio:

  1. Il patrimonio del concedente chiamato a sopportare il costo dell’eventuale inadempimento.
  2. Gli interessi degli antecedenti creditori che, in caso di insolvenza, saranno chiamati a suddividere il patrimonio del fallito con un numero maggiore di aventi causa.
  3. L’attività economica dell’impresa che ricorrendo all’indebitamento, aumenta il proprio stato di decozione. Il ricorso abusivo al credito (art. 218 L.f.) ha costituito uno dei cardini del diritto penale dell’economia, assurgendo nel 1942 al rango di reato autonomo e dotato di una sanzione distinta rispetto a qualunque altra ipotesi di bancarotta. Secondo la vecchia disposizione contenuta nel Codice di Commercio del 1882(art 856 n.3) è’colpevole di bancarotta semplice il commerciante che ha cessato di fare i suoi pagamenti e (…) allo scopo di ritardare il suo fallimento (…) ha fatto ricorso a prestiti, a girate di effetti o ad altri mezzi rovinosi per procurarsi fondi.  Tale fattispecie veniva annoverata tra i reati di bancarotta e puniva il soggetto (commerciante) che, in stato di cessazione dei pagamenti, realizzasse delle operazioni che si risolvevano nel cagionamento di un danno nei confronti dei creditori. Le disposizioni dell’articolo 856 sono state notevolmente modificate nel 1942, quando il Legislatore si è trovato a dover disciplinare nuovamente la figura di reato. Il Legislatore ha preferito:
  4. distinguere l’ipotesi di ricorso abusivo al credito rispetto alla bancarotta;
  5. Renderlo autonomo sotto il profilo letterale. La norma dispone che: _1. Gli amministratori, i direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti un'attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d'insolvenza sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.
  6. La pena è aumentata nel caso di società soggette alle disposizioni di cui al capo II, titolo III, parte IV, del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni.
  7. Salve le altre pene accessorie di cui al libro I, titolo II, capo III, del codice penale, la condanna importa l'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a tre anni._ L’art. 32, L. 262/2005 ha:

 Eliminato la clausola di sussidiarietà “ salvo che il fatto costituisca più grave reato” che denotava il carattere residuale e subalterno della fattispecie, la cui operatività era da escludere in tutti quei casi in cui fosse stato configurabile un reato di maggiore gravità, primo tra tutti quello di bancarotta semplice patrimoniale o il reato di truffa (entrambi più gravemente sanzionati e, dunque, destinati a prevalere);  Specificato che la condotta può essere sanzionata anche se il soggetto opera “al di fuori dei casi di cui agli articoli precedenti”, lasciando così intendere che il delitto si perfeziona anche in assenza del fallimento ipotesi non condizionata dalla declaratoria.  Inasprito il trattamento sanzionatorio dell’illecito, elevandone sia il minimo che il massimo edittale; e, a corredo della pena principale si accompagna quella accessoria (ult. comma) che stabilisce l’incapacitazione all’esercizio di un’impresa commerciale o degli uffici direttivi d’impresa commerciale o degli uffici direttivi d’impresa fino a tre anni.

  • Ampliato il novero dei soggetti attivi
  • Esteso la nozione di oggetto materiale del reato  Introdotto una circostanza aggravante al 2° comma se a ricorrere abusivamente al credito sono gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori di società quotate in mercati regolamentati. Sono rimasti immutati:  il richiamo al credito la struttura del dolo Bene giuridico tutelato Il ricorso abusivo al credito è un reato plurioffensivo (o ad oggetto giuridico plurimo). La ratio dell’incriminazione, differentemente dal reato di bancarotta che mira a tutelare il patrimonio del debitore, è da rinvenire nell’esigenza di tutelare:
  • Il patrimonio del creditore concedente ignaro dello stato di dissesto. Il delitto è diretto a reprimere il comportamento dei soggetti qualificati che ricorrono al credito occultando la propria effettiva situazione economica, la quale, ove portata a conoscenza del creditore, avrebbe portato quest’ultimo a concedere credito a condizioni diverse (in presenza di congrue garanzie) o a non concederlo affatto.
  • Il patrimonio dei creditori antecedenti, i quali, per effetto del dissesto, recupereranno, nella migliore delle ipotesi, solo una parte di quanto ad essi dovuto.
  • Regolarità e sicurezza del traffico giuridico. NATURA DEL REATO: Non è un reato proprio del fallito. Nell’ottica della novella legislativa, il ricorso al credito da parte di chi è in stato di dissesto, è stato valutato come un vero e proprio attentato al patrimonio del concedente, per cui si è inteso accentuare la rilevanza penale della condotta, disancorando la punibilità del reo dalla sentenza dichiarativa di fallimento, che potrebbe anche non intervenire. Stante la volontà del Legislatore di svincolare l’area del penalmente rilevante dalla declaratoria fallimentare, facendo si che la rappresentazione del danno altrui risulti meramente eventuale, il delitto assume natura di REATO DI PERICOLO e non di danno. Soggetti attivi La novella testimonia la volontà di punire il ricorso abusivo al credito commesso in ambito societario anche in mancanza di fallimento. Una delle differenze più evidenti tra la vecchia e la nuova formulazione dell’art. 218 L.f. riguarda proprio l’individuazione dei soggetti attivi del reato: in precedenza la disposizione menzionava esclusivamente l’imprenditore esercente un’attività commerciale; attualmente, l’art. 32 L. 262/2005 vi ha aggiunto anche gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori. Permangono quali soggetti attivi, sebbene non siano stati annoverati tra i destinatari del nuovo articolo (forse per dimenticanza):  I soci illimitatamente responsabili di società in nome collettivo ed in accomandita semplice dichiarati falliti a seguito della dichiarazione di fallimento della società (art. 222 L.f.);
  • L’institore dell’imprednitore dichiarato fallito
  • Il piccolo imprenditore Oggetto materiale L’elemento materiale del reato si sostanzia nel ricorso al credito qualificato dalla disdissimulazione dello stato di dissesto o dello stato di insolvenza. Ossia, il precetto attribuisce rilievo penale ad un’azione (ricorrere al credito) di per sé lecita, allorché si sostanzi nella dissimulazione del dissesto. Elemento essenziale del reato  Il dissesto non deve essere conosciuto da chi concede il credito. Infatti, il soggetto agente dissimula il proprio dissesto al fine di ricorrere al credito, il che significa che agisce nell’ambito di un rapporto negoziale caratterizzato da una netta divaricazione temporale tra il momento della fruizione del bene o servizio e il momento della controprestazione. Due sono, dunque, gli aspetti principali della condotta in esame:
  1. RICORSO AL CREDITO, che, a sua volta, presuppone:
  2. DISSIMULAZIONE DISSESTO/STATO D’INSOLVENZA.

II. Se il fatto è avvenuto per colpa, si applica la reclusione fino ad un anno Soggetti attivi

  • Imprenditore fallito;
  • Per effetto dell’art. 222 L.f., al socio illimitatamente responsabile delle società in nome collettivo ed in accomandita semplice, dichiarato fallito ( ex art. 147 L.f.);
  • Amministratori, direttori generali e liquidatori di società dichiarate fallite (art. 226 L.f.);
  • Institore dell’imprenditore fallito (art. 227 L.f.). La figura delittuosa comprende tre distinte ipotesi, previste alternativamente:
  1. Denuncia di creditori inesistenti nell’elenco nominativo : si fanno figurare passività inesistenti;
  2. Omessa dichiarazione dell’esistenza di altri beni da comprendere nell’inventario : non sono dichiarate attività esistenti.
  3. Violazione degli obblighi imposti dagli artt. 16, nn. 3 e 49. Le ipotesi 1 e 2,  implicano  diminuzione apparente del patrimonio del debitore. Si tratta di condotte tese ad impedire l’effettiva e tempestiva ricostruzione dell’attivo fallimentare, a causa di false dichiarazioni o reticenze del fallito. 1° ipotesi. Va, innanzitutto, ricordato….. Art. 14 L.f. Obbligo dell’imprenditore che chiede il proprio fallimento L’imprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti ovvero l’intera esistenza dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata. Deve inoltre depositare uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, l’elenco nominativo dei creditori e l’indicazione dei rispettivi crediti, l’indicazione dei ricavi lordi per ciascuno degli ultimi tre esercizi, l’elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l’indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto. La norma, tuttavia, si riferisce anche all’elenco di cui all’art. 89 L.f., redatto dal curatore. Art. 89 L.f. Elenchi dei creditori e dei titolari di diritti reali mobiliari e bilancio Il curatore, in base alle scritture contabili del fallito e alle altre notizie che può raccogliere, deve compilare l’elenco dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e diritti di prelazione, nonché l’elenco di tutti coloro che vantano diritti reali e personali, mobiliari e immobiliari, su cose in possesso o nella disponibilità del fallito, con l’indicazione dei titoli relativi. Tale elenco viene compilato sulla scorta delle scritture contabili e notizie raccolte aliunde (fallito, amministratori o liquidatori, institori – limitatamente alla gestione affidatagli - direttore generale, che, sebbene non sia destinatario di tale obbligo, può essere chiamato a rispondere di tali inesattezze qualora fosse incaricato di produrre un elenco di creditori). La formula della Legge esige sia denunciato un creditore inesistente. La figura in esame non si realizza se:
  • il creditore esiste ma vanta un credito inferiore a quello denunciato,
  • viene indicato un credito reale. Tale fattispecie richiama il 1° co. della bancarotta fraudolenta “esposizione di passività inesistenti”. La dottrina si è trovata fortemente in difficoltà quando ha cercato, più di una volta, di spiegare la differenza con l’ipotesi più grave di cui all’art. 216 L.f. Il motivo per cui i due reati siano così diversamente puniti si ritiene che fosse da individuarsi nella differenza di pericolo che determinano per gli interessi dei creditori. Tale pericolo è inferiore qualora si indichi un creditore inventato di sana pianta, non esistente in tal caso non vi è nessuna possibilità che un danno effettivo per i creditori si verifichi. (L’art. 220 esige che sia denunciato un creditore del tutto inventato). Diversamente, se l’esposizione di tali passività fosse a vantaggio di soggetti esistenti, il creditore apparente esiste e può, se è malizioso, giovarsi della particolare bancarotta commessa a suo vantaggio.  il pregiudizio è coscientemente voluto. 2° ipotesi. La norma si riferisce all’art. 87 L.f., 3° co., nella parte in cui si statuisce che “Prima di chiudere l'inventario il curatore invita il fallito o, se si tratta di società, gli amministratori, a dichiarare se hanno notizia che esistano altre attività da comprendere nell'inventario, avvertendoli delle pene stabilite dall'art. 220 in caso di falsa o omessa dichiarazione.” Ratio evitare un danno ai creditori qualora rimangano distaccati taluni beni dalla massa fallimentare. Sebbene la norma facesse menzione solo al fallito o agli amministratori, soggetti attivi sono anche i liquidatori (equiparati per legge agli amministratori), i direttori generali (relativamente alle attività di cui siano a conoscenza per ragione del loro ufficio) e gli institori (di attività comprese nella gestione a loro affidata). Condotta tipica omissione di una qualunque risposta all’interpello, risposta mendace o reticente Momento consumativo

1 ipotesi: esso coincide con la presentazione dell’elenco in cancelleria (art.14 L.f.) ovvero nella falsa denuncia (art. 89 L.f.). 2 ipotesi: esso coincide con la sottoscrizione dell’inventario. Elemento soggettivo Le due ipotesi contemplate nell’art. 220 L.f. sono punibili tanto se realizzate con dolo, quanto se poste in essere colposamente. Il dolo richiesto è quello GENERICO che consiste:

  • Nella consapevolezza dell’inesistenza del creditore e nella volontà di farlo aparire esistente
  • nella volontà di omettere l’indicazione di beni, la cui esistenza sia nota. Ult. co.  ipotesi colposa che ricorre allorché manchi la coscienza dell’inesattezza della dichiarazione, ma al soggetto può essere rimproverata una negligenza (ha dimenticato l’esistenza di talune attività da comprendere nell’inventario… disordine contabile…). Trattamento sanzionatorio 1°co RECLUSIONE da 6 a 18 mesi 2°co RECLUSIONE fino a un anno Inosservanza delle prescrizioni di cui all’art. 16, 2° co., n.3 L.f. L’art. 16, 2° co., n.3, L.f. dispone che con la sentenza dichiarativa di fallimento il Tribunale ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché dell’elenco dei creditori, entro tre giorni, (prima 24 ore) se non è stato ancora eseguito a norma dell’art. 14.  L’inosservanza di tale disposizione costituisce il reato in parola, il quale è punito con le stesse pene sancite per il delitto appena esaminato, secondo che il fatto sia commesso con dolo o con colpa. La norma penale, allora, troverà applicazione non soltanto per il caso di avvenuta denuncia di creditori inesistenti, ma altresì per omesso deposito dell’elenco dei creditori esistenti. Il reato si realizza anche nell’ipotesi che i bilanci non siano stati compilati e le scritture non esistano? Si ritiene che la norma facesse riferimento solo alle scritture in possesso del fallito. E, allorquando i bilanci non fossero stati in precedenza redatti, l’imprenditore dovesse limitarsi a fornire agli organi fallimentari i dati necessari per ricostruire la sua situazione patrimoniale; restando, tuttavia, ferma l’applicazione dell’art. 217 per omessa tenuta delle scritture contabili obbligatorie e dell’art. 216 per la fraudolenta distruzione delle scritture stesse. Entro tre giorni … da cosa? La norma non indica espressamente da quando decorre il termine concesso per tale deposito. Si ritiene che debba computarsi dalla comunicazione della sentenza dichiarativa di fallimento (art. 17 L.f.). A norma di tale art., “Entro il giorno successivo al deposito in cancelleria, la sentenza che dichiara il fallimento è notificata, su richiesta del cancelliere, ai sensi dell’articolo 137 del codice di procedura civile al pubblico ministero, al debitore, eventualmente presso il domicilio eletto nel corso del procedimento previsto dall’articolo 15, ed è comunicata per estratto, ai sensi dell’articolo 136 del codice di procedura civile, al curatore ed al richiedente il fallimento. L’estratto deve contenere il nome del debitore, il nome del curatore, il dispositivo e la data del deposito della sentenza. La sentenza è altresì annotata presso l’ufficio del registro delle imprese ove l’imprenditore ha la sede legale e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso quello corrispondente al luogo ove la procedura è stata aperta. A tale fine, il cancelliere, entro il termine di cui al primo comma, trasmette, anche per via telematica, l’estratto della sentenza all’ufficio del registro delle imprese indicato nel comma precedente” Elemento soggettivo L’ipotesi dolosa esige la precisa volontà di trasgredire all’ordine del Tribunale. L’ipotesi colposa si verifica quando al soggetto può muoversi soltanto un rimprovero di leggerezza.
  • Inosservanza degli obblighi del fallito (art. 49, 1° co. L.f.)  ult. hp delittuosa Reato omissivo proprio  L’obbligo sorge al momento dell’apertura della procedura concorsuale e cessa col suo chiudersi. Premessa: la sentenza dichiarativa di fallimento incide su due diritti civili dell’imprenditore costituzionalmente garantiti.