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Procedura concorsuale
Da Wikipedia, l'enciclopedia libera. Le procedure concorsuali sono quelle procedure : insolvente in possesso dei requisiti dimensionali di cui all’art. 1 comma 2 della Legge Fallimentare Una volta accertata l’esistenza dei due requisiti, le procedure concorsuali disciplinano il rapporto tra il soggetto insolvente ed i suoi creditori con la presenza di un’autorità pubblica ed altri soggetti, che variano a seconda della procedura e valutano la possibilità di prosecuzione dell’ attività d’impresa, ovvero la liquidazione del patrimonio.
Indice
[nascondi] 1 Evoluzione storica 2 Procedure concorsuali all'estero 3 Bibliografia 4 Collegamenti esterni
Evoluzione storica [modifica]
La prima forma di procedura concorsuale che si è affacciata nel panorama legislativo è stata il fallimento. L’origine del fallimento e delle procedure concorsuali la si può ravvisare in alcuni istituti risalenti, addirittura, al diritto romano. Innanzitutto nella partes secanto , riportata nelle XII Tavole, che consisteva nello smembramento dei debitori e nella distribuzione del suo patrimonio tra i debitori. Anche nell’istituto della esecuzione per manus iniectionem ex missio in possessionem , inizialmente previsto per la fuga del debitore e per facilitare l’acquisizione del suo patrimonio da parte del creditore; questo tipo di esecuzione si diffuse quando venne creata la figura dell’ honorum emptor , valutato come precedente storico dell’assuntore del concordato. Come esempi di precedenti storici, si possono citare anche la bonorum vendictio che era una forma di esecuzione universale e la cessio bonorum , che possiamo citare come precedente storico del concordato preventivo per la cessione dei beni, inoltre la cessio bonorum comportava che il “fallito” non fosse tacciato di infamia, quindi ebbe una grande diffusione. Quest’ultimo istituto era affine alla distractio bonorum che introdusse, oltre che la vendita dei beni al dettaglio, anche la figura del curatore. Nell’alto medioevo, con l’influenza del diritto barbarico, fu introdotta la dichiarazione d’ufficio, ma poche altre furono le modifiche apportate dalla legislazione barbarica, poiché la tradizione romana era estremamente radicata. Inoltre l’esecuzione barbarica aveva come fine il pagamento, più che la vendetta personale dei creditori nei confronti del fallito. Nel basso medioevo, invece, il processo esecutivo concorsuale si impose come procedimento di accertamento dei crediti. A Genova troviamo l’esempio dei primi giudici speciali come il “magistrato dei rotti”, infatti il termine bancarotta trova la sua origine nella pratica di “rompere il banco” ai mercanti che non
potevano onorare i loro debiti, come segno tangibile di infamia. All’epoca il fallimento era disciplinato solo per i mercanti. Nell’Età Moderna, invece, il fallimento viene esteso anche a chi non è mercante: negli statuti dei mercati bolognesi(1550) è riportato che si poteva procedere contro alcuna persona habitante nella città o contà di Bologna…di qualunque conditione…la quale non si esercitasse in alcuno mistero o trafico. Nella legislazione Napoleonica del codè de commerce (1807 e 1865), il fallimento era applicato solo ai commercianti che avevano un comportamento professionalmente scorretto. Era un modo di disciplina interna della corporazione, un sistema per far rispettare i principi alla base di un sistema di valori come era quello corporativo; le sanzioni, infatti, erano di natura penale a prescindere dalla colpevolezza del fallito. Il codice del commercio ignorava il concordato preventivo ed ammetteva due moratorie: quella anteriore al fallimento e quella posteriore. La prima consisteva in una proroga di sei mesi al pagamento dei debiti, che poi si risolveva in un accordo tra fallito e creditori. Il secondo procedimento arrestava la procedura di fallimento e presupponeva che il fallito potesse pagare in toto i creditori e non dava la garanzia che, invece, offriva il fallimento. Il concordato preventivo fu introdotto con la legge 24 maggio 1903 n. 193. Con il Regio Decreto 16 marzo 1942 n.267 che unificò la materia civile ed amministrativa, si stabilisce che il fallimento riguarda gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale. La disciplina viene razionalizzata e si inizia a distinguere tra fallimento colpevole ed incolpevole, vengono introdotti istituti che mirano ad agevolare l’imprenditore incolpevole, ma sfortunato. La nozione di “impresa” viene separata dalla figura di imprenditore. Lo scopo originale del fallimento non era la tutela del fallito, quanto la soddisfazione dei creditori che pure dovevano accontentarsi di ciò che restava in seguito ad un meccanismo complesso e di lunga durata. La sorte del complesso aziendale interessava poco il legislatore e la sorte dell’imprenditore fallito era indissolubilmente connessa con quella della sua azienda e viceversa, per cui non si ipotizzava minimamente che l’azienda potesse, in qualche modo, recuperare produttività. Tutto il patrimonio del debitore viene colpito dal processo. Con il passare del tempo, lo scopo delle procedure concorsuali, per le imprese di maggiori dimensioni, diventa la ricollocazione sul mercato dell’attività, più che la soddisfazione dei creditori. Fino ad arrivare al d.lgs del marzo 2005, poi convertito nella legge 80\ 2005 che delegò al governo la riforma organica delle procedure concorsuali regolate dal Regio Decreto 16 marzo 1942, n.267. La delega venne attuata con il d. Lgs 9 gennaio 2006, n. 5 con cui il governo introdusse alcune novità sia sulle procedure concorsuali in generale, sui requisiti per richiedere il fallimento, sull’imprenditore, sui poteri del curatore e del comitato dei creditori che sul processo fallimentare. In conclusione, esistono diversi tipi di procedure concorsuali e tutte hanno la caratteristica di privare il soggetto che vi è sottoposto di una parte della sua ‘’’autonomia’’’. Infatti, con la procedura concorsuale, all’imprenditore vengono sottratte le disponibilità sui suoi beni oppure si nomina un soggetto che supervisiona e controlla l’attività di gestione dell’impresa. Sono tutte procedure generali e collettive, nel senso che coinvolgono l’intero patrimonio dell’imprenditore e coinvolgono tutti i creditori dell’imprenditore. Le procedure concorsuali vogliono salvaguardare la par condicio creditorum, ovvero il trattamento paritario di tutti i creditori, per questo motivo le ordinarie tutele del creditore, ovverosia le azioni cautelari e le azioni esecutive individuali, sono sostituite da queste procedure, che sono
Da Wikipedia, l'enciclopedia libera. Questa voce o sezione contiene errori ortografici o sintattici oppure è scritta in una forma italiana migliorabile. Contribuisci a correggerla secondo le convenzioni della lingua italiana e del manuale di stile di Wikipedia. Il fallimento è una procedura concorsuale liquidatoria, che coinvolge l’imprenditore con l’intero patrimonio e i suoi creditori. Tale procedura è diretta all’accertamento dello stato di insolvenza dell’imprenditore, all’accertamento dei crediti vantati nei suoi confronti e alla loro successiva liquidazione secondo il criterio della par condicio creditorum, tendendo conto delle cause legittime di prelazione. Il fallimento è regolato dal Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare), e successive modifiche. Detta legge è stata di recente modificata, in particolare, dal d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal d. lgs. 12 settembre 2007, n. 169.
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[nascondi] 1 Finalità 2 Presupposti o 2.1 I Presupposti Soggettivi o 2.2 Presupposto Oggettivo: Stato di insolvenza 3 Organi del fallimento (artt. 23-41 L. Fall.) o 3.1 Tribunale fallimentare o 3.2 Giudice Delegato o 3.3 Curatore 3.3.1 Nomina e requisiti 3.3.2 Poteri e funzioni o 3.4 Comitato dei Creditori 3.4.1 Nomina 3.4.2 Composizione 3.4.3 Funzioni 4 Procedura fallimentare o 4.1 Richiesta o 4.2 Istruttoria Prefallimentare o 4.3 La sentenza dichiarativa di fallimento 5 Effetti del fallimento o 5.1 Effetti del fallimento nei confronti del fallito o 5.2 Effetti del fallimento nei confronti dei creditori o 5.3 Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori o 5.4 Effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti 6 Composizione ed accertamento del passivo 7 Composizione e liquidazione dell’attivo o 7.1 Ripartizione dell’attivo 8 Chiusura 9 Bibliografia 10 Voci correlate
11 Collegamenti esterni 12 Altri progetti
Finalità [modifica]
Con il trascorrere degli anni e con la conseguente evoluzione giurisprudenziale, sono mutate, in maniera inequivocabile, sia la disciplina sia le finalità concernenti il fallimento; se infatti l’originaria formulazione della legge fallimentare disegnava il fallimento come una procedura concorsuale liquidatoria e sanzionatoria, tesa ad espellere l’imprenditore insolvente dal mercato e a liquidarne il patrimonio, con la riforma del 2006, il fallimento può anche consentire la conservazione dell’attività di impresa, attraverso il trasferimento o l’affitto dell’azienda. Dalle ultime riforme è percepibile un assottigliamento dei poteri dell’autorità giudiziaria, attribuendo al giudice delegato funzioni di controllo e di vigilanza e focalizzando l’attenzione sui poteri del curatore, come centro di tutte le attività delle procedure concorsuali, sotto la vigilanza e l’indirizzo del comitato dei creditori. Seppure il fallimento sia ancora finalizzato alla soddisfazione dei creditori mediante la liquidazione del patrimonio dell’imprenditore, il legislatore consente il superamento della crisi dell’impresa incoraggiando la ristrutturazione e il salvataggio dell’impresa attraverso accordi tra l’imprenditore e i creditori.
Presupposti [modifica]
I Presupposti Soggettivi [modifica]
I presupposti, affinché un soggetto possa essere dichiarato fallito, sono due: uno soggettivo ed uno oggettivo. Per quanto attiene al presupposto soggettivo, l’art. 1 della legge fallimentare prevede che “ sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori”. Non sono invece soggetti a fallimento “ i piccoli imprenditori esercenti un’attività commerciale in forma individuale o collettiva che: hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale non superiore ad euro trecentomila; hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo non superiore a euro duecentomila; avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.” nel terzo comma si precisa che “ le lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornate ogni tre anni, con decreto del Ministro della Giustizia , sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di riferimento”. Il legislatore ha così ridefinito l’ambito di applicazione della disciplina del fallimento, abbandonando la nozione di “piccolo imprenditore”, desumibile dal codice civile e togliendo valore a qualsiasi differenza tra piccolo imprenditore individuale e piccola impresa societaria, escludendo dal fallimento
viene avviato dopo la divisione dell’eredità, il curatore potrà rientrare in possesso di tutti i beni che formavano l’eredità prima della divisione tra i rispettivi eredi. È bene precisare che gli eredi possono decidere di non consegnare al curatore il bene che dovrebbe rientrare nell’ambito del fallimento in cambio del pagamento dei debiti equivalenti al valore del bene ricevuto.
Presupposto Oggettivo: Stato di insolvenza [modifica]
Presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento è lo stato di insolvenza. Art. 5 legge fallimentare “l’imprenditore che si trova in stato di insolvenza è dichiarato fallito”. Una nozione di insolvenza è stata fornita dalla Corte di Cassazione individuandolo “ in uno stato di impotenza funzionale non transitoria, quindi non passeggera, a soddisfare le obbligazioni contratte dall’imprenditore” Lo stato di insolvenza è stato introdotto con la riforma della legge fallimentare del 1942. Anteriormente alla riforma la condizione oggettiva era la semplice “ cessazione dei pagamenti” da parte del “commerciante”. La nozione di “cessazione di pagamenti” era peraltro causa di evidenti incongruenze posto che, da un lato anche semplice inadempimento poteva portare al fallimento anche con un quadro aziendale di ripresa concreta e viceversa poteva accadere che il commerciante pur adempiendo alle proprie obbligazioni, lo facesse con mezzi fraudolenti, evitando così il fallimento. La nuova definizione dello stato si insolvenza risulta molto più complessa della precedente, inducendo alcuni interpreti a giudicarla una “definizione che non definisce”, ed è proprio questa apertura della norma che la rende attuale. L’art. 5 legge fallimentare 1942 dispone che “L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.” Lo stato d’insolvenza corrisponde quindi all’incapacità patrimoniale, irreversibile dell’imprenditore commerciale che non riesce a far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni, con mezzi ordinari e alle scadenze dovute, nei confronti dei creditori o di terzi. L’insolvenza, inoltre, per poter portare ad una dichiarazione di fallimento, deve non solo sussistere, ma anche manifestarsi all’esterno tramite inadempimenti o anche fatti esteriori, i quali dimostrino che l’imprenditore commerciale non è più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. L’accertamento dello stato d’insolvenza di cui all’art 5 legge fallimentare impone pertanto l’accertamento di quattro distinti elementi: la sussistenza di inadempimenti e altri fatti sintomatici dell’insolvenza; la loro esteriorizzazione; la dimostrazione che l’imprenditore non sia più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni; la tendenziale irreversibilità di detta situazione; Lo stato di insolvenza per essere rilevante ai fini del fallimento deve essere manifesto. Ma tale identificazione non coincide con il momento genetico della stessa. Infatti tale stato è un processo che non si esaurisce in un unico momento ma bensì è un susseguirsi di situazioni che durano nel tempo, spesso impercettibili dall’esterno dell’impresa sino all’atto della loro esteriorizzazione. Il legislatore non considera il fenomeno dell’insolvenza fino a quando non venga ritenuto pericoloso, lasciando l’imprenditore fino a quel momento libero
di gestire le sue difficoltà. Constatiamo però come l’imprenditore sia sempre restio a prendere atto della situazione di insolvenza e quindi a renderla manifesta. Tale comportamento può provocare conseguenze negative sulla tempestività della diagnosi dello stato di insolvenza e quindi sulla dichiarazione di fallimento. Il legislatore ha pertanto ritenuto di prevedere sanzioni penali per l’imprenditore che aggravi il proprio dissesto astenendosi dal richiedere il proprio fallimento ( art 217 legge fallimentare) o che pur conoscendo lo stato d’insolvenza continua a fare ricorso al credito ( art 218 legge fallimentare). Lo stato di insolvenza consiste in una situazione oggettiva di impotenza patrimoniale non temporanea. L’imprenditore non è più in grado di far fronte regolarmente ai proprio impegni economici con mezzi usuali di pagamento. Non è necessaria, ai fini della dichiarazione di insolvenza, una pluralità di mancati pagamenti, ma può anche essere sufficiente un solo inadempimento, quando sia idoneo a dimostrare l’esistenza di uno stato di dissesto patrimoniale con l’oggettiva incapacità dell’imprenditore di soddisfare regolarmente e con mezzi normali gli obblighi assunti. Quanto all’elemento della regolarità la sfera è riferita alla puntualità degli adempimenti e all’utilizzo di mezzi di pagamento usuali nel mondo commerciale. L’insolvenza può manifestarsi anche con “altri fatti esteriori “ , ossia con qualsiasi manifestazione che riveli lo stato di impossibilità oggettiva e strutturale dell’imprenditore di adempiere alle proprie obbligazioni. Quindi possiamo descrivere lo stato di insolvenza non come una volontà dell’imprenditore di non adempiere, ma uno stato di incapacità irreversibile di far fronte ai proprio impegni verso creditori e terzi. Gli altri fatti che descrivono lo stato di crisi dell’imprenditore sono elencati nell’art. 7 della legge fallimentare del 1942(fuga, irreperibilità o latitanza dell’imprenditore, chiusura dei locali dell’impresa, trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore). Possono essere considerati sintomatici dell’insolvenza: il suicido dell’imprenditore; l’ alienazione in blocco dei beni di proprietà dell’imprenditore.
Organi del fallimento (artt. 23-41 L. Fall.)
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Tribunale fallimentare [modifica]
Il tribunale fallimentare è l'organo principale investito dell'intera procedura fallimentare. Nomina, revoca e sostituisce gli organi della procedura, quando non è prevista la competenza del Giudice Delegato. Il tribunale del luogo ove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa dichiara il fallimento ed è quindi competente a conoscere tutte le azioni che ne derivano. Tutti i suoi provvedimenti sono pronunciati per decreto. Se nell'anno precedente alla domanda di fallimento è avvenuto il trasferimento della sede dell'impresa, ciò non rileva ai fini della competenza. La Corte di Cassazione può decidere sulla eventuale incompetenza del tribunale e quindi disporre la trasmissione degli atti dal tribunale incompetente a quello dichiarato competente. In particolare il tribunale fallimentare: nomina il giudice delegato nonché il curatore, sorvegliandone l'operato e potendoli sostituire per giustificato motivo opera sostituzioni nel comitato dei creditori su richiesta dei creditori
il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito; i creditori; coloro che nei due anni precedenti hanno concorso al dissesto dell'impresa; chiunque si trovi in conflitto d'interessi. L'accettazione della nomina deve pervenire al G.D. entro due giorni successivi alla domanda. Poteri e funzioni [modifica] Il curatore fallimentare: amministra il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del Giudice Delegato e del comitato dei creditori; può stare in giudizio solo con l'autorizzazione del G.D. (tranne nei casi di contestazione e tardive comunicazioni di crediti e di diritti di terzi) ma non può assumerne la veste di avvocato; può delegare ad altri specifiche operazioni previa autorizzazione del G.D., assumendosene l'onere finanziario; può farsi coadiuvare da terzi sotto la sua responsabilità e assumendosene l'onere fallimentare, purché con l'autorizzazione del giudice delegato. Entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento presenta una relazione sulle cause e circostanze di questo, sulla diligenza e responsabilità del fallito, sulle responsabilità degli amministratori se trattasi di società. Non devono più menzionarsi le indicazioni sul tenore di vita del fallito e della sua famiglia (eliminazione delle conseguenze personali del fallito). Il G.D. ordina dopodiché, il deposito in cancelleria. Ogni sei mesi il curatore deve consegnare al G.D. una relazione sulle attività svolte e un conto della gestione riguardante gli incassi e gli esborsi; una copia viene trasmessa al comitato dei creditori e poi depositata presso il registro delle imprese. Detiene un registro previamente vidimato nel quale annota le operazioni giorno per giorno. Le somme riscosse devono essere depositate entro 10 giorni su di un c/c postale o bancario scelto a discrezione del curatore stesso; su ordine del G.D. possono essere investite in titoli di Stato, oppure immediatamente destinate ai creditori. Egli può compiere gli atti di straordinaria amministrazione, se autorizzato dal solito comitato creditizio, salvo per gli atti superiori a euro 50.000, per i quali il G.D. ne deve essere informato. Contro gli atti del curatore, il comitato dei creditori o chiunque ne abbia interesse può proporre entro otto giorni reclamo al G.D.. In sede di adunanza per l'esame dello stato passivo, il comitato dei creditori a maggioranza dei crediti ammessi può chiedere al G.D. di sostituire o revocare il curatore. Il compenso è liquidato dopo l'approvazione del rendiconto, salvo acconti previsti e accordati dal Tribunale, ad istanza del curatore, con decreto del Tribunale su relazione del G.D. Il curatore inoltre: procede all'inventario dei beni e appone i sigilli; forma il progetto di stato passivo; assume la qualità di parte nel procedimento; predispone il programma di liquidazione;
gestisce l'impresa dove venga disposto l'esercizio provvisorio; provvede alla vendita dei beni e può sospendere la vendita in caso di offerta migliorativa; predispone il progetto di riparto.
Comitato dei Creditori [modifica]
Nomina [modifica] Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento, sulla base delle risultanze documentali, sentiti il curatore e i creditori stessi. E'opportuno precisare che il comitato non è organo indefettibile della procedura fallimentare. In caso di insufficienza dei creditori o nell'ipotesi in cui non si rendano disponibili le sue funzioni sono assunte dal giudice delegato. Composizione [modifica] È composto da tre o cinque membri, con un presidente nominato entro 10 giorni a maggioranza dai creditori. I membri sono scelti tra i creditori che hanno dato la loro disponibilità o sono stati segnalati da altri creditori, in modo da rappresentare quantità e qualità dei crediti in maniera equilibrata. È prevista la possibilità di delega a chi presenta i requisiti per essere nominato curatore. Funzioni [modifica] Vigila sull'operato del curatore e ne propone la revoca, autorizza gli atti (straordinaria amministrazione, programma di liquidazione, esercizio provvisorio, affitto d'azienda, diritto di prelazione, atti di vendita precedenti l'approvazione del programma di liquidazione), esprime pareri e le sue decisioni sono prese a maggioranza dei votanti entro 15 giorni dalla richiesta al presidente. Il voto può essere espresso anche tramite fax o con altro mezzo telematico. I membri possono svolgere ispezioni sulle scritture contabili e sui documenti della procedura.
Procedura fallimentare [modifica]
Richiesta [modifica]
La dichiarazione di fallimento può essere richiesta: dallo stesso debitore (fermo restando che spetta sempre al Tribunale accertare l'esistenza oggettiva dello stato di insolvenza); dal creditore (o dai creditori), che deve provare lo stato di insolvenza del debitore; dal pubblico ministero (PM), qualora ravvisasse una situazione di insolvenza risultante da un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità o latitanza dell'imprenditore, dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo, o ancora quando l'insolvenza risultasse da una segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata nel corso di un procedimento civile. dal curatore del fallimento di una società, limitatamente alla richiesta che il fallimento sia esteso anche al socio occulto o di fatto.
nella precedente norma prefallimentare era prevista solo come facoltativa. In tal modo il legislatore assicura un accertamento a cognizione piena nel contraddittorio tra le parti. Tendenzialmente il legislatore ha imposto per la partecipazione del debitore, sin dalla fase prefallimentare, dandogli la possibilità di difendersi, alla luce delle gravi ripercussioni che implica il fallimento, non solo sotto un aspetto economico-commerciale, ma anche nei suoi rapporti sociali,di reputazione e nella sua capacità di agire. Il legislatore ha previsto che il procedimento per la dichiarazione di fallimento debba svolgersi davanti al tribunale in composizione collegiale “con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio” (articolo15 comma 1 l.fall. );il procedimento può essere affidato anche ad un giudice relatore, nominato dal presidente del tribunale. La fase dell’istruttoria prefallimentare ha il compito di accertare che sussistano i presupposti necessari per la fallibilità; a tale accertamento dovrà seguire tempestiva comunicazione al debitore, tramite la notificazione del decreto di convocazione per lo svolgimento di un’udienza e quest’ultima non potrà avvenire prima che siano trascorsi 7 giorni. La convocazione dovrà essere effettuata, anche qualora dagli atti si evinca che non sussistano i requisiti per il fallimento. Trattandosi, come già anticipato, di un processo a cognizione piena, il giudice dovrà accertare le presenza di entrambe le parti, altrimenti dovrà dichiarare la contumacia. Qualora il debitore non si fosse presentato, per cause non imputabili a se stesso, sarà compito del giudice ordinare la rinnovazione della notificazione, ossia una nuova convocazione del debitore. Il debitore, quindi, una volta convocato, potrà depositare le proprie memorie difensive,contenenti eventuali domande di risarcimento del danno o eventuali eccezioni processuali non rilevate d’ufficio. Infine nell’ultimo comma dell’articolo 15 si dispone che “ se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dall’atto dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore ad euro 30.000” non si dà luogo alla dichiarazione di fallimento. Tale importo è periodicamente aggiornato ogni tre anni con decreto del Ministero della giustizia sulla base dei valori ISTAT. L'art 9 legge fallimentare 1942 prevede che “Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa.“ Competente a dichiarare il fallimento è il tribunale nel cui circondario dove si trova la sede principale dell’impresa dell’imprenditore commerciale in stato d’insolvenza. È esclusa la competenza a pronunciarsi sul fallimento di qualsiasi altro giudice. Il fallimento deve essere unico, dato che riguarda necessariamente l’intero patrimonio dell’imprenditore; è pronunciato e si svolge in un solo luogo e davanti a un solo tribunale. Nel caso di più imprese facenti capo ad un unico imprenditore è competente per il fallimento il tribunale del luogo in cui si trova la sede principale dell’impresa o la sede principale della maggior impresa. Se non sia possibile individuare la sede principale di imprenditori che non hanno sedi stabili, si applica il principio della prevenzione. Per sede dell’impresa si riferisce al luogo dove sono collocati il centro degli affari, la direzione e amministrazione attinenti l’attività. La sede principale e l’azienda, o stabilimento, possono anche non coincidere. Nel caso in cui la sede dichiarata non corrisponda a quella reale, avendo la pubblicità efficacia meramente dichiarativa, compente sarà il tribunale del luogo della sede effettiva.
L’art 9 comma II legge fallimentare stabilisce che il trasferimento delle sede intervenuto nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza. Prescrive inoltre che l’imprenditore che ha la sede principale all’estero può essere dichiarato fallito nella Repubblica Italiana abbia in Italia una sede secondaria. Nei casi in cui dopo l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento l’imprenditore abbia spostato la sede all’estero, rimane competente la giurisdizione italiana. Art 9- bis legge fallimentare 1942 “Il provvedimento che dichiara l’incompetenza è trasmesso in copia al tribunale dichiarato incompetente, il quale dispone con decreto l’immediata trasmissione degli atti a quello competente. Allo stesso modo provvede il tribunale che dichiara la propria incompetenza.” Quando si verifica che il tribunale adito risulti incompetente, la procedura è trasferita d’ufficio al tribunale competente, senza che ciò comporti la nullità di tutti gli atti compiuti precedentemente. L’art 9 bis legge fallimentare dispone che la trasmissione degli atti ammessi d’ufficio con decreto del tribunale fallimentare. Il tribunale dichiarato compente, entro venti giorni dal ricevimento degli atti, se non chiede il regolamento di competenza ex art 45 c.p.c, dispone la prosecuzione della procedura fallimentare, nominando il nuovo giudice delegato e il relativo curatore. Nel caso di conflitto positivo di competenza l’art 9-ter legge fallimentare prevede che “Quando il fallimento è stato dichiarato da più tribunali, il procedimento prosegue avanti al tribunale competente che si è pronunciato per primo”. L’oggetto del procedimento, davanti al tribunale, è l’accertamento dei presupposti oggettivi e soggettivi per la dichiarazione di fallimento. L’art 15 legge fallimentare stabilisce che “ Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio.” Il procedimento camerale è un procedimento speciale a cognizione piena, che da un lato rende più spedito e concentrato il procedimento, e dall’altro rispetta le garanzie costituzionali prescritte dall’art 111 costituzione (principio del contraddittorio) e il diritto alla prova. Il tribunale può delegare l’istruttoria a un giudice relatore che poi riferirà al collegio; non è ovviamente delegabile la pronuncia del provvedimento finale che deve essere assunta necessariamente dal collegio. Il debitore, il creditore o Pubblico ministero devono partecipare all’udienza. È pertanto previsto che delle parti siano convocate notificando alle stesse il ricorso introduttivo ed il decreto di fissazione dell’udienza almeno 15 giorni prima della stessa. Tale convocazione è effettuata con notifica( con almeno 15 giorni di preavviso). In ogni caso il tribunale richiede all’imprenditore di depositare, ove non lo abbia già fatto, i bilanci relativi agli ultimi 3 anni di esercizio e la situazione economico-finanziaria –patrimoniale. Inoltre il tribunale può emettere provvedimenti cautelari o conservativi ad istanza di parte, a tutela del patrimonio dell’impresa per la durata dell’istruttoria fallimentare.
La sentenza dichiarativa di fallimento [modifica]
Se i presupposti oggettivi e soggettivi sono stati provati, il tribunale fallimentare dichiara il fallimento con sentenza (art 16 legge fallimentare). L’art 17 legge fallimentare prevede che “ Entro il giorno successivo al deposito in
sono in possesso di terzi soggetti, salva la collaborazione di quest’ultimi. In aggiunta gli effetti si protraggono anche per i beni ricevuti dal fallito durante il fallimento: “Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento…” articolo 42 secondo comma l.fall. La tutela e l’amministrazione dei beni del fallito è affidata al curatore che si sostituirà al fallito anche “nelle controversie…relative a rapporti di diritto patrimoniale” (articolo 43 l.fall.). Infatti la perdita della disponibilità dei propri beni fa venir meno anche la possibilità di amministrare e decidere della sorte dei beni sul piano processuale. Il fallito non è legittimato ad intraprendere nuovi giudizi ed il curatore dovrà subentrare al fallito nei giudizi pendenti. Il fallito rimane peraltro legittimato nei giudizi relativi a rapporti personali o a beni esclusi dallo spossessamento secondo l’articolo 46 della legge fallimentare. Il fallimento priva il fallito della disponibilità dei suoi beni fatta eccezione, come accennato, per i beni previsti dall’articolo 46 l.fall. in quanto considerati indispensabili per il fallito, cioè diritti e beni necessari al proprio sostentamento ed a quello della propria famiglia:
- i beni ed i diritti di natura strettamente personale;
- gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con la sua attività entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia;
- i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi, salvo quanto è disposto dall'articolo 170 del codice civile;
- i frutti dei beni costituiti in dote e i crediti dotati, salvo quanto è disposto dall'art. 188 del codice civile;
- le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge.” Parallelamente, in caso di necessità, il giudice delegato, sentiti il curatore e il comitato dei creditori, può disporre per il fallito un assegno mensile a titolo di sussidio alimentare, per il sostentamento proprio e della propria famiglia (articolo 47 primo comma l.fall.). Il giudice nell’attribuzione del sussidio, potrà tenere conto anche di eventuali spese mediche a cui deve far fronte il fallito qualora queste non sono coperte dal servizio sanitario nazionale italiano. Altro significativo aspetto derivante dal fallimento è rappresentato dalla perdita del segreto epistolare, disciplinato dall’articolo 48 della legge fallimentare: “Il fallito persona fisica è tenuto a consegnare al curatore la propria corrispondenza di ogni genere, inclusa quella elettronica, riguardante i rapporti compresi nel fallimento. La corrispondenza diretta al fallito che non sia persona fisica è consegnata al curatore.” Tale articolo è stato modificato con la riforma del 2006. Grazie a tale riforma, il curatore non solo può disporre dei documenti, cartacei ed elettronici, inerenti all’attività passata del fallito, ma ha l’opportunità di seguire l’evoluzione e il mutamento del patrimonio del fallito e dell’impresa dal giorno della dichiarazione di fallimento in poi. A differenza della norma, antecedente alla riforma, la corrispondenza non vien più consegnata al curatore, che, poi a sua volta consegnava le comunicazioni non attinenti alla dichiarazione di fallimento al fallito, ma è il fallito che, mantenendo il diritto alla corrispondenza, alla sua ricezione e alla sua disponibilità, ha il compito di consegnare tutto il materiale attinente al fallimento al curatore. La riforma del 2006 ha portato ad un alleggerimento anche della posizione del fallito per quanto concerne l’obbligo di dimora: infatti il precedente articolo 49 della legge fallimentare prevedeva per il fallito l’obbligo di dimora e di doversi presentare sempre personalmente davanti al
curatore ogni qualvolta fosse convocato, salvo che, per legittimo impedimento, il giudice delegato autorizzasse a comparire per mezzo di mandatario. Con l’attuale riforma sono venuti meno questi obblighi anche perché considerati da parte della dottrina incostituzionali, perché in contrasto con l’articolo 13 (La libertà personale è inviolabile…) e l’articolo 16 (Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale…) l.fall.. La nuova disciplina fallimentare prevede che il fallito è tenuto “a comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza o del proprio domicilio”(articolo 49 primo comma l.fall.) ; è stato eliminato quindi l’obbligo di dimora ed in caso “di legittimo impedimento o di altro giustificato motivo, il giudice può autorizzare l'imprenditore o il legale rappresentante della società o enti soggetti alla procedura di fallimento a comparire per mezzo di mandatario” (articolo 49 terzo comma l.fall.).
Effetti del fallimento nei confronti dei creditori [modifica]
Gli effetti del fallimento oltre che in capo al fallito si producono anche nei confronti dei creditori regolati dalla legge fallimentare nella Sezione II del Capo III, articoli dal 52 al 63 l.fall. Il primo effetto derivante nei confronti dei creditori dalla dichiarazione di fallimento è rappresentato dall’articolo 51 l.fall. che prevede che “salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento” La giurisprudenza è unanime nel ritenere l’impossibilita della prosecuzione di azioni di esecuzione per l’espropriazione, mentre sussistono ancora dei dubbi per quanto concerne l’esecuzione forzata concernente beni mobili o obblighi di fare. Secondo l’articolo 52 della legge fallimentare, il fallimento “apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito”, con la conseguenza che questi per potersi soddisfare devono partecipare alla procedura fallimentare. In tal modo il legislatore garantisce che tutti i creditori vantanti un credito, che partecipano alla procedura fallimentare, vengano soddisfatti in maniera paritaria dal fallimento. Una volta dichiarato il fallimento, secondo l’articolo 55 secondo comma delle legge fallimentare, tutti i crediti si considerano esigibili, in quanti si considerano scaduti dalla data si dichiarazione di fallimento. L’articolo 56 della legge fallimentare disciplina la “compensazione nel fallimento” disponendo che “i creditori hanno diritto di compensare coi loro debiti verso il fallito i crediti che essi vantano verso lo stesso, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento”. Grazie a tale disposizione i creditori riescono a sfuggire alla procedura fallimentare che certamente porterebbe loro un credito inferiore di quello vantato. Sulla base di quanto sopra esposto ne deriva una deroga al principio di parità di trattamento, deroga che può essere solo parzialmente condivisa considerando la compensazione come un modo di estinzione delle obbligazioni. Una parte della dottrina ritiene più equa un’altra lettura dell’articolo 56 l.fall., ai sensi della quale va considerata l’irrilevanza del fallimento ai fini della compensazione legale, attribuendo parità di trattamento tra i creditori del fallito. Il legislatore, per evitare frodi nei confronti dei creditori, con il secondo comma dell’art. 96 dispone che “per i crediti non scaduti la compensazione tuttavia non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra i vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell'anno anteriore”.
i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti(quarto comma). Il legislatore, oltre a fornirci un elenco di atti soggetti alla revocatoria fallimentare, ci fornisce un ulteriore elenco di atti esclusi dalla revocatoria:
- "i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso”;
- "le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca”;
- "le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'art. 2645-bis del codice civile, i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado”;
- "gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall'art. 28, lettere a) e b) ai sensi dell'art. 2501-bis, quarto comma, del codice civile”;
- "gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'art. 182-bis”;
- "i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito”;
- "i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo”.
Effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti [modifica]
L’articolo 72 della legge fallimentare disciplina gli effetti del fallimento sui “rapporti pendenti”: tale norma prevede che qualora un contratto non sia stato eseguito da entrambe le parti o da una parte e “nei confronti di una di esse” venga dichiarato il fallimento, l’esecuzione del contratto “rimane sospesa, fino a quando il curatore dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto”. Tale norma si applica a tutti i contratti a prestazioni corrispettive non eseguiti da entrambe o da una delle parti. Il contraente ha la possibilità di mettere in mora il curatore tramite l’assegnazione, da parte del giudice, di un termine non superiore a sessanta giorni, spirato il quale il contratto tra le parti si considera sciolto (articolo 72 secondo comma l.fall. ). In caso di scioglimento del contratto, il contraente, potrà far valere il proprio credito, tramite l’insinuazione al passivo, ma non potrà chiedere un eventuale risarcimento del danno (articolo 72 quarto comma l.fall.). Nel caso in cui il contratto sciolto avesse ad oggetto un immobile, il venditore potrà far valere il proprio credito tramite l’insinuazione al passivo godendo di un particolare privilegio ( articolo 2775-bis c. c.) sul bene immobile oggetto del contratto. L’articolo 72, sesto comma della legge fallimentare ha un carattere di specialità, poiché deroga gli articolo 1460 e 1461 c. c. : infatti tali norme prevedono rispettivamente che “nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie o non offre di adempiere
contemporaneamente la propria , salvo che termini diversi per l'adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto”( 1460 c.c. ) e che “ciascun contraente può sospendere l'esecuzione della prestazione da lui dovuta, se le condizioni patrimoniali dell'altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia”. L’articolo 72,sesto comma, della legge fallimentare prevede infatti che sono “inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento”. Come già accennato il subingresso nel contratto deve essere disposto dal curatore ogniqualvolta risulti conveniente; la dichiarazione di subingresso deve essere esplicitamente prevista con un atto espresso ed implicherà l’acquisto di tutti i diritti derivanti dal contratto e l’assunzione dell’obbligazione da questa derivanti. Per quanto concerne la prosecuzione dei contratti durante l’esercizio provvisorio d’impresa, il nostro legislatore ha emanato una norma ad hoc (articolo 104 della legge fallimentare) nel quale prevede che “durante l'esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l'esecuzione o scioglierli”. Tale legge ha sempre carattere generale, ma, al contrario della legge 72 della legge fallimentare che si occupa di rapporti pendenti in caso di fallimento, prevedendo la sospensione della prosecuzione fino alla decisione del curatore, nella disposizione appena citata, è prevista l’automatica prosecuzione dei contratti, dando sempre la possibilità al curatore di sospenderli o scioglierli, qualora lo ritenga opportuno. Gli artt. 72bis e ss. della legge fallimentare, dettano poi disposizioni speciali con riferimento a determinati contratti. Suscita particolare interesse la disciplina dei contratti relativi ad immobili da costruire. Infatti con il D. Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 si pongono elementi di tutela dell’acquirente dal contratto preliminare fino alla consegna dell’immobile; la legge prevede che l’imprenditore dia a garanzia dei soldi versati all’acquirente una fideiussione; in tal modo in caso di fallimento l’acquirente potrà sciogliere il contratto, prima che il curatore comunichi la sua scelta tra l’esecuzione o lo scioglimento, escutendo la fideiussione. “In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore ha comunicato di voler dare esecuzione al contratto” (articolo 72-bis legge fallimentare). Altra fattispecie particolare è disciplinata dall’articolo 73 della legge fallimentare, il quale si occupa della vendita con riserva di proprietà nel caso in cui il compratore fallisca e il prezzo del bene debba essere pagato a termine o a rate; tale norma prevede che il venditore possa chiedere una cauzione a meno che il curatore non decida di pagare subito l’intero importo dovuto scontato degli interessi legali. Il legislatore regola anche l’ipotesi della vendita di un bene mobile spedito prima della dichiarazione di fallimento ma non ancora a disposizione del fallito: a tal proposito la legge prevede che il venditore può rientrare in possesso del bene, addossandosi le eventuali spese e restituendo al fallito gli acconti ricevuti , sempre che “non preferisca dar corso al contratto facendo valere nel passivo il credito per il prezzo, o il curatore non intenda farsi consegnare la cosa pagandone il prezzo integrale” (articolo 75 della legge fallimentare). Per quanto riguarda il contratto d’affitto d’azienda il fallimento non è una causa di scioglimento dello stesso, ma entrambe le parti possono recedere dal contratto entro 60 giorni corrispondendo all’altra parte un equo indennizzo che verrà determinato dal giudice delegato (articolo 79 legge fallimentare). Disciplina simile è applicata anche al caso di contratto di locazione di immobile: anche in tal caso il fallimento non scioglie il contratto di locazione ma, qualora la durata
