Scarica Esenzione dal fallimento e disciplina della procedura concorsuale e più Appunti in PDF di Diritto fallimentare solo su Docsity!
DIRITTO FALLIMENTARE
PROCEDURE CONCORSUALI. CARATTERI GENERALI
Aspetto funzionale: rimedio ad una situazione d’insolvenza dell’imprenditore Aspetto strutturale: Rilevanza pubblica degli organi affidatari della risoluzione della crisi. Possono essere organi giurisdizionali o amministrativi. Le gestione pubblica della crisi comporta lo spossessamento della gestione dell’impresa che si realizza in un ingerenza totale o parziale dell’autorità pubblica. Concorsualità. Attuare il concorso dei creditori sul patrimonio del loro debitore che si ha quando l’esecuzione forzata dei beni del debitore è posta in essere per soddisfare una pluralità di debitori. La concorsualità è un dato accidentale dato che una procedura può essere attivata anche da un singolo creditore. Invece nel fallimento la concorsualità è essenziale, perché è impostato in modo tale che trovino soddisfazione tutti i creditori del debitore. Con il tempo vennero creati degli strumenti alternativi al fallimento con i quali si cercherò di salvaguardare la conservazione dell’impresa piuttosto che giungere alla liquidazione. Es: concordato preventivo. Si avanza una proposta che deve essere accettata almeno dalla maggioranza dei creditori. La particolarità consiste nel creare delle classi di creditori omogenee in modo tale da soddisfare ciascuna di esse nel rispetto del principio di parcondicio; negli accordi di ristrutturazione(non sono procedure concorsuali perché non ci sono organi pubblici che presiedono a questa procedura e non vi è neppure il coinvolgimento di tutti i creditori. L’unico vero elemento tipico delle procedure è che essa nasce comunque da una situazione d’insolvenza) o nel fallimento civile il debitore avanza a ciascun creditore una proposta. Se vi sono soggetti che non aderiscono costoro devono essere soddisfatti per intero purchè tutti gli altri siano disposti a rinunciare alle loro spettanze per intero. PROCEDURE CONCORSUALI
Non sono concepibili più procedure pendenti a carico dello stesso soggetto in un dato momento storico. Il panorama attuale è composto dalle seguenti procedure: A. Fallimento (affidata a organi giurisdizionali) B. Concordato preventivo C. Liquidazione coatta amministrativa (affidata a organi amministrativi) D. Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (il dogma della grande impresa)affidata a organi amministrativi.
- Di diritto comune (l. Prodi- bis )
- Per le grandissime imprese d.l. 347/2003 (Parmalat) Nel 2008 questa procedura fu sensibilmente modificata per far fronte alle esigenze del caso Alitalia. La pluralità di strumenti si spiega perché il terreno della crisi di impresa è un terreno di interessi confliggenti. Il fallimento è una procedura congeniata a tutela degli interessi dei creditori e comporta uno smantellamento del complesso aziendale e una cessazione dell’attività d’impresa. In questo modo dal lato opposto si pregiudicano gli interessi di tutti coloro che hanno interesse che l’azienda continui. Per questo vengono creati strumenti utili a garantire la prosecuzione dell’attività. Adesso non ha più senso parlare di procedure liquidatorie e di procedure conservative perché nell’ambito di ciascuna di esse è possibile avvalersi sia di un opzione liquidatoria sia di un opzione conservativa. Nella maggioranza dei casi l’impresa viene salvata attraverso il suo passaggio in altre mani. Come si arriva all’individuazione dello strumento concorsuale corretto? Dove c’è una crisi d’impresa c’è la possibilità di accedere al concordato preventivo. Per le banche è escluso io CP. L’elemento determinante alla soluzione negoziale(CP) è rimesso alla scelta del debitore in quale esercita questa iniziativa presentando una domanda al tribunale con la quale avanza un piano finalizzato a salvare l’impresa. Dal momento in cui viene avanzata la proposta con il deposito presso il tribunale le altre procedure sono temporaneamente bloccate. Solo quando la proposta di concordato non arrivi alla sua conclusione naturale automaticamente si riapre la strada alle altre procedure. Quindi il rapporto tra il CP e le altre procedure è vincolato dalla tempestività dell’iniziativa. Qualora un'altra procedura venga attivata la soluzione negoziale sarà preclusa. Se il PM avanza domanda di fallimento e se prima che il giudice accolga la domanda di fallimento in debitore avanza domanda di CP, questa blocca la procedura di fallimento. Nei rapporti tra CP
L’art. 1 l. fall., come risultante dalla novella di cui al d.lgs. 5/2006, pur facendo riferimento – in negativo – alla nozione di “piccolo imprenditore” (“non sono piccoli imprenditori”), ha assoggettato a fallimento gli imprenditori (individuali e collettivi) che, anche alternativamente:
- Hanno effettuato investimento nell’azienda per un capitale superiore a euro 300.000,00;
- Hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività, se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro 200.000,00. Nella formulazione del nuovo art. 1 l. fall., come risultante dal “correttivo” (d.lgs. 169/2007), non si rinviene più alcun riferimento alla nozione di piccolo imprenditore. In forza della nuova formulazione dell’art. 1, II co., l. fall., non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al I co. dello stesso articolo, i quali dimostrino ( ponendo, quindi a carico del debitore l’onere della prova circa l’ammontare dell’attivo patrimoniale, dei ricavi lordi e dell’esposizione debitoria : importante) il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
- Aver avuto nei tre esercizi precedenti alla data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività, se di durata inferiore, un attivo patrimoniale (art. 2424 c.c.) di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 300.000,00;
- Aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti alla data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività, se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 200.000,00;
- Avere un ammontare di debiti non ancora scaduti non superiore ad euro 500.000,00. Nell’incertezza sul superamento o meno delle soglie stabilite il giudice dichiara il fallimento. Estranea alla problematica delle situazioni soggettive di esenzione, rappresenta, invece, una condizione per la dichiarazione d’insolvenza, la disposizione di cui all’art. 15, ult. co., l. fall., che, al fine di evitare fallimenti improduttivi o comunque privi di rilevanza o interesse collettivo, ha escluso che possa dichiararsi il fallimento dell’imprenditore (pure fallibile), qualora in sede di istruttoria prefallimentare risulti che l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati sia complessivamente inferiore ad euro 30.000,00. Una prospettiva di esonero dal fallimento si pone anche per la “grande impresa”. Infatti, il rilievo dimensionale della grande impresa in crisi
consente che la stessa sia assoggettabile a fallimento oppure ad amministrazione straordinaria, in ragione della reversibilità della crisi. L’art. 2 del d.lgs. 570/1999 pone due limiti dimensionali che dovranno essere contemporaneamente superati dall’impresa affinché questa possa essere qualificabile come “grande”:
- Devono avere un numero di dipendenti non inferiore a 200(assunti da almeno un anno);
- Devono avere un indebitamento complessivo pari ad almeno i 2/ tanto del totale dell'attivo dello stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell'ultimo esercizio. Criterio molto criticato, infatti modificato in termini assoluti. Se concorrono tali presupposti, il tribunale, invece che dichiarare con sentenza il fallimento, deve pronunciare una sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza. Successivamente, occorrerà accertarsi che esistano per l’impresa “concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico”. Solo ed esclusivamente in caso di giudizio positivo, il procedimento potrà continuare, ammettendo l’impresa alla procedura di amministrazione straordinaria. In caso contrario, infatti, il tribunale pronuncerà il fallimento allorché ne ricorrano i presupposti. Relativamente alle “grandissime” imprese (caso Parmalat), sono individuabili tre procedure alle quali possono essere sottoposte in caso di dissesto:
- Fallimento;
- Amministrazione straordinaria delle grandi imprese (o amministrazione straordinaria di diritto comune);
- Amministrazione straordinaria per le “grandissime” imprese. All’amministrazione straordinaria per le “grandissime” imprese si perviene tramite un’istanza(a discrezione dell’imprenditore. Se non presenta l’istanza si procede secondo lo schema ordinario: alternativa ASC e F) rivolta al Ministero per lo sviluppo economico, il quale, accertati i presupposti dimensionali della “grandissima” impresa, non può negare l’accesso a tale diversa modalità di amministrazione straordinaria. Diversamente, in mancanza di istanza, o qualora siano negati i presupposti applicativi dell’amministrazione straordinaria per le “grandissime” imprese, si addiverrà al fallimento, oppure ad amministrazione straordinaria di diritto comune. Le soglie dimensionali delle “grandissime” imprese (art. 1 d.legge 347/2003) sono rappresentate da:
- Un numero di lavoratori subordinati, compresi i cassaintegrati, non inferiori a 500 da almeno un anno;
sufficiente per affermare l’inizio dell’attività; mentre quando lo svolgimento dell’attività difetti o non richieda una fase preparatoria, solo la ripetizione nel tempo di veri e propri atti d’impresa renderà manifesta l’attività professionalmente esercitata dall’imprenditore. Si tratterà poi di verificare se l’inizio dell’impresa possa farsi risalire già durante la fase preliminare di organizzazione e anticipatamente rispetto al primo atto di gestione (teoria soggettiva); oppure se risulti necessario lo svolgimento della vera e propria attività caratterizzante l’impresa nella sua interezza (teoria oggettiva). Le società, invece, acquistano la qualità di imprenditori fin dal momento della loro costituzione (stipula del contratto per le società di persone, iscrizione nel Registro delle imprese per le società di capitali) e, quindi, anche prima ed indipendentemente dall’effettivo inizio dell’attività produttiva. È noto però che la costituzione di una società di persone non necessita di un atto scritto, potendo il rapporto sociale emergere anche sulla base di fatti concludenti (società di fatto) ovvero di comportamenti volti ad ingenerare nei terzi il convincimento incolpevole della sussistenza del vincolo societario (società apparente). In tal caso dovrà farsi ricorso all’individuazione in fatto dell’accordo finalizzato all’esercizio collettivo dell’impresa, ed in presenza di alcuni indici potrà richiamarsi la disciplina fallimentare. Art. 10. Fallimento dell'imprenditore che ha cessato l'esercizio dell'impresa. Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo. In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma. L’attuale testo dell’art. 10 fa decorrere il termine annuale solo dalla data di cancellazione dal Registro delle imprese, senza differenza alcuna tra imprenditori individuali o collettivi, e senza alcuna distinzione tra società di persone e società di capitali. In sostanza, il dato normativo consente di affermare che per gli imprenditori collettivi la perdita della qualità di
“imprenditore” è regolata dal criterio formale della cancellazione dal Registro delle imprese (presunzione assoluta ) (e da tale momento decorre l’anno per la dichiarazione di fallimento); mentre per le società irregolari e per le società di fatto (non iscritte nel Registro delle imprese) nonché per le società occulte ancora si ritiene possano essere dichiarate fallite senza alcun limite di tempo, fintanto che sussistano debiti insoluti ovvero, in alternativa, dal decorso dell’anno dal completamento della fase di liquidazione. Il termine di un anno per la dichiarazione di fallimento non si applica neppure: Al socio occulto; Al socio della società in accomandita semplice che, per quanto formalmente socio accomandante, e dunque limitatamente responsabile, s’ingerisca nella gestione societaria, perdendo in tal modo il beneficio della responsabilità limitata. Una parte della giurisprudenza ritiene che il termine annuale dalla cessazione dell’attività, previsto dall’art. 10 l. fall. trovi applicazione anche alla società non iscritta nel Registro delle imprese, ed esso decorra dal momento in cui la “cessazione” sia stata portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei o comunque sia stata dagli stessi conosciuta (tesi minoritaria). Questa norma va coordinata con l'art. 147 della legge fallimentare che prevedeva che il fallimento di una società con soci a responsabilità illimitata determinasse il fallimento personale dei soci illimitatamente responsabili. Una trasformazione societaria avrebbe liberato il socio dai debiti pregressi? La novella dell’art. 147, ad opera del decreto “correttivo”, ha sancito l’illegittimità dell’articolo nella parte in cui non prevedeva che il fallimento del socio non potesse essere dichiarato decorso un anno dalla trasformazione societaria. Quanto alla “cancellazione”, il legislatore prevede accanto alla cancellazione come (1) atto d’impulso volontario per il perfezionamento dell’ iter di estinzione della società, anche la (2) cancellazione d’ufficio , alla cui stregua è consentito procedere a cancellazione semplificata d’ufficio anche nei casi di accertata cessazione dell’impresa, quando si tratti di imprese non operative, siano esse individuali o costituite nella forma delle società personali. Nel caso di impresa individuale o di cancellazione d’ufficio degli imprenditori collettivi è fatta salva la facoltà per il creditore e per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’impresa(onere della prova). Per queste ipotesi, dunque, la cancellazione dal Registro delle imprese costituisce una mera presunzione semplice di cessazione dell’attività dell’impresa, con possibilità di residuale ricorso al principio di effettività.
La definizione dello stato d'insolvenza ci viene dato dal II comma dell'art. 5. l'insolvenza è uno stato di incapacità a soddisfare le proprie obbligazioni. In questo contesto assume rilievo il concetto di regolarità. L’imprenditore deve adempiere le proprie obbligazioni “ regolarmente ” (art. 5 l. fall.): nel senso di adempimento dell’obbligazione per intero , alla scadenza e con mezzi normali (provenienza della liquidità dai normali canali di finanziamento). Questi episodi non rilevano necessariamente uno stato d'insolvenza. Ai fini dell'apertura di una procedura concorsuale l'insolvenza rileva indipendentemente dalle sue cause o dall’imputabilità all’imprenditore. Il fatto che il testo della legge utilizzi il termine non è più in grado, riconduce ad una irreversibilità dell'insolvenza, tra l'altro tesi non accettabile. Un insolvenza reversibile sic et stantibus non è concepibile perchè non è possibile che l'insolvenza venga meno senza intervenire sull'assetto, sulla composizione proprietaria, sulla struttura dell'impresa. L'insolvenza non presuppone necessariamente un eccedenza del passivo rispetto all'attivo. Ciò è vero fino ad un certo punto. Innanzi tutto dobbiamo distinguere le imprese in attività da quelle già in fase di liquidazione. Quando l'impresa è in fase di liquidazione allora la valutazione dell'insolvenza richiede un raffronto tra le componenti attive e quelle passive e qualora quelle passive superano quelle attive abbiamo un insolvenza. Viceversa per le imprese ancora in attività il confronto tra attivo e passivo è selettivo cioè tra certe componenti dell'attivo e certe componenti del passivo. Per l'esattezza si mettono a confronto le risorse liquide dell'attivo patrimoniali, cioè quelle componenti facilmente trasformabili in denaro con le passività cosiddette correnti ovvero già scadute o di imminente scadenza. Se l'imprenditore mentre le obbligazioni vengano a scadere si trova il denaro necessario per farvi fronte regolarmente non sarà insolvente, lo diventerà solo nel momento in qui non sia in grado di adempiere a queste ultime. Potrebbe accadere che l'imprenditore dal ricavo dell'impresa non tragga il denaro sufficiente a pagare i suoi debiti ma fintanto mantiene la fiducia nei confronti degli istituti di credito e quindi in pratica ha le risorse per far fronte alle sue obbligazioni nonostante produca in passivo, non possiamo parlare di insolvenza. Godere di fiducia gli consente di evitare per un certo periodo di tempo lo stato d'insolvenza. Quindi la qualifica può ancora essere portata a confronto tra attivo e passivo, ma tendo sempre in conto la possibilità di trovare credito sul mercato. La manifestazione dell’insolvenza
Occorre preliminarmente che l’insolvenza si sia manifestata in modo non equivoco al di fuori dell’impresa. La legge dice che l'insolvenza si manifestata con inadempimenti od altri fatti esteriori i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Sugli inadempimenti, è utile osservare che una pluralità degli stessi non comporta necessariamente la presenza dell’insolvenza. Quello che appare chiaro è che l’inadempimento che rileva per la dichiarazione di fallimento è quello qualificato , ovvero l’inadempimento dovuto all’incapacità irreversibile dell’imprenditore di far fronte alle proprie obbligazioni. Senza di ciò l’inadempimento resta solo un sintomo dell’insolvenza. Es: obbligazioni derivanti da un titolo cambiario soggette a protesta. Se la cambiale viene protestata dimostra che che l'imprenditore abbia corso il rischio derivante dall'inadempimento e ciò perché effettivamente non è in grado di farvi fronte. Stessa situazione per il mancato pagamento delle utenze, dato che non si possa immaginare un attività d'impresa senza l'utilizzo delle stesse. Quindi la mancanza di preoccupazione dell'imprenditore dimostra che non abbia assolutamente le risorse necessarie. Altro esempio il mancato pagamento dei dipendenti. In assenza di inadempimenti di tal rilevanza non esiste insolvenza ma piuttosto potrebbe esistere una situazione di crisi dell'impresa commerciale. Lo stato di crisi è un concetto diverso e più ampio di quello dell’insolvenza, che normalmente la precede, ed è da ritenere che consista, in sostanza, nel rischio d’insolvenza. La mancanza di esteriorizzazione della crisi comporta che possa essere il solo imprenditore a fare istanza per accedere al concordato preventivo. Nella prassi, dal momento che l’istanza di concordato getterebbe nel “panico” i creditori dell’impresa, è normale ricorrervi solo ad insolvenza già manifesta. Qualora il concordato non giunga a buon fine, è convertito in fallimento. Quanto agli “altri fatti esteriori”, ci si riferisce, perlopiù, alle circostanze indicate dall’art. 7 l. fall., che sono la chiusura dei locali, la fuga, l’irreperibilità o la latitanza dell’imprenditore. A questi vanno aggiunti ulteriori elementi atipici, quali la vendita di beni sottocosto, la vendita in blocco di tutti i beni dell’imprenditore, la cessione rovinosa dell’azienda, pagamenti fatti con mezzi non usuali, ecc. SOCI ILLIMITATAMENTE RESPONSABILI, SOCI E SOCIETA' OCCULTE
è stata reinterpretata nel senso che l’insolvenza debba essere verificata esclusivamente con riferimento al patrimonio societario. I limiti applicativi dell’art. 147 l. fall. sono specificati nello stesso I co., che restringe l’applicabilità dell’istituto alle s.n.c. e alle società in accomandita. Diversamente accade per le società di capitali (2325 c.c.), per le quali è previsto che il fallimento della società non comporti anche il fallimento del socio illimitatamente responsabile. Relativamente al fallimento per estensione degli ex soci e dei soci non più illimitatamente responsabili, la disciplina previgente, in mancanza di un apposito istituto, aveva previsto l’applicabilità in via analogica dell’art. 10 l. fall., equiparando, dunque, il socio all’imprenditore individuale, subordinandola, tuttavia, all’esistenza di obbligazioni non ancora estinte risalenti al periodo in cui il vincolo societario era ancora esistente. La normativa attuale prevede, al II co., che il socio illimitatamente responsabile possa fallire solo se il fallimento della società sia intervenuto entro l’anno dalla perdita della qualità di socio o di socio illimitatamente responsabile; termine a decorrere dall’iscrizione nel registro delle imprese del mutato organigramma aziendale per le società regolari, mentre per le società irregolari da un qualunque accadimento in grado di rendere conoscibile al terzo il mutamento della qualità di socio. Condicio sine qua non è che il fallimento sia riferibile ad obbligazioni venute ad esistenza nel periodo in cui il socio de quo era illimitatamente responsabile. Quanto al fallimento dei soci occulti, il IV co. dell’art. 147 l. fall. specifica che qualora, in un momento successivo alla sentenza dichiarativa del fallimento, venga scoperta l’esistenza di nuovi soci occulti (illimitatamente responsabili), sia necessario dichiarare il fallimento anche nei loro confronti. Parimenti, il V co. ammette la possibilità di dichiarare il fallimento anche della società occulta, di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, palesatasi come impresa individuale. Tale previsione ha un valore sistematico potenzialmente dirompente, dacché mina alle fondamenta lo stesso criterio base di imputazione dell’attività d’impresa (c.d. spendita del nome, art. 2705 c.c.). La giurisprudenza ha sempre sostenuto la non fallibilità dell’imprenditore occulto individuale in ragione del principio della spendita del nome, ammettendo diversamente la fallibilità della società occulta proprio in ragione della mancata spendita del nome, incorrendo, dunque, in vistosa contraddizione. Ad oggi, nonostante qualche audace interpretazione “estrema” dell’art. 147 l. fall., quest’ultimo non risulta ancora applicabile all’imprenditore individuale. Costituisce evidentemente una stortura del sistema, dal
momento che, oltretutto, sono di prassi stratagemmi volti a consentire la fallibilità dello stesso imprenditore occulto, ad esempio fingendo che sia socio il creditore individuale occulto (Prodi- bis ), oppure che eserciti un’impresa fiancheggiatrice. PROCEDIMENTO PER LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO La competenza Art. 9. Competenza. Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa. Il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza. L'imprenditore, che ha all'estero la sede principale dell'impresa, può essere dichiarato fallito nella Repubblica italiana anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento all'estero. Sono fatte salve le convenzioni internazionali e la normativa dell'Unione europea. Il trasferimento della sede dell'impresa all'estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 6 o la presentazione della richiesta di cui all'articolo 7. L’art. 9 l. fall. prevede una competenza inderogabile di tipo funzionale attribuita unicamente al tribunale (distribuzione verticale) del luogo in cui il debitore ha la sede principale dell’impresa distribuzione orizzontale). Si ritiene che la sede principale debba essere individuata in ragione del luogo dove insiste il centro organizzativo, direttivo ed amministrativo dell’impresa ovvero dove viene svolta quotidianamente l’attività di coordinamento dei fattori produttivi. Vi è inoltre una presunzione iuris tantum di coincidenza della sede effettiva con la sede legale 1 . Il secondo comma ha stabilito che ai fini della competenza sono irrilevanti i trasferimenti della sede intervenuti nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento. In ogni caso, al fine di evitare facili elusioni, il III co. prevede che il trasferimento della sede 1 È un dato semplicemente formale che offre una presunzione suscettibile di prova contraria. Ad ogni modo a prevalere è sempre la sede effettiva.
davanti al giudice competente ai sensi dell’articolo 50 del codice di procedura civile e ordina la cancellazione della causa dal ruolo. L’art. 9- bis l. fall., introdotto dalla riforma, disciplina l’ipotesi di fallimento dichiarato dal tribunale incompetente e dispone gli adempimenti conseguenti. La sentenza resa dal tribunale incompetente va riconosciuta idonea a fondare la procedura concorsuale e restano salvi gli effetti degli atti precedentemente compiuti dagli organi della procedura, salvo il trasferimento della causa al giudice competente ( translatio iudicii ). CONFLITTO NEGATIVO DI COMPETENZA il fenomeno del conflitto negativo molto spesso si pone quando sulla scena non vi sono sentenze di fallimento, quando ad esempio la domanda avanzata al tribunale di Parma che esaminati gli atti ritiene che la sede non si trovi nel proprio circondario ma piuttosto nel circondario di Piacenza, il tribunale di Parma non pronuncia la sentenza ma emette un decreto di rimessione degli atti al tribunale di Piacenza. In questo il tribunale di Piacenza si trova investito di una domanda di fallimento rispetto alla quale il tribunale di Parma si è dichiarato incompetente. Piacenza a sua volta dovrà verificare se ci siano problemi di incompetenza. Se il giudizio sarà positivo nulla questio, il problema sussiste se Piacenza si dichiarasse a sua volta incompetente ritenendo Parma competente o individuando un terzo tribunale(esempio di scuola). La soluzione che il legislatore del 2006 ha escogitato non fa altro che recepire la soluzione a cui si era arrivati da tempo in sede puramente interpretativa, incorporandola nell'articolo 9-bis, ovvero se il giudice ad quem si ritiene a sua volta incompetente non lo può dichiarare formalmente spedendo gli atti al primo giudice o ad un terzo giudice. L'unica cosa che il giudice ad quem deve fare è promuovere il regolamento di competenza d'ufficio dinnanzi alla Corte di Cassazione disciplinato dell’art. 45 c.p.c. CONFLITTO POSITIVO DI COMPETENZA ART. 9-TER Quando il fallimento è stato dichiarato da più tribunali, il procedimento prosegue avanti al tribunale competente che si è pronunciato per primo. Il tribunale che si è pronunciato successivamente, se non richiede d'ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell'articolo 45 del codice di procedura civile, dispone la trasmissione degli atti al tribunale che si è
pronunziato per primo. Si applica l'articolo 9-bis, in quanto compatibile. Se il fallimento di un medesimo soggetto sia dichiarato da più tribunali prevale quello intervenuto prima, cioè quel tribunale che per primo, indipendentemente dal momento di proposizione dell'istanza di fallimento, si sia pronunciato con sentenza dichiarativa di fallimento(principio della prevenzione temporale). Nell'ambito del conflitto positivo di competenza possiamo distinguere due tipologie (possibile domanda d'esame) : improprio: entrambi i giudici sono competenti e prevale quello che arriva primo(competenza concorrente). Proprio: entrambi i giudici ritengono di essere competenti l'uno ad esclusione dell'altro(competenza esclusiva). In linea di principio nel secondo caso ci si dovrebbe comportare allo stesso modo. Quando uno dei tribunali si pronuncia per primo e l'altro a conoscenza della pronuncia ritiene di trovarsi in una situazione concorrente il discorso si ferma qui. Ma quando il secondo tribunale ritiene di essere l'unico competente, ovviamente non potrà pronunciare una sentenza e l'unica possibilità che gli residua sarà promuovere il regolamento di competenza d'ufficio dinnanzi alla Corte di Cassazione disciplinato dell’art. 45 c.p.c. I soggetti legittimati all’iniziativa per la dichiarazione di fallimento Art. 6. Iniziativa per la dichiarazione di fallimento. Il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero. Nel ricorso di cui al primo comma l'istante può indicare il recapito telefax o l'indirizzo di posta elettronica presso cui dichiara di voler ricevere le comunicazioni e gli avvisi previsti dalla presente legge. Possono assumere l’iniziativa per far dichiarare il fallimento:
L’ipotesi di gran lunga più diffusa resta, però, l’iniziativa dei creditori , i quali sono legittimati a richiedere il fallimento del loro debitore anche se il credito non è scaduto (posto che l’insolvenza in senso civilistico del debitore comporta la decadenza dal beneficio del termine e la conseguente esigibilità del credito) o sia sottoposto a condizione. Diversamente, per l’esecuzione individuale, in cui in cui per l’iniziativa del creditore è necessario che esso sia munito di un titolo esecutivo (474 c.p.c.). La presentazione del ricorso esplica gli effetti propri dell’atto interruttivo della prescrizione. Legittimato al ricorso è qualunque creditore che sarebbe legittimato a richiedere l’ammissione al passivo. L’istanza del creditore può essere ritirata nel corso del procedimento, così come potrà proporre ricorso avverso la sentenza che revoca il fallimento e potrà proporre il reclamo avverso il decreto del tribunale che respinge la sua istanza. L’istruttoria prefallimentare Art. 15. Procedimento per la dichiarazione di fallimento. Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio. Il tribunale convoca, con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori istanti per il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento. Il decreto di convocazione è sottoscritto dal presidente del tribunale o dal giudice relatore se vi è delega alla trattazione del procedimento ai sensi del sesto comma. Tra la data della notificazione, a cura di parte, del decreto di convocazione e del ricorso e quella dell'udienza deve intercorrere un termine non inferiore a quindici giorni. Il decreto contiene l'indicazione che il procedimento è volto all'accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine non inferiore a sette giorni
prima dell'udienza per la presentazione di memorie e il deposito di documenti e relazioni tecniche. In ogni caso, il tribunale dispone che l'imprenditore depositi i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, nonché una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata; può richiedere eventuali informazioni urgenti. I termini di cui al terzo e quarto comma possono essere abbreviati dal presidente del tribunale, con decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di urgenza. In tali casi, il presidente del tribunale può disporre che il ricorso e il decreto di fissazione dell'udienza siano portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo, omessa ogni formalità non indispensabile alla conoscibilità degli stessi. Il tribunale può delegare al giudice relatore l'audizione delle parti. In tal caso, il giudice delegato provvede all'ammissione ed all'espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d'ufficio. Le parti possono nominare consulenti tecnici. Il tribunale, ad istanza di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta l'istanza. Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila. Tale importo è periodicamente aggiornato con le modalità di cui al terzo comma dell'articolo 1.
