Scarica Il Fallimento: Procedura Concorsuale e Effetti e più Appunti in PDF di Diritto fallimentare solo su Docsity!
DIRITTO FALLIMENTARE
Procedure concorsuali Il creditore ha a disposizione strumenti per recuperare il proprio credito dal debitore anche in mancanza di adempimento spontaneo del debitore e questo perché la realtà economica moderna è fondata sul credito. Se il creditore non avesse gli strumenti per recuperare il proprio credito, non sarebbe mai indotto a fare credito. E se c’è una moltitudine di creditori? Nel caso in cui vi sia una moltitudine di creditori che avanzano pretese nei confronti di un unico debitore, si ha un concorso di creditori ; dunque il legislatore fissa procedure concorsuali con cui il creditore vede una riduzione dei costi nella tutela del proprio credito. I creditori quindi non possono far valere individualmente i loro crediti.
Il 2741 cc. ci dice che i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione. Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche. NB Cause legittime di prelazione : titoli in base ai quali il creditore cd. privilegiato è preferito nel riparto del prezzo ricavato dalla vendita forzata, rispetto agli altri creditori, non assistiti da privilegi, detti chirografari. Gli ultimi anni mostrano, sulla scorta di una evidenza che ha la propria matrice su scala europea, che la procedura concorsuale può consentire una migliore gestione della crisi rispetto a procedure individuali. Le procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare sono:
- Il fallimento
- il concordato preventivo
- la liquidazione coatta amministrativa
- l'amministrazione controllata
- l'amministrazione straordinaria La liquidazione coatta amministrativa La liquidazione coatta amministrativa è una procedura concorsuale simile a quella fallimentare, ma se ne differenzia per l’organo competente a disporla (autorità amministrativa al posto del tribunale), e per i presupposti necessari per l’adozione del provvedimento di liquidazione. In questo caso, infatti, è necessario che si verifichino alcuni presupposti previsti dalle leggi speciali, che non si limitino al solo stato di insolvenza. Altra differenza riguarda il tipo di imprese assoggettabili alla procedura che, a volte, non possono essere sottoposte a fallimento. Alcune imprese, come le banche, possono essere soggette solo alla liquidazione coatta amministrativa, mentre altre, come le cooperative, sono assoggettabili sia al fallimento che alla liquidazione coatta amministrativa. Concordato preventivo Si tratta di una procedura che invece tende a evitare la liquidazione e che fa si che il debitore possa superare la propria crisi (quindi tentare il risanamento) attraverso accordi con i creditori (si richiede il consenso della maggioranza dei creditori). Tale accordo tra debitore e creditori prende il nome di concordato preventivo. 15.09.
Accordi con i creditori Si parla oggi più di ieri di diritto della crisi piuttosto che di fallimento (termine destinato a sparire), perché non è detto che la crisi sia irreversibile. La crisi deve oggi essere vissuta come una fase che l’imprenditore può attraversare e affrontare.
Le soluzioni negozianti (concordato preventivo) della crisi di impresa sono state negli ultimi anni, dal 2005 in particolare, incentivate perché: Conducono a risultati migliori sotto il profilo dei costi Conducono a risultati migliori sotto il profilo della stessa immagine dell’imprenditore. Un accordo privatistico con i creditori inoltre richiede meno tempo, è più breve. NB Questo tipo di strumento era però estremamente rischioso in caso di insuccesso perché se magari dopo lunghe trattative l’accordo si mostrava insufficiente al superamento della crisi, allora nascevano i problemi sul piano civile. Problemi sul piano civile sorgono anche nel caso in cui ci sia il superamento della crisi quando questa non avrebbe dovuto essere superata.
Percorso di riforma della legge fallimentare Noi ci muoviamo in un contesto caratterizzato da norme che affondano le radici nella legge fallimentare del
- È una storia particolare quella della legge fallimentare: Tale legge, per moltissimi anni, è rimastra sostanzialmente invariata perché nei 60 anni successivi gli interventi del legislatore sono stati modestissimi. La legislazione della crisi di impresa, si è arricchita infatti essenzialmente con la legislazione speciale. Si tratta però di leggi che non incidevano sulla portata, sul contenuto della legge fallimentare, ma parallele ad essa. Si intraprende un percorso di riforma della legge fallimentare con un decreto legge 80/2005 che interviene, come tutti i decreti, con una certa urgenza. Questo decreto ha la funzione di inaugurare la stagione delle riforme. Il decreto legislativo 5 del 2006 poi, invece di riscrivere ex novo la legge fallimentare – come avrebbe dovuto essere- interviene a macchina su moltissimi articoli della legge riscrivendoli o introducendo articoli bis, ma sempre mantenendo come base la legge fallimentare. Ciò non ha prodotto grandi risultati Dunque nel 2006 c’era l’aspettativa di un diritto della crisi di impresa completamente riformato, ma così non è stato perché negli anni successivi ci sono stati molti provvedimenti di riforma. Certamente dobbiamo pensare oltre al decreto legge 80 del 2005 e al decreto legislativo 5 del 2006, il decreto correttivo 169 del 2007, il decreto legge 178 del 2010, il decreto legge del 2012, che introduce il concordato di continuità, un successivo intervento nel 2013 fino a una ulteriore riforma nel 2015. Certo è che la procedura di fallimento concorsuale costituisce la sede di costanti interventi giudiziari cioè il diritto fallimentare si alimenta con un costante intervento della giurisprudenza.
Fallimento Fallimento Il fallimento è la più nota delle procedure concorsuali ed è disciplinato dal Regio Decreto 16 marzo 1942 n. 267 (cosiddetta legge fallimentare) significativamente modificato di recente dal D.Lgs 9 gennaio 2006 n.5 e dal D.Lgs 12 settembre 2007 n.169 (in vigore dall'1.1.2008) che hanno riformato il diritto fallimentare Un procedimento fallimentare è un procedimento scansionato in diverse fasi; la prima è il momento della dichiarazione del fallimento da parte del tribunale
Presupposto soggettivo del fallimento Art 1 della legge fallimentare:
dall'insolvenza, tuttavia in giurisprudenza si è giunti a sostenere che anche un singolo episodio potrebbe rivelare lo stato di dissesto del patrimonio dell'imprenditore. 2 Sono tutti quei fatti, di vario genere e natura, che costituiscano una manifestazione all'esterno dello stato di insolvenza del debitore: la casistica è molto variegata, ma alcune situazioni sono sintomatiche, come la fuga dell'imprenditore e la chiusura dei locali in cui esercitava l'attività. 3 L'insolvenza commerciale si differenzia da quella civile, perché la seconda è una nozione statica mentre la prima è un fenomeno dinamico, perché assumono rilievo tutti gli elementi connessi all'esercizio dell'impresa (ad esempio, il dissesto patrimoniale c'è, ma l'imprenditore è comunque in grado di onorare i propri debiti grazie al ricorso al credito bancario). Pertanto, lo stato di insolvenza ce l’avrò soltanto quando quella incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni è irreversibile ( e non temporanea) cioè quando io debitore non pagherò mai. NB L’art 5 non fa esclusivo riferimento all’inadempimento perché può anche darsi che l’imprenditore manifesti la propria insolvenza senza inadempimento (questo si evince dall’espressione “od altri fatti esteriori”). Quindi non è necessario che ci sia inadempimento.
NBIl concordato preventivo prima era precluso all’imprenditore insolvente, ora può essere richiesto anche dall’imprenditore insolvente perché il concordato preventivo oggi presuppone una nozione di crisi che è più ampia rispetto al passato e nella quale – essendo più ampia - si vuole ritagliare l’insolvenza. Quindi, il presupposto soggettivo e oggettivo del fallimento, finiscono per costituire anche il presupposto soggettivo e oggettivo del concordato preventivo.
Chi dichiara il fallimento La dichiarazione di fallimento è effettuata dal Tribunale del luogo dove l'Impresa ha la sede principale su richiesta/domanda: del debitore cioè dell'imprenditore insolvente o di uno più creditori o del Pubblico Ministero quando l'insolvenza risulta: nel corso di un procedimento penale dalla fuga, irreperibilità o latitanza dalla chiusura dei locali dell'impresa dal trafugamento, sostituzione o diminuzione dell'attivo dalla segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata nel corso di un procedimento civile NB Prima della riforma, il tribunale d’ufficio poteva fare dichiarazione di fallimento. Dopo la riforma, questa dichiarazione d’ufficio è stata eliminata. Però , è vero sì che il tribunale non può fare la dichiarazione d’ufficio ma notifica al pubblico ministero l’insolvenza del debitore e a questo punto il pubblico ministero chiede la dichiarazione di fallimento allo stesso tribunale che d’ufficio non lo può fare.
A seconda che la domanda di fallimento sia rigettata o accolta dal tribunale, abbiamo provvedimenti aventi forma diversa: rispettivamente di decreto motivato o di sentenza dichiarativa di fallimento. La sentenza dichiarativa di fallimento è una fase iniziale del procedimento fallimentare. In base al nuovo decreto, entrambi i provvedimenti sono soggetti a reclamo da presentare entro 30 giorni.
Cos’è la sede principale? Ex art 9 della legge fallimentare: Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa (1). Il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza (2). L'imprenditore, che ha all'estero la sede principale dell'impresa (3), può essere dichiarato fallito nella Repubblica italiana anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento all'estero. Sono fatte salve le convenzioni internazionali e la normativa dell'Unione europea. Il trasferimento della sede dell'impresa all'estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 6 o la presentazione della richiesta di cui all'articolo 7 (5)
(^1) La sede principale dell'impresa è il luogo in cui è svolta la principale attività di direzione e amministrazione della stessa. Si presume che coincida con la sede legale, ma è possibile dare la prova che il centro direzionale dell'attività di impresa sia altrove. Se il tribunale della zona in cui si ritiene ci sia la sede principale dell’impresa, ritiene di non essere il tribunale competente, chiede all’imprenditore di trasferire la sede altrove e quindi di trasferire la competenza ad un altro tribunale. Se anche il secondo tribunale si rifiuta, allora chiamata a decidere è la Corte di Cassazione. (^2) La norma mira evidentemente ad evitare una preordinata e dolosa scelta del tribunale in cui verrà dichiarato il fallimento. (^3) L'impresa, però, deve avere in Italia almeno una sede secondaria. (^5) Comma così modificato dal d.lgs. 5/2006. Il trasferimento avvenuto prima del deposito del ricorso esclude la giurisdizione italiana solo se non è fittizio (ad esempio, non c'è un reale spostamento dell'attività imprenditoriale). Forma della domanda di fallimento: La dichiarazione di fallimento viene è effettuata dal tribunale sulla scorta di un atto (domanda) che ha la forma di un ricorso; questo quando l’iniziativa è privata il che significa che tanto l’atto del creditore quanto l’atto del debitore, ha la forma di un ricorso mentre quello del pubblico ministero ha una semplice forma. È un ricorso che viene depositato presso il tribunale competente del territorio. Ai fini della dimostrazione della insolvenza, il creditore tenderà ad allegare elementi in grado di mostrare fin da subito che il mancato pagamento è frutto di una situazione di insolvenza del debitore. Tali elementi si chiedevano fin dal deposito della istanza di fallimento, mentre ora si rimandano alla fase istruttoria.
Caso in cui il ricorso è promosso dal debitore Si pensi all’art 14 della legge fallimentare, in base al quale: L'imprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie [ 2421 c.c.] concernenti i tre esercizi precedenti (2)^ ovvero l'intera esistenza dell'impresa, se questa ha avuto una minore durata. Deve inoltre depositare uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, l'elenco nominativo dei creditori e l'indicazione dei rispettivi crediti, l'indicazione dei ricavi lordi [ 1 ] per ciascuno degli ultimi tre
Sentenza dichiarativa di fallimento La sentenza dichiarativa di fallimento è un provvedimento complesso perché: Da un lato statuisce la sussistenza del presupposto oggettivo e soggettivo. Dall’altro, questa sentenza ha una fondamentale ulteriore natura di carattere organizzativo, cioè chiude la fase pre - fallimentare e apre il procedimento di fallimento e quindi contiene una serie di cose che pone i fondamenti perché si possa svolgere la procedura fallimentare. Funzioni del tribunale ex art 16 legge fallimentare Ex art 16 _Il tribunale dichiara il fallimento con sentenza, con la quale:
- Nomina il giudice delegato per la procedura
- Nomina il curatore
- Ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché dell’elenco dei creditori, entro tre giorni, se non è stato ancora eseguito a norma dell’art 14;
- Stabilisce il luogo, il giorno e l’ora dell’adunanza in cui si procederà all’esame dello stato passivo, entro il termine perentorio di non oltre 120 giorni dal deposito della sentenza, ovvero 180 giorni in caso di particolare complessità della procedura;_
- Assegna ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito, il termine perentorio di trenta giorni prima dell'adunanza di cui al numero 4 per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione. La sentenza produce i suoi effetti dalla data della pubblicazione ai sensi dell'articolo 133 , primo comma, del codice di procedura civile. Gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese ai sensi dell'articolo 17 , secondo comma. Spiegazione dell’art. 16 della legge fallimentare Ben inteso il tribunale che emette la sentenza (sentenze diverse da quelle di fallimento) chiude la propria attività, nel procedimento fallimentare la cosa è diversa: il tribunale dichiara il fallimento ma continua ad avere un legame ben forte con il procedimento che si è aperto: Ha una natura eterogenea, e poi ha un contenuto organizzativo che si traduce nella nomina dei due organi fallimentari: giudice delegato e curatore fallimentare. se il fallimento è una procedura esecutiva, collettiva e universale, bisognerà che i creditori facciano valere le loro ragioni di credito solo in una udienza, denominata adunanza per l’esame dello stato passivo, entro 30 giorni prima del giorno dell’adunanza stabilito dal tribunale. NB per procedere all’esame dello stato passivo io tribunale devo avereil quadro del passivo e quindi il novero di tutti i creditori. Questo è l’unico modo per poter riconoscere il credito. Quindi il creditore non faccia ciò, ha un credito non riconosciuto. Il tribunale si rivolge anche al fallito, al quale da un termine di tre giorni per depositare i bilanci e le scritture contabili. Particolarmente importante è il meccanismo di efficacia che questa sentenza acquisisce in quanto la sentenza produce i suoi effetti dalla data di pubblicazione, però questo va precisato perchè:
- nei confronti del debitore, gli effetti si producono dal momento in cui la sentenza viene notificata al debitore ;
- per i terzi invece gli effetti si producono dal momento della data della pubblicazione della sentenza presso il registro delle imprese. È talmente urgente che questa sentenza sia resa conoscibile che la cancelleria deve trasmettere la richiesta di iscrizione al registro delle imprese entro 24 ore. Una volta che la sentenza dichiarativa di fallimento diventa produttiva di effetti, gli atti posti in essere dal fallito sono inefficaci. Art 17 della legge fallimentare notificazione e pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento
L’art. 17 dice essenzialmente che: Entro il giorno successivo al deposito in cancelleria, la sentenza che dichiara il fallimento è notificata, su richiesta del cancelliere, al debitore. La sentenza è altresì annotata presso l'ufficio del registro delle imprese ove l'imprenditore ha la sede legale e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso quello corrispondente al luogo ove la procedura è stata aperta. A tale fine, il cancelliere, entro il termine di cui al primo comma, trasmette, anche per via telematica, l'estratto della sentenza all'ufficio del registro delle imprese indicato nel comma precedente.
Art 18 della legge fallimentare reclamo L’art 18 ci dice che Contro la sentenza che dichiara il fallimento puo' essere proposto reclamo dal debitore e da qualunque interessato con ricorso da depositarsi nella cancelleria della corte d'appello nel termine perentorio di trenta giorni. chiunque vi abbia può proporre reclamo; è ovvio che non possa fare reclamo il creditore che ha fatto istanza di fallimento. Il reclamo si propone presso la corte d’appello entro 30 giorni decorrenti dalla notifica o dall’iscrizione nel registro delle imprese se è stato fatto da un soggetto che non è stato parte del giudizio. NBLa cosa importante è che questo reclamo non sospende la esecutività della sentenza cioè il reclamo non sospende gli effetti della sentenza impugnata. La corte di appello non ha il potere di sospendere l’efficacia di questa sentenza, perché si vuole che quel procedimento vada avanti in attesa di un provvedimento di riforma della sentenza dichiarativa di fallimento.
Art 19 sospensione della liquidazione dell’attivo Proposto il reclamo, la corte d'appello, su richiesta di parte, ovvero del curatore, può, quando ricorrono gravi motivi, sospendere, in tutto o in parte, ovvero temporaneamente, la liquidazione dell'attivo. Uno dei momenti chiave è la ripartizione dell’attivo, quello che si vuole evitare attraverso l’art. 19 è che vi sia la liquidazione anche in casi nei quali contro la sentenza di fallimento vi sia stato reclamo. Quindi è rimessa alla corte d’appello la valutazione della sussistenza o meno di motivi gravi che possono portare alla sospensione della liquidazione dell’attivo.
..Il tribunale Ex art 22 Il decreto della corte d'appello è comunicato a cura del cancelliere alle parti del procedimento di cui all'articolo 15. Se la corte d'appello accoglie il reclamo del creditore ricorrente o del pubblico ministero richiedente, rimette d'ufficio gli atti al tribunale, per la dichiarazione di fallimento (5), salvo che, anche su segnalazione di parte, accerti che sia venuto meno alcuno dei presupposti necessari. Ex art 23 Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è investito dell'intera procedura fallimentare; provvede alla nomina ed alla revoca o sostituzione, per giustificati motivi (2), degli organi della procedura [37 bis], quando non è prevista la competenza del giudice delegato; può in ogni tempo sentire in camera di consiglio il curatore, il fallito e il comitato dei creditori; decide le controversie relative alla procedura stessa che non sono di competenza del giudice delegato, nonchè i reclami contro i provvedimenti del giudice delegato. I provvedimenti del tribunale nelle materie previste da questo articolo sono pronunciate con decreto (3), salvo che non sia diversamente disposto. Ex art 24 Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano (2), qualunque ne sia il valore.
Curatore fallimentare: È colui che è nominato dal tribunale in composizione collegiale non dal giudice delegato (che invece nomina solamente il comitato dei creditori). Funzioni:
- È colui che rappresenta la massa dei creditori e che al tempo stesso sta in giudizio in luogo del fallito.
- È colui che amministra il patrimonio sul quale dovranno soddisfarsi i creditori ( comma1 art 31 ). Il primo comma dell’ art 31 in base al quale Il curatore ha l'amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell'ambito delle funzioni ad esso attribuite., è quello da cui si evince che il curatore finisce per essere una sorta di deus ex machina. NBInoltre non è che il curatore può essere chiunque quindi quella sentenza che nomina il curatore, è una sentenza che deve rispettare i requisiti dell’a rt 28 infatti possono svolgere tale funzione solo soggetti che abbiano una qualificazione professionale.
- è il curatore che porta al giudice delegato una proposta circa la fondatezza del credito che si intenda far valere per il fallimento.
- È lui che propone di dare in affitto l’azienda. In sostanza il curatore deve dare una fotografia di quel che è stato e proiettare le sue conclusioni sul futuro, su quello che sarà. Via via vedremo le singole attribuzioni dei singoli organi.
06.10. Comitato dei creditori L’ultimo degli organi fallimentari è il comitato dei creditori, nominato dal giudice delegato non da tribunale. È composto da tre o cinque creditori che abbiano dato la propria disponibilità a ricoprire questo ruolo. Ex art 40 si deve fare in modo che il comitato possa rappresentare il più possibile la platea dei creditori. Bisogna fare in modo che ciascuna categoria di creditori possa avere il suo rappresentate. Differenza tra passato e presente: In passato, cioè prima del 2006, vi era l’obbligo di richiedere il suo parere ma il giudice poteva disattenderne le conclusioni, sia in caso di parere positivo che negativo (quindi il parere era obbligatorio ma non vincolante) e svolgeva solo una funzione consultiva. La riforma del diritto fallimentare ha cercato di valorizzare il ruolo del comitato dei creditori, facendolo divenire ben più pregnante di quello che aveva prima del 2006. Il comitato dei creditori quindi vigila sull'operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato, succintamente motivando le proprie deliberazioni.
Il comitato svolge dunque funzioni:
- di vigilanza (funzione che si affianca a quella del giudice) ex art 31;
- di autorizzazione ex art 104 bis legge fallimentare ;
- consultiva che si esprime tramite pareri. I pareri possono essere vincolanti, quando gli altri organi della procedura devono adeguarsi, e non vincolanti, quando non c'è tale obbligo, anche se è pur sempre necessario richiedere il parere al comitato (parere obbligatorio, ma non vincolante).
Se però da una parte il legislatore ha inteso accrescere questo ruolo mediante un recupero di attribuzioni a vantaggio del giudice delegato, da un lato è stato disincentivato non prevedendo un compenso obbligatorio. In caso di non formazione del comitato provvede il giudice delegato. Ed è frequente che non si formi anche perché non è previsto il compenso. Questo comitato tende a non formarsi soprattutto nelle piccole procedure. È chiaro che la competenza di nomina del comitato sia del giudice delegato e non del tribunale perché sa chi sono i creditori.
Momenti fondamentali della procedura fallimentare Tutte le norme dall’art 42 all’art. 83 della legge fallimentare si occupano deglieffetti del fallimento. Dall’art 84 in giù vengono invece toccatigli aspetti procedurali.
Fase di apertura della procedura fallimentare (cioè della dichiarazione di fallimento) La prima fase è l’apertura della procedura fallimentare, che ha una natura volta a stabilire quelli che sono i punti fermi: designazione degli organi, la nomina in particolare del curatore.
Fase seconda della presa in custodia e in gestione delle attività fallimentari Senza soluzione di continuità, alla fase di apertura della procedura fallimentare fa seguito una fase che è quella della presa in custodia e in gestione delle attività fallimentari. Le fasi sono fasi temporali che non vedono soluzioni di continuità l’una con l’altra. In questa seconda fase, essenzialmente il curatore è chiamato ad apporre i sigilli e redigere l’inventario. Può essere la sentenza dichiarativa di fallimento a dire: occhio curatore, metti immediatamente i sigilli senza ulteriore indugio. Ciò altro non è che la modalità di attuazione, nell’ambito del procedimento, di un effetto fondamentale della sentenza dichiarativa di fallimento. Con tale sentenza infatti il fallito è privato della disponibilità dei suoi beni. Quindi il curatore deve mettere i sigilli immediatamente però è chiaro che questa fase come tutte le altre si alimenta di ciò che accade quotidianamente anche in funzione di conseguenze del fallimento che succederanno nel tempo. Quindi nel momento in cui il curatore fa l’inventario, deve essere chiaro che questo inventario si può arricchire. Quindi non dobbiamo tenere separate le descrizioni sostanziali del fallimento rispetto a quello che invece è il fallimento visto come procedimento. NB Il fallimento è forse uno dei terreni sui quali si ha la maggiore condivisione tra studiosi di diritto sostanziale e studiosi di diritto processuale. Quindi non commettiamo l’errore di schierarsi da una parte (effetti del fallimento) o dall’altra (aspetti procedurali) perché in realtà è una contrapposizione arbitraria in quanto il fallimento vive di entrambe queste componenti e questo procedimento si arricchisce di volta in volta sulla scorta degli effetti che la procedura fallimentare continua a produrre nei confronti dei terzi, nei confronti dei contratti pendenti, nei confronti dei creditori.
Terza fase Alla fase di presa in custodia, fa seguito la fase di accertamento del passivo e di ricostruzione dell’attivo Una volta presa in consegna l’amministrazione del patrimonio, gli organi della procedura devono accertare il passivo nonché l’entità dei crediti verso questa impresa.
Ove invece si ravvisi la convenienza dell’esercizio provvisorio nella prima fase del procedimento, allora l’esercizio provvisorio è disposto dal tribunale. Durata di esercizio provvisorio Ad un certo punto questa attività provvisoria, in quanto provvisoria, non può essere la finestra attraverso cui proseguire sine die l’attività di impresa, ma questa attività provvisoria deve cessare; viene quindi identificata una durata e nel corso di questa durata ci sono stringenti obblighi volti a consentire il costante monitoraggio (è vero? Sta succedendo quello che era previsto dovesse succedere?) ecco perché: da una parte il comitato dei creditori ogni tre mesi è informato circa l’andamento; dall’altra ogni sei mesi invece il curatore deve presentare un rendiconto dovendo sempre informare senza indugio il giudice e il comitato di circostanze sopravvenute che possono influire sulla prosecuzione dell’attività. L’esercizio provvisorio può essere interrotto da parte del tribunale in qualunque momento ove si ravvisi sia pregiudizievole per i creditori. NBI crediti che nascono vanno soddisfatti in prededuzione e i contratti pendenti proseguono regolarmente. Invece al di fuori dell’esercizio provvisorio dell’azienda, la sorte dei contratti pendenti è molto variegata e molto particolare. 12.10. Affitto dell’azienda o di rami dell’azienda Accanto all’art 104 (Esercizio provvisorio dell’impresa del fallito), vi è una ulteriore ipotesi di continuazione dell’attività dell’impresa che non avviene ad opera del fallito ma dell’affittuario e che è quella di cui all’art 104 bis, che disciplina l’affitto dell’azienda post dichiarazione di fallimento. Affittare l’azienda significa concedere a terzi il godimento dell’azienda a fronte del pagamento di un canone. L’affittuario terzo prende in affitto l’azienda e a fronte di questo paga un canone. Ex art 104 bis: Anche prima della presentazione del programma di liquidazione di cui all'articolo 104 ter su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l'affitto dell'azienda del fallito a terzi anche limitatamente a specifici rami quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell'azienda o di parti della stessa. Si può dar corso all’affitto dell’azienda anche limitatamente a specifici rami purchè abbia in sé i requisiti dell’azienda. Il tenere in vita l’azienda contribuisce a evitare il depauperamento. Ecco quindi che questo è uno strumento che dovrebbe essere fortemente incentivato. Siamo qui nell’ambito di un processo che richiede una particolare attenzione infatti procedendo nella lettura dell’art 104 bis abbiamo che: La scelta dell'affittuario è effettuata dal curatore a norma dell'articolo 107 , sulla base di stima, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati. La scelta dell'affittuario deve tenere conto, oltre che dell'ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali. Questo è un secondo comma che ha una grande rilevanza perché sotto certi aspetti ci dice che quando viene scelto l’affittuario, la scelta deve essere una scelta improntata alla massima competitività e trasparenza. Ancora, abbiamo che: Il contratto di affitto stipulato dal curatore nelle forme previste dall'articolo 2556 del codice civile deve prevedere:
- il diritto del curatore di procedere alla ispezione della azienda,
- la prestazione di idonee garanzie per tutte le obbligazioni dell'affittuario derivanti dal contratto e dalla legge,
- il diritto di recesso del curatore dal contratto che può essere esercitato, sentito il comitato dei creditori, con la corresponsione all'affittuario di un giusto indennizzo da corrispondere ai sensi dell'articolo 111 , primo comma, n. 1). Per quanto attiene al diritto di recesso del curatore, prevale l’interesse del curatore però controbilanciando quello del terzo affittuario indennizzando il terzo con una determinata somma. Il curatore eserciterà il recesso quando La durata dell'affitto deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni. Il diritto di prelazione a favore dell'affittuario può essere concesso convenzionalmente, previa espressa autorizzazione del giudice delegato e previo parere favorevole del comitato dei creditori. Il diritto di prelazione a favore dell’affittuario è il diritto di essere preferito a parità di condizioni. In tale caso, esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita dell'azienda o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica all'affittuario, il quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione. Quindi una possibilità di essere preferito da esercitare entro un termine di cinque giorni dal ricevimento della comunicazione. La retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto dagli articoli 2112 e 2560 del codice civile. La legge fallimentare si scosta dalla disciplina del codice civile, in quanto prevede che il curatore cui sia stata retrocessa l'azienda affittata non sia tenuto a rispondere dei debiti maturati durante la vigenza del contratto di affitto. La ratio della norma è tutelare i creditori del fallito dal rischio di dover rispondere anche di un dissennato esercizio dell'azienda da parte dell'affittuario. Gli effetti che il fallimento produce: gli effetti che il fallimento produce corrono fondamentalmente lungo 4 direzioni:
- effetti nei confronti del fallito (42 e seguenti)
- effetti sui creditori (art 51 e seguenti)
- sui contratti pendenti (art 72 e seguenti)
- su atti pregiudizievoli ai creditori (art 64 e seguenti) questo è il cuore della disciplina del fallimento perché sono effetti tutti orientati a garantire il miglior soddisfacimento del creditore e talmente rilevanti da costituire spesso l’ossatura della disciplina fallimentare. Questi determinano spossessamento del debitore. E questo spossessamento coinvolge tutti i beni. Ex art 42 rubricato beni del fallito abbiamo che: La sentenza che dichiara il fallimento priva dalla sua data il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni (1)esistenti alla data di dichiarazione di fallimento (2). Spossessamento quindi vuol dire perdita della disponibilità e della amministrazione che sta a significare che il fallito non perde la capacità di agire, ma perde la capacità di compiere atti di disposizione dei beni e di gestire quei beni, di curarne l’amministrazione. Il fallito non perde dunque la titolarità; formalmente il proprietario è sempre lui. Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento (3), dedotte le passività incontrate per l'acquisto e la conservazione dei beni medesimi (4). Sono inclusi nello spossessamento i beni che pervengono al fallito durante il fallimento.
Effetti nei confronti dei terzi: NBse è vero che questi effetti si producono dalla data di dichiarazione di fallimento, è anche vero che per i terzi in buona fede gli effetti si producono dalla data della iscrizione al registro delle imprese della sentenza dichiarativa di fallimento. Quindi è questo poi il momento al quale dobbiamo guardare per capire qual è la sorte dell’atto nei confronti del terzo. Se in altre parole il terzo pone in essere un atto in quel giorno che può passare tra sentenza dichiarativa di fallimento e iscrizione al registro delle imprese, ecco che il terzo se in buona fede è salvo. Se invece l’atto del terzo è successivo alla iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento al registro delle imprese, ecco che il terzo non ha più nessuna forma di tutela. 13.10. Se l’inefficacia implica la impossibilità di opporre gli effetti e in particolare di opporli alla massa dei creditori, è anche vero che ove dall’atto inefficace dovessero conseguire degli effetti positivi per la massa dei creditori, a quel punto vi si ha una efficacia e opponibilità dell’atto. Se vi è cioè un interesse dei creditori rappresentati dal curatore, nulla vieta che il curatore vi rinunci alla inefficacia.
Lo spossessamento implica se ci pensiamo un vincolo di destinazione del patrimonio del debitore,composto vuoi dai beni presenti vuoi dalle utilità successivamente acquisite (ultimo comma art 44 oltre che dal secondo comma dell’art 42). tale vincolo di destinazione riguarda quindi l’intero patrimonio ed è nell’interesse dei creditori ( principio importante ). Il fallimento segna uno spartiacque, infatti, con riferimento ai creditori, bisogna ricordarci che vi sono:
- i creditori anteriori al fallimento ,e questi sono quelli concorsuali, ossia quelli che guarda la legge fallimentare,
- mentre i creditori che sorgono dopo il fallimento sono irrilevanti nel senso che loro non avranno diritto di concorrere sul patrimonio del debitore,loro eventualmente potranno solo dopo la chiusura della procedura di fallimento soddisfare i loro crediti (per gli esempi vedi registrazione). Un credito successivo al fallimento, non è un credito opponibile alla massa.
Questa bipartizione, questo spartiacque va poi letto con riferimento ai debiti che si contraggono durante il corso della procedura fallimentare negli interessi dei creditori (ad esempio ai debiti contratti per nominare un avvocato, ai debiti contratti per le spese di procedura, quindi a tutti quei crediti che appartengono ad una categoria anteriore rispetto alla sentenza di fallimento , essi sono classificati come prededucibili). In buona sostanza, una volta che vi sia stata la sentenza dichiarativa di fallimento:
- o i crediti sono in opponibili
- o sono pre deducibili. Dopo questo momento in cui si vincola il patrimonio al soddisfacimento di determinati creditori, ecco questi creditori sono concorsuali cioè sorti anteriormente rispetto alla sentenza dichiarativa di fallimento.
Per il terzo è importante stare attento e monitorare la situazione, perché se lui vuole far valere un suo titolo o diritto nei confronti del fallimento deve non soltanto essere titolare della situazione sostanziale (sono creditore in virtù di un contratto di compravendita o di locazione, ad esempio) MA , per esigenze di certezza, viene imposto ANCHE che questo presunto creditore abbia posto in essere tutte le formalità necessarie per rendere opponibile la situazione al fallimento. Pensiamo a un contratto di acquisto dell’azienda cioè pensiamo al fatto che il fallito, prima di fallire ha ceduto la sua azienda. quindi sono due requisiti entrambi necessari. Le formalità necessarie per rendere opponibile un atto sono svariate a seconda delle situazioni (l’iscrizione al registro imprese, per un bene immobile la trascrizione del titolo)e tutte queste formalità devono essere compiute prima del fallimento altrimenti se sono successive al fallimento non hanno alcun tipo di efficacia, come si evince dall’art 45 della legge fallimentare. Infatti, ex art 45 abbiamo che: Le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento, sono senza effetto rispetto ai creditori. Vi sono anche atti che non hanno un regime di pubblicità ma che rendono consigliabile l’individuazione ad esempio della data certa perchè possa essere opposto al curatore altrimenti il curatore del fallimento avrebbe sempre la possibilità di opporre l’inopponibilità. È chiaro che il curatore è mosso da un interesse. Cercar il più possibile di non riconoscere l’esistenza del debito. ( ex art 45 )
Beni sottratti allo spossessamento: Non rientrano nello spossessamento, e quindi nel fallimento, alcuni beni che sono indicati nell ’art 46 e che sono sottratti perché per natura sono destinati a soddisfare degli interessi e dei diritti personalissimi del fallito, la cui rilevanza viene valutata dal legislatore come maggiore rispetto all’interesse dei creditori. Ex art 46, abbiamo che: _Non sono compresi nel fallimento:
- i beni ed i diritti di natura strettamente personale;_ Si intendono, i diritti di status della persona (famiglia, cittadinanza, etc.), quelli che possono essere esercitati esclusivamente dal titolare (es. diritto di abitazione), i beni personali che servono alla persona fisica del fallito, come può essere una protesi dentaria. La ratio dell'esclusione è evidente: il fallimento concerne solo i rapporti del fallito a contenuto patrimoniale. 2) gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con la sua attività, entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia (2);
- e non ha più nemmeno un obbligo di mora (deve comunicare al curatore i cambiamenti di residenza e domicilio, però non è che deve rimanere nel luogo dove si era aperto il fallimento).
- è stato eliminato il pubblico registro dei falliti, Quindi una forte compressione degli effetti personali a carico del fallito.
Effetti processuali a carico del fallito: Una terza categoria di effetti a carico del fallito è quella degli effetti processuali che succede nelle cause delle quali il fallito sia parte. Ex art 43 legge fallimentare: Nelle controversie (1), anche in corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore (2).
Il fallito può intervenire nel giudizio solo per le questioni dalle quali può dipendere un'imputazione di bancarotta (3)^ a suo carico se l'intervento è previsto dalla legge.
L'apertura del fallimento determina l'interruzione del processo (4).
Le controversie in cui è parte un fallimento sono trattate con priorità. Il capo dell’ufficio trasmette annualmente al presidente della corte di appello i dati relativi al numero di procedimenti in cui è parte un fallimento e alla loro durata, nonché le disposizioni adottate per la finalità di cui al periodo precedente. Il presidente della corte di appello ne dà atto nella relazione sull’amministrazione della giustizia.
(^1) Si tratta delle controversie:
- relative alla custodia e all'amministrazione dei beni del fallito;
- riguardanti l'acquisizione dei beni sopravvenuti nel patrimonio fallimentare;
- concernenti rapporti preesistenti del fallito con altri soggetti (es. una causa di risarcimento danni).
(^2) Il curatore assume, quindi, la legittimazione processuale attiva e passiva, in conseguenza diretta del fatto che egli diviene l'amministratore del patrimonio del fallito.
(^3) La norma parla solo di bancarotta, così escludendo gli altri reati che possono essere commessi dal fallito.
(^4) Comma aggiunto dal d.lgs. 5/2006. L'interruzione del processo è stata prevista come automatica, per evitare le lungaggini della dichiarazione in
udienza o della notifica ex art. 300 del c.p.c.: in tal modo risulta impossibile che il processo arrivi a sentenza e si formi un titolo a favore o contro un soggetto che di fatto non esiste più.
NB Ratio Legis La norma stabilisce che al curatore spetti la legittimazione processuale in relazione ai rapporti patrimoniali del fallito.
Conseguenze del fallimento a carico dei creditori: Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare (2), anche per crediti maturati durante il fallimento (3), può essere iniziata o proseguita (4)^ sui beni compresi nel fallimento. quindi si precludono le azioni individuali.
(^2) La riforma del 2006 ha aggiunto al novero delle azioni individuali vietate anche quelle cautelari, recependo un orientamento giurisprudenziale che già da tempo escludeva la possibilità per il singolo creditore di chiedere un sequestro conservativo sul patrimonio del fallito.
(^3) Non sono ammesse azioni esecutive individuali nemmeno in relazione a crediti prededucibili.
(^4) L'eventuale azione iniziata verrà dichiarata inammissibile e quella proseguita improcedibile.
Ratio LegisLa norma trova il suo fondamento nel principio della concorsualità dei creditori. Concorso dei creditori: Ex art 52 rubricato “Concorso dei creditori” abbiamo che: Il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito. Il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito (natura concorsuale), creditori che siano anteriori rispetto alla data di fallimento. Questo comporta varie conseguenze: La procedura è universale ed unica, pertanto, salvo che non sia diversamente stabilito dalla legge, tutte le azioni individuali, che i creditori dovessero avere già intrapreso o cominciato e che abbiano natura esecutiva o cautelare (art 51), sono azioni che vengono ad essere interrotte ex legem. Ogni credito, anche se munito del diritto di prelazione o trattato ai sensi dell’art 111 primo comma, n. 1), nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal capo V, salvo diverse disposizioni della legge Tutti i creditori concorsuali devono far accertare l’esistenza del proprio credito secondo le regole previste dalla legge fallimentare quindi mediante il procedimento della formazione dello stato passivo. Le disposizioni del secondo comma si applicano anche ai crediti esentati dal divieto di cui all’art 51.
