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PARTE SECONDA
FORMAZIONE E TRASFORMAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
Il diritto internazionale si configura come un ordinamento giuridico, perché di fatto nonostante ne evidenzino alcuni limiti, gli stati tendono a rispettare queste norme, quindi riconoscono una vincolità giuridica. Caratteristiche dell'ordinamento: assenza di un legislatore universale, assenza di un sistema giudiziario obbligatorio, assenza di un apparato per l'esecuzione coattiva del diritto. Il procedimento di formazione delle regole di diritto internazionale scaturisce dalla partecipazione degli stessi soggetti destinatari delle stesse: con una partecipazione diretta , attraverso i trattati Partecipazione indiretta , nel caso della consuetudine Entrambe queste tipologie portano a norme vincolanti. ASSEMBLEA GENERALE DELLE NAZIONI UNITE Assemblea generale delle nazioni unite, non è un parlamento degli stati ma, principalmente, un foro di negoziazione internazionale. A.G. N.U. prevede la partecipazione di tutti gli stati membri secondo il principio di uno stato un voto, a prescindere da fattori quali popolazione, potenza economica ecc. quindi noi non eleggiamo i membri di questa assemblea, come avviene ad esempio per i membri del parlamento europeo. Atti tipici dell'AG risoluzioni, sono atti di soft law, non sono vincolanti ma influiscono in maniera determinante nel processo di formazione di trattati e consuetudini. L'ag produce delle risoluzioni. Hanno natura di raccomandazione ed entrano nella categoria di soft law, è un insieme di atti non vincolanti ma hanno comunque un ruolo fondamentale nella produzione normativa perché saranno alla base di quelle norme consuetudinarie. Stessa cosa possono essere alla base di un futuro processo di trattato. Se Queste risoluzioni sono adottate senza voto vuol dire comunità compatta, con voto ci porta a pensare che la comunità è spaccata. Concetto di fonte normativa: Si definiscono “fonti del diritto” l’insieme degli atti e dei fatti che un ordinamento giuridico o un determinato contesto socioculturale reputano idonei a modificare o innovare l’ordinamento stesso. Indicano da dove e in che modo le norme (internazionali) vengono create. Nel diritto internazionale non esiste un testo che indichi le fonti del diritto ma esiste uno statuto della CIG (accetta solo casi tra stati), (organo giurisdizionale dell' ONU) Art 38 dello statuto della CIG «La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica: le convenzioni internazionali , generali o speciali, che istituiscono delle regole espressamente riconosciute dagli Stati in lite; la consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto; i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili ; (-> intendiamo quelle nazioni che hanno un minimo di rispetto per lo stato di diritto) (Oggi tale espressione va interpretata abbandonando i connotati colonialistici insiti nel concetto di “civiltà”, cedendo il passo ai parametri fondanti comuni alle diverse civiltà giuridiche (principio generale della legalità, buona fede, equità e ragionevolezza).
N:B: questo articolo riprende in modo quasi identico l'art della corte permanente di giustizia internazionale, organo giurisdizionale della SdN. + Mezzi sussidiari
- La lett. d) dell’Art. 38(1), fa riferimento alle cosiddette “ fonti sussidiarie”: «con riserva della disposizione dell’articolo 59, [la Corte applica] d) le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche». Tali strumenti non costituiscono fonti in senso stretto del diritto internazionale, ma elementi indicativi per la rilevazione di una determinata regola consuetudinaria, o per la interpretazione di un trattato. + Fonti atipiche Pur non essendo elencate all’Art. 38 dello Statuto della CIG, hanno un ruolo nel processo di formazione del diritto internazionale. Si tratta di: soft law: atti giuridici senza forza vincolante autonoma, ma con rilevanza nel processo di formazione del diritto internazionale atti unilaterali: Manifestazione di volontà di un soggetto cui il diritto internazionale ricollega effetti giuridici corrispondenti alla volontà manifestata. L’art.38 dello Statuto, per quanto possa rappresentare una delle conquiste del processo di istituzionalizzazione del diritto internazionale, non rende comunque la realtà del diritto internazionale contemporaneo, nello specifico non rende la complessità dei rapporti di prevalenza tra le fonti del diritto e tra le regole materiali o di organizzazione. Inoltre, non rende la complessità dei rapporti tra consuetudine e trattati. CONSUETUDINE INTERNAZIONALE La consuetudine ha contenuto generale non scritto, creato dagli Stati uti universi perché una volta formata vincola tutti. Composta da: prassi e opinio iuris. Entrambi questi elementi devono essere presenti. Prassi : comportamento costante e uniforme da parte della generalità (non necessariamente totalità degli Stati) Opinio iuris: convinzione della obbligatorietà del comportamento Prassi e opinio juris sono indispensabili: Una pratica generale non accettata come diritto resta un mero uso o una forma di cortesia internazionale. La convinzione che una condotta sia vincolante non supportata da una pratica generale resta un'aspirazione. In altre parole: Tutto ciò che è prassi senza opinio iuris è mero atto di cortesia, al contrario non è una norma giuridica. Il fondamento sta sia nella formazione sia nel ricambio o eventuale violazione. Più sarà diffusa la prassi meno tempo avrò bisogno. a) Prassi
- Quali atti? Corrispondenza diplomatica, istruzione dello Stato ai propri organi per le relazioni internazionali, adozioni di risoluzioni in seno a organizzazioni internazionali, atti legislativi o amministrativi, decisioni delle corti nazionali, atti esecutivi di qualunque tipo, anche l'inerziale.
- Quanti Stati? Prassi diffusa , uniforme e costante, E’ sufficiente la prassi costante di una maggioranza, non necessariamente la totalità. Occorre vi sia la prassi degli Stati interessati.
CASO DELIMITAZIONE DELLA PIATTAFORMA CONTINENTALE DEL MARE DEL NORD
DANIMARCA E PAESI BASSI c GERMANIA, CIG 1969 La piattaforma continentale è la prolungazione naturale del territorio terrestre di uno stato sotto il mare, fino alla scarpata continentale, cioè il punto in cui il fondale marino scende ripidamente verso le profondità oceaniche. È un concetto chiave nel diritto del mare e nella delimitazione delle zone marittime. Danimarca e PB invocavano l’art. 6 della Convenzione di Ginevra del 1958 sulla piattaforma continentale – secondo il quale delimitazione della piattaforma tra Stati contigui deve essere effettuata secondo le linee di equidistanza. La Germania non è parte della Convenzione di Ginevra del 1958, ma secondo Danimarca e PB l’articolo 6 si applicherebbe poiché il contenuto è equivalente a una regola consuetudinaria, vincolando quindi anche gli Stati non parti della Convenzione. La Corte ha però rigettato la pretesa che la disposizione vincolasse anche la Germania negando la coincidenza della convenzione e la consuetudine. Tuttavia ha elaborato tre differenti ipotesi in cui una una regola contenuta in una Convenzione è obbligatoria per uno Stato terzo rispetto alla convenzione che la contiene, in quanto coincidente con una regola consuetudinaria quando: a) quando la regola convenzionale ha svolto una funzione dichiaratoria e ricognitiva di una consuetudine preesistente; b) quando la regola convenzionale – attraverso il proprio processo di elaborazione, comprensivo delle prese di posizione dei rappresentanti degli Stati in Assemblea generale durante gli anni dei lavori preparatori della CDI – ha svolto una funzione di cristallizzazione di una consuetudine la cui formazione era in stato avanzato al momento dell’adozione del testo convenzionale; c) quando la regola convenzionale ha svolto una funzione di promozione e generatrice della formazione di una regola consuetudinaria, coagulando
- successivamente all’adozione della convenzione che la contiene
- opinio juris e prassi a essa conformi anche da parte di Stati non contraenti della Convenzione
La CIG conclude che: “Sebbene il trascorrere di un breve periodo di tempo non sia necessariamente, o di per sé, un ostacolo alla formazione di una nuova norma di diritto internazionale consuetudinario sulla base di quella che in origine era una norma puramente convenzionale, un requisito indispensabile sarebbe che entro il periodo in questione, per quanto breve, la prassi degli Stati, compresa quella degli Stati i cui interessi sono particolarmente interessati, fosse sia estesa che virtualmente uniforme nel senso della disposizione invocata; e che inoltre si fosse verificata in modo tale da dimostrare un riconoscimento generale che una norma di diritto o un obbligo giuridico è coinvolto” “Non solo gli atti in questione devono costituire una prassi consolidata, ma devono anche essere tali, o essere eseguiti in modo tale, da costituire prova di una convinzione che tale prassi sia resa obbligatoria dall'esistenza di una norma di legge che la richieda. La necessità di tale convinzione, vale a dire l'esistenza di un elemento soggettivo, è implicita nella nozione stessa di opinio juris sive necessitatis. Gli Stati interessati devono quindi ritenere di conformarsi a ciò che equivale a un obbligo legale. La frequenza o persino il carattere abituale degli atti non è di per sé sufficiente. Esistono molti atti internazionali, ad esempio nel campo del cerimoniale e del protocollo, che vengono eseguiti quasi invariabilmente, ma che sono motivati solo da considerazioni di cortesia, convenienza o tradizione e non dà alcun senso di dovere legale”. La sentenza della Corte Internazionale di Giustizia (CIG) si riferisce alla formazione del diritto internazionale consuetudinario, e in particolare alla necessità che una prassi statale si sviluppi in modo tale da costituire una norma vincolante di diritto internazionale. In primo luogo, la CIG afferma che un breve periodo di tempo non impedisce necessariamente la creazione di una nuova norma consuetudinaria, a condizione che, durante quel periodo, gli Stati mostrino una prassi coerente e uniforme, in particolare quelli i cui interessi sono più direttamente coinvolti. Questa prassi deve essere talmente consolidata da indicare che gli Stati riconoscono l'esistenza di un obbligo giuridico. In secondo luogo, la Corte sottolinea che, oltre alla frequenza degli atti, è fondamentale che questi atti siano eseguiti con la convinzione che siano obbligatori in base al diritto internazionale (opinio juris). L'elemento soggettivo dell'opinio juris è essenziale: gli Stati devono agire perché credono che la prassi sia obbligatoria, non semplicemente per motivi di cortesia, convenienza o tradizione. Ad esempio, atti cerimoniali o di protocollo possono essere ripetuti senza che ciò comporti un obbligo giuridico, poiché non vi è una convinzione di dovere legale. In sintesi, la CIG stabilisce che, per trasformare una prassi in una norma consuetudinaria vincolante, è necessario che gli Stati compiano atti che non solo siano frequenti e uniformi, ma che siano eseguiti con la consapevolezza che tale prassi rappresenta un obbligo giuridico derivante dal diritto internazionale. N.B. CASO DELIMITAZIONE PIATTAFORMA MARE DEL NORD: importante perché ci dice quando sulla base di una norma pattizia eventualmente possiamo avere una consuetudine e ci dice anche che questa consuetudine venga all’esistenza sulla base di una norma pattizia ma deve essere fatto comunque con gli elementi della consuetudine.
Corte - > dice che è vero che è dentro un trattato ma oltre ad un trattato è anche una norma consuetudinaria Art 94 carta ONU dice che sentenze CIG sono vincolanti, altra parte in caso contrario può ricorrere al CDS 3.2.1. IN TEMA DI PRASSI Dopo aver affermato la propria competenza giurisdizionale nel caso in esame, la Corte ha proseguito come segue: 183 - “ La Corte deve poi prendere in considerazione le regole di diritto consuetudinario applicabili alla presente controversia. A questo fine essa deve rivolgere la propria attenzione alla prassi ed opinio juris degli Stati. A questo riguardo la Corte non deve perdere di vista la Carta delle Nazioni Unite e quella dell’Organizzazione degli Stati Americani, nonostante la riserva sui trattati multilaterali. Sebbene la Corte non abbia giurisdizione per giudicare la condotta degli Stati Uniti rispetto a queste convenzioni, essa può e deve tenerle in considerazione nell’accertare il contenuto del diritto internazionale consuetudinario che gli Stati Uniti sono anche accusati di aver violato”. 184 - “La Corte rileva che vi sono elementi di prova nel senso di un considerevole tasso di consenso tra le part i circa il contenuto del diritto internazionale consuetudinario relativo al divieto dell'uso della forza e di intervento. Questa convergenza di vedute non dispensa la Corte dal dover accertare quali regole di diritto consuetudinario siano applicabili. Il mero fatto che gli Stat i dichiarino il proprio riconoscimento di certe regole non è sufficiente affinché la Corte le consideri parte del diritto consuetudinario, e che, pertanto, le consideri applicabili anche a quegli stessi Stati”. 186 - “ La Corte non ritiene che, affinché una regola possa essere considerata come consuetudinaria, la prassi corrispondente debba essersi posta in rigorosa conformità con la regola stessa. Allo scopo di dedurre l'esistenza di regole consuetudinarie, la Corte considera sufficiente che la condotta degli Stati sia, in generale, conforme a queste regole, e che esempi di comportamenti non conformi ad una data regola siano stati considerati generalmente come violazioni di quella regola, e non come riconoscimento di una nuova regola”. Oltre alla reiterazione del principio generale per cui la consuetudine va ricercata nei due elementi costitutivi della prassi e della opinio iuris, la prima considerazione di carattere generale cui si presta il par 183 riguarda il rapporto tra consuetudine e trattati. In particolare, la Corte ha evidenziato come la prassi convenzionale, indipendentemente dal fatto che si tratti di convenzioni di codificazione, può costituire un importante strumento per la rilevazione di consuetudini internazionali e per la definizione del loro contenuto. Si tratta di una indicazione solo apparentemente paradossale, poiché la consuetudine, seppure diritto non scritto, si evince, di fatto, principalmente attraverso elementi di prassi, come quella convenzionale, di natura scritta. Ciò trova conferma con riferimento ad altri tipi di elementi di prassi aventi natura scritta, come la prassi diplomatica, parlamentare o giurisprudenziale nazionale e internazionale. Il carattere non scritto di una consuetudine si conferma in relazione all’autonomia tra i singoli elementi di prassi e opinio juris. Il carattere scritto invece fa coincidere l’elemento di prassi con una manifestazione di opinio juris. Stessa considerazione può essere applicata alle risoluzioni dell’Assemblea generale dell’Onu: il voto dei singoli Stati è propria opinio juris, invece l’adozione a larga maggioranza è indicativa di un orientamento di opinio juris generalizzato. Comunque, con riferimento alla fonte non scritta della consuetudine, nessun elemento scritto di prassi e opinio juris costituisce un fattore in sé esaustivamente rappresentativo di una regola giudiziaria, ma è solo rappresentativo di una determinata regola consuetudinaria.
Una seconda considerazione riguarda il fatto che la Corte non si accontenta di constatare una concorrenza di vedute, o addirittura l'accordo tra le parti in lite circa il contenuto di determinate regole ritenute di carattere consuetudinario, ciò che rifletterebbe un approccio volontaristico alla consuetudine del tipo giuspositivistico di cui sopra. Essa, infatti, ritiene necessario potere accertare l'esistenza di una prassi che sia conforme a una determinata opinio iuris, sottolineando il requisito che si tratti della prassi della generalità degli Stati, e non solo di quelli in lite (da qui la conferma del rigetto della teoria cd della consuetudine istantanea). La terza considerazione riguarda i requisiti affinché il comportamento degli Stati possa costituire elemento adeguato alla formazione di una consuetudine internazionale, con riguardo al grado di conformità della prassi rispetto ai contenuti di una pretesa consuetudine, o comunque, alla opinio iuris circa la sua esistenza od opportunità della sua esistenza (opinio necessitatis). Nella sentenza Nicaragua c Stati Uniti, la Corte ha ribadito in termini ampi l'orientamento di flessibilità circa il requisito di uniformità della prassi. In sostanza, la Corte ha sostenuto che l'impatto negativo del comportamento di uno Stato difforme rispetto a una consuetudine, esistente o in corso di formazione, viene “neutralizzato” dalla manifestazione del convincimento giuridico, da parte di chi adotta il comportamento in questione, nel senso di ritenere di non violare la regola in parola, ma invocando una eccezione alla regola stessa. Questa situazione della Corte assume particolare importanza poiché, in ragione della larga varietà delle materie oggetto di consuetudini, oggi la formazione di una nuova consuetudine spesso coincide con il mutamento di una consuetudine precedente nella stessa materia. La corte in questo brano citato ha ritenuto di dover indicare che un comportamento di fatto in violazione di una regola, ma accompagnato dalla invocazione di una eccezione costituisce una conferma della regola stessa piuttosto che un suo indebolimento. In pratica, nel caso in questione , il divieto dell’uso della forza viene violato senza comunque comportare l’abrogazione o la trasformazione della regola stessa. CONCLUSIONE: una nuova norma non può emergere senza prassi ed opinio iuris; ed una norma esistente non può estinguersi senza che la larga maggioranza degli Stati agisca in modo contrario e rinneghi la opinio iuris precedente. [Higgins, ex presidente della CIG] 3.2.2. In tema di “opinio iuris” La Corte, dopo avere rilevato che ambedue le parti in lite riconoscevano il divieto dell’uso della forza contenuto nell’art 2, par 4, della Carta ONU , si è indirizzata all’accertamento della natura consuetudinaria di tale divieto, rivolgendosi alla rilevazione in termini generali della opinio iuris in materia. 189 – “Per quanto riguarda gli Stati Uniti in particolare, un’espressione di opinio iuris significativa può essere rintracciata nell’accettazione da parte degli Stati Uniti del principio della proibizione dell’uso della forza contenuto nella dichiarazione sui principi che regolano le relazioni reciproche tra Stati partecipanti alla Conferenza sulla Sicurezza e la Cooperazione in Europa (Helsinki, 1 agosto 1975), secondo cui gli Stati partecipanti si impegnano “ad astenersi nelle proprie relazioni reciproche e nelle relazioni internazionali in genere dall’usare la forza ”. 193 – NB: la norma su divieto generale dell’uso della forza permette alcune eccezioni ◊ “ Gli Stati rappresentati nell’Assemblea generale considerano l’eccezione al divieto della forza costituita dal diritto alle legittima difesa individuale o collettiva come parte del diritto internazionale consuetudinario ”.
CASO FILARTIGA
Joelito Filartiga, cittadino paraguayano, viene rapito dalla propria abitazione ad Asunciòn e portato nel commissariato locale dall’ispettore di polizia Norberto Peña-Irala e da tre ufficiali. Al fine di avere notizie sulle presunte attività sovversive del padre, Joelito viene torturato a morte. Il padre di Joelito, Joel Filartiga, e la sorella, Dolly, di cittadinanza paraguayana – citano davanti alle corti americane Norberto Peña- Irala, per rapimento e tortura a morte di Joelito Filartiga in relazione alle presunte attività sovversive del padre. Non si tratta di un procedimento penale. L’azione promossa ha ad oggetto il risarcimento per i danni subìti dal fatto criminoso. La giurisdizione civile del giudice americano viene fatta valere sulla base dell’Alien Tort Claim Act: Corti distrettuali americane hanno giurisdizione su azioni civili portati avanti da stranieri per azioni commesse contro diritto internazionale. La corte ha dovuto stabilire se tortura è norma consuetudinaria. Il giudice americano ha dovuto accertare la natura consuetudinaria del divieto della tortura. “Avendo esaminato le fonti da cui il diritto internazionale consuetudinario deriva, gli usi delle nazioni, la giurisprudenza e gli scritti di giuristi, possiamo concludere che oggi la tortura è proibita dal diritto internazionale. La proibizione è chiara e senza ambiguità, e non fa distinzione tra trattamento di cittadini o stranieri”. In primo luogo , merita sottolineare come il giudice americano si sia rivolto, in termini analoghi a quanto rilevato della sentenza Nicaragua, alle risoluzioni dell'Assemblea generale per desumere l'opinio iuris generale degli Stati in materia. Le risoluzioni hanno costituito termine di riferimento per la determinazione del contenuto specifico della regola generale sul divieto di tortura. In secondo luogo , sempre in termini analoghi a quanto emerso dalla sentenza Nicaragua, nel procedimento di accertamento della consuetudine e dei suoi contenuti, il giudice americano si è rivolto a una pluralità di trattati internazionali, regionali e universali, considerati ad un tempo come prassi convenzionale e manifestazione generalizzata del convincimento giuridico degli Stati. In terzo luogo , va sottolineata, la medesima flessibilità espressa nella sentenza Nicaragua sul requisito della conformità della prassi. Gli elementi di prassi in contrasto con la opinio juris non vengono considerati incidere in modo negativo sull’esistenza della regola se il comportamento difforme è accompagnato dal riconoscimento della validità del principio violato. CONSUETUDINI PARTICOLARI: di regola la consuetudine ha efficacia generale e vale per tutti gli stati, è possibile che si formino delle consuetudini a livello regionale, limitate a un piccolo gruppo di stati. Sono casi molto rari. Due tipologie di consuetudine particolari:
- Consuetudini di tipo geografico: vincolano due o più stati di una regione. Ammesse in astratto ma raramente riconosciute, es casi CIG diritto d’asilo, 1950, e diritto di passaggio su territorio indiano, Portogallo v India, 1960.
- Consuetudini particolari all’interno di organizzazioni internazionali. Es deroga dell’art27.3 Carta Onu. C’è chi li chiama consuetudini particolari o prassi successiva.
CODIFICAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
È il processo attraverso il quale mettiamo per iscritto le norme consuetudinarie. Chi si occupa della codificazioni? Tecnicamente la carta ONU (art 13) Articolo 13 Carta ONU: «L’Assemblea generale avvia studi e formula raccomandazioni allo scopo di: a) promuovere la cooperazione internazionale nel campo politico e incoraggiare lo sviluppo progressivo del diritto internazionale e la sua codificazione” Assemblea Generale con la ris. 174/1947 ha istituito un organo ad hoc: ovvero la CDI , per assolvere alla funzione di codificazione e sviluppo progressivo del diritto internazionale. Gli organi dell'ONU possono istituire organi che svolgano la loro funzione, es agenzia UNRWA. CDI: composta da 34 giuristi, tra cui anche un italiano, eletti dalla A.G. ogni stato può presentare il proprio candidato ma il metodo di elezione è affidato seguendo il criterio rappresentato dalle aree geografiche del mondo. La commissione dovrà andare a verificare prassi e opinio juris nella comparazione dei vari stati. Commissione non è una corte, non si occupa di controversie, fa studi volti alla codificazione e allo sviluppo progressivo del diritto internazionale. I 34 giuristi non rappresentano gli stati, sono indipendenti e non vincolati alla loro appartenenza. Si riunisce una volta all'anno a Ginevra. ATTIVITA': codificazione che prevede la trasposizione delle norme consuetudinarie e che può portare o a strumenti pattizi o a strumenti non vincolanti. La commissione sostanzialmente fa uno studio, lo propone all'AG, e l'AG, deciderà che tipo di contenitore dare al contenuto. Quindi quel contenuto successivamente attraverso gli Stati verrà trasposto in un trattato e quindi ci sarà un trattato di codificazione; oppure può essere che rimarrà in una forma non vincolante N:B: il contenuto a prescindere è vincolante perché consuetudinario. CODIFICAZIONE E SVILUPPO PROGRESSIVO: DIFFERENZE Nel momento in cui metti per iscritto norma consuetudinaria siamo certi che non sto aggiungendo elementi che non c'erano? Codificazione : Processo di trasposizione in forma scritta delle norme consuetudinarie. Può avvenire in forma pattizia o tramite strumenti non vincolanti. Nel momento in cui la vado a mettere per iscritto potrebbero esserci elementi di novità. Sviluppo progressivo : È un processo che porta alla creazione di nuove norme o alla modifica di quelle esistenti. La differenza tra le due avrà ripercussioni: se una disposizione pattizia ripete una consuetudine vincola anche stati che non sono parte del trattato; altrimenti quella disposizione se non coincide perfettamente vincola solo stati parte del trattato. Nel momento in cui nel processo di codificazione metto per iscritto aggiungo elementi di novità aggiungendo o modificando una norma. Può essere che nel futuro quella nuova norma porti ad una nuova consuetudine ma al momento l’elemento di novità vincola solo le parti del trattato. In riferimento all’art 13 della carta ONU va osservato che la distinzione tra “codificazione” e “sviluppo progressivo del diritto” non è così chiara. In linea di principio si codifica quando si trascrive una regola già consolidata (lex lata), mentre una disposizione per lo sviluppo progressivo ha natura innovativa (lex ferenda ). Il rapporto tra convenzioni di codificazione e consuetudine è stato affrontato in modo analitico nel 1969 dalla Corte internazionale di giustizia nella causa relativa alla delimitazione della piattaforma continentale del Mare del Nord tra Danimarca e Pesi Bassi, da un lato, e Germania dall’altro.
- Prevenzione e repressione della pirateria e delle rapine a mano armata in mare;
- Mezzi sussidiari per la determinazione delle norme di diritto internazionale;
- Accordi internazionali non giuridicamente vincolanti RUOLO DELLA CONSUETUDINE NELLA SOCIETA’ INTERNAZIONALE Ruolo centrale nella fase iniziale del diritto internazionale, pochi stati, società omogenea , eurocentrica, poche regole basare sulla reciprocità , È questo il caso delle regole sul trattamento degli organi stranieri, con particolare riguardo agli agenti diplomatici, di quelle sul trattamento dei cittadini e delle società straniere, e di quelle che costituiscono il cd diritto bellico, relativo alla condotta delle ostilità. La formazione di tali aree di diritto materiale è il risultato del funzionamento di principi generali costituenti e consuetudinari. Si tratta di principi generalmente di derivazione romanistica, quali i principi pacta sunt servanda, della buona fede, equità, della proporzionalità e ragionevolezza Con l’ampliamento del diritto internazionale e la diversità nella comunità, i trattati assumono un ruolo sempre più rilevante. Tra gli anni '60 e '80 si è prodotta una evoluzione antinomica della società internazionale, da un lato, verso una conflittualità su scala globale anche in ordine ai contenuti delle regole fondamentali, dall'altro, verso la crescita di rapporti di cooperazione in ragione dell'incremento della interdipendenza. Ambedue questi aspetti dello sviluppo della società internazionale hanno portato nel periodo che va dalla decolonizzazione alla caduta del Muro di Berlino a una prevalenza del diritto internazionale pattizio, sia bilaterale che multilaterale La consuetudine mantiene tutt’oggi un ruolo fondamentale nonostante le forme di nazionalismo giuridico perché se vengono meno i trattati la consuetudine ci dà una base di convivenza. Costituisce una regola di condotta non scritta ma obbligatoria, vincolante. Induce a sistema interno, trattati vanno e vengono, si tratta di sistema variabile in base alle forme di cooperazione. Infine la consuetudine garantisce spazio comune, resta l’elemento che riunisce a sistema il diritto internazionale, perché tra norme consuetudinarie figurano le regole fondamentali della comunità internazionali, opponibili agli Stati. È un fenomeno normativo di gruppo che fa leva sul primordiale ordine creato dall’aspettativa della ripetizione. La consuetudine è per definizione un processo trasformativo del diritto. RECENTI TENDENZE IN TEMA DI FONTI Dalla metà degli anni ’80 , con l'avvento della perestroika promossa nell' ex Unione Sovietica e la caduta poi del Muro di Berlino del 89, si è verificata un'attenuazione delle divergenze in tema di diritto internazionale nei rapporti Est-Ovest e Nord-Sud (specialmente nelle relazioni economiche), in coincidenza con una nuova visione, più favorevole, del trattamento degli investimenti stranieri da parte dei Paesi in via di sviluppo. Si pensi a paesi come l’India e il Messico: la legislazione interna scoraggiava l’attività economica sul proprio territorio da stranieri fino agli anni 80. Infatti, prima l’investimento straniero veniva visto in termini predatori, poiché vi era un mancato reinvestimento economico delle risorse nell’economia locale. In tale contesto è gradualmente riemersa nella società internazionale degli anni ‘90 una rinnovata fiducia nel diritto consuetudinario e nella soluzione giurisdizionali delle controversie tra Stati. Agli inizi degli anni '90 il rilancio del diritto internazionale, compreso quello consuetudinario, si è alimentato della reazione compatta della comunità internazionale all'invasione del Kuwait da parte dell'Iraq con l'autorizzazione all'uso della forza militare contro l'aggressore approvata dal Consiglio di sicurezza dell'ONU: per la prima volta non paralizzato dai veti incrociati dei suoi membri permanenti del Consiglio (Cina, Francia, Regno Unito, Russia, Stati Uniti) in una situazione di conflitto armato. Il passaggio dal bipolarismo ad un apparente multilateralismo, insieme all'omogeneità altrettanto evidente nelle concezioni relative ai rapporti economici internazionali in termini liberali, pareva inizialmente ridurre i problemi di sicurezza internazionale.
Da qui la formazione di regole internazionali a tutela di interessi generali più vicine sia ai cittadini che ai governi, particolarmente in tema di Diritti dell'Uomo e di tutela dell'ambiente. Significativo sviluppo nella tutela di interessi collettivi collegati al tema dell’ ambiente (basti pensare agli esiti della conferenza ONU tenutasi a Rio de Janeiro nel 1992), sui Diritti dell'Uomo si rinviene in questo periodo anche nel diritto penale internazionale, con la costituzione da parte del Consiglio di sicurezza nel 1993 del Tribunale per i crimini commessi nell'ex-Jugoslavia (e Ruanda) e la nascita della Corte penale internazionale prevista dallo Statuto di Roma del 1998, entrato in vigore con la sessantesima ratifica nel 2002. Con l’inizio del nuovo Millennio si ripresentano grandi disarmonie nel panorama internazionale, soprattutto a causa dell’atteggiamento degli Stati Uniti ma anche a causa della profonda crisi del 2008. Riguardo all'accertamento del diritto , sin dal 1985 il Governo americano ha ritirato la dichiarazione di accettazione unilaterale della giurisdizione della Corte internazionale di giustizia; analoga è la posizione nei confronti dello Statuto di Roma istitutivo della Corte penale internazionale. [anche se uno degli ultimi atti di CLINTON del 2000 fu proprio quello di firmare lo Statuto di Roma, il governo americano ha annunciato successivamente che non si riteneva vincolato a tale obbligo] la presidenza Obama ha supportato la CPI senza mai diventare parte dello Statuto. Trump è arrivato addirittura a minacciare non precisate ritorsioni. Col passare del tempo, gli atteggiamenti cumulativi di tipo unilateralistico americano hanno determinato un significativo stato di tensione tra Europa e Stati Uniti. Tali tensioni tra USA e UE si sono rafforzate sempre maggiormente e nel corso della seconda metà degli anni '90 vi è una crescente separazione delle rispettive visioni circa lo stesso concetto di legalità internazionale, tra Europa e Stati Uniti, sostanzialmente coincidenti durante la Guerra Fredda e nei primissimi anni dopo la caduta del muro di Berlino. Dopo un primo riavvicinamento con l’amministrazione Obama (per esempio con la chiusura del centro di detenzione di Guantanamo), l’amministrazione Trump ha nuovamente aggravato le tensioni: ha abbandonato il negoziato della Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) tra UE e USA. Inoltre, ha ricercare partner diversi dagli alleati dell’Alleanza atlantica. Si riconduce all’attuale politica dei dazi. Tra il 2001 e il 2003, la percezione della propria forza da parte del Governo americano è stata estremamente alta, coniugandosi in termini direttamente proporzionali con la percezione che il principio della legalità internazionale, e quindi della saldezza della teoria delle fonti del diritto internazionale, fosse sfavorevole ai propri interessi nazionali. Ciò si è verificato in relazione all’attacco all’Iraq e oggi si verifica nella ridiscussione dell’intero sistema del commercio internazionale. Da qui un approccio unilateralistico rispetto alla formazione, trasformazione ed eventuale abrogazione del diritto internazionale, prima ancora che rispetto all'accertamento ed esecuzione forzata dello stesso. Si tratta di affermazioni che minano alle fondamenta le stesse fonti del diritto internazionale ; lo stesso Bolton, d'altro canto, in altra sede ha sostanzialmente negato l'efficacia giuridica della consuetudine (altrettanto fa nei confronti dei trattati): “L'idea che la vaga concezione di consuetudine possa vincolare gli Stati del mondo sembra presumere tacitamente che la Costituzione globale contenga una clausola di supremazia globale. Ma questo è puramente un esercizio di falsa pubblicità”. Queste posizioni (soprattutto riguardo l’inefficacia delle consuetudini internazionali) può sembrare analoga alle posizioni dei sovietici degli anni 20 o dei paesi in via di sviluppo negli anni 70, ma ciò che tende a differenziare rispetto alle posizioni del passato quella neoconservatrice americana degli ultimi anni riguarda due aspetti:
PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO
Articolo 38 c statuto CIG: c) i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Concetto di nazione civili espressione antistorica ed eurocentrica, oggi nuovo concetto di civiltà. Tendenzialmente oggi civile dovrebbe corrispondere a un minimo di ordinamento giuridico. “La discriminazione tra nazioni civili e nazioni incivili, che era sconosciuta ai padri fondatori del diritto internazionale, […] è l’eredità del periodo, ormai tramontato, del colonialismo e del tempo ormai lontano in cui un numero limitato di potenze stabiliva le regole, di consuetudine o di diritto dei trattati, di un diritto europeo applicato in relazione all’intera comunità delle nazioni. […] Per quanto grande e potente possa essere il pensiero di questi rinomati giuristi, il loro concetto di una famiglia di nazioni europee e nordatlantiche sta tuttavia iniziando a essere offuscato dalla realtà della comunità universale”. Principio vs Regola: il principio è molto più generale, si applica in modo più flessibile, hanno natura normativa. Come il diritto consuetudinario, appartengono al diritto non scritto o diritto internazionale generale Principi generali ex foro domestico : derivano dagli ordinamenti interni. Occorre che: a) Siano applicati in una pluralità di ordinamenti appartenenti a diverse civiltà giuridiche b) Siano sentiti come obbligatori dal punti di vista del diritto internazionale ESEMPI: buona fede , (e sue articolazioni: acquiescenza, legittimo affidamento), nemo iudex in re sua , (nessuno può essere giudice della propria causa). Come si rileva un principio generale di un diritto:
- Attività di comparazione: si guarda alle principali famiglie giuridiche;
- Verifica di trasponibilità nel diritto internazionale: verificare che il principio comune agli ordinamenti interni sia compatibile con la struttura dell’ordinamento internazionale;
- Ruolo centrale delle corti e dei tribunali internazionali CARATTERISTICHE E FUNZIONI DEI PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO
- Garantiscono la completezza dell’ordinamento , quando il diritto internazionale non prevede ancora chiare regole di condotta. In sede processuale garantiscono di evitare il non liquet (quando il giudice si astiene dal decidere per assenza di regole che disciplinano determinati fatti. Costituiscono uno «stock» di. Norme applicabili soprattutto a nuovi settori del diritto internazionale. Es: diritto penale internazionale, molti tribunali internazionali penali (e.g. Tribunale ex Iugoslavia e Ruanda), hanno fatto ricorso a principi cardine come nullum crimine sine lege, o il principio di presunzione di innocenza.. Possono avere una funzione di supporto interpretativo di norme internazionali convenzionali.
Caso dell’Africa del Sud-Ovest, Corte Internazionale di Giustizia, (Etiopia e Liberia c. Sud Africa) 1966 Il caso riguarda il mandato del Sudafrica sulla Namibia (all’epoca chiamata Africa del Sud-Ovest), un territorio ex-coloniale tedesco assegnato al Sudafrica come mandato della Società delle Nazioni (SdN) dopo la Prima Guerra Mondiale. Con lo scioglimento della Società delle Nazioni nel 1946, l’ONU diventa il successore legale dei mandati, ma il Sudafrica si rifiuta di accettare la supervisione dell’ONU, sostenendo di avere diritti sovrani sul territorio. Nel frattempo, il Sudafrica impone il regime dell’apartheid anche in Namibia, in violazione degli obblighi del mandato, che prevedono la promozione del benessere degli abitanti locali. Liberia ed Etiopia, in qualità di membri dell’ONU, portano il caso dinanzi alla Corte Internazionale di Giustizia (ICJ) nel 1960, sostenendo che il Sudafrica violi i propri obblighi internazionali. La decisione della Corte (1966) La CIG, con una decisione controversa, si dichiara incompetente a giudicare il caso. La maggioranza dei giudici (8-7) stabilisce che Etiopia e Liberia non hanno locus standi poiché non hanno un diritto individuale al controllo dell’amministrazione del mandato.
CONVENZIONE DI VIENNA SUL DIRITTO DEI TRATTATI CVDT, 1969
Entrata in vigore nel 1980, attualmente 114 Stati parte. : particolarmente importante perché è lo strumento che regola la vita di un trattato, è uno strumento di codificazione. Ha come particolarità che si occupa di soli trattati in forma scritta e tra stati. Attualmente 114 Stati parte, vincola stati che ne fanno parte ma è vincolabile laddove presenti norme consuetudinarie anche ad altri stati. Convenzione di codificazione: codifica gran parte delle norme consuetudinarie sui trattati. Non si limita a codificare varie regole consuetudinarie, ma contiene alcune disposizioni che costituiscono sviluppo progressivo del diritto internazionale. COME SI STIPULA UN TRATTATO: I trattati internazionali possono essere conclusi in qualsiasi forma, orale o scritta, seguendo qualunque tipo di procedimento. Vige il principio della libertà delle forme. La CVDT si occupa unicamente dei trattati in forma scritta. Per quanto riguarda I trattati in forma scritta, gli Stati possono scegliere tra forma solenne e forma semplificata. FORMA SOLENNE:
- NEGOZIAZIONE
- ADOZIONE
- FIRMA
- RATIFICA
- SCAMBIO O DEPOSITO DELLE RATIFICHE
- REGISTRAZIONE NEGOZIAZIONE Fase nella quale chi ha il potere di rappresentare lo stato negozia appunto il contenuto, possono durare anche anni, (es trattato imprese diritti umani iniziato nel 2014 e ancora in fase di negoziazione). I negoziati sono condotti dai plenipotenziari degli Stati, che devono raggiungere un accordo sul testo.
- Se il trattato è multilaterale, la negoziazione avviene solitamente nell’ambito di conferenze diplomatiche.
- Nel caso di conferenze diplomatiche, spesso si adottano regolamenti di procedura per le modalità di svolgimento delle riunione. PIENI POTERI (art 7CVDT) Pieni poteri: documento emanato dall’autorità competente di uno Stato che designa una o più persone quali rappresentanti dello Stato per il negoziato, l’adozione o l’autenticazione del testo di un trattato, per esprimere il consenso dello Stato a essere vincolato da un trattato o per compiere ogni altro atto relativo a un trattato. Nella prassi, generalmente, i pieni poteri sono rilasciati dal Ministro degli affari esteri, o dal Capo dello Stato, anche se la Convenzione di Vienna lascia libertà agli Stati di definire il soggetto. Il documento in questione, poi, dovrà, non solo indicare la legittimazione di una determinata persona a rappresentare lo Stato, ma altresì specificare la legittimazione relativamente a una o più delle diverse fasi del procedimento. Ne deriva che, ad es, un funzionario ministeriale che ha prodotto i pieni poteri per condurre un negoziato e adottare il testo definitivo ne dovrà presentare di nuovi per la firma.
Di regola, la firma, specialmente di un trattato multilaterale, intervenendo in un secondo momento rispetto all'adozione del trattato ed assumendo elementi di solennità anche quando non costituisce manifestazione del consenso, viene effettuata da un rappresentante dello stato di rango più alto rispetto all'organo che ne ha negoziato, e spesso anche adottato, il testo. L’art 7 deroga al principio formale del rilascio del documento , seguendo il principio del riconoscimento della effettività della organizzazione interna degli Stati, quando: ➢ Una persona è considerata rappresentante di uno Stato se risulta dalla pratica degli Stati interessati o da altre circostanze che detti Stati avevano l’intenzione di considerare tale individuo come rappresentante dello Stato. Sono sempre considerati rappresentanti degli Stati:
- Capi di Stato, i Capi di Governo ed i Ministri degli affari esteri, per tutti gli atti relativi alla conclusione di un trattato;
- Capi di missioni diplomatiche, per l’adozione del testo di un trattato tra lo Stato accreditante e lo Stato accreditatario;
- Rappresentanti accreditati degli Stati ad una conferenza internazionale o presso un’organizzazione internazionale o uno dei suoi organi, per l’adozione del testo di un trattato nel corso di detta conferenza, presso detta organizzazione o detto organo. ADOZIONE (art 9 CVDT) È il momento in cui stati raggiungono accordo sul contenuto, testo diviene definitivo. Alla luce della sua specificità è considerata in qualche modo sviluppo progressivo. L'adozione di un testo convenzionale multilaterale non costituisce il momento di entrata in vigore dello stesso, che, quindi, non sarà in sé giuridicamente vincolante. Costituisce infatti solo un atto di soft law L’adozione del testo avviene con il consenso di tutti gli Stati partecipanti alla sua elaborazione. In caso di conferenze diplomatiche, l’adozione avviene generalmente con maggioranza dei 2/ degli Stati presenti e votanti. Articolo 9 non riflette il diritto consuetudinario. FIRMA (art 10 CVDT) Il testo assume forma definitiva e potrà subire modifiche solo in seguito all'apertura di nuovi negoziati.
- Nel procedimento in forma semplificata, vincola gli Stati.
- Nel procedimento in forma solenne, non vincola gli Stati, né li obbliga a ratificare. La firma ha un limitato effetto giuridico legato al principio di buona fede. Uno Stato deve astenersi dal compiere atti suscettibili di privare un trattato del suo oggetto e del suo scopo: finché non ha manifestato la propria intenzione di non divenire parte del trattato (Art. 18 CVDT). Art. 18 CVDT Al fine di non essere vincolati neppure dall’obbligo di non privare il trattato del suo oggetto e del suo scopo, gli Stati Uniti, che avevano firmato il 31 dicembre 2000 lo Statuto della Corte Penale Internazionale, hanno il 6 maggio 2002 inviato una lettera al Segretario Generale delle Nazioni Unite nella quale manifestano la loro intenzione di non divenire parti dello statuto. C’è un tema di opinione pubblica secondo il quale magari uno stato firma per darsi un’immagine e poi non ha nessuna intenzione di ratificare.
