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Diritto internazionale privato e processuale – Vol. 1
Capitolo I
Gli ordinamenti statali si danno regole per disciplinare quelle fattispecie che non sono totalmente interne all’ordinamento medesimo. Ciò può avvenire per necessità o per opportunità, dipende dalla tesi che si sceglie di accogliere.
Necessità → si riconduce ai diritti della persona umana e quindi ha inizio con la Dichiarazione universale adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite nel 1948 e riceve impulso dalle numerose prese di posizione da parte delle Corte europea dei diritti dell’uomo su questioni che riguardano il coordinamento tra ordinamenti giuridici statali, quasi sempre in un’ottica sostanzialistica piuttosto che internazionalprivatistica.
Opportunità → non esiste un obbligo di diritto internazionale generale, cioè di una consuetudine obbligatoria per tutti quanti gli Stati europei.
Diritto internazionale pubblico → si riferisce al diritto della Comunità internazionale, cioè al complesso di norme che regolano i rapporti tra i soggetti internazionali, che sono principalmente, ma non solo, gli Stati. Tali norme si formano al di sopra dei singoli Stati ma scaturiscono dalla loro cooperazione.
Diritto internazionale privato → insieme di norme che ciascuno stato si dà per disciplinare situazioni e rapporti che coinvolgono i privati (persone fisiche ed enti collettivi) e che presentano carattere di internazionalità o transnazionalità, cioè non sono completamente interni all’ordinamento stesso. Il termine transnazionalità si riferisce a situazioni e rapporti tra individui e non fra stati, cioè internazionali in senso proprio.
Sarebbe più corretto parlare di diritto privato internazionale piuttosto che di diritto internazionale privato, infatti si tratta di una branca del diritto interno che regola rapporti inter privati con carattere di transnazionalità. Tale elemento di internazionalità può assumere conformazioni differenti, può essere infatti soggettivo o oggettivo e il primo può riguardare l’ordinare interno, mentre il secondo quello internazionale, o viceversa.
Il d.i.p si occupa di 3 problemi principali:
- individuare quale legge si applica al rapporto, quale è l’ordinamento la cui legge
disciplina quella fattispecie a carattere transnazionale → D.i.p. in senso stretto
individuare il giudice di quale ordinamento è competente a risolvere la controversia
stabilire come le sentenze possano avere effetti in un ordinamento diverso fornendo
requisiti e tecniche affinché ciò avvenga.
Il d.i.p. in senso lato è comprensivo di tutti e 3 i punti, quindi comprende il d.i.p. in senso stretto nonché le questioni di diritto processuali civile internazionale.
L’espressione conflitti di leggi ( conflicts of law , conflits de lois ) è stata introdotta anche nel Trattato istitutivo della Comunità europea e appare oggi, in seguito all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona del 2007, nel Trattato sul funzionamento dell’Ue, il cui art. 81 c.1 affida
all’Ue il compito di adottare misure per il riconoscimento reciproco tra gli Stati membri delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali e la loro esecuzione, nonché di garantire la compatibilità delle norme di conflitto.
Solo con la L. 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato) il legislatore italiano ha concentrato in un unico testo la disciplina del diritto internazionale privato inteso in senso lato. L’Italia è stato una degli ultimi paesi ad operare questa riforma che peraltro è già superata, infatti ha subito l’erosione da parte dei regolamenti comunitari che l’hanno resa applicabile solo in via residuale.
Art. 1 → individua l’oggetto della legge che consiste infatti nel porre criteri per l’individuazione del giudice e del diritto applicabile (legge regolatrice) nonché nel disciplinare l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri. I criteri di competenza giurisdizionale non coincidono con i criteri di individuazione della legge regolatrice, cioè non c’è coincidenza tra forum e ius. Esempio → competente è il giudice italiano ma la legge applicabile è quella austriaca.
All’art. 1 si parla di diritto applicabile , mentre nella maggior parte degli altri articoli così come nei regolamenti comunitari si parla di legge applicabile. Alla prima espressione si attribuisce pacificamente il significato della seconda, quindi è indifferente parlare di legge o diritto.
Art. 2 → se c’è una convenzione internazionale o un trattato internazionale, questa prevale sulla legge 218, la quale è una legge con applicazione in via residuale e nemmeno più in via residuale quando la legge internazionale è completa.
Tale articolo aggiunge poi che nell’interpretazione si deve tenere conte del carattere internazionale e dell’obiettivo di uniformità nell’applicazione. A tale scopo ovviamente le varie versione linguistiche devono essere conciliate. In caso di accordi bilaterali i trattati sono egualmente identici nelle lingue ufficiali di ciascuno dei contraenti. Nei trattati multilateriali di solito danno fede 2 o più versioni linguistiche. La Gazzetta ufficiale riporta i testi autentici e se tra questi non vi è quello in italiano aggiunge una traduzione italiana di cui si sottolinea il carattere non ufficiale. La Convenzione di Vienna stabilisce la presunzione per cui le espressioni del trattato abbiano il medesimo senso nei vari testi autentici.
Per l’interpretazione dei trattati internazionali si devono seguire i canoni dell’ordinamento internazionale con riferimento ai trattati, si deve tener conto del contesto, dell’oggetto del trattato degli scopi e anche dei lavori preparatori.
Per l’interpretazione del diritto comunitario l’art. 2 non si esprime, ma sussiste anche qui l’esigenza di una interpretazione autonoma ed uniforme posta dallo stesso TFUE che a tal fine attribuisce alla Corte di Giustizia la competenza a pronunciarsi in via pregiudiziale (quindi per l’interpretazione). Tale Corte ha affermato tale competenza anche nei casi in cui il legislatore nazionale intenda estendere l’applicazione delle norme contenute in una direttiva anche a situazioni diverse da quelle indicate.
Ai fini dell’interpretazione del diritto comunitario sono utili anche le Relazioni, ma la Corte di Giustizia ha precisato che tanto le Relazioni quanto i lavori preparatori non sono opponibili ad una interpretazione autonoma dei regolamenti e al tal proposito diventano sempre più importanti i preamboli dei regolamenti.
- Norme di diritto privato necessario → riguardano il campo dei diritti personali, del diritto di famiglia e delle successioni, quindi la scelta del legislatore deve ricadere sul principio di nazionalità, cioè ad essere applicata deve essere la legge dello Stato di cui l’individuo possiede la cittadinanza e agli individui non è possibile derogare a tale scelta.
- Norme di diritto privato volontario → riguardano il campo delle obbligazioni e la scelta del legislatore deve ricadere sul principio del riconoscimento dell’autonomia delle parti, quindi la legge applicabile è scelta dalle parti stesse.
Mancini individua poi l’utilità della stipulazione di trattati di diritto internazionale privato per avvicinarsi all’uniformità o all’armonia internazionale delle soluzioni.
Fu solo dopo la sua morte che cominciò ad operare la Conferenza dell’Aja di d.i.p., alla quale partecipano 73 stati, che tende a lavorare per la conclusione di più convenzioni in settori specifici piuttosto che per la stipulazione di un trattato generale.
Le idee di Mancini furono accolte dal codice del 1865, il quale riconosce infatti il principio di nazionalità. Tanto nei codici del 1865 e del 1942, quanto nell’attuale legge 218, emerge l’importanza della cittadinanza come criterio di collegamento, nonché il carattere neutrale e bilaterale delle norme di d.i.p., infatti esse, pur dettando prescrizioni al giudice italiano, non esprimono nessuna preferenza per le norme italiane, lasciando quindi le porte aperte alla normativa straniera.
Forum shopping → fenomeno della ricerca del tribunale potenzialmente più favorevole. La parte che intende agire in giudizio, e quindi il suo legale, dovrà capire dinanzi al giudice di quale stato sia più conveniente agire e se la sentenza pronunciato da quel giudice produca i suoi effetti nell’ordinamento in cui si intende far valere gli interessi.
Il forum shopping è utile quando il sistema processuale di uno Stato preveda strumenti sconosciuti ad altri Stati, o meccanismi probatori o di garanzia particolarmente favorevoli all’attore.
Diversa è la situazione in cui si cerca di costruire ex ante un rapporto giuridico transnazionale che possa risultare valido e stabile dinanzi i vari giudici a cui ci si potrebbe adire.
È possibile che nell’ordinamento dello Stato richiamato il legislatore non sia intervenuto in una certa materia delegandone la disciplina a norme che trovano la loro origine in fonti di produzione non statali, come accade nel caso del diritto religioso in particolare negli Stati cattolici (diritto canonico)e musulmani (diritto musulmano). In base all’ art. 18 c.1 si ritiene che la delega, operata implicitamente o esplicitamente dallo Stato, conferisca al diritto religiosa il carattere di statualità postulato dalle norme di d.i.p., potendo così essere da esse richiamato (quindi: le norme di d.i.p possono richiamare solo il diritto statuale, e il diritto religioso si considera statale in virtù di questa delega che lo stato gli fa).
Lo stesso vale per quei provvedimenti di carattere giudiziario, relativi ai rapporti familiari, per i quali sia ritenuta competente un’autorità religiosa anziché un’autorità statuale. Anche in questo caso le decisioni sono assunte come proprie dell’ordinamento richiamato.
È inoltre consentito ai contraenti includere nel contratto norme di diritto non statale, si pensi ai principi di UNIDROIT. In questo caso non si tratta però di un richiamo del d.i.p. ma di una semplice recezione negoziale.
Convenzioni internazionali
Ciascuno Stato ha proprie norme di d.i.p, poste dal legislatore o elaborate dalla giurisprudenza (regole comuni poiché comunemente applicabili dai giudici del singolo Stato). Per raggiungere una certa uniformità vengono stipulati trattati internazionali che pongono regole di diritto speciale che quindi vanno a prevalere sulle regole comuni. Alcuni trattati pongono norme che sostituiscono in toto le regole adottate unilateralmente da ciascuno Stato contraente, altri affiancano il diritto materiale degli stessi.
Convenzione di Vienna → adotta una nozione autonoma di contratto internazionale di vendita la quale si applica ai contratti di vendita tra parti le cui sedi d’affari si trovino in Stati diversi, a condizione che si tratti di Stati contraenti o che le regole del d.i.p. conducano all’applicazione della legge di uno Stato contraente. Se il contratto rientra nell’ambito di applicazione della Convenzione questa prevale sulle norme di conflitto altrimenti applicabili.
Fino ad ora abbiamo parlato di convenzioni volte ad uniformare il diritto materiale, ma ne esistono anche altre che si occupano del d.i.p.
I trattati a volte possono occuparsi della legge regolatrice, altre del giudice competente, altre ancora dell’effetto delle sentenze in ordinamenti stranieri, così come possono occuparsi di tutto ciò contemporaneamente.
Esistono enti appositamente creati per preparare e stimolare gli Stati per la stipulazione di tali accordi: le organizzazioni internazionali (es. UNIDROIT a Roma). Alcuni di essi hanno competenze maggiori, infatti possono adottare atti normativi per provvedere all’unificazione del diritto materiale o del diritto internazionale privato degli Stati membri.
Quello delle organizzazioni internazionali è il modus procedendi tipico dell’Ue che ha potuto adottare misure nel settore della cooperazione giudiziaria nelle materie civili e commerciali con carattere di transnazionalità. Ciò gli è stato possibile mediante i regolamenti, direttamente applicabili negli ordinamenti nazionali.
Le norme comunitarie hanno un’efficacia erga omnes nel senso che, salvo eccezioni, quando il carattere di estraneità riguarda il forum possono essere applicate in 3 casi: 1) coinvolgimento di soli Stati comunitari; 2) coinvolgimento di Stati comunitari ed extracomunitari; 3) coinvolgimento di soli Stati extracomunitari.
Per quel che riguarda specificamente il d.i.p. in senso stretto le norme comunitarie possono dichiarare applicabile anche la legge di uno Stato non comunitario (con qualche limitazione ove l’applicazione della legge di uno Stato non comunitario dipenda da una scelta operata dalle stesse parti.
L’Ue è intervenuta anche in materia di obbligazioni contrattuali, extrcontrattuali e alimentari, nonché in materia di divorzio e separazione.
L’Ue ha aderito alla Conferenza dell’Aja di d.i.p. quindi può prendere parte alle nuove convenzioni, mentre per quel che riguarda le convenzioni già adottate dalla Conferenza l’Ue dovrà valutare di volta in volta se autorizzare, con decisione del Consiglio, gli Stati comunitari ad aderire o ratificare nell’interesse dell’Ue stessa.
Procedimento di adattamento delle convenzioni internazionali
L’art. 80 C. vuole che le Camere autorizzino con legge la ratifica dei trattati che importano modificazioni di legge. dopo la ratifica c’è il processo di adattamento (che a volta può avvenire nella stessa legge di ratifica).
Il procedimento dell’ordine di esecuzione conferisce alle convenzioni internazionali carattere di specialità escludendo che possano essere modificate da successive norme di legge (salvo che si tratti di norme puntualmente rivolte a revocare l’efficacia dell’ordine di esecuzione).
Sono da considerare illegittime quelle norme con cui l’ordinamento si è adattato a norme convenzionali in contrasto con la Costituzione, a meno che non vi sia stata un adattamento a livello costituzionale o a meno che l’ordine di esecuzione non si vede assicurato dalla stessa Costituzione una valenza giuridica maggiore di quella della legge ordinario con cui è stato dato (l’ordine). Questi ultimi 2 casi fino ad ora non si sono verificati.
L’art. 11 C. giustifica l’impiego della legge ordinario per autorizzare la ratifica ed ordinare l’esecuzione dei trattati istitutivi della Ce e dell’Ue, quindi oltre al principio di specialità anche tale articolo giustifica la preminenza delle norme di d.i.p. dei regolamenti o dei futuri accordi fra Ue e stati terzi.
Sia nella Corte di Giustizia che nella Corte costituzionale si è consolidato un orientamento giurisprudenziale che giustifica la preminenza del diritto comunitario rispetto ai diritti nazionali.
A conferma di ciò vi è lo stesso art. 117 C., modificato con legge costituzionale nel 2001, per il quale la potestà legislativa deve esser esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento e dagli obblighi internazionali.
La Corte di cassazione ha affermato che le autorità giudiziarie e amministrative italiane sono tenute a non applicare le norme nazionali quando queste siano state ritenute dalla Corte di giustizia incompatibili con il diritto comunitario.
La Corte di giustizia ha ribadito che il giudice nazionale deve garantire un’applicazione e un’interpretazione della lex fori conformi al diritto comunitario. Quando ciò non sia possibile e si tratta di norme del Trattato CE, oggi TFUE, che attribuiscono agli individui determinati diritti invocabili in giudizio, il giudice è comunque tenuto a tutelarli disapplicando la lex fori. Lo stesso vale per le sentenze interpretative della Corte di Giustizia.
La Corte di Giustizia ha sostenuto che in virtù del TFUE i diritti fondamentali della CEDU fanno parte del diritto dell’Ue in quanto principi generali. Precisa però che il TFUE non disciplina il rapporto tra CEDU e gli ordinamenti giuridici degli stati membri, quindi in caso di conflitto tra norma CEDU e norma interna non vi è l’obbligo di applicare direttamente la prima disapplicando la seconda.
Coordinamento tra fonti di diritto internazionale e di diritto comunitario
Di ciò l’art. 2 non si occupa espressamente.
Convenzioni internazionali → il criterio è quello dell’interpretazione sistematica. Frequente è l’inclusione nello stesso testo dei trattati di esplicite clausole abrogative o di coordinamento (lo stesso accade nei regolamenti).
Norme comunitarie → sia tra regolamenti diversi che tra regolamenti e direttive la regola è quella della prevalenza delle disposizioni particolari (quindi in materie particolari o settori specifici) sulle disposizioni generali.
Norme comunitarie – convenzioni internazionali → i regolamenti attinenti alla materia processuale presentano una serie di clausole di coordinamento: nelle materie oggetto dei regolamenti stessi questi prevalgono sulle convenzioni; le convenzioni continuano a produrre
effetti nelle materie non disciplinate dai regolamenti; restano salve le convenzione su materie particolari.
I regolamenti sulla legge applicabile in materia di obbligazioni non impediscono l’applicazione delle convenzioni di cui uno o più stati membri sono parti, ma prevalgono sulle convenzioni tra 2 o più stati membri nella misura in cui esse riguardano materie disciplinate dai regolamenti stessi. Simile soluzione è adottata da recenti regolamenti in materia successoria, di divorzio e separazione personale.
Nazionalizzazione di convenzioni internazionali
Effetto trascinante delle convenzioni internazionali → il legislatore nazionale impiega soluzioni delle convenzioni.
Appropriazione da parte del legislatore italiano di singole norme convenzionali → esempio è
l’ art. 3.2 L. 218/1995 che dichiara applicabili alcuni criteri stabiliti dalla Convenzione di Bruxelles del 1968 riguardante la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale a anche nelle materie contemplate dalla convenzione stessa, anche se il convenuto ha domicilio nel territorio di uno Stato contraente.
Appropriazione da parte del legislatore italiano di intere convenzioni internazionali → il legislatore opera un rinvio recettizio o materiale alla convenzione, estendendone l’ambito di applicazione anche a materie a cui non dovrebbe applicarsi. Le norme della convenzione dovranno allora anche essere applicata alle fattispecie che fuoriescono dal confine in quanto viene operata una nazionalizzazione che le rende utilizzabili erga omnes.
la volontà del legislatore di estendere l’ambito di applicazione emerge negli artt. 42 (protezione dei minori Convenzione dell’Aja del 1961) e 59 (titoli di credito Convenzione di Ginevra) L. 218/1995 laddove si precisa che la materia a cui si riferisce la convenzione è in ogni caso regolata dalla convezione.
Art. 45 → dice che le obbligazioni alimentari nella famiglia sono regolate in ogni caso dalla Convenzione dell’Aja del 1973. Questo richiamo ( in ogni caso ) non è in realtà necessario perché si tratta di una convenzione a carattere universale, cioè idonea a rendere applicabili anche le leggi di Stati che non sono parti contraenti. Ciò che ha voluto fare il legislatore è piuttosto evitare il dubbio di un vuoto normativo.
Art. 57 → dice che le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma. Per quel che riguarda l’ambito di applicazione soggettivo tale precisazione non è necessarie perché le disposizioni di tale convenzione sono di per sé applicabili erga omnes; è utile invece per ciò che concerne l’ambito di applicazione oggettivo, che viene esteso a tutte le obbligazioni contrattuali, anche a quelle di cui il regolamento di per sé non si occupa.
Nazionalizzazione di regolamenti Ue
L’art. 57 incorpora (sarebbe a dire nazionalizza) la Convenzione di Roma del 1980, trasfusa poi nel regolamento Roma I del 2008; l’art. 3.2 incorpora la Convenzione di Bruxelles del 1968 trasfusa poi nel regolamento Bruxelles I del 2001, successivamente sostituito dal regolamento Bruxelles II del 2012. La trasfusione delle Convenzioni nei regolamenti è disposta da articoli dei regolamenti stessi.
Ci si chiede se il richiama alla Convenzioni operato dalla legge 218/1995 debba ora essere riferito ai regolamenti.
l’elemento di collegamento può ricadere nell’ordinamento italiano o in uni qualunque degli ordinamenti stranieri, quindi non lo si può sapere a priori.
In realtà questo concetto di bilateralità perfetta sembra incrinarsi ad opera dell’art. 19 L. 218 → nel caso in cui si selezioni la cittadinanza come criterio per individuare la legge regolatrice del rapporto e una persona abbia più cittadinanze, si applica la legge di quello tra gli Stati di appartenenza con cui la persona ha il collegamento più stretto (es. → il figlio di un francese e di uno svedese ha entrambe le cittadinanze, ma vive da 40 anni in Francia). Si aggiunge però che se tra le varie cittadinanze vi è quella italiana, allora questa prevale sulle altre. Nonostante ciò nell’ordinamento italiano la bilateralità si può comunque dire perfetta perché non esistono altri trattamenti preferenziali di questo tipo.
Art. 36 → i rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli sono regolati dalla legge nazionale del figlio
- Localizzazione spaziale diretta → vale solo la norma di conflitto nazionale, quindi una volta che la norma di conflitto internazionale (o nazionale?) ha localizzato il rapporto in un certo ordinamento, si considera applicabile la legge di quell’ordinamento (esempio → capacità giuridica delle persone fisiche è regolata dalla legge dello Stato del quale si ha la cittadinanza).
Ovviamente l’ordinamento individuato deve volere che si applichi la sua legge. Esempio → 2 coniugi con cittadinanza canadese vivono in Italia. Per l’Italia si deve applicare il criterio di collegamento della cittadinanza, ma se le norme di conflitto canadesi dicono che si deve applicare la legge della nazione in cui i coniugi vivono, allora vuol dire che l’ordinamento canadese non vuole applicare il suo diritto interno, ma quello italiano.
Art. 3 L. 218 → i rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune, ma in caso di cittadinanze plurime si sceglie la legge dello Stato in cui la vita matrimoniale è localizzata.
- Localizzazione spaziale condizionata → la localizzazione non è diretta ma condizionata dal rinvio, quindi si devono valutare le norme di conflitto dello stato straniero.
- Localizzazione per altro collegamento → vi è una fattispecie con carattere di transnazionalità ed esistono norme che, a prescindere dal funzionamento delle norme di conflitto, dichiarano di volersi applicare al rapporto. Si tratta di norme necessaria che si autocollegano alla fattispecie, qualunque sia la legge regolatrice della quale quindi non si tiene conto. Le norme necessarie per la loro natura sono unilaterali.
- Principio di prossimità → valuta la vicinanza del caso concreto a un certo ordinamento e demanda tale valutazione al giudice, spesso a sua volta individuato in base alla sua vicinanza alla controversia. Tipico di questo metodo è il criterio del collegamento più stretto.
Al principio di prossimità a volte si riconduce il richiama al c.d. ordinamento competente, indicato per disciplinare situazioni giuridiche permanenti. Art. 65 →
riconosce effetto in Italia ai provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone e all’esistenza di diritti della personalità o di rapporti di famiglia pronunciati dalle autorità dell’ordinamento competente in base alla nostra norma di conflitto o comunque produttivi di effetti in quell’ordinamento.
- Considerazioni materiali → valuta gli interessi e le finalità in modo da applicare il diritto che assicura il risultato preferito dal legislatore
- Mutuo riconoscimento → è un metodo di natura comunitaria, infatti valorizza il rapporto di reciproca fiducia tra gli ordinamenti degli Stati membri Ue. Il principio del mutuo riconoscimento o principio dello Stato d’origine è alla base delle libertà di circolazione e prestazione dei servizi all’interno dell’Ue ed è stato inizialmente applicato a questioni di diritto amministrativo per poi trovare spazio anche in ambito privatistico, facendo sì che i rapporti istituiti nello Stato di partenza abbiano effetti anche nello Stato di destinazione.
Tale metodo assume rilevanza in materia di status familiari, infatti si ritiene che il loro mancato riconoscimento inciderebbe negativamente sulla libera circolazione delle persone.
Sia nella legge 218 che nei regolamenti Roma I e Roma II il più diffuso è il metodo di localizzazione spaziale, tuttavia coesistono altri metodi. Ad esempio nei 2 regolamenti ampia spazio è lasciato al principio di prossimità che trova espressione nelle clausole di salvaguardia (o d’eccezione) che consentono di applicare eccezionalmente una legge diversa da quella richimata.
Esempio → Roma II stabilisce che le obbligazioni da fatto illecito sono regolate dalla legge del paese in cui si è verificato il danno, tuttavia se risulta che il fatto illecito presenta collegamenti più stretti con un paese diverso, si applica la legge di quest’altro paese.
Il metodo delle considerazioni materiali ispira norme che disciplinano i profili formali o processuali delle fattispecie obbligatorie o relative a situazioni che coinvolgono una parte debole (consumatore, lavoratore, ecc.).
La ricerca dell’uniformità internazionale delle soluzione è solo uno dei valori in gioco, quindi non va considerato come un valore assoluto in tema di d.i.p.
Con specifico riferimento alla legge 218/1995 l’obiettivo è quello perseguito in una qualsiasi legge dunque nulla autorizza l’interprete nei casi dubbi a preferire a priori un’interpretazione atta a favorire l’uniformità internazionale a costo di sacrificare altri valori e soprattutto la coerenza e l’armonia dell’ordinamento giuridico italiano.
L’uniformità può peraltro essere piuttosto relativa, basti considerare la divisione tra sistemi che seguono il criterio della cittadinanza e quelli che seguono il criterio domiciliare.
Come detto esistono altri valori: tutela dei diritti dell’uomo, prevedibilità delle soluzioni (possibilità di conoscere quale diritto applicherà il giudice e quale sarà l’esito del giudizio a partire dall’avvio del procedimento o ancora prima, quando si instaura il rapporto giuridico con carattere di transnazionalità), protezione della parte debole, uguaglianza.
Una tesi piuttosto recente, tenendo conto degli aspetti economici del diritto, sostiene che il principio guida è quello per cui si deve applicare la legge che comporta costi meno elevati per i soggetti privati coinvolti.
un dato momento (per la regola generale il momento è quello in cui il giudice viene investito del caso.
(inciso) Sentenza Corte costituzionale → il Tribunale di Roma solleva la questione di legittimità in merito ad una disposizione di d.i.p. materiale contenuta nell’art. 116 c.c. in base alla quale lo straniere che vuole contrarre matrimonio in Italia deve presentare all’ufficiale di stato civile un nulla osta da parte dell’autorità competente del proprio paese. Il Tribunale di Roma ha però notato come spesso non venga rilasciato il nulla osta alle cittadine quando queste devono sposare un uomo di religione non islamica. La Corte costituzionale ha escluso l’illegittimità sostenendo che quando il nulla osta viene negato per motivi contrari all’ordine pubblico si deve cancellare dall’ordinamento tale disposizione. Aggiunge poi che è possibile che il giudice autorizzi le pubblicazioni ed il conseguente matrimonio disapplicando norme estere contrarie all’ordine pubblico che invece lo impedirebbero.
Le norme di conflitto possono presentare problemi di conformità rispetto alla Costituzione (vedi in seguito), al diritto dell’Ue e ai trattati sui diritti umani.
CEDU → la Corte europea dei diritti dell’uomo non valuta la conformità della Convenzione alle leggi degli stati membri, ma semplicemente accerta se il comportamento da questi tenuto si configuri come una violazione della Convenzione. Se la violazione dipende da una norma di legge, la decisione della Corte europea comporta per lo stato responsabile la necessità di rimuovere la norma stessa. La responsabilità di uno Stato insorge anche quando, in virtù di una norma di conflitto, i suoi giudici applichino una norma di uno Stato estero lesiva, nel caso di specie, di un diritto o di una libertà tutelati dalla CEDU; in tal caso una soluzione può essere il limite dell’ordine pubblico.
Criteri di collegamento
Criterio di collegamento → è quell’elemento che il legislatore considera idoneo a esprimere una connessione con un dato ordinamento nel quale si individua la legge regolatrice.
Tali connessioni possono essere impiegate come criteri di collegamento, ma anche come titoli di giurisdizione (delimitando cioè la giurisdizione italiana) oppure ancora per l’ambito soggettivo di applicazione soggettivo di norme pattizie o comunitarie.
Art. 3.1 → la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia.
Art. 29.1 → i rapporti personali fra coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune.
Art. 51.1 → il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali sui beni mobili ed immobili sono regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano.
Si nota come i criteri di collegamento possono riguardare tanto i soggetti (cittadinanza, domicilio, residenza) quanto la situazione o il rapporto (luogo in cui si trova il bene, stato in cui si celebra il matrimonio). Questi elementi spesso vengono considerati singolarmente, ma a volte anche congiuntamente. In altri casi in legame che la fattispecie ha con un altro rapporto fa sì che la prima venga attratta dalla legge che regola il secondo in base a quello che è il meccanismo del collegamento accessorio, che è presente nella nostra legge, ma anche del d.i.p. comunitario.
I criteri di collegamento (e i titoli di giurisdizione) sono vari:
CITTADINANZA → riflette l’appartenenza dell’individuo a uno stato, quindi si carica di interessi politici ed ideologici. È il criterio tipico degli Stati a forte emigrazione, perché permette di mantenere il legame con i propri cittadini all’estero consentendo ai giudici italiani applicare la legge nazionale. È fortemente presente in Italia, nonostante l’invertirsi dei flussi migratori.
È sorto il dubbio che il criterio della cittadinanza comportasse discriminazioni in contrasto con gli impegni del TFUE, ma d’altro canto la cittadinanza europeo non ha assunto rilevanza in materia di d.i.p.
Criteri di tipo domiciliare → dipendono dalla localizzazione del centro degli interessi di una persona e dalla sua permanenza fisica in un dato luogo. Si connette dunque ad interessi economici, professionali e familiari. È il criterio tipico degli Stati meta di immigrazioni perché permette ai giudici nazionali di applicare la legge nazionale favorendo l’integrazione degli immigrati.
- DOMICILIO → perde rilievo come criterio di collegamento, ma assume importanza come titolo di giurisdizione.
Bruxelles I e I bis lo utilizzano come titolo di giurisdizione sia speciale che generale.
Le norme di d.i.p. italiano lo usano tanto come criterio sussidiario (apolidi, rifugiati) tanto come criterio alternativo.
- RESIDENZA → è utilizzata come: titolo di giurisdizione speciale (scomparsa, morte presunta, assenza, filiazione, adozione, materia successoria); titolo di giurisdizione generale (materia contenziosa e volontaria); criterio di collegamento in concorso alternativo in ordine alla forma del matrimonio.
- RESIDENZA ABITUALE → non è impiegato dal legislatore italiano ma è diffuso a livello internazionale e comunitario. È utilizzato nei regolamenti Bruxelles II bis (delimitazione campo di applicazione e titolo di giurisdizione) e nei regolamenti Roma I e II (solo come titolo di giurisdizione e non anche per delimitare il campo di applicazione poiché operano erga omnes). È assunto come collegamento primario anche dalle Convenzioni dell’Aja del 1961 e del 1973.
Il criterio di residenza abituale è un criterio di fatto e si privilegia infatti poiché rende decisiva la presenza fisica del soggetto in un dato luogo.
Per parlarsi di residenza abituale si deve operare una valutazione non tanto quantitativa quanto qualitativa, che tenga conto cioè di elementi personali e professionali. Il periodo di permanenza deve comunque essere apprezzabile (solitamente almeno un anno) ma non necessariamente continuativo. Se è inferiore ad un anno (o se si tratta di casi difficili) la giurisprudenza tende a dar rilievo allo scopo che ha condotto la persona in quel luogo e se questo è temporaneo si tende a negare la presenza di residenza abituale. Ci si chiede se per parlare di residenza abituale sia necessaria la volontarietà del soggetto.
- VOLONTA’ DELLE PARTI → il legislatore demanda alla volontà dei privati interessati la scelta della giurisdizione e della legge applicabile. Ciò trova le sue radici già nell’epoca
Proroga e deroga della giurisdizione → per il regolamento Bruxelles I e per l’art. 4 l. 218 le parti possono derogare e prorogare (estendere) la giurisdizione dando rilievo anche alla volontà della sola parte convenuta manifestata successivamente all’inizio del processo. Per ciò che non è stabilito nell’art. 4 si applica Roma I.
Il regolamento Roma I non si occupa della capacità dei contraenti, per la quale vi sono 3 soluzioni:
applicazione della lex fori → il giudice italiano applica la legge italiana. Si dubita però che il giudice rifiuti di applicare la legge nazionale del soggetto. La legge sarebbe poi diversa da quella applicabile al pactum de lege utenda (patto per la legge applicabile).
applicazione della lex contractus
applicazione del d.i.p del foro → ci si serve delle norme di conflitto del d.i.p. italiano. In tal caso si applicherebbe la stessa legge per regolare sia la capacità di stipulare il contratto principale, sia la clausola compromissoria, sia il pactum de lege utenda.
Criterio del collegamento più stretto → si afferma nella giurisprudenza svizzera di metà Novecento quando in mancanza di scelta della legge applicabile ad opera delle parti il contratto veniva sottoposto alla legge dello Stato a cui era più strettamente collegato. Tale soluzione è stata ripresa dalla Convenzione di Roma ma si è perso con la trasformazione nel regolamento Roma I, in cui in assenza di accordo tra le parti si applica il criterio della residenza abituale riferita a soggetti diversi in base alla tipologia contrattuale. Il criterio di collegamento si applica solo in via eccezionale, cioè quando dalle circostanze emerge la connessione maggiore con un altro Stato. Accanto a questa clausola generale derogatoria/d’eccezione/di salvaguardia vi sono clausole speciali ad hoc relative a singole categorie di contratti (trasporto, assicurazione, lavoro). Simili clausole esistono anche nel regolamento Roma II, in cui si stabilisce che se per un precedente rapporto fra le parti il fatto illecito se connette ad uno Stato diverso, si applica allora la legge di quello Stato.
Anche in materia successoria un regolamento stabilisce che fa fede la residenza abituale al momento della morte del defunto, a meno che all’epoca del decesso egli non avesse collegamenti più stretti con uno Stato diverso.
L’arduo compito di individuare il collegamento della fattispecie è quindi affidato al giudice.
Criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale → è l’adattamento del criterio del collegamento più stretto alla materia matrimoniale e di adozione. La legge non fornisce strumenti idonei a orientare il giudice al criterio del collegamento più stretto, ma una Relazione ministeriale indica che per stabilire dove la vita matrimoniale sia prevalentemente localizzata occorre effettuare 2 tipi di valutazione:
- Valutazione qualitativa → tiene conto di cittadinanza, residenza, domicilio, luogo di celebrazione del matrimonio e di nascita dei figli, dimora dei componenti del nucleo familiare, lingua di comunicazione tra coniugi e prole, ecc. Anche la localizzazione dei beni di proprietà dei coniugi può essere un fattore rilevante quando in sede di separazione o divorzio siano in gioco particolari interessi patrimoniali.
- Valutazione quantitativa → si considera il protrarsi nel tempo, ma anche il diverso peso dei fattori in gioco.
La Corte di cassazione ha stabilito che, anche se per lungo tempo la vita matrimoniale fosse stata localizzata in uno Stato e successivamente, anche da breve tempo, si fosse verificato un mutamento, ci si dovrà riferire alla nuova localizzazione perché fa fede la situazione al momento della presentazione della domanda.
Di fronte a famiglie con vita movimentata si individua la localizzazione meno debole.
Tipologie di criteri di collegamento (comprensivi anche dei titoli di giurisdizione)
- Criteri giuridici → per accertare l’elemento di connessione occorre impiegare nozioni giuridiche (cittadinanza, residenza, ecc.)
- Criteri di fatto → l’accertamento non necessita di interpretazioni giuridiche in quanto la rilevazione è fattuale.
- Criteri soggettivi → la connessione tra Stato e rapporto riguarda i soggetti interessati (cittadinanza, domicilio, residenza)
- Criteri oggettivi → la connessione si riferisce ad altri elementi del rapporto (luogo di celebrazione del matrimonio.
Sia i criteri oggettivi che quelli soggettivi (esclusa la cittadinanza) possono esprimere una connessione dell’elemento del rapporto preso in considerazione con il territorio di un dato Stato; in tal caso si dicono territoriali.
- Criteri costanti → l’elemento di connessione non può mutare nel tempo
- Criteri variabili → l’elemento di connessione è suscettibile di modifiche.
Nella maggior parte dei casi le norme che fanno uso di criteri variabili li ancorano a un dato momento (es. titoli di giurisdizione sono ancorati alla data di inizio del processo, ma dei mutamenti sopravvenuti si tiene conto quando permettono di fondare la giurisdizione italiana).
Concorso di criteri di titoli di giurisdizione
L. 218/1995 → accanto ai titoli generali del domicilio e della residenza in Italia del convenuto, vengono presi in considerazione anche connessioni in via sussidiaria (es. matrimonio celebrato in Italia) per giustificare la giurisdizione italiana anche in mancanza di residenza o domicilio in Italia. Si considerano anche circostanze d’indole negativa, cioè che escludono la giurisdizione italiana anche quando vi siano connessioni idonee a giustificarla (es. volontà derogatoria).
Bruxelles I → per ripartire la giurisdizione tra gli Stati membri prevede titoli principali, titoli sussidiari che identificano fori speciali concorrenti, altri titoli idonei a identificare fori dotati di giurisdizione in via esclusiva, cioè idonei a rendere inoperante l’attribuzione di giurisdizione compiuta da altre disposizioni dello stesso regolamento o dei singoli Stati membri.
Bruxelles II bis → in materia matrimoniale si limita a preveder titoli di giurisdizione alternativi tra loro. Il regolamento li definisce esclusivi nel senso che quando uno di essi indirizza verso uno stato comunitario, si escluda l’applicazione delle norme nazionali sulla giurisdizione.
Concorso di titoli di giurisdizione
Qualificazione
Il giudice ha il compito di interpretare le norme per individuare se ad esse possa essere ricondotta la fattispecie. La situazione si complica nel d.i.p per le potenziale competenza delle leggi di vari ordinamenti, ma il legislatore italiano, come la maggioranza dei legislatori stranieri, mantiene il silenzio in merito.
Ciascuna norma di conflitto riguarda una categoria di fattispecie indentificata con una formula giuridica e ciascuna norma di conflitto impiega propri criteri di collegamento che conducono all’applicazione del diritto di un certo Stato.
Il giudice, dopo aver accertato di avere la giurisdizione, ha il compito di individuare la norma di conflitto da applicare alla fattispecie e lo fa determinando il significato della formula giuridica che indica la categoria e che delimita l’ambito di applicazione.
Anche per accertare la giurisdizione il giudice compie analoga operazione, dovendo attribuire un significato a quelle formule giuridiche che le quali si delimita l’ambito della giurisdizione.
Si presuppone che il legislatore abbia legiferato con l’idea di regolare ogni caso possibile, quindi il giudice dovrà seguire quanto detto dall’art. 12 disp. Prel. C.c. (se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si utilizzano disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe.
Per le norme di conflitto unilateralmente poste dal legislatore italiano la qualificazione (quindi i canoni interpretativi) avviene sulla base della lex fori.
La dottrina ha proposto altre 2 soluzioni:
- Qualificazione secondo la lex causae → operata alla luce dell’ordinamento competente a regolare la fattispecie. Questa soluzione è inadeguata perché sono proprio le norme di conflitto ad individuare la legge regolatrice, quindi la norma di conflitto non può essere interpretata alla luce della legge regolatrice da essa successivamente individuata.
- Qualificazione sulla base della comparazione giuridica → ciò permetterebbe di interpretare le formule giuridiche giungendo ad un significato comune idoneo a ricomprendere gli istituti dei vari sistemi giuridici nazionali rivolti al medesimo scopo. Tale tesi trascura però l’appartenenza della norma di conflitto ad un certo ordinamento giuridico statale.
Il giudice nella qualificazione è chiamato a valutare i fatti non nella loro materialità ma in relazione agli effetti che si vogliono trarre dalla domanda giudiziale. Esempio → il fatto materiale è la morte, ma la domanda giudiziale può riguarda il risarcimento del danno oppure avere natura successoria.
Come detto la qualificazione deve partire dalla lex fori, ma non ci si deve dimenticare che si tratta pur sempre si rapporti transnazionali quindi si devono interpretare le formule giuridiche e i termini delle norme di conflitto dando un significato più elastico ed ampio di quello che hanno nel diritto materiale.
Anche in presenza di norme di d.i.p identiche la qualificazione secondo la lex fori può portare a soluzioni differenti.
Caso Bartholo deciso dalla Corte di Algeri visto da Bartin → si decide se la vedova di Bartholo abbia diritto ad una parte dei beni del marito. I coniugi, originari di Malta, si sono sposati a Malta e poi si sono trasferiti ad Algeri (allora Francia) e algerina era l’ultima cittadinanza del marito. Il diritto di Malta considerava la questione come successoria, quelo di Algeri come attinente i rapporti fra coniugi. Anche se diritto algerino e maltese fossero stati identici gli esiti sarebbero stati differenti.
(la Corte di Algeri ha applicato il diritto maltese, i giudici maltesi avrebbe applicato la legge algerina).
Il criterio della residenza può funzionare tanto verso uno Stato quanto verso un altro, mentre la cittadinanza solo verso lo Stato che riconosce l’individuo come cittadino.
Art. 19 l. 218/1995 → .1 per apolidi e rifugiati i criteri sussidiari alla cittadinanza sono, nell’ordine, il criterio del domicilio e il criterio della residenza. .2 Per i pluricittadini prevale, se presente, la cittadinanza italiana. Se a concorrere sono solo cittadinanze straniere si ritiene che a prevalere sia la cittadinanza e la legge dello Stato con il quale il cittadino ha il collegamento più stretto (domicilio, residenza, continuità, durata, lingua parlata).
Sono stati espressi dei dubbi circa la legittimità comunitaria della prevalenza della cittadinanza del foro.
Caso Garcia Avello deciso della Corte di Giustizia (2003) → inerente il cambiamento dei cognome di minori con doppia cittadinanza belga e spagnola. I genitori residenti in Belgio chiedono di attribuire ai figli il cognome di cui sarebbero titolari in forza del diritto spagnolo. Il Belgio respinge la domanda perché la legge dice che al cittadino belga con altre cittadinanze si applica la legge belga. La Corte di Giustizia riconosce da un lato che la competenza della disciplina sul cognome è di competenzaq degli Stati membri, ma dall’altro aggiunge che se la persona cittadina di uno Stato membro soggiorna legalmente in un altro Stato membro, entra il gioco il diritto comunitario. Il Belgio non può sminuire la cittadinanza spagnolo solo perché i genitori non hanno residenza in Spagna. I minori non possono essere discriminati per la loro doppia cittadinanza.
L’art. 19 è di difficile applicazione nelle ipotesi di richiamo della legge nazionale comune a più soggetti (coniugi, adozione, ecc.).
Uno dei coniugi è apolide o rifugiato → bisogna vedere se ha domicilio nello Stato di cui l’altro coniuge è cittadino, applicando quindi la legge di tale stato come legge nazionale comune. Se così non fosse si deve applicare il criterio sussidiario della prevalente localizzazione della vita matrimoniale.
Marito italiano e francese, moglie francese → si applica la legge dello Stato in cui la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata. L’art. 29 così dice di fare e non fa cenno, in tal caso, alla prevalenza della cittadinanza italiana se presente.
Qualificazione delle norme di d.i.p. di origine convenzionale e comunitaria
L’armonia internazionale e comunitaria delle soluzioni può essere garantita solo da norme di d.i.p. pattizie soggette a interpretazione autonoma, vale a dire internazionale, nel senso che il giudice nazionale dovrà seguire i canoni interpretativi propri dei trattati internazionali, e per quelle comunitarie quelli propri di tale ordinamento.
