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CAP.I: IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO.
La terminologia “diritto internazionale privato” è oggi usata al fine di distinguere questa disciplina dal diritto internazionale pubblico; con quest’ultima locuzione si fa riferimento al diritto della Comunità internazionale, cioè al complesso di norme che regolano i rapporti tra i soggetti internazionali, che sono principalmente ma non solo gli Stati: si tratta dunque di norme che si formano al di sopra dei singoli stati, scaturendo dalla loro cooperazione e dalla loro contrapposizione. Di contro con l’espressione diritto internazionale privato si fa riferimento all’insieme di norme che ciascuno stato si dà per disciplinare situazioni e rapporti che coinvolgono privati (dunque il d. i. pr. disciplina rapporti tra individui e non fra stati) e che non possono dirsi totalmente interni all’ordinamento medesimo: situazioni o rapporti che presentano connotati di internazionalità o transnazionalità. A proposito dell’espressione diritto internazionale privato, bisogna precisare che essa non sempre viene usata con la stessa portata: in una prima e più ampia accezione essa comprende tutti i settori dell’ordinamento giuridico, includendo norme di diritto penale, processual-penale, tributario, amministrativo..; in una accezione intermedia il diritto internazionale privato fa riferimento soltanto ai profili processuali e privatistici; infine in una accezione ancor più ristretta si escludono anche i profili processuali. Per comprendere meglio il ruolo del diritto internazionale privato possiamo dire che esso interviene laddove sorgono diversità , talora marginali talaltra profonde, tra i vari ordinamenti statali nel disciplinare fattispecie che non sono totalmente interne ad un ordinamento medesimo. Fattispecie che, come abbiamo già detto presentano dei connotati di internazionalità o transnazionalità. Gli elementi di estraneità rispetto all’ordinamento possono essere molteplici: la persona non è italiana, il bene non si trova in Italia, la successione viene fatta da una persona che ha cittadinanza straniera, il figlio adottato ha cittadinanza straniera, i due coniugi che chiedono il divorzio sono di diversa nazionalità. Per esemplificare l’art. 2 c.c. afferma che la maggiore età si acquista a 18 anni, tuttavia la norma non precisa se la disposizione si applica anche ad uno straniero. Inoltre è bene dire che la valutazione internazionalistica o transnazionale dei rapporti è variabile: ad esempio un rapporto totalmente interno all’ordinamento giuridico italiano cessa di essere tale nel momento in cui una delle parti assuma una cittadinanza straniera, perdendo quella italiana. In definitiva il diritto internazionale privato è formato da norme dette “norme di conflitto”, ossia quelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno stato stabilendo quando esso va applicato e quando invece i giudici dello stato medesimo sono tenuti ad applicare norme di diritto privato straniere. La disciplina del diritto internazionale privato può farsi risalire in epoca medievale quando, venuta meno l’unità legislativa del Sacro Romano Impero, in Italia ed in altre regioni d’Europa andavano moltiplicandosi e differenziandosi normative locali, e contestualmente per determinare l’ambito di efficacia di tali normative si faceva ricorso ai principi del diritto romano considerato ancora idoneo a vincolare tutte le neonate entità locali. LA RIFORMA NEL SISTEMA ITALIANO: L. 218 DEL 1995. Solo in epoca recente il legislatore italiano ha deciso di concentrare in un unico testo la disciplina nazionale del diritto internazionale privato, con la legge n° 218 del 31 maggio 1995. Prima di tale data le fattispecie transnazionali, ossia le situazioni di diritto internazionale privato erano regolate dalle disposizioni preliminari del codice civile, tuttavia le preleggi si occupavano solo del diritto applicabile, mentre l’ambito della giurisdizione ed il riconoscimento di atti e sentenze straniere erano disciplinate dal c.p.c.
Di contro la legge 218 del 1995 vuole essere onnicomprensiva in quanto
- determina l’ambito della giurisdizione italiana, secondo le regole indicate nel titolo II;
- pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile, secondo le regole indicate nel titolo III;
- determina le condizioni secondo le quali una sentenza o un atto straniero possono produrre effetti el nostro ordinamento. Tali obbiettivi sono chiaramente indicati dall’articolo 1 della stessa legge che si intitola “oggetto della legge” e che così recita: “la presente legge determina l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri”. La legge 218 del 1995 abroga espressamente le norme racchiuse nelle preleggi del codice civile e del codice di procedura civile, lasciando per altro sussistere norme di d.i.pr. altrove collocate, come ad esempio quelle nel codice della navigazione e nella legge concernente l’adozione. Rimangono altresi fuori dall’ambito della legge del 1995:
- la disciplina dell’arbitrato internazionale;
- la disciplina dei lodi stranieri;
- la disciplina del matrimonio del cittadino all’estero e dello straniero in Italia;
- la disciplina in tema di notificazioni e di assunzione di prove all’estero;
- la disciplina in materia di scioglimento del matrimonio;
- nonché le norme di conflitto previste nel codice della navigazione. Inoltre non trattandosi di problemi di d.i.pr. la legge del 1995 non affronta la questione del trattamento dello straniero e della condizione di reciprocità di cui si occupa il c.c. MANCINI E LA CONFERENZA DELL’AJA DI D. I. PR. Una grande influenza nella formazione del sistema di diritto internazionale privato italiano ha avuto il pensiero di Pasquale Stanislao Mancini (1817- 1888).
- Durante una conferenza del 1874 Mancini mise in luce l’importanza della Nazione quale unico vero soggetto di diritto internazionale, asserendo che lo Stato altro non è che la facciata arbitraria e artificiale della nazione creato dalla politica.
- Da ciò fece conseguire l’idea della necessità della sottoposizione dell’individuo alla legge nazionale, con riferimento ad un gran numero di fattispecie, anche e soprattutto sotto il profilo del diritto internazionale privato.
- Posto ciò Mancini distinse tra un c.d “diritto privato necessario” ed un “diritto privato volontario”; con la prima locuzione Mancini intendeva far riferimento al campo dei diritti personali, di famiglia e delle successioni, ambiti rispetto ai quali secondo il giurista l’individuo deve necessariamente, e senza possibilità di deroga, sottoporsi alla legge nazionale (in contrasto con la soluzione allora prevalente che prevedeva la sottoposizione dell’individuo alla legge dello stato di domicilio - criterio di collegamento del domicilio). Alle norme del c.d diritto privato necessario, il giurista contrapponeva le norme di diritto privato volontario, facendo riferimento al campo delle obbligazioni, ambito rispetto al quale secondo Mancini il legislatore avrebbe dovuto rispettare l’autonomia delle parti nella scelta della legge applicabile.
- Pur convinto di ciò Mancini ebbe chiara l’Utilità della stipulazione di alcuni trattati di diritto internazionale privato capaci di uniformare le discipline nazionali di alcune fattispecie, in maniera tale da far si che una stessa fattispecie potesse essere giudicata almeno tendenzialmente in modo identico da parte di qualsiasi tribunale chiamato a pronunciarsi. Le idee di Mancini trovarono puntuale riscontro nelle disposizioni della codificazione italiana del 1865, tuttavia nel tradurre in termini pratici la sua idea di necessaria sottoposizione dell’individuo alla legge nazionale, dovette fare ricorso al criterio di collegamento della cittadinanza, posto che per legge nazionale doveva intendersi la legge dello stato presso il quale l’individuo deteneva la propria cittadinanza.
dell’articolo 20 preleggi, nella parte in cui lo stesso prevedeva l’applicazione della legge nazionale del padre al minore nell’ipotesi in cui mancasse comunanza di legge nazionale tra i genitori. Le due sentenze del 1987 avevano dunque creato una lacuna nell’ordinamento internazional- privatistico italiano, lacune che andavano colmate con una legge di riforma. Un terzo motivo sempre attinente al profilo interno è dato dal fatto che le norme di conflitto inserite nelle preleggi erano comprese in pochi articoli (dal 17 al 31) il che comportava che intere fattispecie venivano regolate con un solo criterio di collegamento o comunque attraverso una sola norma di conflitto. Oggi invece la legge 218/1995 si presenta come una legge unitaria particolareggiata e composta da 74 articoli che coprono le fattispecie più importanti e con più articoli. Ad esempio i diritti reali erano regolati da un comma dell’art. 22 delle preleggi, mentre oggi al medesimo tema sono dedicati ben 5 articoli. STRUTTURA DELLA L.218/. La legge 218/1995 come abbiamo già detto consta di 74 articoli contenuti in 5 titoli diversi:
- TITOLO I: intitolato “disposizioni generali” (artt. 1-2);
- TITOLO II: intitolato “giurisdizione italiana” (artt. 3-12), il quale riguarda l’ambito di competenza del giudice italiano;
- TITOLO III: intitolato “diritto applicabile” ed a sua volta suddiviso in 11 capi, si occupa del diritto applicabile e dunque individua per le singole fattispecie le norme di conflitto. Tra gli 11 capi assume particolare importanza il capo I, il quale riprende il titolo “Disposizioni generali”, e risolve quelle che sono le questioni generali di diritto internazionale privato, questioni generali in precedenza non regolamentate nelle preleggi. Si tratta di questioni generali circa il rinvio alla legge straniera, sulla conoscenza della legge straniera applicabile, sull’interpretazione ed applicazione della legge straniera, sull’eccezione dell’ordine pubblico, sulle norme di necessaria applicazione, dell’ipotesi di ordinamenti plurilegislativi, sulla condizione di apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze. A questo primo capo ne seguono altri 10.
- 1 capo: Disposizioni generali (artt. 13-19);
- 2 capo: Capacità e diritti delle persone fisiche (artt.20-24);
- 3 capo: Persone Giuridiche (art. 25);
- 4 capo: Rapporti di Famiglia (artt. 26-37);
- 5 capo: Adozione (artt. 38-41);
- 6 capo: Protezione degli incapaci ed obblighi alimentari (artt. 42- 45);
- 7 capo: Successioni (artt. 46- 50);
- 8 capo: Diritti reali (artt. 51- 55);
- 9 capo: Donazioni (art. 56);
- 10 capo: Obbligazioni contrattuali (art. 57);
- 11 capo: Obbligazioni non contrattuali (artt. 58-63). IL FORUM SHOPPING. Le diversità che si riscontrano tra le regole di diritto internazionale privato e soprattutto tra le regole di diritto materiale (ossia le legge nazionale interna) in vigore nei vari stati fanno si che l’esito di una controversia possa variare a seconda che a deciderla siano i giudici di uno o di un altro stato. Posto ciò molto più spesso si assiste al fenomeno del c. d. Forum shopping operato dagli individui che nel promuovere e domiciliare una controversia vanno alla ricerca del tribunale potenzialmente più favorevole (tenuto conto sia della legge materiale che soprattutto delle regole di diritto privato internazionale, al fine di accertare che la sentenza favorevole emessa possa produrre effetti nello stato in la parte soccombente dispone i beni pretesi).
Diversa e maggiormente complessa è la situazione di coloro i quali intendano dare vita ad un rapporto giuridico transnazionale idoneo a configurarsi come valido e stabile per tutti gli ordinamenti giuridici con i quali presenta o potrebbe presentare in futuro connessioni. DIRITTO APPLICABILE O LEGGE APPLICABILE. È bene precisare che sebbene la legge di riforma contenga sia l’espressione diritto applicabile (all’art. 1) che l’espressione legge applicabile (nella maggior parte degli articoli seguenti), è senza dubbio più corretta la prima formula in quanto la norma di conflitto non richiama questa o quella legge, piuttosto la norma di conflitto richiama sempre un ordinamento giuridico per intero. L’identificazione della legge applicabile all’interno dell’ordinamento giuridico individuato dalla norma di conflitto è operata sulla base delle norme procedurali dello stesso ordinamento giuridico richiamato dalla norma di conflitto. DIRITTO RELIGIOSO. Altra importante considerazione da farsi riguarda la c.d statualità del diritto richiamato dalla norma di conflitto; in altre parole il d. i. pr. apre il nostro ordinamento come qualsiasi altro ordinamento verso valori giuridici di cui sono portatori altre entità di tipo statuale, costituenti autonomi soggetti di diritto internazionale. Tuttavia, potrebbe accadere che nell’ordinamento giuridico richiamato dalla norma di conflitto la fattispecie da disciplinare sia stata regolamentata da fonti non statali: ad esempio in alcuni stati il diritto di famiglia è disciplinato dal diritto religioso. Orbene in casi come questi è da ritenere che la delega statale ad una fonte non statale, sia sufficiente ad imprimere a quel dato diritto religioso il carattere di statualità postulato dalla norme di conflitto del d.i.pr. D. I. PR. COMUNE E D.I. PR. UNIFORME. L’espressione diritto internazionale privato allude ad un complesso di norme giuridiche statali (dette norme di conflitto) poste dal legislatore che delimitano il diritto privato di uno stato e la sua applicazione in favore di un determinato ordinamento giuridico straniero con riferimento a determinate fattispecie transnazionali o internazionalistiche. Ciascuno stato ha delle proprie regole di diritto internazionale privato.
- Ciononostante la consapevolezza dell’utilità della cooperazione internazionale ha indotto gli stessi stati a dotarsi di “regole di diritto materiale uniformi” attraverso la stipulazione di una serie di trattati o convenzioni volte ad uniformare il diritto materiale dei vari stati e a ridurre i margini del forum shopping. Taluni di questi trattati pongono norme di diritto materiale , considerate norme speciali, e dirette a prevalere e sostituire in toto quelle norme di diritto materiale comuni di cui gli stati si erano autonomamente dotati. Altri trattati invece pongono norme di diritto materiale rivolte ad affiancare alle norme di diritto materiale proprie degli stati contraenti, norme materiali uniformi da applicare alle sole fattispecie che presentano elementi di internazionalità.
- Oltre questi due tipi di convenzioni esistono trattati che pongono “norme uniformi di diritto internazionale privato”. Alcuni di questi trattati stabiliscono quale fra gli stati contraenti abbia il compito di regolare determinate controversie o rapporti attraverso le decisioni rese dai propri giudici. Altri trattati invece pongono norme di conflitto uniformi, ossia stabiliscono le regole di d.i. pr. per mezzo delle quali i giudici degli stati devono identificare il sistema giuridico da cui desumere la norma valida a dirimere la controversia. Infine vi sono trattati che regolano le procedure da seguire e determinano le condizioni in presenza delle quali le sentenze rese dai giudici di uno stato sono suscettibili di essere riconosciute e di produrre effetti negli altri stati contraenti.
In definitiva possiamo dire che esistono tre livelli di normazione ossia tre livelli di fonti del diritto internazionale privato:
- la normazione nazionale;
- la normazione internazionale;
- la normazione comunitaria. Questa pluralità di fonti viene riconosciuta dall’art. 2 della legge 218 del 1995 cotto la rubrica “Convenzioni Internazionali” che così recita: “Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l’applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l’Italia; nell’interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della loro applicazione uniforme”. Questo per altro significa che le Convenzioni internazionali in vigore per l’Italia che pongono norme di diritto internazionale privato, relativamente alle stesse fattispecie transnazionali disciplinate dalla legge di riforma prevalgono sulle norme di conflitto in essa contenute; inoltre l’articolo specifica che queste disposizioni internazionali vanno interpretate secondo criteri di interpretazione internazionali, e dunque secondo le regole dettate dagli artt. 31 – 34 della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. È da precisare infine che anche le norme di conflitto poste dalla normazione comunitaria, ed aventi lo stesso scopo armonizzante, prevalgono sul diritto internazionale privato interno. Sebbene la disposizione in esame sembri essere superflua, ricorda la giudice che nell’applicare la legge a fattispecie transnazionali deve prima accertare se esistano disposizioni convenzionali applicabili al caso di specie. (Procedimento di stipulazione delle convenzioni internazionali). A proposito delle Convenzioni internazionali recanti norme di diritto privato internazionale, nate allo scopo di uniformare il d.i. pr. dei vari stati contraenti c’è da dire che sebbene il diritto internazionale non imponga che nella stipulazione si segua un iter formativo particolare, sul piano interno va comunque soddisfatta l’esigenza, posta dall’articolo 80 Cost., ossia che sia autorizzata con legge parlamentare la stipulazione di trattati che importino modificazioni di leggi. Quanto al procedimento di adattamento dell’ordinamento italiano a queste norme di conflitto poste da convenzioni internazionali dobbiamo distinguere un procedimento ordinario da uno speciale. Il procedimento speciale è il procedimento regolarmente seguito e si realizza mediante un ordine di esecuzione relativo ad ogni singolo trattato, e che può essere dato o con semplice atto amministrativo sol quando l’accordo riguarda materie disciplinabili dalla P.A. oppure con legge ordinaria. Nella stessa legge con si autorizza la ratifica del trattato trova spazio la disposizione con la quale si da esecuzione al trattato. Il procedimento ordinario si adotta invece laddove le norme del trattato non siano formulate in maniera tale da essere direttamente applicabili, in tal caso il legislatore statuisce delle norme volte a rendere applicabile le disposizioni del trattato e tali norme possono talvolta trovare spazio nella stessa legge che autorizza la ratifica e ordina l’esecuzione del trattato medesimo. Ciò posto è bene aggiungere che perche le disposizioni del trattato siano applicabili al caso concreto il giudice dovrà prima verificare una serie di cose; innanzitutto che la ratifica sia stata autorizzata, e che sia stata firmata dal P.D.R., poi deve accertarsi che abbia avuto luogo lo scambio di ratifiche o il deposito nel caso delle convenzioni multilaterali e sempre con rifermento a quest’ultime laddove sia specificato è necessario che il giudice controlli sia stato raggiunto il numero minimo di ratifiche richiesto per l’entrata in vigore del trattato. Infine il giudice dovrà anche verificare che non siano state apposte riserve dall’Italia o da altri paesi contraenti, che sia trascorso il periodo di vacatio legis e che non si siano verificate cause di estinzione del trattato stesso.
PREVALENZA DELLE NORME DI D.I. PR. POSTE DALLE CONVENZIONI INTERNAZIONALI
E DAL DIRITTO COMUNITARIO SU QUELLE DI DIRITTO NAZIONALE.
Sebbene il rango delle norme di d.i. pr. poste dalla convenzioni internazionali sia quello della stessa norma che contiene l’ordine di esecuzione (atto della P.A o legge ordinaria), il procedimento dell’ordine di esecuzione attribuisce carattere di specialità alle norme del trattato che finiscono con il prevalere sulle norme di d. i. pr. poste dal legislatore internazionale,(per altro nel caso delle norme comunitarie tale prevalenza è giustificata dallo stesso art. 11 della cost.). Tuttavia si dovrebbero riconoscere illegittime le norme di d.i. pr. poste da un trattato che contrastino con la Costituzione a meno che l’ordine di esecuzione non sia stato dato con legge costituzionale o tali disposizioni non trovino una certa tutela costituzionale. Quanto detto per le norme di d.i.pr. poste da Convenzioni internazionali vale per quelle poste dal diritto comunitario. INTERPRETAZIONE DELLE NORME DI D.I. PR. POSTE DA CONVENZIONI INTERNAZIONALI O DAL DIRITTO COMUNITARIO. Tenuto conto del fatto che le norme di diritto internazionale privato poste dalle convenzioni internazionali e dal diritto comunitario hanno come scopo precipuo quello di armonizzare il diritto materiale interno dei vari paesi aderenti o il diritto internazionale privato degli stessi è consequenziale pensare che per far si che tutto ciò non sia vanificato bisogna monitorare i processi interpretativi attraverso i quali poi i giudici interni danno materiale applicazione alle disposizioni in oggetto. Per prevenire che il particolarismo delle tradizioni giuridiche nazionali, la tendenza ad utilizzare le categorie giuridiche più familiari o le diversità linguistiche possano pregiudicare il fine di tali convenzioni internazionali, alla Convenzione giudiziaria di Bruxelles del 1968 e a quella di Roma del 1980 gli stati contraenti si sono assoggettati alla interpretazione delle Corte di Giustizia comunitaria, mediante la conclusione di appositi protocolli. In generale alla Corte di Giustizia comunitaria è stata affidata una generale competenza a pronunciarsi in via pregiudiziale al fine di rendere una uniforme interpretazione del diritto comunitario. Con riferimento a tutte le altre convenzioni di d. i. pr. i giudici italiani devono farsi guidare non dai canoni ermeneutici propri dell’ordinamento italiano, bensì da quelli desumibili dall’ordinamento internazionale e segnatamente da quelli codificati negli articoli 31- 33 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del
INTERAZIONE FRA LA L.218/1995 E LE NORME DI D.I.PR. POSTE DA CONVENZIONI INTERNAZIONALI E DIRITTO COMUNITARIO. Tenuto conto dei tre livelli di normazione di diritto internazionale privato è bene precisare quale sia il rapporto tra la normativa interna che si concretizza nella l.218/1995 e la normativa internazionale o comunitaria. Come abbiamo già detto è assodata la prevalenza delle disposizioni internazionali e comunitarie rispetto alle norme di diritto internazionale privato poste autonomamente dal legislatore interno; tuttavia registrato ciò possiamo dire che esistono tre livelli di interazione tra la normativa interna e le altre due fonti esterne di normazione di conflitto.
- Al primo livello si realizza quello che chiamiamo effetto di trascinamento , nel senso che le soluzioni prescelte dal legislatore nazionale sono influenzate dalle soluzioni accolte a livello internazionale ossia elaborate da convenzioni internazionali o dal diritto comunitario.
- Il secondo livello di maggiore interazione tra normazione nazionale ed internazionale, si realizza attraverso una sorta di impossessamento di singole norme convenzionali , cioè di singole norme inserite in trattati, e rispetto alle quali, oltre tutto, il legislatore nazionale ne estende l’ambito applicativo. Un esempio di questo tipo di interazione si ricava dall’articolo 3 paragrafo 2 della legge 218/1995, laddove prevede, ai fini della determinazione della giurisdizione italiana in materia civile e commerciale l’applicazione dei criteri dettati dalla Convenzione di Bruxelles.
INTRODUZIONE: LE C.D NORME DI FUNZIONAMENTO e LA FUNZIONE DELLE NORME DI DIRITTO PRIVATO E PROCESSUALE INTERNAZIONALE. Nella legge di riforma del 1995, le norme di conflitto vere e proprie volte ad indicare il diritto applicabile (artt.20-63) sono precedute da alcune regole di funzionamento, racchiuse in un gruppo di disposizioni (artt. 13- 19) nelle quali il legislatore ha provveduto a regolare espressamente talune questioni generali della materia, colmando talune lacune del precedente sistema di diritto internazionale privato e accogliendo talaltre soluzioni innovative. Per chiarire quale sia la funzione delle norme di diritto processuale civile internazionale è sufficiente parafrasare l’articolo 1 della legge 218/1995, nel quale si afferma che esse vengono da un lato per delimitare la giurisdizione italiana in ordine a talune fattispecie e dall’altro a definire i casi nei quali e le procedure secondo cui sentenze e atti stranieri sono suscettibili di produrre effetti nel nostro ordinamento. A proposito della delimitazione della giurisdizione del giudice italiano si tratta di determinare quali contatti tra la fattispecie e il nostro ordinamento siano ritenuti sufficienti e rilevanti al fine di giustificare l’intervento dei nostri giudici; per altro funzione delle norme di diritto processuale civile internazionale è quella di limitare il rischio che la sentenza italiana sia destinata a rimanere lettera morta in quanto non riconosciuta negli ordinamenti stranieri. Con riferimento al diritto internazionale privato inteso in senso stretto (ossia avendo riguardo per il solo diritto privato) come abbiamo già detto le norme della legge 218/1995 servono a definire il diritto applicabile rispetto a fattispecie che presentano connotati di trans nazionalità. Rispetto a queste ogni legislatore nazionale avrebbe potuto seguire due diverse linee:
- o porre esso stesso apposite norme di diritto materiale idonee a regolare ciascuna di quelle fattispecie non ritenute totalmente interne;
- o ignorare la transnazionalità della fattispecie (o meglio a tenerne conto solo ai fini di individuare la sussistenza della giurisdizione) e disciplinare il caso concreto secondo le normali regole di diritto interno. In realtà il legislatore non ha seguito ne l’una ne l’altra posizione estrema piuttosto a preferito porre delle norme di conflitto che delimitano l’ambito di operatività del diritto materiale interno in favore del diritto materiale di un ordinamento straniero al quale la fattispecie risulta essere collegata sulla base di determinate circostanze ritenute rilevanti dal legislatore stesso: i criteri di collegamento. OGGETTO E FUNZIONE DELLE NORME DI CONFLITTO. A proposito delle norme di diritto internazionale privato è stato ampiamente discusso il tema della funzione propria delle stesse. In merito sono state delineate tre diverse teorie.
- Alcuni studiosi hanno infatti sostenuto che tale funzione sia soltanto quella di delimitare l’ambito di applicazione della lex fori, ossia nel nostro caso del diritto italiano, in favore del diritto di un ordinamento straniero. Questa tesi prende il nome di funzione unilaterale introversa , e nello specifico prevede che la norma di conflitto indica al giudice se può o non può applicare la lex fori senza per altro orientarlo verso l’applicazione dell’uno o dell’altro diritto straniero.
- Secondo un diverso orientamento ( funzione unilaterale estroversa ) la funzione delle norme di conflitto sarebbe quella di rendere applicabile il diritto straniero in luogo della lex fori, quando il collegamento assunto come rilevante non conduce verso il nostro ordinamento.
- Secondo un’ultima tesi ( funzione bilaterale ) le norme di conflitto renderebbero applicabile volta a volta il diritto materiale italiano, la lex fori, o il diritto straniero. È proprio la tesi della funzione bilaterale quella maggiormente accettata, sia perché sembra riflettere l’effettivo modus procedendi del giudice, sia perché trova riscontro nella formulazione delle nostre norme di
conflitto; anche se è bene precisare che non mancano nella nostra legge di diritto internazionale privato (la legge 218/1995) norme formulate in modo tale da disporre unicamente l’applicazione del diritto italiano. Resta infine da chiarire se le norme di conflitto vengono sempre in gioco cioè anche al fine di rendere applicabile il diritto materiale italiano ovvero se vengano in rilievo soltanto in ordine a situazioni e rapporti che presentano connotati transnazionali. In realtà sembra essere preferibile questa seconda tesi poiché mentre con riferimento alle fattispecie totalmente interne al nostro ordinamento il diritto materiale italiano si applica proprio vigore, le norme di conflitto intervengono a guidare il giudice nella scelta del diritto da applicare per decidere di situazioni e rapporti giuridici i quali, oltre che con il nostro presentano collegamenti con altri ordinamenti giuridici. SCOPO DEL D.I.PR.: ARMONIA internazionale DELLE SOLUZIONI. A questo punto è bene precisare che essendo le norme di conflitto norme strumentali, il legislatore si fa carico attraverso il d.i.pr. di stabilire dove, ossia in quale ordinamento, vada ricercata la disciplina del caso concreto e non quale debba essere tale disciplina: non a quale età una persona debba essere considerata maggiorenne ma secondo il diritto di quale stato si debba accertare se quella persona debba considerarsi maggiorenne. La ricerca della soluzione giusta da parte del legislatore di d.i.pr, consiste quindi, attraverso l’individuazione dei criteri di collegamento maggiormente rilevanti, nella scelta dell’ordinamento ritenuto idoneo a disciplinare la fattispecie, tra i vari ordinamenti ai quali la stessa fattispecie può risultare connessa. Perché la ricerca della giusta soluzione possa essere agevolata è necessario che vi sia un elevato livello di cooperazione tra gli stati, almeno in relazione alla scelta delle tecniche necessarie alla individuazione dei criteri di collegamento. Laddove tale cooperazione sia perseguita può parlarsi di armonia internazionale delle soluzioni, armonia che oggi grazie alle varie convenzioni internazionali e al loro effetto trascinante sembra essere obbiettivo principale del diritto internazionale privato. Tuttavia è bene precisare che non può considerarsi riprovevole la scelta consapevole del legislatore di preferire l’armonia interna all’uniformità internazionale delle soluzioni: e questo perche accanto a quello della uniformità delle soluzioni esistono altri valori perseguibili e di pari dignità, fra cui appunto quello della coerenza ed armonia interna o quello della prevedibilità delle soluzioni (che implica la capacità delle parti di prevedere quale diritto il giudice applicherà alla fattispecie e quindi quale sarà l’esito concreto del giudizio) che può ascriversi nel’importante ambito della certezza del diritto. SEGUE: L’ARMONIA NAZIONALE DELLE SOLUZIONI. Abbiamo definito l’armonia internazionale delle soluzioni un valore meritevole d’esser perseguito dal legislatore attraverso le norme di conflitto,ma allo stesso tempo abbiamo definito la coerenza e l’armonia interna un altro valore che il legislatore di d.i.pr, deve tenere a mente. Paradigmatica è a tal fine l’introduzione di tecniche e stratagemmi usati dal legislatore e dunque dal giudice al fine di consentire a ciascun ordinamento di rinchiudersi in se stesso: si pensi alla c.d eccezione di ordine pubblico , sulla base della quale ogni stato può rifiutarsi di applicare le norme di conflitto che esso stesso si è dato laddove ritenga che l’applicazione del diritto straniero possa comportare risultati inaccettabili o intollerabili. La protezione del proprio ordinamento si ravvisa non soltanto con riferimento all’applicazione del diritto straniero, ma anche quando si tratti di riconoscere effetti a sentenze già pronunciate in altri ordinamenti. L’articolo 64 della legge 218/1995 annovera tra le condizioni necessarie affinché abbia luogo il riconoscimento di sentenze straniere la non contrarietà all’ordine pubblico dei loro effetti, e la non contrarietà della stessa ad altra sentenza già pronunciata nel foro. Per altro l’esigenza di coerenza all’interno del foro paradigmaticamente espressa dall’eccezione di ordine pubblico viene talora anticipata con la previsione di norme di conflitto che conducono all’applicazione della lex fori piuttosto che di una legge straniera.
per cui il legislatore non stabilisce un criterio assoluto, ed una volta individuatone uno consente comunque ed in ogni caso al giudice di derogare alla norma di conflitto adottata (che stabilisce il criterio di collegamento) laddove la fattispecie mostri un collegamento più stretto con un altro ordinamento nel caso specifico. A questo metodo si rifà la legge svizzera, nella quale esiste una clausola generale di eccezione che consente al giudice di derogare a norme di conflitto e ai criteri di collegamento da queste individuate laddove lo stesso ravvisi un collegamento più stretto tra la fattispecie ed un altro ordinamento al quale si può attingere solo adottando un criterio di collegamento diverso da quello stabilito dalla norma di conflitto in vigore. Dunque in definitiva tale collegamento non è astratto, ma viene fondato sul caso concreto e consente al giudice di derogare alla norma di conflitto applicabile. Per esemplificare possiamo immaginare che vi sia una norma di conflitto che prevede il ricorso al criterio della cittadinanza, tuttavia laddove il giudice ravvisi un collegamento più stretto con un altro ordinamento al quale ci si può riferirsi solo se si faccia uso del criterio del domicilio, la legge svizzera ed in generale il metodo del collegamento più stretto lascia al giudice la possibilità di derogare alla norma di conflitto ed al criterio da essa individuato. La legge italiana non contiene una clausola di eccezione generale, tuttavia usa in diverse disposizioni il criterio del collegamento più stretto. Questo però è usato come ultimo criterio, e ciò è possibile se si considera che i diversi criteri possono concorrere tra loro, in concorso alternativo , quando i criteri utilizzabili dal giudice sono posti tutti sullo stesso piano o in concorso successivo , laddove il giudice, non potendo utilizzare il primo utilizza il secondo o il terzo e cosi via.
- Il criterio più innovativo in assoluto è dato dal metodo delle considerazioni materiali. Come metodo è considerato il più innovativo in quanto ribalta il metodo tradizionale della localizzazione della fattispecie, nel senso che, mentre il metodo tradizionale, come abbiamo detto, tende ad individuare in astratto la legge applicabile (individuando a priori la circostanza rilevante che mette in contatto la fattispecie con l’ordinamento giuridico ritenuto idoneo a disciplinare la fattispecie stessa), il metodo delle considerazioni materiali valuta gli interessi in gioco tra le parti e sceglie di favorirne uno, solitamente il soggetto più debole del rapporto: ad esempio il lavoratore rispetto il datore di lavoro, il figlio nel rapporto di filiazione o adozione, il consumatore, l’assicurato rispetto all’assicuratore. Oltre alla tutela del soggetto più debole, il legislatore con tale criterio può mirare anche al conseguimento di un risultato materiale, ossia quello di salvare il negozio, ossia la validità di un testamento, matrimonio o della filiazione. In questo caso dunque il legislatore ordina al giudice di individuare ed applicare l’ordinamento giuridico in grado di tutelare il soggetto più debole o di perseguire la conservazione del negozio; tale tecnica trova riscontro nell’impiego di una pluralità di criteri di collegamento posti in concorso alternativo tra di loro e che il giudice deve passare al vaglio al fine di verificare l’ordinamento ritenuto idoneo a disciplinare la fattispecie. (Definizione di criterio di collegamento). Individuati le tre tecniche di individuazione dei criteri di collegamento più conosciuti diamo adesso una definizione di criterio di collegamento. ** Come abbiamo già detto il legislatore per individuare la legge o il diritto applicabile a quella fattispecie che presenta elementi di internazionalità ossia elementi di estraneità rispetto all’ordinamento giuridico in esame o legge del foro, fa ricorso alla norma di conflitto. La norma di conflitto funziona utilizzando a sua volta dei criteri di collegamento per l’individuazione dell’ordinamento giuridico da cui estrapolare la norma materiale da applicare. Il criterio di collegamento altro non è che una circostanza che riguarda la fattispecie da regolare, circostanza idonea a dimostrare una connessione ossia un collegamento con un determinato
ordinamento giuridico, un collegamento cosi significativo che il giudice italiano ha l’obbligo di indirizzarsi verso quell’ordinamento giuridico per desumerne la norma materiale da applicare. Per esempio secondo l’articolo 51 della legge 218, i diritti reali sui beni mobili od immobili sono regolati dalla legge dello stato dove i beni stessi si trovano, quindi in questo caso il criterio di collegamento o la circostanza che il giudice deve assumere rilevante per individuare l’ordinamento giuridico da cui desumere la norma applicabile è il luogo in cui i beni si trovano; quindi il giudice dovrà desumere la norma materiale da applicare dall’ordinamento giuridico proprio del luogo in cui i beni si trovano. Altro esempio è dato dall’articolo 20 della legge 218, secondo il quale la capacità giuridica della persone fisiche è regolata dalla cittadinanza, in questo caso quindi il criterio di collegamento è la cittadinanza, per cui il giudice per stabilire la capacità giuridica di un soggetto deve fare riferimento alla legge dell’ordinamento di cui lo stesso è cittadino. Per altro è bene aggiungere che alcuni di quegli stessi elementi transnazionali che pongono un collegamento con ordinamenti stranieri, vengono assunti dal legislatore al fine di delimitare l’ambito della giurisdizione italiana, nel senso che se nel caso concreto tali circostanze rivelano una connessione con il nostro ordinamento, fanno si che il giudice italiano abbia il potere dovere di giudicare. A tal proposito è bene richiamare l’articolo 3/1 comma della legge 218/1995, nel quale si afferma che “la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia”. In definitiva, la norma di conflitto evidenzia i rapporti connotati da elementi di estraneità, e individua quelle circostanze o aspetti che conferiscono carattere di estraneità ad un determinato rapporto e che sono considerati rilevanti in quanto collegano la fattispecie ossia la vicenda con l’ordinamento giuridico di uno o più stati stranieri. Sulla base di quanto detto ci si rende ancor più conto del fatto che le norme di conflitto del diritto internazionale privato non sono norme materiali, si tratta piuttosto di norme strumentali , in quanto come abbiamo gia detto non dettano la disciplina da applicare alla fattispecie, ma indicano l’ordinamento giuridico dal quale desumere la norma materiale da applicare al caso concreto. LEGITTIMITà COSTITUZIONALE DELLE NORME DI CONFLITTO. Questo carattere di strumentalità delle norme di diritto internazionale privato ha indotto a dubitare che le stesse possano essere oggetto di giudizio di legittimità costituzionale, proprio perche prive di contenuto materiale, perche non dettano la disciplina materiale di una fattispecie. In realtà come abbiamo già visto le norme di diritto internazionale privato possono essere sottoposte a giudizio di legittimità costituzionale e lo sono state, basti pensare agli articoli 18 e 20 delle preleggi, che sono state oggetto di giudizio di legittimità costituzionale considerato che contrastavano con i principi di uguaglianza tra i cittadini e tra i coniugi (vedi pag. 3). Nelle due sentenze del 1987 la Consulta costituzionale ebbe modo di precisare i motivi per i quali anche le norme di diritto internazionale privato, nonostante siano strumentali, possono essere soggetti al giudizio di legittimità costituzionale. La Corte disse che anche le norme di conflitto corrispondono a quelli che sono i principi fondamentali della disciplina materiale di una fattispecie, riflettono scelte fondamentali del legislatore, ed infatti formano scelte di un ordine normativo suscettibili di essere confrontate con le scelte di fondo del nostro ordinamento e poste dalla Costituzione. APPLICABILITà D’UFFICIO DELLE NORME DI CONFLITTO. Altro problema generale che è bene chiarire, riguarda l’applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto (art.
Tradizionalmente il criterio della cittadinanza veniva utilizzato dagli stati caratterizzati da una forte emigrazione, e questo per mantenere un certo collegamento con i propri cittadini che si trovavano all’estero. Di contro negli stati caratterizzati da una forte immigrazione veniva adottato il criterio del domicilio, della residenza o della residenza abituale al fine di evitare il ricorso frequente a leggi nazionali straniere e soprattutto anche per favorire l’inserimento degli immigrati nella comunità applicando la legge interna. Tuttavia tale schematizzazione è oggi superata infatti sebbene in molti paesi il quadro sociale sia mutato si continuano ad utilizzare i tradizionali criteri di collegamento, come del resto accade in italia. (La volonta delle parti). I criteri più innovativi che hanno trovato spazio nella legge di riforma, e che invece non avevano trovato considerazione nelle preleggi sono: -1) la volontà delle parti, si tratta di un criterio che opera sia per stabilire la giurisdizione, ossia la competenza del giudice italiano, sia come criterio di collegamento al fine di stabilire la legge ossia il diritto applicabile. A tal proposito è bene precisare che in realtà è improprio parlare della volontà delle parti come criterio di collegamento, poiché a dire il vero il legislatore non determina in nessun modo la connessione idonea a funzionare come attributiva di giurisdizione o come criterio di individuazione della legge applicabile; esso piuttosto rinuncia a svolgere tale compito demandandolo alla volontà delle parti. Inoltre è bene ricordare che benché venga annoverato tra i criteri di collegamento più innovativi, il criterio della volontà delle parti risale alla nascita dello stesso diritto internazionale, ossia al medioevo ed ai commentatori. Fu infatti con Bartolo da Sassoferrato che si iniziò a richiamare la volontà delle parti al fine di derogare al sistema della personalità della legge e sottoporre il contratto alla legge del luogo di conclusione o a quella del luogo di esecuzione. E laddove invece si faceva spazio il principio della territorialità della legge ci si richiamava comunque alla volontà delle parti al fine di assoggettare il contratto alle leggi di un territorio piuttosto che di un altro.
- In tempi recenti il criterio della volontà delle parti quale criterio di connessione e metodo di individuazione della giurisdizione è stato ampiamente sviluppato dalla Convenzione di Roma del 1980 sulle obbligazioni contrattuali , nella quale all’articolo 3 si stabilisce che le parti possono scegliere (criterio della volontà delle parti) di comune accordo, la legge ossia l’ordinamento giuridico al quale sottoporre le loro obbligazioni contrattuali o parte di esse, e addirittura l’articolo afferma che le parti stesse possono convenire in qualunque momento di sottoporre il contratto ad una legge diversa dalla precedente; in altre parola alle parti è affidata piena autonomia di scelta circa il diritto da applicare ai propri rapporti. Il criterio di libera volontà in capo alle parti ha influenzato il legislatore italiano, il che è un esempio dell’effetto di trascinamento dalle Convenzioni Internazionali, e per comprendere meglio basta leggere l’articolo 57 della legge 218 dove il legislatore al fine di disciplinare la materia delle obbligazioni contrattuali ha direttamente richiamato la Convenzione di Roma. Il criterio della volontà delle parti opera anche al fine di stabilire la giurisdizione del giudice, ed infatti l’articolo 4 della legge 218 dispone che le parti, quando la causa verte su diritti disponibili possono stabilire convenzionalmente la giurisdizione o derogare a quella italiana purchè venga messo per iscritto. Le parti possono quindi convenire o accettare la giurisdizione italiana, anche quando questa non viene presa in considerazione dalla norma di conflitto, quale legge applicabile, ed ancora possono derogare alla stessa e preferire che il proprio rapporto venga sottoposto ad un altro ordinamento giuridico diverso da quello italiano, con il solo limite dei diritti disponibili. In definitiva tutta la materia delle obbligazioni contrattuali è retta dal criterio della volontà delle parti. A tal proposito è bene ricordare che tutti gli ordinamenti giuridici prevedono il principio dell’autonomia dei contraenti, che tuttavia è diverso dal criterio della volontà della parti in esame:
- il primo ( principio dell’autonomia dei contraenti ) presuppone che le parti possano liberamente scegliere in ordine al contenuto del contratto, valutando una serie di tipi contrattuali previsti dall’ordinamento e talvolta ricorrendo a contratti atipici, ma sempre nel rispetto delle c.d norme inderogabili poste dal sistema giuridico stesso;
- il secondo ( criterio della volontà delle parti ) invece permette alle parti di scegliere a quale ordinamento sottoporre il proprio rapporto contrattuale, il che è ben diverso, infatti questa facoltà permette alle parti di derogare alle norme inderogabili di un sistema giuridico ricorrendo ad un diverso ordinamento ove l’autonomia delle parti sia maggiore e le norme inderogabili ritenute scomode non siano presenti. La preoccupazione che non si abusasse dell’autonomia della volontà delle parti scegliendo di sottoporre il contratto a leggi straniere al fine di sottrarlo a determinate norme, è stata attentamente valutata dalla dottrina e dalla giurisprudenza interna zionalistica ed infatti si è ricorso a una serie di limitazioni all’utilizzo del criterio della volontà delle parti:
- dapprima si è sostenuto che la scelta dei contraenti potesse effettuarsi solo con riferimento a quei ordinamenti rispetto ai quali il rapporto contrattuale presentasse una qualche connessione , tuttavia questa strada è stata abbandonata e ripresa successivamente solo con riferimento ai negozi diversi dai contratti (rapporto patrimoniale tra coniugi, successioni, donazioni, responsabilità per fatto illecito).
- successivamente si è riconosciuto l’intervento del limite dell’ordine pubblico.
- e per di più si è stabilito che la scelta di un determinato ordinamento giuridico non deve essere tale da sottrarre il rapporto contrattuale alla norme inderogabili della lex fori o della lex di un 3° Stato rispetto al quale la fattispecie mostra una certa connessione (art. 3.3 della Convenzione di Roma).
- infine il legislatore comunitario preoccupato di tali possibili abusi ha stabilito che la scelta delle parti non deve arrecare pregiudizio all’applicazione delle disposizioni imperative del diritto comunitario. Per altro il criterio della volontà delle parti è stato utilizzato, sia pure con limitazioni e cautele i negozi diversi dalle obbligazioni contrattuali:
- ad esempio è utilizzato all’articolo 30 della legge 218 con riferimento ai rapporti patrimoniali tra coniugi: “I rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalla legge applicabile ai loro rapporti personali. I coniugi possono tuttavia convenire per iscritto che i loro rapporti patrimoniali siano regolati dalla legge dello Stato di cui almeno uno di essi è cittadino o nel quale almeno uno di essi risiede”. Dunque il legislatore innanzitutto pone un criterio generale, ma i coniugi possono derogare a questo convenendo di sottoporre i loro rapporti patrimoniali alla legge dello stato di cui almeno uno dei due risiede o è cittadino (= criterio della volontà delle parti attenuato dalla connessione -cittadinanza o residenza- con lo stato prescelto).
- Ed ancora il criterio della volontà delle parti trova spazio nella successione testamentaria di cui all’articolo 46 della l.218, nel quale il legislatore al primo comma fissa un criterio generale, quello secondo il quale la successione è regolata dalla legge nazionale del de cuis, salvo poi lasciare spazio alla volontà testamentaria consentendo la scelta della legge ove il soggetto risiede (= criterio della volontà del de cuis attenuato dalla connessione -residenza- con lo stato prescelto).
- Analogamente il legislatore ha utilizzato il criterio della volontà delle parti con riferimento alle donazioni all’articolo 56 della legge 218. È bene notare tuttavia che la volontà delle parti, salvo che nel caso delle obbligazioni contrattuali, non è una volontà completamente libera, piuttosto si tratta di una volontà che può esprimersi in direzione di un altro o di un paio al massimo, ordinamenti, che sono già collegati con la fattispecie; in altre parole, secondo quanto previsto dal legislatore italiano nella legge di riforma, il soggetto non può scegliere liberamente di assoggettare il proprio rapporto a qualsiasi ordinamento ancorchè totalmente svincolato e non collegato alla fattispecie.
ciò che deve avere in mente il giudice nello svolgere questa complessa operazione valutativa è che suo compito è quello di identificare in quale comunità sociale la vita familiare è maggiormente integrata , e nel caso specifico di quelle famiglie dalla vita particolarmente movimentata dovrà individuare la localizzazione meno debole. Di questo criterio fa uso il già citato articolo 29 della legge 218, dove al criterio generale indicato al primo comma, cioè quello della legge nazionale comune, fa seguito il secondo comma che prevede il criterio di prevalente localizzazione della vita matrimoniale. Analogamente il legislatore procede nel successivo articolo 31 della legge 218, in tema di separazione personale e scioglimento del matrimonio, ove al primo comma prevede un criterio generale per la scelta della legge da applicare, seguito poi dal criterio di prevalente localizzazione. Sempre alla stessa maniera procede il legislatore in tema di adozione all’articolo 38 della legge 218. In definitiva è bene precisare che tale criterio opera in via sussidiaria. CLASSIFICAZIONE DEI CRITERI: criteri giuridici e criteri di fatto, soggettivi ed oggettivi, costanti e variabili. A proposito dei diversi criteri di collegamento tra la circostanza che nella fattispecie viene ritenuta rilevante dal legislatore e/o dal giudice e l’ordinamento giuridico cui la norma di conflitto di conseguenza rimanda, è bene fare alcune osservazioni al fine di classificare i diversi criteri di collegamento.
- Nel caso in cui la circostanza caratterizzata da connotati di trans nazionalità e ritenuta rilevante nella fattispecie, non impone al ricorso ad operazioni interpretative tecnico-giuridiche al fine di accertarne il significato, si dice che si tratta di un criterio (di collegamento) di fatto , che nel caso specifico necessita semplicemente di una rilevazione fattuale al fine di accertarne la portata (come accade nel caso della “situazione di una cosa o di un immobile”); diversamente si definisce criterio (di collegamento) giuridico , quella circostanza o criterio di collegamento che al fine di accertarne la portata o il significato (ossia al fine di qualificarlo) impone al giudice il ricorso a nozioni giuridiche (come nel caso in cui si parli di domicilio, residenza o cittadinanza).
- Una diversa classificazione riguarda i criteri soggettivi ed i criteri oggettivi. Nel caso in cui il criterio di collegamento sia stabilito tra l’ordinamento giuridico (cui la norma di conflitto ovviamente rimanda) e i soggetti interessati nel rapporto ossia attori nella fattispecie, in tal caso si parla di criteri (di collegamento) soggettivi o personali (fra cui annoveriamo la residenza, il domicilio, la cittadinanza); viceversa nel caso in cui il rapporto di collegamento sia stabilito sempre tra l’ordinamento giuridico straniero e altri elementi nel rapporto diversi dai soggetti, allora si parla di criteri (di collegamento) oggettivi (fra questi annoveriamo (il luogo di celebrazione del matrimonio, il luogo di situazione dei beni).
- Una ulteriore classificazione riguarda i criteri (di collegamento) costanti ed i criteri (di collegamento) variabili , a seconda che un criterio o circostanza di collegamento sia suscettibile di modificarsi nel tempo (residenza) o meno (luogo di nascita). Nel caso in cui il legislatore si trovi in presenza di criteri variabili, ovviamente avrà provveduto ad acnorare la circostanza ad un dato momento. CONCORSO DI CRITERI DI COLLEGAMENTO. Dopo aver trattato i criteri più tradizionali che la legge di riforma utilizza, vediamo adesso quali sono i sistemi di scelta dei criteri di collegamento a cui ricorrere per individuare l’ordinamento che deve disciplinare la fattispecie in esame. Per altro non è infrequente che nell’ambito di una stessa norma di d.i.pr. siano indicati più criteri di collegamento; abbiamo già detto, ad esempio in tema di prevalente localizzazione della vita matrimoniale, che tale criterio opera in via sussidiaria rispetto ad un criterio generale già fissato dal legislatore. Ebbene la scelta tra i vari criteri indicati dal legislatore per la disciplina della fattispecie in questione spetta al
giudice, il quale può operare in diversi modi:
- in via sussidiaria- quando la norma esprime un criterio generale al quale si può derogare con un secondo criterio più stretto, in via sussidiaria opera come abbiamo detto il criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale.
- In altri casi il legislatore non si limita a scegliere un solo criterio di collegamento, ma individua una pluralità di criteri posti tra di loro in concorso successivo o alternativo : - a) concorso successivo- si ha nell’ipotesi in cui la norma di conflitto impiega in sequenza due o più criteri di collegamento, ciascuno dei quali subentra a quello precedente quando quello che lo precede non è in grado di operare nel singolo caso: così ad esempio il legislatore pone il criterio della legge della nazionalità comune ai coniugi, ma laddove i coniugi non abbiano nazionalità comune questo criterio non si può utilizzare e si deve procedere con il successivo criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale. Questi criteri sono posti dal legislatore secondo un ben preciso ordine gerarchico , e quest’ordine gerarchico riflette la valutazione data dal legislatore italiano sull’ordinamento più adatto a regolare la fattispecie. Possiamo quindi dire che, norma per norma, i criteri cambiano e cambia anche l’ordine gerarchico con cui i criteri sono posti e ciò in relazione alle valutazioni fatte dal legislatore circa il criterio più idoneo a regolare la singola fattispecie. Ad esempio, nel caso della cittadinanza i criteri sussidiari, cioè i criteri che sono destinati a subentrare nel caso che il criterio della cittadinanza non possa funzionare, sono indicati in via generale dall’art.19 della legge 218 che prende in considerazione l’ipotesi di apolide, rifugiato e persone con più cittadinanze, indicando nell’ordine vari criteri: _- se apolide o rifugiato si applica la legge dello Stato del domicilio;
- o, in mancanza, la legge dello Stato di residenza;
- se la persona ha più cittadinanze si applica la legge dello Stato con il quale ha il più stretto collegamento;
- se tra più cittadinanze vi è quella italiana, questa prevale._ Dunque abbiamo una gerarchia in base alla quale ogni criterio subentra a quello precedente. Invece, con riferimento al secondo comma dello stesso articolo, possiamo notare che subentra l’operare del criterio del collegamento più stretto ed infatti il giudice dovrà verificare tutta una serie di circostanze, quali la sede di un’eventuale famiglia, luogo di lavoro, la quantità di tempo passato in luogo rispetto ad un altro e via dicendo, al fine di stabilire secondo quale ordinamento va disciplinata una data fattispecie. Infine, nello stesso articolo opera una norma di chiusura con la quale il legislatore dà prevalenza, tra più cittadinanze, a quella italiana.
- b) concorso alternativo- è la seconda modalità di concorso tra i diversi criteri di collegamento proposti dal legislatore stesso. Il concorso alternativo esprime il metodo delle considerazioni materiali. In tale concorso i criteri non sono indicati in ordine gerarchico, ma sono individuati tanti criteri di collegamento posti tutti sullo stesso piano, cosicché il legislatore permette al giudice di scegliere uno di questi criteri, anche se nella scelta il giudice deve mirare al risultato materiale che il legislatore vuole che sia perseguito. Quindi il giudice non deve scegliere a caso, ma deve scegliere un criterio di collegamento che conduca alla preferenza di un ordinamento tale da consentire al giudice stesso di pervenire a quel particolare risultato prefissato dal legislatore. Per questo motivo si dice che il concorso alternativo riflette il metodo delle considerazioni materiali, proprio perché tende a raggiungere un determinato obiettivo, un determinato risultato. Ad esempio, tale criterio è adottato per quanto riguarda la disciplina della forma degli atti; in questo caso il risultato voluto dal legislatore è il cosiddetto favor validitatis , cioè preservare la validità dell’atto sotto il
