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DIRITTO INTERNAZIONALE PUBBLICO – E. CANNIZZARO, Diritto internazionale INTRODUZIONE: STRUTTURA E FUNZIONE DELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE Stato e diritto nell’esperienza giuridica interna Negli ordinamenti giuridici interni moderni, la struttura di essi e le loro funzioni fondamentali sono organizzate in modo tale da riflettere un’organizzazione sociale basata sulle istituzioni statali. Lo Stato è un’autorità sovraordinata rispetto agli altri consociati (e ciò fonda la distinzione tra il diritto privato, che disciplina i rapporti tra i consociati, e il diritto pubblico, che disciplina quelli tra consociati e stato), la quale esercita le tre funzioni: giurisdizionale, legislativa ed esecutiva. Per quanto riguarda invece l’esperienza giuridica internazionale, lo Stato non è più in posizione di supremazia rispetto agli altri consociati, ma è solo uno dei tanti destinatari delle regole internazionali , che disciplinano i rapporti tra stati (almeno per quanto riguarda il diritto internazionale pubblico). Si dice dunque che il diritto internazionale è acefalo , ossia privo di un’autorità che si impone, in posizione di supremazia, rispetto alle altre. Processi evolutivi dell’ordinamento internazionale: Se, tempo fa, l’ordinamento internazionale era composto da un basso numero di soggetti e si occupava tendenzialmente di assicurare la coesistenza tra Potenze, oggi non è più così. Vi sono, infatti, diversi enti che aspirano ad essere riconosciuti come protagonisti di relazioni internazionali. Inoltre, il diritto internazionale, alla luce di una sempre maggiore interdipendenza tra Stati, e a causa dei fatti della seconda guerra Mondiale , che hanno fatto emergere un’esigenza di sicurezza collettiva e di un approccio comune alla tutela dei diritti fondamentali degli individui, ha assunto anche un ruolo di gestione di interessi collettivi e protezione di valori fondamentali. Centralizzazione e decentralizzazione nelle funzioni dell’ordinamento internazionale Nel diritto internazionale classico, le principali funzioni erano esercitate su base decentralizzata da parte dei singoli stati. Oggi,invece, c’è una sorta di esercizio collettivo o istituzionale del diritto internazionale, soprattutto per quanto riguarda interessi e valori comunitari (non nel senso di attinenti all’UE). Funzione normativa e tutela di interessi collettivi nell’ordinamento internazionale Tale tensione tra centralizzazione e decentralizzazione, si avverte soprattutto per quanto riguarda la funzione normativa: essendo composto di Stati, l’ordinamento internazionale tende a meccanismi che producano norme a partire dagli Stati stessi ; esse sono dunque prodotte dai destinatari stessi di tali norme (es. a partire da accordi , espressioni del consenso dei singoli stati, o consuetudini , espressioni dei costumi dei singoli stati). Ma l’esigenza di garantire tutela di interessi collettivi alle comunità di consociati ha portato alla nascita di meccanismi (centralizzati) capaci di imporre norme agli stati senza il loro consenso (inoltre, a volte, anche gli stessi accordi si considerano applicabili anche a chi non ne fa parte, in quanto espressione di tendenze normative di carattere generale). Tali meccanismi consistono negli atti delle Nazioni Unite , sia vincolanti che non vincolanti (es. la DUDU = dichiarazione universale diritti umani ). Accertamento ed esecuzione del diritto Entrambe le funzioni sono esercitate a livello decentrato , sulla base di una concezione della sovranità che impedisce agli Stati di essere sottoposti a procedimenti giudiziari senza il proprio consenso. Tuttavia, vi è una recente tendenza ad istituire tribunali internazionali permanenti come la Corte penale Internazionale dell’Aja. Forza e diritto nell’esperienza giuridica internazionale All’inizio dell’esperienza giuridica internazionale vi era una sorta di stato di natura per quanto riguarda l’uso della forza: ciascuno consociato (ogni stato) aveva facoltà di usare la forza per realizzare i propri interessi. Viceversa, ad oggi, l’ordinamento internazionale è giunto a sottrarre agli stati il potere di usare la forza, consegnando tale potere
alle Nazioni unite per realizzare l’interesse collettivo al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. ( Al divieto generale di usare la forza da parte di singoli stati non corrisponde una competenza generale ad usare la forza da parte delle nazioni unite, ma tale competenza è vincolata al perseguimento dei suddetti obiettivi. L’ordinamento internazionale ha dunque rinunciato, nella maggior parte dei casi, ad utilizzare la forza come strumento di garanzia del diritto). Le regole sull’uso della forza come norme strutturali dell’ordinamento La premessa che è vietato l’uso della forza, salvo che non sia necessario a mantenere la pace e la sicurezza internazionale porta a due rilevanti implicazioni: ● L’interesse a non usare la forza, turbando l’equilibrio del sistema internazionale, prevale su qualsiasi altro interesse (con l’eccezione di quello al mantenimento di pace e sicurezza internazionale), in particolare anche su quello di ottenere l’adempimento di un obbligo nei propri confronti (ossia l’ordinamento internazionale preferisce lasciare incompiuto un obbligo piuttosto che consentire l’uso della forza per farlo eseguire) → questa assenza di una forma di garanzia assoluta dell'adempimento degli obblighi internazionali implica a sua volta un grande affievolimento dell’effettività delle norme internazionali. ● A differenza di quanto accade negli ordinamenti interni, in cui l’uso della forza è il tipico mezzo utilizzato per attuare il diritto interno, le Nazioni unite non potrebbero utilizzare la forza al fine di assicurare l’attuazione del diritto internazionale, neanche per fermare genocidi o gravi violazioni dei diritti individuali fondamentali (in quanto essi non minaccerebbero la pace e la sicurezza internazionali). Tale ultima conclusione non sarebbe coerente, in quanto la creazione di un organo che abbia il monopolio della forza finirebbe per impedire che chiunque possa intervenire con la forza per fermare genocidi etc. Per questo motivo la prassi internazionale tende a considerare i suddetti crimini minacce per la pace e sicurezza internazionale, in modo tale da consentire l’attivazione dell’ONU. CAPITOLO I: L’USO DECENTRALIZZATO DELLA FORZA Origini storiche del divieto d’uso della forza Lo sviluppo dei meccanismi normativi di controllo dell’uso della forza è frutto di un'evoluzione precedente dell’ordinamento internazionale. Nel XIX secolo è opinione comune che il diritto internazionale fosse caratterizzato da un regime di libertà di ciascuno stato di decidere il ricorso alla forza. Secondo alcuni tale libertà sarebbe stata assoluta (ciò vuol dire che uno stato avrebbe potuto impiegare la forza per qualsiasi motivo o a tutela di qualsiasi interesse); secondo altri subordinata al perseguimento dei propri interessi essenziali. Dal punto di vista sistematico, non è agevole stabilire che l’ordinamento passato garantiva un uso della forza a ciascuno dei propri consociati. Un ordinamento che non regola l’utilizzo della forza è un ordinamento incompleto. Si potrebbe immaginare che si ammettesse l’uso unilaterale della forza, limitando però la possibilità di usare la forza da parte di uno stato al perseguimento di propri interessi essenziali. Si dovevano individuare dei criteri di valutazione dei presupposti che consentono l’utilizzo della forza. VICENDA NAVE CAROLINE - 1837 La Nave statunitense venne distrutta per mezzo delle truppe britanniche nelle acque del fiume Niagara (territorio statunitense), per evitare che questa portasse materiale militare alle truppe ribelli nel territorio canadese. La liceità dell’azione britannica venne discussa molto. Tuttavia, i due paesi furono d’accordo in via di principio che l’esigenza di impedire un attacco imminente potesse giustificare un’azione militare oltre frontiera, a condizione, tuttavia, che l’azione fosse strettamente necessaria e proporzionata rispetto al fine. Via via, con il passare del tempo, nel corso del XX secolo, vi è stato un lento mutamento delle ideologie internazionali che ha acconsentito l’ordinamento internazionale a diventare un ordinamento completo, capace cioè di governare ogni
internazionale consuetudinario e dunque vincolante per tutti i soggetti della comunità internazionale, non solo per gli stati parte delle Nazioni Unite. Caso delle attività militari e paramilitari in Nicaragua e contro il Nicaragua – 1984 La Corte era chiamata a decidere della liceità di azioni militari e paramilitari operate direttamente dagli stati uniti, ovvero da bande armate dirette e controllate da questo Stato sul territorio del Nicaragua. Importante stabilire (poiché tale corte non ha giurisdizione su comportamenti disciplinati da accordi multilaterali) se il divieto di uso della forza fosse riconosciuto anche da una norma di diritto consuetudinario (ed in tal caso la corte avrebbe avuto giurisdizione in materia). La corte accertò l’esistenza di due distinte norme, quella convenzionale, stabilità dalla carta, e quella consuetudinaria, aventi entrambe ad oggetto il divieto di uso della forza e dunque norma che incarna i principi importanti dell’ordinamento internazionale. L’esistenza di un divieto consuetudinario di uso della forza è stata confermata anche in casi dalla prassi giudiziaria recente: liceità della minaccia di armi o dell’uso di armi nucleari 1996 e Piattaforme petrolifere Iran c/ Stati Uniti
Nella sentenza del caso Attività armata sul territorio del Congo 2005, la Corte ha affermato la natura di norma consuetudinaria. Il contenuto della norma sul divieto di uso della forza La regola ha certamente un nucleo normativo ben definito, consistente nel proibire azioni di aggressione. La dichiarazione dell’assemblea generale sulla definizione dell’aggressione elenca una SERIE NON ESAUSTIVA DI IPOTESI: ● Forme di AGGRESSIONE DIRETTA – vanno dall’invasione e dall’occupazione militare (anche se temporanea) al bombardamento da parte di forze aeree, terrestri o navali, al blocco dei porti e delle coste. ● Forme di AGGRESSIONE INDIRETTA → Invio di bande di mercenari, o la messa a disposizione del proprio territorio per attacchi contro il territorio altrui. Il divieto dell’uso della forza comprende anche forme minori di intervento, operate non contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di un altro stato, bensì scopi circoscritti. a) Rappresaglie armate → La rappresaglia armata consiste in un atto retributivo, condotto in risposta a un illecito altrui, al fine di infliggere un costo sociale per tale illecito. Esse sono coperte dal divieto di uso della forza anche qualora siano condotte in risposta ad un attacco armato. Es: bombardamento in territorio nemico operato in reazione ad un analogo comportamento dell’altra parte. Occorre che l’attacco al quale si risponde sia già esaurito, altrimenti si verserebbe verosimilmente nella ben diversa ipotesi della legittima difesa, dato che l’uso della forza avrebbe come scopo respingere l’attacco. b) Interventi a tutela di cittadini all’estero → Interventi armati per liberare ostaggi detenuti all’estero sono stati operati soprattutto dagli Stati Occidentali. Può consistere in una azione senza il consenso dello stato territoriale o in aperto dissenso con lo stato in cui i cittadini si trovano. Gran parte della comunità internazionale condanna tale pratica (dei cosiddetti raids ), mentre alcuni stati (Israele e Usa) la giustificano. Una argomentazione a sostegno della liceità di queste azioni è stata articolata in occasione dell’Operazione Entebbe. L’attacco aveva carattere limitato, e non sarebbe stato diretto contro la sovranità territoriale o contro l’indipendenza politica dell’Uganda. L’azione Israeliana era ispirata dallo scopo di provvedere direttamente alla tutela dei propri cittadini, in assenza di adeguata protezione da parte dello stato territoriale. Secondo tale ricostruzione, dunque, il divieto di uso della forza non si applicherebbe alle ipotesi di poco conto. Gran parte della comunità internazionale è contraria ai raids. Si sostiene l’improprietà della distinzione fra uso massiccio e uso minore della forza. La logica del divieto imporrebbe infatti il carattere assoluto di esso, escludendo l’applicazione di una regola de minimis.
c) Interventi umanitari → essi sono interventi operati da uno Stato sul territorio di un altro Stato, e spesso quest’ultimo è in dissenso con l’intervento ed anzi considerato responsabile delle violazioni, al fine di fermare massicce violazioni dei diritti umani operate dal tale Stato nei confronti della propria popolazione. Le motivazioni strettamente umanitarie sono indistinguibili da motivazioni di altro tipo, così da rendere assai difficile fondare su di essi una ricostruzione giuridica coerente (spesso però tali motivazioni si confondono con motivazioni di altri tipi, soprattutto economiche). Il più importante di tali interventi è quello della Nato in Kosovo nel 1999, ha occasionato un dibattito dottrinale ampio e variegato, sostenuto sia da argomenti strettamente giuridici che da argomenti ispirati piuttosto ad esigenze etiche. Non autorizzato dal Consiglio di Sicurezza e sulla cui fondatezza o meno non c’è mai stata una pronuncia giurisdizionale (la CIG ha escluso di avere giurisdizione in materia), anche se c’è stato comunque un mutamento di orientamento politico da parte degli stati occidentali, che prima condannavano tale pratica (es. intervento del Vietnam in Cambogia), mentre hanno giustificato l’intervento umanitario in Kosovo. Il giudizio sulla liceità o meno di tali interventi umanitari pone una serie di complesse questioni:
- È necessario operare volta per volta un bilanciamento tra il principio della tutela dei diritti umani e quello della sovranità territoriale. Si pone il problema di vedere se il crescere rilievo delle esigenze di tutela dei diritti dell’uomo nella coscienza giuridica moderna abbia avuto l’effetto di comprimere il valore del principio di sovranità territoriale, sul quale si fonda in larga parte il diritto internazionale classico.
- È necessario considerare che il divieto di uso della forza è innanzitutto posto a tutela della stabilità del sistema internazionale: dunque tale norma non potrebbe mai giustificare un intervento che, seppure “umanitario”, miri a secondi fini, quali il mutamento nella struttura di governo degli Stati in cui si pone in essere tale intervento; viceversa, sarebbe ammissibile un intervento militare circoscritto e finalizzato esclusivamente ad evitare emergenze umanitarie in atto.
- Secondo alcuni, un divieto assoluto dell’uso della forza, che escluda anche gli interventi umanitari, porterebbe la comunità internazionale ad una situazione di impotenza di fronte a potenziali regimi come quello nazista; secondo altri, tale divieto è giusto, in quanto situazioni estreme del tipo del regime nazista richiedono soluzioni eccezionali, che sono comunque da ricercare al di fuori dell’ordinamento giuridico. Tale orientamento (che è anche quello di Cannizzaro) ne fa una questione di costi- benefici : da un lato, i costi della non-assolutezza del divieto della forza sarebbero maggiori dei benefici, e la prova è empirica (Iraq, Kuwait, Sud America etc.); dall’altro, i benefici di un intervento umanitario in situazioni eccezionali, pur considerato illecito dall’ordinamento vigente, dovrebbero, nel calcolo di ciascuno stato che scelga di intervenire, essere maggiori dei costi. Vi è in materia anche una recente dottrina, detta “ della responsabilità di proteggere → si fonda su una nozione funzionale di sovranità. La sovranità non sarebbe oggetto di un diritto assoluto dello stato ma costituirebbe piuttosto un insieme di prerogative e poteri concessi dal diritto internazionale al fine di assicurare il governo della comunità territoriale. Le autorità governative avrebbero la competenza primaria di assicurare il rispetto dei diritti della popolazione. Qualora loro venissero meno, la comunità internazionale ha una “ responsabilità di intervenire ”, subentrando così in via sussidiaria (la “comunità internazionale” è in particolare individuata nell’ONU da tale dottrina). In tale prospettiva, l’effetto principale della dottrina sarebbe di allargare i presupposti di intervento delle nazioni unite e di consentire azioni coercitive al fine di reprimere gravi violazioni umanitarie. La dottrina della responsabilità di proteggere non fonda un principio unilaterale di intervento ad opera di singoli stati al fine di reprimere gravi violazioni dei diritti dell’uomo; si pone piuttosto nella diversa ottica di una ulteriore forma di istituzionalizzazione dell’uso della forza che potrà essere utilizzata dalle Nazioni Unite per finalità umanitarie. Una parte di dottrina si è chiesta come sia possibile che esista una norma consuetudinaria che vieta l’uso della forza se in realtà vi è una “nutrita prassi” di ricorso alla forza nelle relazioni internazionali. Tale dottrina critica, dunque, il fatto che tale norma consuetudinaria sia stata ricostruita sulla base di dichiarazioni di principio, che non sarebbero espressione di una prassi, quanto piuttosto di un desiderio degli Stati. Secondo l’autore (Cannizzaro), tale dottrina non appare convincente, in quanto si basa su un’eccessiva enfatizzazione dei casi in cui gli stati ricorrono all’uso della forza. Appare improprio valorizzare poche decine di casi della prassi, per di più sparsi in un arco temporale
L’eccezione al divieto di uso unilaterale della forza: la legittima difesa a) La nozione di legittima difesa nella carta ONU e il diritto consuetudinario → l’unica eccezione al divieto di uso unilaterale della forza prevista dalla Carta ONU è la legittima difesa. Tale documento definisce la legittima difesa come un diritto naturale, lasciando intendere una sostanziale corrispondenza tra la disciplina positiva della legittima difesa ed il diritto consuetudinario. Art 51 carta onu. Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva, nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un membro delle Nazioni Unite, fintantoché il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale. Le prese da Membri nell’esercizio di questo diritto di autotutela sono immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere e il compito spettanti, secondo il presente Statuto, al Consiglio di Sicurezza, di intraprendere in qualsiasi momento quell’azione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale Nella sentenza del caso Nicaragua, la Corte Internazionale ha riconosciuto che la disposizione dell’art 51 corrisponde al diritto consuetudinario, con tutte le conseguenze che ne derivano. Nel processo, la Carta ONU non rientrava nel diritto applicabile della controversia, dunque la corte ha ripreso il principio traducendolo in norma consuetudinaria. Sentenza Piattaforma petrolifera 2003. In questa sentenza, il principio dell’art 51 è stato utilizzato per limitare gli effetti apparentemente più ampi dell’applicazione di un articolo del trattato bilaterale di amicizia tra Iran e USA, il quale prevede il diritto di adottare misure necessarie per proteggere propri interessi essenziali. La corte ha quindi escluso che tale disposizione conferisse a ciascuna delle parti il diritto di usare la forza al di là di quanto consentito a titolo di legittima difesa. a) Legittima difesa individuale e azione istituzionale del consiglio di sicurezza → l’art. 51 dell'ONU consente la legittima difesa, individuale o collettiva, qualora abbia luogo un attacco armato contro un membro dell’ONU. Lo Stato che agisce in legittima difesa deve immediatamente notificare la propria azione al Consiglio di Sicurezza, e può agire solo finché questi non abbia adottato le misure necessarie per mantenere la pace e sicurezza internazionale. La legittima difesa è dunque configurata come una misura provvisoria, atta a consentire un primo intervento difensivo dello Stato, a cui (in teoria) dovrebbe fare seguito l’azione istituzionale dell’ONU. L’inerzia del consiglio non può pregiudicare però l’esercizio di tale diritto di operare, essendo diritto naturale, con misure difensive. Lo stato ha quindi il diritto di usare la forza a titolo di legittima difesa quando il sistema decisionale del consiglio sia bloccato ovvero quando il consiglio non intervenga per scelta politica. Quest’ultima ipotesi si è verificata nel caso del mancato intervento del Consiglio di sicurezza dopo l’attacco terroristico dell’11 settembre 2001, che ha originato il successivo intervento degli Stati Uniti in Afghanistan. Come si è detto, la risoluzione 1373 (2001) contiene un riferimento alla legittima difesa, lasciando quindi intendere che l’attacco terrorista costituisse una aggressione ai sensi dell’art. 51 della Carta. Tuttavia, il Consiglio non ha ritenuto di intervenire direttamente né di autorizzare un intervento, poi attuato unilateralmente da parte degli Stati Uniti. I rapporti fra legittima difesa ed azione istituzionale possono essere complicati da una divergenza di vedute fra lo Stato attaccato ed il Consiglio, quanto alle misure da adottare per ristabilire la pace e la sicurezza internazionale. Caso Falkland – Malvinas
Dopo l’invasione da parte dell’Argentina, il consiglio di sicurezza adottò misure sanzionatorie contro lo stato latino, senza prospettare un intervento secondo l’art 42 della Carta ONU. Tuttavia, il Regno Unito intervenne secondo misure qualificabili ex art 51. Ulteriore problema può sorgere nel momento in cui le misure adottate dal consiglio finiscono con l’ostacolare l’esercizio del diritto di legittima difesa. Durante la crisi in Bosnia-Erzegovina, il Consiglio di Sicurezza con la risoluzione 713 (1991) decretò un EMBARGO TOTALE sulle armi nei confronti dei paesi coinvolti nella guerra in corso sul territorio dell’ex Jugoslavia. Ciò, finiva con il ridurre de facto la possibilità di difesa delle truppe bosniache. b) Nozione di attacco armato → Presupposto per l’esercizio dell’art 51 è l’ ATTACCO ARMATO. L’uso della forza è lecito solo in presenza di un attacco armato, e nella misura necessaria per respingerlo. La nozione di attacco armato comprende tutti i classici casi dell’aggressione diretta mediante l’impiego della forza militare da parte di uno stato nei confronti di un altro. Secondo la Corte Internazionale, la nozione di attacco armato comprende altresì forme di aggressione indiretta, operata da bande paramilitari che agiscono sul territorio di uno stato per conto e sotto il controllo di un altro stato. L’esistenza di forme di appoggio ed assistenza a favore di gruppi armati impegnati in un conflitto interno (concretizzano in logistica) non darebbero luogo ad aggressione e non potrebbero giustificare una reazione armata a titolo di auto-difesa. La nozione di attacco armato potrebbe subire una ulteriore evoluzione qualora venisse equiparata la nozione di attacco ai sistemi informatici , in relazione però al sistema informativo oggetto di attacco → i cyber attacks (es. attacco informatico che altera il funzionamento di una centrale nucleare) sarebbero, secondo la Nato, forme di “minaccia alla sicurezza”, alla stregua degli attacchi armati. c) Legittima difesa contro enti non statali → È rilevante la questione se uno Stato attaccato possa operare in legittima difesa contro enti non statali collocati nel territorio di uno Stato terzo (fenomeno recente soprattutto per quanto riguarda il terrorismo internazionale). Il diritto internazionale, inteso come diritto di Stati, non prende in considerazione entità non statali, e dunque uno stato attaccato potrebbe reagire in legittima difesa solo qualora l’attacco armato provenga da un altro Stato (o se l’ente terroristico sia in qualche modo imputabile a tale stato ospitante), altrimenti, lo stato territoriale sarebbe responsabile e risponderebbe solo per non aver adeguatamente esercitato i poteri sovrani sul proprio territorio al fine di impedire l’attacco. Tuttavia, la prassi sembra riconoscere legittimità alla legittima difesa quando essa sia compiuta nei confronti di gruppi di individui che esercitano un controllo territoriale, fattore che li costituirebbe, per analogia, come destinatari dell’art. 51, pur se privi del requisito della statualità, con il rigoroso limite, però, di circoscrivere la reazione alle strutture militari e di governo dell’ente non statale. Il criterio del controllo territoriale de facto ha assunto rilievo anche nella prassi concernente le reazioni ad attacchi terroristici commessi da gruppi del radicalismo islamico. Risoluzione 1373 Terroristi al Qaeda, Afghanistan. La risoluzione, riaffermando la necessità di combattere in qualsiasi modo le minacce alla pace e alla sicurezza internazionale recate dagli atti terroristici, sottolinea, tra l’altro, la necessità che ciascuno Stato membro vigili sull’adozione di tali misure e prevenga qualsiasi tipo di finanziamento al terrorismo, evidenziando lo stretto legame esistente tra il terrorismo e le attività illecite quali traffico di droga, di armi e di esseri umani. La stretta connessione fra le strutture dello Stato Afghano e le strutture dell’organizzazione terroristica di Al Qaeda, era da ritenersi che le due organizzazioni esercitassero congiuntamente le funzioni di governo territoriale dell’Afghanistan. Stesso criterio è stato utilizzato per l’attacco contro l’ISIS. All’indomani dell’attacco islamico a Parigi, il governo Francese fu legittimato a procedere con azioni militari contro lo stato islamico, il quale ha poi agito in legittima difesa contro le strutture governative dell’ISIS.
riguarda tale ordine di interessi è logico che un intervento di altri stati sia sottoposto al consenso di quello attaccato; in secondo luogo è vero che l’attacco ad uno stato lede anche gli interessi dei paesi terzi, e dunque ciascuno Stato, senza il consenso dell’attaccato, potrà reagire nei confronti dell’aggressore, ma dovrà farlo nel rispetto del divieto di uso della forza (dunque potrà farlo es. con sanzioni, embarghi etc.). Uso della forza e terrorismo internazionale Per quanto riguarda l’uso della forza nei confronti del terrorismo internazionale, il problema è in linea di massima sovrapponibile a quello dell’uso della forza contro enti non statali. Il problema dell’uso della forza contro il terrorismo sembra acquisire autonomia concettuale in corrispondenza al crescente rilievo del terrorismo islamico , teorizzato e praticato su larga scala da gruppi radicali, e alla reazione degli stati colpiti da attacchi terroristici. Il problema è più complesso quando, come successo dopo gli attentati dell’11/09, gli USA hanno utilizzato la forza non solo contro Al Qaeda, ma anche contro l’intero governo afghano, in quanto presentava una sovrapposizione, nelle sue strutture amministrative, con quelle di Al Qaeda. L’intervento in Afghanistan non si inquadra, quindi, nelle classiche misure esecutive operate nei confronti di bande di terroristici all’estero, ma si è diretto contro le strutture statali e si è posto espressamente come obiettivo il mutamento di regime dello stato Afghano. L’intervento degli Stati Uniti va inquadrato, quindi, nella più complessiva strategia di azione di questo Stato, che ha chiaramente manifestato il proprio orientamento ad utilizzare in modo massiccio la forza, anche attraverso interventi armati di carattere preventivo, nei confronti di Stati che praticano o sostengono azioni terroristiche. Nonostante tale opinione non sia supportata dal diritto positivo (ed anzi è contra legem), secondo diversi autori sarebbe fondato il ricorso alla forza contro Stati che appoggiano il terrorismo: Cannizzaro specifica, infatti, che perché tale comportamento sia lecito ci dovrebbe essere una revisione della disciplina vigente. Invasione dell’IRAQ - 2003 Il Governo Statunitense ha ordinato l’invasione dell’Iraq, assieme al sostegno della corona, per l’esigenza di prevenire il possesso di armi di distruzione di massa da parte di gruppi terroristici. La circostanza ha voluto che l’invasione non fosse sostenuta da nessuna prova e che si è poi rivelata infondata. La vicenda ha contribuito a rafforzare l’idea che in assenza di meccanismo di accertamento obiettivo delle condizioni che possano legittimare l’uso della forza, il divieto rappresenti l’unico strumento accettabile di controllo dei conflitti. Il problema si è ripetuto con gli attacchi terroristici eseguiti dall’ISIS. È noto che l’Isis per un periodo di tempo non irrilevante ha occupato parti del territorio dell’Iraq e della Siria, esercitandovi de facto funzioni di governo. Lo stato islamico ha teorizzato e praticato attività di carattere terrorista sia sui territori di questo stato, che su territori di stati terzi. Contro l’Isis l’uso della forza è stato giustificato con la legittima difesa:
- Usa e Russia hanno giustificato il loro intervento contro l’Isis come una legittima difesa collettiva, sulla base di una richiesta di aiuto da parte rispettivamente di Iraq e Siria.
- La Francia ha agito a titolo di legittima difesa individuale, in seguito agli attacchi di Parigi.
- Gli altri paesi europei hanno agito su richiesta di aiuto della Francia. Senza dubbio poi, anche tali aiuti, specialmente da parte di Russia e Usa, sono mossi da secondi fini, come dimostra la mutua contestazione della liceità delle rispettive condotte:
- Il regime Siriano ha protestato per le operazioni che gli Stati Uniti hanno condotto nel suo territorio.
- Gli stati occidentali hanno protestato per l’intervento russo, in quanto sarebbe mirato non a combattere il terrorismo, ma gli oppositori al regime siriano. Altro strumento per giustificare le operazioni militari antiterrorismo è l’esigenza di assicurare la sicurezza internazionale in luogo dello stato territoriale, in quanto si suppone che esso sia “unwilling or unable” (non possa garantire tale sicurezza o non voglia farlo): tale pretesa è stata avanzata dagli Stati Uniti.
In definitiva, nonostante oggi ci sia un consenso della comunità internazionale all’uso della forza contro il terrorismo anche oltre i limiti legali, ciò non toglie che tali limiti esistano e siano evidenti, e qualsiasi atto si spinga oltre la legittima difesa necessaria (sradicare il terrorismo e stabilizzare il medioriente) richiederebbe, sia dal punto di vista del diritto positivo, che da quello della ragione, un approccio multilaterale o istituzionalizzato, in modo da evitare derive unilaterali (come è già successo negli anni). Interventi su invito Essi sono interventi militari di uno stato nel territorio di un altro su richiesta di quest’ultimo, ma non (come nel caso della legittima difesa collettiva) per respingere un attacco armato esterno, bensì per ripristinare l’ordine e la sicurezza interna. Secondo la prassi, confermata dalla CIG, tale intervento è lecito se si basa sul consenso del soggetto che può liberamente disporne, in quanto espressione della sovranità territoriale. L’intervento non sarebbe invece lecito se si basasse sull’invito di soggetti che non dispongono della sovranità territoriale: ciò in quanto è chiaro che altrimenti il principio di non intervento negli affari interni di uno stato sarebbe svuotato di contenuto. L’organo abilitato ad esprimere il consenso all’intervento sarebbe, secondo la prassi, quello dotato di un controllo territoriale effettivo, anche se manca ancora un criterio univoco per identificare tali organi. Specularmente, la consuetudine consente di chiedere aiuto solo ad uno stato, e non a singoli organi di esso (es. enti non statali etc.). Un’eccezione a tale regola si è sviluppata grazie al principio di autodeterminazione esterna , che consente a popolazioni soggette a dominazione razzista, coloniale o straniera di poter liberamente determinare il proprio ordinamento politico: in questo caso, sarebbe proprio la popolazione ribelle, che ha diritto all’autodeterminazione, a poter chiedere aiuto a Stati terzi; viceversa non potrebbe fare ciò lo stato che ha violato tale diritto. Infine, nel caso in cui ci sia un significativo controllo territoriale da parte dei ribelli, secondo Cannizzaro, se ci fosse una disciplina che concedesse solo ad una parte (governo centrale o ribelli) di ricevere aiuti tramite intervento su invito, si violerebbe la non interferenza negli affari interni dello Stato. Dunque, tra la soluzione che consente ad entrambe di ricevere aiuto, e quella che non consente a nessuna delle due di riceverlo, l’autore sceglie la seconda, per due motivi: a. Se entrambi gli enti esercitano un centro controllo territoriale, sarebbe l’intervento esterno a spostare l’ago della bilancia, e quindi violerebbe comunque il principio di non intervento. b. Interventi esterni contrapposti favorirebbero un’escalation, mettendo in pericolo la sicurezza internazionale. È chiaro, infine, che l’istituto dell’intervento su invito può risultare anche incompatibile con il divieto di uso della forza, qualora non sia formulato ad hoc, ma sia predeterminato in un trattato: in questo caso si legittimerebbe de facto un diritto di intervento militare allo stato terzo, senza che ci sia un consenso espresso nel caso concreto da parte dello stato territoriale. CAPITOLO II: I MECCANISMI ISTITUZIONALI DI AMMINISTRAZIONE DELLA FORZA: IL SISTEMA DELLE NAZIONI UNITE L’assemblea generale: composizione e funzioni L’assemblea generale dell’ONU è composta dai rappresentanti di ciascuno Stato membro e le sue risoluzioni sono adottate a maggioranza semplice (50%+1 dei votanti) e, per le cosiddette questioni importanti, a maggioranza dei 2/3 dei votanti (n.b. che si tratta dei 2/3 dei votanti, non dei 2/3 dei componenti, come accade nella Costituzione). L’Assemblea è competente in ogni questione riguardante il mantenimento della pace e della sicurezza (chiaramente ha anche numerose altre competenze, ma in questa sede ci si concentra sull’uso della forza), tuttavia può solo discutere tali questioni e fare raccomandazioni, mentre non ha il potere di adottare misure vincolanti per gli Stati. Vi sono poi altri due limiti ai poteri dell’assemblea:
tali mezzi e soprattutto l’individuazione di una soluzione della controversia nel merito e la conseguente indicazione alle parti dei comportamenti necessari alla sua realizzazione. Il consiglio dispone di un potere d’inchiesta che gli consente di fare indagini su qualsiasi controversia o situazione, al fine di determinare se la sua continuazione sia suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. ● Funzione coercitiva → con essa il consiglio utilizza i meccanismi accentrati di uso della forza internazionale per intervenire in situazioni di minaccia attuale alla pace e sicurezza internazionale o di aggressione, su cui ha competenza esclusiva. “ Il Consiglio di Sicurezza accerta l’esistenza di una minaccia alla pace, di una violazione della pace, o di un atto di aggressione, e fa raccomandazione o decide quali misure debbano essere prese in conformità agli articoli 41 e 42 per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale ”. È chiaro che il Consiglio gode di una vasta discrezionalità sia nell’individuazione dei presupposti di azione (ossia di cosa sia una minaccia attuale o aggressione), sia nell’individuazione delle misure da adottare per mantenere pace e sicurezza, che possono implicare o meno l’uso della forza; tuttavia tale discrezionalità non è illimitata, in quanto anche gli atti del consiglio devono essere conformi alla Carta ONU ed ai principi di diritto internazionale che vi si riflettono. Peraltro, non è agevole far valere tali limiti, in quanto non è previsto alcun organo che possa sindacare sulla legittimità degli atti del consiglio (né sulla fase di individuazione dei presupposti, né sull’adozione vera e propria di misure), anche se Cannizzaro ritiene che tale sindacato possa essere eventualmente svolto da un giudice che si trovi ad applicare tali atti. Per quanto riguarda la nozione di minaccia alla pace, essa nella prassi si è allargata oltre la semplice nozione di attacco armato, ricomprendendo emergenze umanitarie (es. genocidio in Bosnia), violazioni dei diritti fondamentali della comunità internazionale (es. genocidio in Ruanda), gravi emergenze sanitaria (es. Ebola). Una volta accertata l’esistenza di una minaccia per la pace, il Consiglio può procedere con raccomandazioni o con l’adozione di misure coercitive, che possono contemplare o meno l’uso della forza. L’accertamento dell’esistenza di tali presupposti di azione non vincola il consiglio a adottare misure vincolanti. Accertata la minaccia, il consiglio potrebbe non adottare alcuna misura ovvero limitarsi ad adottare raccomandazioni prive dal valore vincolante. Le misure non implicanti l’uso della forza → L’art. 41 prevede che il Consiglio possa utilizzare tali misure, che sono: ● Misure sanzionatorie rivolte agli Stati → Esse consistono tipicamente in embarghi economici, rottura delle comunicazioni (ferroviarie, aeree etc.) e delle relazioni diplomatiche. Un embargo totale è stato posto es. nella Rhodesia del Sud negli anni ’60. Spesso questo tipo di misure è accompagnato da misure implicanti l’uso della forza, strumentali al fine di assicurarne l’effettività (es. il Consiglio ha autorizzato gli stati ad usare la forza per impedire l’arrivo di petrolio nei porti della Rhodesia del Sud). “ Il Consiglio di Sicurezza può decidere quali misure, non implicanti l’impiego della forza armata, debbano essere adottate per dare effetto alle sue decisioni, e può invitare i membri delle Nazioni Unite ad applicare tali misure. Queste possono comprendere un’interruzione totale o parziale delle relazioni economiche e delle comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali, telegrafiche, radio ed altre, e la rottura delle relazioni diplomatiche ”. ● Sanzioni individuali → Esse sono misure che colpiscono direttamente gli individui con funzioni direttive all’interno dello Stato che ha posto in essere una minaccia alla pace, o semplicemente individui le cui condotte costituiscano una minaccia per la pace. Lo scarso successo del modello d’embargo economico ha indotto il consiglio di sicurezza ad allargare il novero delle misure coercitive non implicanti l’uso della forza. Questa sanzione è stata adottata per colpire Al Qaeda: il Consiglio ha redatto una lista di individui cui gli stati membri erano obbligati ad impedire l’accesso nel loro territorio ed a congelare i fondi. Queste sono le due tipiche sanzioni individuali, a volte tali sanzioni si sono estese a forme di confisca di beni. L’adozione di tali misure solleva anche il problema della compatibilità di esse con i diritti fondamentali individuali previsti dagli ordinamenti nazionali (e che non sono invece oggetto di specifica disciplina nella Carta ONU): sia la
Corte di Giustizia dell’Unione Europea (da qui in avanti “CGUE”) che la Corte Europea dei diritti dell’Uomo (da qui in avanti “Corte EDU”) hanno affermato che gli atti di esecuzione delle risoluzioni del Consiglio (di sicurezza ONU) incontrano un limite nei diritti fondamentali garantiti, rispettivamente, dall’ordinamento europeo e dalla CEDU. ● Istituzione di Tribunali internazionali penali → Il Consiglio può anche istituire tali tribunali aventi l’incarico di reprimere i comportamenti degli individui resisi colpevoli di gravi violazioni del diritto internazionale umanitario. Es. negli anni ’90 sono stati istituiti il tribunale penale internazionale per la ex Iugoslavia ed il tribunale penale internazionale per il Ruanda, avente competenza limitata ai crimini commessi tra il periodo indicato – Genocidio Tutsi. L’individuazione dell’articolo 41 della Carta ONU come fondamento per l’istituzione di tali tribunali non è del tutto pacifica: alcuni autori sostengono che la competenza del Consiglio alla tutela della pace e sicurezza dovrebbe limitarsi ai comportamenti statali, e non potrebbe estendersi a comportamenti individuali. Secondo l’autore, tuttavia, tale competenza sarebbe giustificata dal fatto che la prassi ha allargato la nozione di minaccia alla pace, includendo in essa anche le gravi violazioni dei diritti umani: per questo motivo il Consiglio sarebbe competente anche nella repressione della attività individuali. Le misure coercitive implicanti l’uso della forza L’art 42 della carta è la disposizione alla BASE DEL SISTEMA DI SICUREZZA COLLETTIVO. “Se il Consiglio di Sicurezza ritiene che le misure previste nell’articolo 41 siano inadeguate o si siano dimostrate inadeguate, esso può intraprendere, con forze aeree, navali o terrestri, ogni azione che sia necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale. Tale azione può comprendere dimostrazioni, blocchi ed altre operazioni mediante forze aeree, navali o terrestri di Membri delle Nazioni Unite”. L’art 42 prefigura un modello accentrato di uso della forza. Il Consiglio ha competenza ad adottare in virtù dell’ art. 42 , ma solo in via sussidiaria (ossia solo quando le misure non implicanti l’uso della forza risultino inadeguate). Esse possono consistere in qualsiasi azione (con forze aeree, navali o terrestri) che sia necessaria a mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale. L’art. 43 prevede la costituzione di truppe perennemente assegnate al Consiglio le quali, sebbene messe a disposizione dagli stati membri, sarebbero istituzionali (agirebbero agli ordini del consiglio, non dello stato di appartenenza). Il consiglio disporrebbe allora di un vero e proprio esercito, che andrebbe utilizzato per ripristinare condizioni di pace e di sicurezza collettiva. Tuttavia, tale articolo non è mai stato attuato, tendenzialmente per la scarsa propensione degli stati a rinunciare al controllo sui propri contingenti, e dunque non si è mai creata un’organizzazione militare indipendente. Dunque, l’utilizzo della forza è messo in atto dal Consiglio essenzialmente in due modi:
- Con la costituzione di forze messe a disposizione del consiglio dagli stati membri, ma per un tempo determinato, sulla base di accordi specifici e per compiti determinati. Tali forze agiscono con una catena di comando che risponde direttamente agli organi ONU ed utilizza i simboli delle Nazioni unite, tra cui il casco blu (le forze ONU sono infatti dette per antonomasia “caschi blu”). Tali forze di distinguono in: a. Forze di peace-keeping → le quali sono stanziate sul territorio con il consenso delle parti e hanno il compito di mantenere la pace (prevenendo azioni belliche o sorvegliandone la cessazione). Esse non hanno il potere di usare le armi se non per autodifesa e sono dunque sostanzialmente delle “forze cuscinetto”. Esse sono di solito costituite sulla base di accordi ad hoc fra il segretario generale e gli stati che intendono cooperare all’iniziativa e rispondendo ad una catena di comando nazionale o multinazionale posta sotto la direzione del segretariato. Il consiglio di sicurezza ha fatto frequente ricorso a questa modalità operativa ed ha promosso la costituzione di una serie assai numerosa di forze di peacekeeping. La dottrina tende a individuare nell’art 41 il fondamento del potere del Consiglio di costituire forze di Peacekeeping. Tale visione è influenzata dal parere reso dalla corte internazionale relativo alle “spese delle Nazioni Unite” nel quale si è affermato (dalla CIG) che la costituzione di forze di interposizione non è oggetto di una competenza esclusiva del
● L’autorizzazione all’uso della forza concerne attività che non hanno altro fondamento legale che l’autorizzazione del consiglio. es. è il caso dell’autorizzazione all’uso della forza concessa dal Consiglio nel 2011 per la tutela della popolazione civile libica. È in questo caso che si pone il problema se il Consiglio possa autorizzare interventi unilaterali o meno. o L’opinione prevalente afferma che tale pratica sia lecita e basata sul presupposto che se un organo è investito di un certo potere (ed il Consiglio lo è, in base al 42), senz’altro può esercitarlo anche a mezzo di delega. A questa opinione Cannizzaro contrappone esempi di poteri non delegabili, specialmente nell’ambito pubblicistico: si tratta di tutti quei poteri il cui esercizio deve essere ispirato a criteri di imparzialità e indipendenza. E secondo l’autore, l’adozione di un modello centralizzato dell’uso della forza risponderebbe proprio a tali criteri e dunque non sarebbe delegabile. o Un altro argomento fonda la liceità della delega sull’art. 53 della Carta ONU, il quale afferma che il Consiglio può delegare l’uso della forza ad organizzazioni regionali, per cui, si deduce, non c’è motivo per cui la delega non possa riguardare anche singoli stati. Secondo l’autore, però, tale analogia non tiene, in quanto le organizzazioni regionali non sono semplici agglomerati di stati (v. sotto), ma sono un vero e proprio organo dell’ONU, che dunque agisce (o dovrebbe agire) con i medesimi caratteri di imparzialità e indipendenza. Infine, secondo l’autore, non si potrebbe neppure argomentare che la prassi abbia potuto modificare tale sistema, in quanto non si potrebbe giustificare un’alterazione del sistema di sicurezza collettiva senza modifiche al diritto positivo. Secondo Cannizzaro, dunque, l’autorizzazione all’uso della forza non sarebbe compatibile con l’ordinamento delle Nazioni Unite, in quanto esso auspica, centralizzando l’uso della forza, criteri di imparzialità e indipendenza, che non possono essere garantiti con tali autorizzazioni, a meno di non modificare la delega, inserendo un termine per il mandato, una precisa definizione degli obiettivi e garantendo un legame effettivo tra il Consiglio di sicurezza e il comando militare sul campo. Ciò non equivale però a negare la liceità di tali interventi alla luce del diritto internazionale generale (che, n.b., non corrisponde alla Carta ONU): il diritto internazionale generale tende infatti ad ammettere la liceità dell’uso della forza, qualora sia operato nel quadro istituzionale delle nazioni unite: dunque le azioni militari operate dagli stati su autorizzazione del Consiglio sarebbero considerate come raccordate al sistema ONU e quindi lecite, a patto che siano rispettati gli altri limiti posti dal diritto internazionale generale. Dunque, la violazione della competenza esclusiva del Consiglio in materia di uso della forza (che secondo Cannizzaro avviene ogni volta che sia delegato agli stati l’uso della forza per azioni che sarebbero altrimenti illegali) costituirebbe una violazione interna del diritto ONU, e non inficerebbe la liceità di tali azioni alla luce del diritto internazionale generale. I rapporti tra il divieto di uso unilaterale della forza e i meccanismi centralizzati contenuti nella Carta Una parte di dottrina sostiene che tra il divieto di uso unilaterale della forza ed i meccanismi centralizzati di amministrazione di essa ci sia un nesso di condizionalità: gli stati membri hanno rinunciato all’uso unilaterale della forza a condizione che essa fosse amministrata secondo i meccanismi della Carta ONU, la conseguenza è che il mancato funzionamento di tali meccanismi porterebbe al ripristino delle regole di diritto internazionale generale previgenti alla Carta ONU, ossia, come detto sopra, alla riappropriazione della libertà di azione da parte degli stati. Secondo Cannizzaro questa tesi non sarebbe convincente, in quanto basata sulla premessa, sbagliata, per cui il divieto di uso della forza ed il meccanismo di amministrazione di essa siano parti di un unico sistema di controllo della forza, e dunque il funzionamento (o non funzionamento) di uno avrebbe effetti sull’altro. In altre parole, secondo tale premessa, la rinuncia all’uso della forza da parte degli stati non è altro che l’effetto della devoluzione di esso all’ONU. Si sarebbe quindi verificato un meccanismo per molti versi simile a quello che è alle origini della nascita dello stato moderno, sorto essenzialmente attraverso un fenomeno di devoluzione del potere di usare la forza dai singoli a favore di un potere centrale. Sembrerebbe logico pensare che gli individui riprendano la propria libertà di azione. L’autore invece sostiene che le due cose hanno origini diverse e che rispondano ad esigenze diverse: come detto sopra, infatti, il divieto di uso unilaterale della forza è precedente alla Carta ONU (es. Patto della società delle
nazioni), la quale rappresenta solo il culmine di una evoluzione di meccanismi di divieto di uso della forza, rivelatisi fallimentari, che si sono storicamente formati in assenza di un meccanismo centralizzato di amministrazione. In tal senso si è espressa anche la CIG nel caso relativo al passaggio nello stretto di Corfù: essa ha condannato l’entrata nelle acque territoriali albanesi da parte del Regno Unito, affermando che il preteso diritto di intervento fosse espressione di una politica basata sulla forza, che non poteva essere tollerata quali che fossero i difetti del diritto internazionali (dunque negando il bipolarismo tra rinuncia all’uso della forza e funzionamento dei meccanismi accentrati). Da questa considerazione deriva una conseguenza importante: c’è un caso tra i casi in cui gli stati devono rinunciare all’uso della forza (tutti) e quelli in cui la forza può essere utilizzata dal Consiglio (solo quelli che minacciano pace e sicurezza): ci si chiede dunque se sia realistico e lecito aspettarsi che gli stati accettino di non utilizzare la forza nei casi in cui gli strumenti di amministrazione centralizzata non funzionino (perché pace e sicurezza non sono minacciate) ma ci siano comunque delle macroscopiche violazioni di regole fondamentali del diritto internazionale. La risposta a questa domanda esula dal campo giuridico, ma si può affermare che un ritorno all’unilateralismo è contrario agli interessi anche degli stati più forti, che si priverebbero in questo modo di uno strumento di controllo sociale dei conflitti. CAPITOLO III: LE ORGANIZZAZIONI REGIONALI, IN PARTICOLARE LA NATO Le organizzazioni regionali nel sistema delle Nazioni Unite Le organizzazioni regionali sono organismi creati da accordi, i quali raggruppano stati appartenenti ad un’area geopolitica determinata, e che possono riprodurre, in scala ristretta, i meccanismi di funzionamento dell’ONU. Esempi sono la NATO, l’Organizzazione per l’unità africana e la Lega araba. Le competenze delle organizzazioni regionali sono stabilite al capitolo VIII della Carta ONU: in particolare è previsto che queste possano svolgere determinate funzioni, coordinandosi con l’ONU, tra cui il regolamento pacifico delle controversie: l’art. 52 sembra assegnare ad esse priorità di intervento pacifico nelle controversie di carattere locale rispetto al Consiglio, il quale dunque deve astenersi dall’intervento in una controversia se di essa si sta occupando un’organizzazione regionale; d’altro canto, l’intervento delle organizzazioni regionali non sembra essere condizione necessaria per l’intervento del Consiglio (dunque se esse non intervengono, il Consiglio può farlo). Ai fini di tale articolo, la CIG ha affermato che è considerabile organizzazione regionale qualsiasi organismo sorto in una determinata area del mondo e dotato di un apparato istituzionale stabile. L’art. 53 prevede che il Consiglio possa servirsi di organizzazioni regionali per azioni coercitive, delegando ad esse l’uso della forza. Ai fini di tale articolo, secondo l’autore, non basterebbe quanto detto sopra, ma un’organizzazione regionale dovrebbe anche essere un organo decentrato dell’ONU, ossia dovrebbe condividerne i principi contenuti nella Carta ONU. Per questo motivo sarebbe dunque legittimata la delega: in quanto enti rappresentativi dell’ONU, le organizzazioni regionali dovrebbero garantire la medesima imparzialità e indipendenza. Il secondo comma del 53 specifica poi che le organizzazioni regionali non possono comunque usare la forza senza l’autorizzazione del Consiglio. In assenza di delega, un intervento ad opera di organismi regionali non è compatibile con la Carta. Esempi di autorizzazione all’uso della forza (tutti casi di post conflict peace building) si ritrovano negli anni ’ (prima le deleghe non si utilizzavano per gli stessi motivi detti sopra), in favore della NATO nei territori di Bosnia Erzegovina, Kosovo e Afghanistan. L’Organizzazione del Trattato dell’Atlantico del Nord (NATO) Essa è stata istituita con il Trattato di Washington del 1949 e raggruppava originariamente i soli paesi dell’Europa occidentale e del Nord America, allo scopo di predisporre un coordinamento militare da contrapporre a quello filosovietico del Patto di Varsavia (per questo motivo è quantomeno dubbio che la NATO costituisse un’organizzazione regionale ai sensi del 53 della Carta essa nasce piuttosto in considerazione dell’art 51 sull’AUTODIFESA COLLETTIVA .).
PARTE II: LA FUNZIONE NORMATIVA
CAPITOLO I: IL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE
La consuetudine come fonte di diritto generale Mentre negli ordinamenti interni la presenza di un’autorità legislativa accentrata fa sì che la consuetudine abbia un ruolo marginale, nell’ordinamento internazionale l’assenza di essa fa sì che la maggior parte delle norme a portata generale siano create con il meccanismo della consuetudine. Nell’ordinamento internazionale, il diritto consuetudinario è il substrato normativo comune che lega tra di loro i diversi regimi particolari di diritto convenzionale. Dai lavori della Commissione del diritto internazionale, incaricata dall’ONU di intraprendere studi e ricerche sul diritto internazionale, emerge una netta distinzione tra due fasi: ● Formazione del diritto consuetudinario: a cui parteciperebbero solo gli stati (i “law makers” del diritto internazionale) e non i giudici. Altri attori del sistema internazionale avrebbero ruolo indiretto nella formazione della consuetudine stimolando la prassi o la formazione dell’opinio iuris da parte degli stati. ● Accertamento del diritto consuetudinario: i giudici non contribuirebbero alla formazione, ma solo alla rilevazione della consuetudine. Le dottrine consensualistiche della consuetudine Tali dottrine rinvengono il fondamento dell’obbligatorietà della consuetudine nel consenso degli Stati. Le dottrine consensualistiche hanno avuto un ruolo decisivo nel processo di evoluzione concettuale che ha portato alle moderne teorie della consuetudine come fonte positiva. Secondo l’autore, il problema principale di tali dottrine è che farebbero venire meno il carattere generale della consuetudine, subordinando l’efficacia di essa al consenso, espresso o tacito, degli Stati e creando così una moltitudine di sistemi giuridici di consuetudini applicabili o meno a seconda dei soggetti destinatari. È per questo che tale teoria non è più seguita dalla più recente prassi internazionale, che vede la consuetudine appunto come una norma generale, obbligatoria anche per gli stati estranei al suo processo di formazione. Ci sono però due motivi per cui tale dottrina non è stata ancora abbandonata del tutto: ● Punto di vista politico → Il favore degli Stati nei confronti di esse: ciò in virtù dell’interesse, comune a tutti gli Stati, di sottrarsi a regole prodotte senza il proprio consenso. ● Punto di vista teorico → La facilità con cui, grazie a tale teoria, si supererebbero le difficoltà logiche che affliggono la consuetudine. Un esempio è dato dalla teoria dell’obiettore persistente , secondo cui uno stato potrebbe autoescludersi dall’ambito di applicazione di una consuetudine qualora esso manifesti in maniera persistente la sua contrarietà a tale regola durante la fase di formazione della consuetudine. Tale teoria è stata utilizzata anche dalla CIG, nel 1951, affermando che una consuetudine (sulla determinazione delle acque territoriali) non poteva essere applicata alla Norvegia in quanto questa l’aveva fortemente contrastata. Cannizzaro, criticando tale teoria, argomenta che, adottando una prospettiva consensualistica, non ci sarebbe motivo per cui uno Stato non possa dissociarsi da una consuetudine anche nella fase di accertamento della consuetudine, oltre che in quella della sua formazione. Ciò porterebbe dunque a conseguenze difficilmente accettabili sul piano pratico: ciascuno Stato potrebbe, in ogni momento, ritirare il proprio presunto consenso alla formazione di una consuetudine, affermando di non essere mai stato d’accordo con essa (Cannizzaro dice “distratto al momento della formazione della consuetudine”). Nella prassi più recente, in effetti, anche la CIG ha preso le distanze da tale teoria. Tuttavia, Cannizzaro ammette che tale teoria possa avere un limitato rilievo in due situazioni:
- Casi di norme consuetudinarie formatesi grazie a pretese di alcuni stati a cui sia corrisposta l’acquiescenza di altri (la non opposizione). In questi casi, uno stato che non abbia fatto acquiescenza ma al contrario abbia manifestato forte opposizione potrebbe autoescludersi dal rispetto della consuetudine;
- Casi di norme consuetudinarie strutturalmente limitate ossia che per la loro natura escludano alcuni stati (es. per determinate caratteristiche geografiche). In questi casi le consuetudini non hanno il carattere della generalità, viceversa intendono imporre obblighi solo a certi stati, e ciò giustificherebbe l’autoesclusione di altri stati. Gli elementi costitutivi della norma consuetudinaria Essi sono due: Diuturnitas → elemento di carattere oggettivo, che ricorre quando vi è una ripetizione uniforme nel tempo di una data condotta (intesa non solo come comportamenti di mero fatto, ma anche come leggi o sentenze), e tale condotta costituisce la fattispecie materiale della norma. C’è dunque un’inversione della relazione tra regola e comportamento rispetto al diritto positivo: in quest’ultimo caso è la regola a influenzare il comportamento, nel caso della consuetudine è il comportamento che influenza (crea) la regola. Vi sono diversi problemi riguardanti la diuturnitas, per esempio quante condotte servono per stabilire l’esistenza di una consuetudine? Qual è il grado di uniformità richiesta? Quanto tempo serve? La CIG ha stabilito che non c’è un criterio univoco per determinare la formazione di una norma consuetudinaria, ma il numero di condotte, l’uniformità ed il tempo richiesto variano a seconda della consuetudine, della materia trattata e delle contingenze storiche. Opinio iuris ac necessitatis → elemento di carattere psicologico, che ricorre quando vi è una convinzione che la condotta sia obbligatoria. Tale elemento si sostanzia spesso in dichiarazioni degli Stati nei fori internazionali, ad esempio nei dibattiti degli organi dell’ONU o durante conferenze internazionali. Tale ricostruzione, detta teoria dualista della consuetudine , consente di distinguere comportamenti tenuti con opinio iuris ac necessitatis, e dunque imposti da una regola giuridica vincolante, da comportamenti tenuti in quanto manifestazioni di cortesia, e dunque imposti da una regola sociale non vincolante (es. l’invio di messaggi augurali in occasione dell’elezione di Capi di Stato stranieri è anch’essa una pratica che ha il requisito della diuturnitas, ma, essendo basata su una regola di cortesia, nessuno ha la convinzione che essa sia obbligatoria). Secondo il relatore speciale della commissione del diritto internazionale, Michael Wood, entrambi i requisiti devono essere riconducibili agli Stati, mentre altri attori internazionali, es. enti non statali, possono concorrere solo parzialmente, ed i giudici non possono avere alcun ruolo nella formazione delle consuetudini. Nei confronti di tale teoria sono state avanzate obiezioni, tese a valorizzare, prevalentemente od esclusivamente, l’uno o l’altro requisito: ● Alcuni hanno sostenuto che la valorizzazione dell’opinio iuris sia un errore logico, in quanto nelle prime fasi del processo di formazione, la condotta oggettiva della prassi non potrebbe mai essere considerata conforme al diritto. ● Altri sostengono che invece l’opinio iuris debba essere valorizzata in misura prevalente se non esclusiva, in quanto sarebbe difficile, specialmente nei casi in cui emergano nuovi interessi e valori, configurare la presenza di una diuturnitas. Per quanto riguarda la prassi del riconoscimento del diritto consuetudinario nell’ordinamento internazionale, è in effetti vero che spesso si dà più rilievo ad un elemento piuttosto che ad un altro e viceversa, e la carenza di uno dei due è spesso compensata da riferimenti più intensi all’altro. Le varie categorie di diritto consuetudinario Vi sono tre principali categorie di norme consuetudinarie, aventi natura diversa e diverso procedimento di formazione: a. Il primo modello è dato dal classico modello dualista: le norme nascono in virtù di una costante ripetizione di condotte con la convinzione che esse siano necessarie ed obbligatorie. Combinazione di prassi e di opinio iuris, concepiti come fattori di produzione del diritto consuetudinario. Questo modello è composto da quelle norme che sorgono in virtù di una graduale convergenza della condotta degli stati verso modelli comportamentali che si rivelino idonei a soddisfare esigenze della vita di relazioni internazionali. Questo modello rappresenta, secondo Cannizzaro, il diritto consuetudinario in senso proprio, attraverso cui si è formata la maggior parte delle norme consuetudinarie (es. quelle attinenti alla sovranità territoriale, ai rapporti diplomatici, alle immunità ecc.);
