Obiettore Persistente e Contestazione Norme Consuetudinarie | Sbobinature di Diritto Internazionale

DIRITTO INTERNAZIONALE LEZ.2

Ha parlato dell’origine del D. interazionale e di diverse ricostruzioni… la versione maggioritaria è quella che

si rifà a Vestfalia.

È una storia che ruota sempre attorno alla Dinamica dell’impero: formazione, disgregazione + enti

conquiste di un popolo nei confronti di un altro…

Questa dinamica si alterna nelle varie ragioni del mondo… ma ci sono determinati caratteri che ricorrono

quando abbiamo una società fra pari e portano allo sviluppo di un qualcosa molto vicino al D.internazionale

contemporaneo  è la struttura della società a determinare i modi in cui questo sistema giuridico funziona,

modi di formazione delle norme ,l’accertamento, i modi di gestione dei conflitti.

Caratteri che ritroviamo in tutte le esperienze in giro x il mondo, li ritroviamo perché sono caratteri

elementari di un diritto elementare di una società molto elementare come quella che è oggi la nostra

società internazionale.

Quali sono questi caratteri?

Società tra pari, tra enti superiorem non reconoscentes

Società che esprime il proprio diritto attraverso 2 procedure di formazione: accordo e

consuetudine.

Non conoscendo qualcuno gerarchicamente sovraordinato non ha delle corti prestabilite, quindi il

sistema giurisdizionale si fonda essenzialmente sull’accertazione da parte del singolo della

giurisdizione. Sistema dell’accertamento.

E dal punto di vista sanzionatorio il sistema è quello dell’autotutela.

Ordine che seguirà la prof…

1. Le fonti

2. I soggetti

3. Vari altri argomenti

4. L’uso della forza

1 LE FONTI

Dove troviamo queste fonti? Posizione maggioritaria positivista…

Gli stati concludono accordi e invocano norme consuetudinarie a fondamento delle loro condotte.

Dove troviamo il fondamento? In strumenti che sono stati elaborati x fini diversi questo è l’ART 38 dello

statuto della corte internazionale di Giustizia= corte + autorevole nel sistema internazionale, organo delle

nazioni unite, anche x questa corte vale il principio x cui nessuno può essere chiamato in giudizio se non ha

accettato la giurisdizione della corte con riguardo a quella controversia)

ART 38  ci dice quali sono le norme che applica la corte nelle controversie che le vengono sottoposte

E ci dice inoltre che la funzione della corte è quella di decidere le controverise che le sono

sottoposte in base al diritto internaizonale… e cosa è questo D. Internazionale? L’Art 38 ne da un

elenco:

-Le convenzioni internazionali

-La consuetudine internazionali

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DIRITTO INTERNAZIONALE LEZ.

Ha parlato dell’origine del D. interazionale e di diverse ricostruzioni… la versione maggioritaria è quella che si rifà a Vestfalia. È una storia che ruota sempre attorno alla Dinamica dell’impero: formazione, disgregazione + enti conquiste di un popolo nei confronti di un altro… Questa dinamica si alterna nelle varie ragioni del mondo… ma ci sono determinati caratteri che ricorrono quando abbiamo una società fra pari e portano allo sviluppo di un qualcosa molto vicino al D.internazionale contemporaneo  è la struttura della società a determinare i modi in cui questo sistema giuridico funziona, modi di formazione delle norme ,l’accertamento, i modi di gestione dei conflitti. Caratteri che ritroviamo in tutte le esperienze in giro x il mondo, li ritroviamo perché sono caratteri elementari di un diritto elementare di una società molto elementare come quella che è oggi la nostra società internazionale. Quali sono questi caratteri?  Società tra pari, tra enti superiorem non reconoscentes  Società che esprime il proprio diritto attraverso 2 procedure di formazione: accordo e consuetudine.  Non conoscendo qualcuno gerarchicamente sovraordinato non ha delle corti prestabilite, quindi il sistema giurisdizionale si fonda essenzialmente sull’accertazione da parte del singolo della giurisdizione. Sistema dell’accertamento.  E dal punto di vista sanzionatorio il sistema è quello dell’ autotutela. Ordine che seguirà la prof…

Le fonti
I soggetti
Vari altri argomenti
L’uso della forza 1 LE FONTI Dove troviamo queste fonti? Posizione maggioritaria positivista…  Gli stati concludono accordi e invocano norme consuetudinarie a fondamento delle loro condotte. Dove troviamo il fondamento? In strumenti che sono stati elaborati x fini diversi questo è l’ART 38 dello statuto della corte internazionale di Giustizia= corte + autorevole nel sistema internazionale, organo delle nazioni unite, anche x questa corte vale il principio x cui nessuno può essere chiamato in giudizio se non ha accettato la giurisdizione della corte con riguardo a quella controversia) ART 38  ci dice quali sono le norme che applica la corte nelle controversie che le vengono sottoposte  E ci dice inoltre che la funzione della corte è quella di decidere le controverise che le sono sottoposte in base al diritto internaizonale… e cosa è questo D. Internazionale? L’Art 38 ne da un elenco: - Le convenzioni internazionali - La consuetudine internazionali

- Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili - E poi in via subordinata vi è un richiamo alla dottrina e alla giurisprudenza come mezzi sussidiari di accertamento (determinazione dei fenomeni) Perché questo ordine? C’è una gerarchia tra le fonti di D.internazionale? NO NON C’E’!! Tranne che un caso molto importante di cui ci occuperemo poi…  Non c’è nessuna gerarchia tra consuetudine e accordo , sono fonti che hanno lo stesso grado e sono fonti reciprocamente derogabili quindi si applica la norma posteriore sia essa pattizia che consuetudinaria. Allora perché l’Art 38 ci parla prima degli accordi e poi della consuetudine?  Perché questa elencazione è stata dettata da ragioni di economia giurisprudenziale , economia nel senso dell’ordine logico in cui il giudice prende in considerazione queste diverse norme. La consuetudine è una fonte che produce norme che hanno una portata generale e che quindi si applicano a tutti i soggetti, se due stati ritengono che una norma consuetudinaria non sia soddisfacente x i loro rapporti possono tranquillamente concludere un accordo che deroga alla norma consuetudinaria o se ritengono che questa sia troppo generica possono concludere un accordo per dare un certo o un particolare significato + specifico rispetto a quella norma consuetudinaria.  Il fatto di mettere in primo luogo la norma pattizia ha un senso logico nel senso che se la norma applicabile è quella che ha portata generale essa si applica comunque, ma si applicherà prima la norma pattizia se essa è una norma che effettivamente deroga o specifica la norma consuetudinaria generale. ES: se in una controversia sussiste una norma pattizia applicabile il giudice applicherà prima di tutto quella perché esprime l’intenzione delle parti circa il regolamento di quel det. Rapporto giuridico. QUESTO E’UN ORDINE CHE NON RIFLETTE UNA GERARCHIA DELLE FONTI MA RIFLETTE LA LOGICA DECISORIA DEL GIUDICE: dove vado a trovare la norma applicabile.

Se c’è un accordo applico questo,
se non c’è applico la consuetudine
e se non c’è nemmeno questa vediamo quale sarà la motivazione x scrivere questi principi. Min 15. Noi teniamo sempre presente assenza di gerarchia… I maestri internazionalisti positivisti sono stati molto convinti dalla Teoria gradualistica delle fonti di Kelsen  significa che a partire da quella norma base noi riusciamo a ricostruire la giuridicità di tutte le altre norme proprio perché queste sono state prodotte conformemente a delle procedure che noi definiamo giuridiche sulla base della norma fondamentale. E quindi teoria gerarchica in senso proprio delle fonti, la costituzione norma base e poi possiamo ricostruire tutte le altre norme e capire che rango hanno nel nostro sistema. (la groundnorm è la norma originaria è quella che non è posta da nessun’altra norma ma che è presupposta, il giurista che studia il mondo del dover essere non ha alcuna altra norma da cui derivare la giuridicità della norma fondamentale, ad un certo punto si deve fermare. Nell’ordinamento interno la groundnorm è tipicamente la costituzione, non c’è nessuno che ci dice come mai la cost. è vincolante è il nostro ordinamento ad aver deciso che è la nostra norma base.)

esportati i prodotti e si ha bisogno di nuovi mercati e rapporti con gli altri stati. Verne scrive il viaggio del mondo in 80 giorni, ambientato nel 1873 data simbolo per poter indicare l’inizio della globalizzazione, in questo periodo era possibili effettuare questo viaggio, c’erano i treni, le navi, il telegrafo… un traguardo fino ad allora inconcepibile. E’ qui che comincia la globalizzazione come la conosciamo oggi.  Questo per dire che questi diritto della cooperazione non nasce né nel 1945 né nel 1990 ma molto più in là. CONSUETUDINE: caratteri + forme di contestazione + obiettore persistente fino a poco tempo fa con l’espressione diritto internazionale generale ci si riferiva alla consuetudine oggi la questione è un po’ + complessa perché accanto alla consuetudine possono esserci altre norme non scritte carattere determinate della consuetudine  è la sua portata generale questa fonte che nel diritto interno ha un ruolo marginale e un rilievo limitatissimo, nel nostro diritto internazionale generale ha una qualità che negli ordinamenti interni è proprio della legge cioè ha una portata generale è vincolante x tutti gli stati questo spiega anche perché gli internazionalisti passano così tanto tempo a capire se c’è o meno una data norma consuetudinaria… perché mettiamo che si potesse (ma non si può) sostenere che c’è una norma consuetudinaria sul divieto della pena di morte ne potremmo chiedere l’adempimento alla Cina, al Texas, purtroppo però bisogna dimostrare che c’è una data norma consuetudinaria (adesso vediamo come)  questo significa che la norma consuetudinaria è vincolante x tutti gli stati dal momento in cui questi stati vengono in essere ma se uno stato non ha partecipato in alcun modo alla formazione di una data consuetudine? -non ha dato luogo ad una prassi -non c’è nessuna opinio iuris Come possiamo dire che quella norma è vincolante per tutti gli stati? Eppure, questo è un altro principio fermo del diritto internazionale  le norme consuetudinarie sono comunque vincolanti anche per gli stati che vengono in essere successivamente alla sua affermazione. In questi casi possono succedere 2 cose:

Può avere luogo la contestazione del nuovo stato il quale ritiene di non essere vincolato dalla norma consuetudinaria proprio perché non ha partecipato alla sua formazione. IL SINGOLO STATO OBIETTA ALLA NUOVA NORMA e può fare essenzialmente 2 cose: - Può dichiarare di non ritenersi vincolato dalla nuova norma  qui la contestazione riguarda una norma che si è già affermata  qui lo Stato obietta all’applicabilità della norma nei suoi confronti - Può dichiarare di non voler partecipare alla formazione della nuova norma qui la contestazione riguarda invece una norma in divenire  lo stato può contrastare la formazione
Queste 2 forme di contestazione venivano riportate sotto l’etichetta dell’obiettore persistente: Può avere luogo una contestazione non singola ma di una parte della società internazionale  fino a poco tempo fa si riteneva che l’obiettore persistente non riuscisse nella sua impresa - cioè a sottrarsi all’applicabilità della norma (1 caso) - invece nel secondo caso doveva vedersi se la sua era un’obiezione isolata oppure se faceva parte della contestazione di un certo settore della società internazionale ( società diversificata

divisa in settore: paesi in via di sviluppo, paesi con ideologia islamica, paesi che si definisce comunista, paesi strutturati come repubblica) se la contestazione non è solo di 1 stato ma ci sono altri stati lì abbiamo la contestazione della norma esistente e quindi una spinta verso il ricambio della norma internazionale  quindi dalla figura dell’obiettore singolo passiamo a quella invece della contestazione di una certa norma internazionale.  Anche la corte interazionale di giustizia sembrava aver abbracciato l’idea che non c’è spazio x l’obiettore persistente (inteso come singolo stato che si oppone all’applicazione di una certa orma nei suoi confronti)  dopodiché la commissione del diritto internazionale nel 2018 ha concluso uno studio dedicato all’identificazione del diritto internazionale consuetudinario, lo ha intrapreso perché ha ritenuto che oggi ci siano molti organi e professionisti che si confrontano con il diritto internazionale consuetudinario ma che non lo conoscono, quindi ha voluto fornire a questi non esperti degli strumenti x capire cosa è e come si fa ad identificarlo… nel corso di questi lavori si è deciso di ammettere l’ipotesi dell’obiettore persistente, ammetterlo nel senso che pur prevedendo dei requisiti stringenti lo stato che continua ad obiettare si vede escluso dall’ambito di applicazione della norma consuetudinaria REQUISITI:

- la commissione dice che se l’obiettore è effettivamente persistente e cioè comincia ad obiettare nel momento in cui la norma si sta formando e obietta, obietta, obietta in tutte le occasioni possibili in modo tale che siamo sicuri che non vi sia stata acquiescenza da parte di questo stato…. ALLORA effettivamente quella norma consuetudinaria una volta formata non si potrà applicare nei confronti di quello stato ratio alla base di questo procedimento poiché la consuetudine ha portata generale dobbiamo permettere degli sfiatatoi di modo che determinati stati particolarmente critici (nei confronti di una det. Norma) riescano a trovare un qualche posizionamento perché altrimenti potremmo arrivare a stati di crisi. Cannizzaro dice che effettivamente l’ipotesi dell’obiettore persistente in una delle 3 forme di consuetudine potrebbe trovare spazio (fino alla terza edizione Cannizzaro non lo ammetteva) Ruolo fondamentale della consuetudine + rigetto tesi del regime autosufficiente Consuetudine oggi: -norme non scritte -norme di carattere generico -ruolo fondamentale nell’ordinamento internazionale Accordi internazionali: centinaia di migliaia conclusi sempre tra stati diversi perché la Carta delle nazioni unite sì è ratificata da 193 Stati ma poi è difficile trovare degli accordi che siano così ampliamente ratificati e poi questi accordi anche se ampiamente ratificati riguardano sempre tante cose diverse… quindi in questo schema la consuetudine vincola tutti quanti (contiene regole come la sovrana eguaglianza degli stati, il principio di non ingerenza, il divieto di uso della forza…) costituisce lo sfondo su cui si incollano tutti questi puzzles dati dai diversi sistemi pattizi.

c’era proprio questa tensione tra chi considerava la consuetudine un accordo tacito e chi invece non accoglieva questa visione… in questa tensione è scattato fuori un compromesso e questa formulazione dell’Art 38 è il risultato di tale compromesso. Ciò che è chiaro è che x l’esistenza di una norma consuetudinaria occorrono 2 elementi: 1- La prassi conforme= elemento materiale 2- L’opinio iuris= elemento psicologico c.d. CONCEZIONE DUALISTICA DELLA CONSUETUDINE  3 casi importanti che ribadiscono questa concezione ( Nicaragua e Immunità) FINE.

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DIRITTO INTERNAZIONALE LEZ.

Art. 38 statuto della corte internazionale di giustizia

1. La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le

divergenze che le sono sottoposte, applica:

a.

le convenzioni internazionali, generali o speciali, che istituiscono delle regole

espressamente riconosciute dagli Stati in lite;

b.

la consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto;

c.

i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;

d.

con riserva della disposizione dell’articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli

autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme

giuridiche.