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appunti diritto islamico
Tipologia: Appunti
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Il diritto islamico va inteso in tre sensi :
FIQH : scienza del diritto islamico; SHARIA : legge religiosa rivelata.
REGOLE ETICO - RELIGIOSE : regolano l’ attività del credente verso dio.
DIRITTO DEI PAESI ISLAMICI : diritto vigente in quei territori.
Il diritto islamico ha come protagonista Maometto, è collegato alla religione monoteistica e ad un sistema religioso - politico - giuridico. Non esiste un clero islamico, non ci sono intermediari tra credenti e divinità. I rapporti personali ed interpersonali sono predeterminati dal sistema islamico che indica cosa si può e cosa non si può fare. La moschea non è solo un luogo di culto ma è un luogo di riunione per i credenti, al di là del culto può essere infatti destinata a qualsiasi funzione purché sia decorosa. Coloro che fanno parte dell’ Islam costituiscono una comunità di carattere sia religioso che politico. Vi è un capo politico (ma non religioso), successore di Maometto; è una guida politica ( IMMAM o CALIFFO), non succede a Maometto come profeta ma come guida. La comunità islamica si chiama UMMA. Il progetto di Maometto era quello di sostituire alle tribù preislamiche (legami di sangue) un’ organizzazione sociale basata sull’ identità di fede (UMMA). Nelle tribù preislamiche i singoli non avevano diritti, nella umma si! Si passa dalla collettività all’ individualità; vengono aboliti gli istituti connessi ai legami di sangue.
PATTI DI AL-AQABA : 1) OMAGGIO ALLE DONNE 621 d.C.
OMAGGIO ALLA GUERRA 622 d.C.
OMAGGIO ALLE DONNE : strumento con il quale Maometto, tramite adozione e affratellamento, espande il suo messaggio di profeta e adotta gli individui nella sua comunità;
OMAGGIO ALLA GUERRA : la comunità dei medinesi si impegna con Maometto a rispettare i principi dell’ Islam, si sottomette all’ Islam; la fede prevale sui legami di sangue. Anche gli emigrati delle tribù preislamiche entrano nella comunità medinese diventano fratelli di fede e non di sangue.
La prima umma islamica è quindi quella di Medina, essa è descritta nella Carta di Medina, abbiamo :
a) MUSULANI, MEDINESI e CONVERTITI; b) EBREI : che mantengono la propria religione, ma essendo stanziati nel territorio devono partecipare alle spese militari; c) MEDINESI PAGANI.
In questo califfato vi è coincidenza tra comunità politica e comunità religiosa; parliamo dell’ interità degli stati islamici. Il califfato era un modello a cui aspirare, anche se nel 1926 viene svalutato e abbandonato. Si cerca di separare politica e fede, in quanto la fede si occupa di ciò che è eterno e immutabile e l’ organizzazione e l’ assetto dello stato senz’ altro non lo sono.
ELEZIONE DA PARTE DELLA UMMA : obbligo che incombe su tutta la comunità e non sul singolo, anche se non tutti sono chiamati a votare! Votano solo coloro capaci di “ sciogliere e di legare”, cioè coloro che hanno determinate conoscenze e per questo possono veramente individuare chi ha le caratteristiche per diventare califfo;
DESIGNAZIONE DA PARTE DEL PREDECESSORE : utile per evitare la successione dinastica, anche se in alcuni casi c’è stata comunque una successione di padre in figlio.
IMPOSSESSAMENTO DEL POTERE : perché è preferibile la tirannia all’ anarchia.
CAPACITà DEL CALIFFO
CAPACITà GIURIDICA : a) essere musulmano;
b) essere libero;
CAPACITà DI AGIRE : a) pubere;
b) maschio;
c) di condotta irreprensibile;
d) stirpe qurayscita (tribù di Maometto).
LEGGE RELIGIOSA RIVELATA : destinata non solo ai musulmani ma anche agli ebrei e ai cristiani (accezione globale);
VIA DIRITTA MUSULMANA : regola gli atti del cuore e gli atti del corpo (accezione morale, etica);
LEGGE RELIGIOSA RIVELATA AI SOLI MUSULMANI E RELATIVA AI SOLI ATTI DEL CORPO : questo terzo senso equivale al fiqh, riguarda comportamenti (sfera tecnico-giuridica).
Noi studiamo la sharia nel suo terzo senso. Gli ulama studiano la sharia e i dottori della legge studiano il fiqh.
Le radici ci servono per verificare le condotte umane; il comportamento in base al fiqh può essere :
a) (^) OBBLIGATORIO; b) VIETATO; c) CONSIGLIATO; d) SCONSIGLIATO; e) LIBERO.
Con la sharia vengono definite le azioni del MUKALLAT (ossia il musulmano, pubere, tenuto all’ adempimento degli obblighi giuridico-religiosi). Tutte le regole si ricavano dal diritto divino e dal diritto dell’ uomo. Il diritto divino è cogente, imperativo, non può essere disatteso; il diritto dell’ uomo è un diritto dispositivo.
Secondo l’ islam l’ uomo nasce libero e a questa libertà originaria vengono apposti dei limiti tassativi strumentali alla salvezza ultraterrena. Questi limiti sono di natura:
a) OGGETTIVA b) SOGGETTIVA
Se il soggetto non rispetta questi limiti viene pesantemente sanzionato. Relativamente a tutto questo possiamo parlare di fiqh come insieme di regole sostanziali, ossia le regole rituali e i negotia.
a) CORANO : contiene la rivelazione divina che Maometto ha ricevuto tramite l’ arcangelo Gabriele da dio.
Ci sono tre articolazioni del mondo islamico :
Il corano è visto diversamente da queste tre articolazioni :
Il corano è suddiviso in capitoli che si chiamano SURE ossia raccolte di singole rivelazioni, esse assumono la forma di VERSETTI. Le SURE sono ordinate secondo la lunghezza in ordine decrescente; le 114 sure che compongono il corano sono state ordinate dunque dalla più lunga alla più corta. Alle sure viene preposto un capitolo introduttivo, l’ APRENTE LIBRO. La redazione del corano è stata complessa; la rivelazione a Maometto è durata 20 anni, e si è interrotta con la sua morte. Maometto era analfabeta, la rivelazione inizialmente si tramandava oralmente. Il corano è incompleto perché Maometto ha senz’ altro dimenticato qualche versetto; in questi casi (lacune), va usata l’ interpretazione analogica. Il califfo Uthman (3° califfo) ha provveduto alla trascrizione del corano. Questa prima trascrizione è avvenuta senza l’ uso di vocali e di segni acrifici (segni che distinguono lettere aventi la stessa forma). Questo ha creato diverse interpretazioni del testo originario. Le sure sono disomogenee dal punto di vista contenutistico (specialmente le prime), le ultime sono più omogenee. Bisogna fare una distinzione tra i primi 10 anni della rivelazione e gli altri 10 :
)a primi 10 anni, La Mecca : predicazione volta ad accattivarsi i fedeli, sta alla base del sistema religioso. Stile poetico che attira i fedeli (PROSELITISMO); )b successivi 10 anni, Medina : parliamo di regole di condotta vere e proprie.
c) IGMA : è il consenso della comunità in materia di CREDENZE RELIGIOSE, FIQH ed ETICA. Non ci si può discostare da ciò che pensa la comunità. Per comunità dobbiamo intendere gli esperti, i dottori della legge, i dottori della sharia, essi sanno qual è il bene per la comunità.
PRINCIPIO DELL’ INFALLIBILITà DELL’ IGMA
La comunità parla con un’ unica voce, nessuno può esprimersi in maniera contraria, c’ è un consenso tacito, non ci sono voci discordanti. Maometto dice che “ è impossibile che la comunità cada in errore, il consenso è dato dal volere di dio. Violare il consenso della comunità significa violare il consenso di dio”. I sunniti e i kharigiti senz’ altro ammettono l’ igma, mentre gli sciiti non l’ ammettono. Mentre il corano e la sunna sono direttamente ispirati da dio all’ igma partecipa anche l’ individuo. È stato proposto di formalizzare l’ igma rendendola da tacita ad espressa attraverso dei concili. Questo progetto di riforma è ancora a livello embrionale ma inizia ad attecchire anche nelle zone dove l’ islam è più sentito questo al fine di modernizzare le varie discipline.
d) QIYAS : indica il ragionamento per analogia. Si prende in considerazione un caso o un atto nuovo non esaminato per poterlo qualificare. Dobbiamo prendere in considerazione casi o atti già disciplinati e vedere se il nuovo caso o atto rientra in questa disciplina. L’ analogia può essere PALESE (somiglianza indubbia ed evidente) o TACITA. La qiyas è assai contestata, perchè significa che la lacuna non può essere colmata ne con il corano, ne con la sunna, ne con l’ igma. Questo delinea una falla nel sistema, un’ imperfezione della legge rivelata; se c è analogia c’ è lacuna! Se c’è lacuna significa che la divinità non si è espressa in merito, l’ uomo deve allora mettersi nei panni di dio e cercare la ratio legis, ma non è lecito che l’ uomo si metta alla pari di dio. Inoltre una norma può avere più di una ratio. Come si fa allora a sceglierne una anziché un’ altra? è una scelta arbitraria. Bisognerebbe prendere in considerazione le varie ratio per ogni norma e analizzarle tutte per vedere se sono compatibili con il caso non disciplinato.
a) SACRALITà (legato alla sharia); b) CONFESSIONALITà (promana da una confessione religiosa); c) PERSONALITà (si applica in qualsiasi territorio in cui si trovi il musulmano); d) ETICITà (forte compenetrazione morale che prevale sulla politica e sull’ economia); e) EXTRASTATUALITà (è il diritto di una comunità di credenti al di là di dove essi sono stanziati); f) IMPERATIVITà (diritto cogente, inderogabile); g) IMMUTABILITà (propria dei diritti rivelati, natura divina).
La consuetudine o prassi svolge una funzione di limitazione o di integrazione della sharia. Abbiamo una recezione sostanziale delle consuetudini preislamiche attraverso gli USUL AL-FIQH. Nelle regioni del Maghred e in Indonesia non si è affermata la sharia ,a si è rimasti al sistema delle consuetudini preislamiche. La sharia non è stata recepita ma è stata accolta, solo che in alcuni casi continuano a prevalere le consuetudini. Come abbiamo già detto la consuetudine islamica altro non è che l’ IGMA. Dobbiamo distinguere tra :
a) CONSUETUDINE GENERALE : interesse generale o di pubblica utilità; risponde all’ interesse di una collettività;
b) CONSUETUDINE LOCALE : non è fonte di diritto, non è approvata o riguarda gli interessi della collettività ma vincola. È rilevante quando :
La dottrina è costituita dagli esperti della sharia. Essa è strettamente legata all’ interpretatio prudentium. Si parte dal presupposto che tutte leazioni umane sono ispirate da dio. Per qualificare queste condotte dobbiamo interpretarle alla luce delle fonti della sharia; questa
QUELLA CHE CI SEMBRA Più ATTUALE;
Occorre trovare nuove regole per cercare una soluzione ai nuovi problemi. La legge islamica si occupa di:
a) MATRIMONIO b) RAPPORTI PATRIMONIALI (DIRITTI REALI e OBBLIGAZIONI) c) SUCCESSIONI
Per riba si intende il prestito ad interesse, questo è vietato e sconsigliato dal corano. Il divieto di riba è un caposaldo del sistema islamico.
Il contratto che prevede riba è nullo! Il divieto di riba si contrappone all’ obbligo giuridcio di solidarietà sociale (elemosina ai più poveri). Si parla poi di dilazione come obbligo del soggetto che concede il prestito verso chi lo riceve. Oltre al corano anche la sunna è fonte del divieto di riba, e comunque vi è un estensione di questo divieto anche quando esso non è espressamente previsto (anche se nell’ islam tutto ciò che non è vietato è consentito). Per la sunna ci sono 3 tipi di riba :
RIBA AL-NASIA : usura che deriva dal concedere una dilazione per la restituzione del prestito. Sono vietati accordi con il quale viene concordato l’ ammontare di una cifra maggiore rispetto a quanto ricevuto in origine. Ad es. non posso ricevere, oltre alla restituzione del prestito, doni dal mio debitore, perché questi doni potrebbero mascherare un riba al-nasia. Non si possono ricavare vantaggi superiori rispetto a quanto è stato dato;
(^) RIBA AL-FADL : riguarda lo scambio dei bene. Parliamo solo di determinati beni di scambio ossia ORO e ARGENTO (beni preziosi), GRANO, ORZO, DATTERI e SALE (beni necessari). Questi beni devono essere scambiati :
Vediamo il perché. Nei tempi antichi questi beni, costituivano una sorta di moneta, oro e argento per il loro valore intrinseco, mentre grano, orzo, datteri e sale perché sono beni necessari per la vita dell’ uomo. Riguardo a questi beni dobbiamo parlare della GIUSTIFICAZIONE DELL’ EQUIVALENZA. In caso di beni di genere diverso l’ equivalenza tra le prestazioni è data dall’ accordo fra le parti. In caso di beni dello stesso genere ma con qualità diversa, l’ equivalenza può essere derogata, infatti il più di una qualità inferiore corrisponde al più di qualità superiore (SPEREQUAZIONE).
ES. Bilal aveva scambiato 2 libbre di datteri di quantità mediocre, con 1 libbra di datteri di qualità più elevata. Maometto in proposito afferma che questo si configura come un RIBA AL-FADL. Maometto da una soluzione sconsigliando il baratto, consigliando a Bilal di vendere i datteri di qualità mediocre e con il ricavato acquistare datteri di qualità più alta. Il baratto è un atto sconsigliato (sperequazione), la moneta invece ha valore oggettico (perequazione).
Il RIBA (illecito) è diverso dal RIBAH (sospetto della commissione dell’ illecito). RIBA = RIBAWI (vietato) RIBAH = NON RIBAWI (sconsigliato)
Dio ha permesso il commercio ma ha proibito l’ usura!
)1 NECESSITà DI ASSICURARE L’ EQUIVALENZA DELLE PRESTAZIONI (PRINCIPIO DI EQUITà); )2 ESIGENZA DI EVITARE LO SFRUTTAMENTO DEL Più DEBOLE;
fino ad allora senza oneri aggiuntivi. Il mutuo deve essere durato almeno 6 mesi prima di chiedere la restituzione anticipata, e si hanno altri 6 mesi per la restituzione; se la restituzione avverrà prima di questi 6 mesi è comunque dovuto il pagamento degli interessi relativi a tutti i 6 mesi. AL-SANNURI ha quindi ristretto il divieto di riba, e il suo modello venne usato per molti altri codici. Dobbiamo poi dire che nei prestiti civili parliamo di mutuo a titolo gratuito mentre nei prestiti commerciali sono dovuti gli interessi (l’ usura non si può esercitare sulle persone fisiche ma si può esercitare sulle persone giuridiche).
Parliamo dell’ affare della cassa di risparmio delle poste egiziane. È un caso del 1903-1904, riguarda le poste egiziane che istituiscono una cassa di risparmio invitando i soggetti a depositare delle somme di denaro per poi restituirle con la promessa di un determinato tasso di interesse (tasso predeterminato). Questi soldi servivano per la pubblica utilità. Oltre 3.000 soggetti si rifiutarono di incassare gli interessi per non macchiarsi dell’ illecito di riba. Si macchiava dell’ illecito di riba :
)a chi concedeva il prestito; )b chi accettava il prestito; )c chi redige il contratto; )d chi testimonia circa la stipulazione dl contratto.
Dopo questo caso si volle cercare una soluzione per far si che un caso di questo tipo non si configurasse un illecito in termini di riba. Venne allora preso in considerazione il GRAN MUFTI, che, contattato in via informale, espresse un parere negativo, affermando che la questione in esame ricadeva nel divieto di riba. La questione fu allora devoluta in maniera formale ad un CONSIGLIO DI ULAMA (autorità religiosa) che definì che non si trattava di un’ operazione di riba ma di un soggetto che produce (le poste) e un altro soggetto che ha diritto ad una % di quanto prodotto dalle poste (i risparmiatori), con una somma pari a quanto prestato alle poste più una % ricavata da questa produzione. Si tratta di un artificio tecnico per mascherare gli interessi e quindi il riba (si tratta di una frode alla legge). Questo modello non prevede lo sfruttamento del povero a favore del ricco, anche se nel corano e nella sunna non sono previste attenuazioni del divieto di riba.
La costituzione egiziana è stata emendata nel 1980. All’ art. 2 troviamo la costituzionalizzazione della sharia come fonte di diritto. La corte ha tuttavia salvato l’ art. 226 c.c. egiziano. L’ emendamento del 1980 ha delle caratteristiche :
COME PROTTEGERE IL SOGGETTO Più DEBOLE?
PRIMA SOLUZIONE : nazionalizzazione delle banche; è lo stato che deve decidere quando concedere il prestito ad interesse.
SECONDA SOLUZIONE : compartecipazione della banca e dei depositanti nei profitti.
L’ ozio è disapprovato dall’ islam che invece promuove la produttività.
PIANIFICAZIONE DELLE ATTIVITà PRODUTTIVE DA PARTE DELLO STATO E STRUTTURA COOPERATIVA DELLE BANCHE (lo stato è prestatore di ultima istanza, si attiva per risarcire la banca quando essa non riesce a ottenere la restituzione del prestito dal cliente);
RISERVA DEL CREDITO COMMERCIALE AGRARIO ED INDUSTRIALE A BANCHE COOPERATIVE;
RISERVA ALLO STATO DEL RUOLO DI PRESTATORE IN RELAZIONE AD OBBLIGAZIONI SENZA INTERESSI PER SCOPI DI SUSSISTENZA NEI CASI DI GRAVE NECESSITà (in questi casi il soggetto non si rivolge alle banche che potrebbero sfruttarlo ma si rivolge allo stato). Vi sono tre casi in cui non vi è RISCHIO o SFORZO PRODUTTIVO :
DIRITTO EREDITARIO;
SOCIO FINANZIATORE CHE NON PARTECIPA ALLA GESTIONE DELL’ IMPRESA;
ILLEGITTIMITà DEL RIBA?
a) PRESTITO AD INTERESSE diverso dal RIBA AL-NASIA b) PRESTITO AD INTERESSE simile al RIBA AL-FADL c) PRESTITO AD INTERESSE uguale al MUDARABAH
a) MASLAHA : benessere della comunità b) DAKURA : stato di necessità
Le prime tre argomentazioni sono a favore del prestito ad interesse, mentre le ultime due servono a giustificarlo e renderlo lecito.
BENESSERE DELLA COMUNITà (MASLAHA) : deve essere anche un benessere religioso, ossia possibilità dei più ricchi di fare l’ elemosina ai più poveri (dovere per la salvezza dell’ anima). Più ricchezza grazie al prestito ad interesse = più equità e più giustizia sociale.
STATO DI NECESSITà (DAKURA) : rende lecito ciò che è illecito. Deve trattarsi di una questione di vita o di morte. Ad es. ricorro ad un riba per armare lo stato per difendermi e affrontare una guerra. Allo stato di necessità è eguagliato anche lo stato di bisogno, bisogno che però deve essere di un’ intera comunità e non di un singolo.
IJTIHAD : diretta derivazione di principi, regole o norme dal corano o dalla sunna (rapporto diretto tra giurista e fonti per ciò che riguarda il sistema bancario).
Tutte queste sono le giustificazioni che le banche hanno proposto per poter utilizzare il prestito ad interesse. Abbiamo delle obbiezioni a queste giustificazioni :
ASSOLUTA EQUIVALENZA TRA PRESTITO AD INTERESSE E RIBA VIETATO (per cui il prestito ad interesse non è ne diverso dal riba al-nasia, ne simile al riba al-fadl);
NON VI è EQUIVALENZA TRA PRESTITO AD INTERESSE E MUDARABAH (nel prestito ad interesse non vi è rischio, nel mudarabah si, perciò sono diversi);
Lo STATO DI NECESSITà può essere ammissibile qulora si violino divieti tipo quello di mangiare carne suina o di bere vino (necessità diretta), ma non può essere ammissibile nell’ ipotesi di prestito ad interesse (necessità indiretta).
Si usa il PLS CONTRACTS, ossia modelli partecipativi che devono essere utilizzati in un sistema da tutti gli operatori economici in tutte le transazioni.
Le banche islamiche peccano di uno SVANTAGGIO STRUTTURALE, infatti le loro tecniche, i loro modelli contrattuali, possono essere utilizzati anche da banche non islamiche ma non può avvenire il contrario.
COME SI Può REALIZZARE UNA SINTESI TRA I PRINCIPI ISLAMICI (GIUSTIZIA-EQUITà) E I PRINCIPI CAPITALISTICI (EGOISTICI)?
Attraverso il MICRO CREDITO SOLIDALE. Questo è diverso dall’ assistenzialismo dove non deve essere resa una controprestazione. Il micro credito solidale è stato utilizzato in zone particolarmente povere del Bangladesh. Il MICRO CREDITO SOLIDALE è contrario ai principi sharaidici perché :
)a ANCHE SE L’ INTERESSE è ESIGUO SI INTEGRA UN RIBA ILLECITO;
)b ZAKAT (ELEMOSINA COME DOVERE GIURIDICO) E MICRO CREDITO HANNO GLI STESSI SCOPI E GLI STESSI