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CAUSAZIONE EVENTO PENALMENTE RILEVANTE NON VOLUTO
Si tratta di un evento non sorretto da dolo intenzionale che ha alla base la violazione di una regola di diligenza pensata per impedire il reato. La violazione può di per sé integrare un reato ( es: omicidio preterintenzionale) o non essere condotta penalmente rilevante ( es: Tizio viola le regole sulla guida: omicidio colposo).
ART 589 OMICIDIO COLPOSO : "Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da sei mesi a 5 anni”.. ma poi ci sono le aggravanti. L’art 575 è relativo all’omicidio doloso: la definizione dell’omicidio doloso è identica a quella dell’omicidio colposo ( “Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione..”). Sembra che l’ordinamento giuridico intenda esprimere una realtà medesima che si differenzierebbe solo per l’elemento soggettivo ( colpa/dolo) ( l’unico elemento di differenza nella formulazione delle norme è il seguente: art 589 parla di omicidio di persona, l’art 575 di omicidio di uomo..ma da questa formulazione, nessuna conclusione deve essere tratta, anche se certo pare strano l’utilizzo dei termini). Ma davvero queste due norme fotografano la medesima realtà? In realtà fotografano realtà completamente diverse: perché?
Qualsiasi condotta umana ha dietro di sé la decisione di perseguire un certo fine: il comportamento umano è finalistico. Teniamo una data condotta perché nella nostra mente si è instaurata una prospettiva mentale e per realizzare tale prospettiva scegliamo una condotta. Ogni azione ha a monte una prospettiva mentale che le da causa; la condotta è conseguenza di una prospettiva che si fissa nella mente.
Poniamo che nella mente di Tizio si forma la prospettiva di uccidere Caio ( Px, dove x è l’evento penalmente rilevante); in funzione di questa prospettiva il soggetto agente sceglie una condotta C ( sparare); se questa condotta raggiunge effettivamente il risultato, la prospettiva è realizzata. Questo raffigurato è lo schema del reato doloso ( il reato doloso c’è quando la prospettiva che ha dato causa alla condotta era proprio quella di cagionare l’evento). Poi esamineremo come fa il giudice ad accertare il dolo: nella nostra analisi siamo agevolmente partiti dalla prospettiva mentale del soggetto agente, ma non è cosi per il giudice, il quale svolge il percorso esattamente opposto perché parte dall’evento per risalire alla condotta e poi interrogarsi sul problema del dolo ( il giudice, non muove dall’inizio e deve essere molto rigoroso nel ricostruire la condotta oltre ogni ragionevole dubbio: insomma, procede a ritroso, come un gambero).
Può realizzarsi però una situazione diversa: nella mente di Tizio si forma una certa prospettiva, per esempio quella di arrivare a casa presto perché c’è la finale della partita; per arrivare presto a casa e realizzare l’obiettivo sceglie la condotta di guidare molto veloce, violando i limiti di velocità. La condotta persegue un fine x che è penalmente irrilevante. Dalla condotta si realizza un evento non voluto: l’evento è stato cagionato sulla base di un rapporto di causalità da C, ma la condotta non era stata scelta per cagionare l’evento. È la situazione tipica della colpa.
Già da queste premesse ricaviamo che l’omicidio colposo e quello doloso sono strutturalmente diversi: perché? Nell’omicidio doloso una volta che si è formata la prospettiva, scelgo la condotta proprio per raggiungere quella prospettiva; la condotta è prescelta per perseguire l’evento. E l’agente sceglierà una condotta con una bassa o alta probabilità di causare l’evento? Sceglierà una condotta con un’alta probabilità di causare l’evento ( potrebbe scegliere una condotta con bassa probabilità per non essere scoperto.. ma cosi di regola non accade). Nell’omicidio colposo la condotta non è stata scelta per cagionare l’evento, aveva tutt’altro scopo, anche se la condotta creava un rischio di causazione dell’evento; ciò nonostante la condotta non aveva come obiettivo la causazione dell’evento ( pur creando il rischio). Se la condotta non è finalizzata a cagionare l’evento, di regola il soggetto che la sceglie sarà disposto a scegliere una condotta che ha una bassa probabilità di causare l’evento non voluto. ( questo soprattutto se la colpa è cosciente; se non sono
cosciente? Non mi rendo con la condotta possa cagionare il rischio : in questo caso il soggetto, proprio perché incosciente, è probabile che scelga una condotta rischiosa).
Lo schema dell’omicidio colposo e quello dell’omicidio doloso sono diversi: proviamo a trarre una conseguenza che segnala una vera e propria contraddizione, aporia del reato colposo. Nel reato colposo, a parità di condotta, la punibilità dipende ampiamente dal caso : quante persone per raggiungere l’obiettivo x scelgono di violare il limite di velocità? In quanti casi si realizzerà a seguito di tale violazione la morte di un individuo? A parità di condotta ( violazione limite), a parità di violazione di un regola, la punibilità dipende dal caso ( di 1000 che violano il limite di velocità, 999 la fanno franca perché non commettono omicidio). Il più delle volte l’evento ( omicidio) non si realizza. Se ciò è vero, ha davvero senso il fatto che il codice penale,essendo omicidio colposo e doloso situazioni così diverse, le affronti nello stesso modo? L’unica differenza segnalata è una diversità di pena, ma se poi consideriamo le aggravanti nell’omicidio colposo ecco che non è poi così significativa. Il modo razionale è davvero quello di punire in modo esemplare quello più sfortunato tra tutti quelli che violano il limite di velocità?invece di intervenire con una pena esemplare quando il morto c’è stato, sarebbe più razionale intervenire già quando si viola la regola, senza ricorrere alla pena detentiva. Questo produrrebbe di più di una logica del tipo “ se non succede niente, nulla, ma se provochi il morto fai da esempio per tutti” ( anche perché in questo caso la persona che sceglie di violare i limiti di velocità conterà sempre sul fatto di non essere cosi sfortunata da essere quell’uno su mille che uccide il pedone). Nel colposo potremmo aspettarci una strategia diversa da parte del legislatore, e invece, esaminando l’art 589, emerge che, a parte una differenza di pena, le due situazione sono trattate allo stesso modo. In realtà l’ordinamento giuridico in alcuni casi interviene con legislazioni molto complete che prevedono già sanzioni per la tenuta della condotta pericolosa ( si pensi alle norme del codice della strada, come l’introduzione del tutor; si pensi anche alle norme sull’infortunistica sul luogo di lavoro…ma possono esserci violazioni altrettanto gravi in altri campi: perché sono stati scelti quei due campi? Maggiore sensibilità pubblica forse? Ma dal punito di vista giuridica le condotte potrebbero essere le stesse, sia in questi due campi considerai che in altri); ma poi contemporaneamente il legislatore va avanti anche nell’ottica tradizionale, enfatizzando la pena detentiva nel caso sfortunato in cui la violazione della regola causi l’evento ( questo si comprende bene dalle aggravanti dell’art 589).
Nel colposo il realizzarsi dell’evento non voluto è l’eccezione; nel doloso il realizzarsi dell’evento voluto è la regola. Anche nel doloso incide il caso, perché l’evento voluto potrebbe non realizzarsi ( es: Tizio spara ma sbaglia la mira> omicidio tentato> pena diminuita da 1/3 a 2/3; es: Tizio spara a chi è già morto> reato impossibile> no pena, ma misura di sicurezza). Anche nel doloso il caso incide, ma in misura minore.
I processi in cui si discute della causaltà sono quei processi in cui è in gioco la colpa: per quali motivi? Nel caso di dolo, Tizio spara a Caio perché ritiene improbabile che Caio morirà quel giorno per altri fattori, esclude che ci siano altri fattori che quel giorno potranno causare la morte di Caio. Nel caso del colposo non c’è stata intenzione, né pianificazione: per questo motivo si può discutere ampiamente circa il fatto se non abbiano agito altri fattori. Se c’è dolo, l’agente ha già valutato che non ci sarebbero stati altri fattori in grado di realizzare l’evento pianificato; questo non avviene nella colpa, e quindi in questo caso può sorgere un interrogativo sulla causalità.
Lo schema del reato colposo è anche lo schema del dolo eventuale, che, pur inquadrato nel dolo, si avvicina molto alla responsabilità colposa.
14/10/
Le circostanze aggravanti nell’omicidio colposo
L’articolo 589 contiene delle circostanze aggravanti. Se guardiamo alle aggravanti relative alla circolazione stradale vediamo che c’è un problema: si applica la pena aggravata se il fatto è stato commesso da un soggetto in stato di ebbrezza alcolica o sotto l’effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope. Qui c’è non solo
necessaria ma pur sempre in un certo contesto ( es: il fatto che il prof parli causi un disturbo alle orecchie; ma non è sufficiente che il prof parli per avere questo disturbo: servono altri fattori, ad esempio che ci sia l’aria). C è condicio sine qua non di E ( il colpo di fucile è condicio sine qua non della morte di un uomo, ad es) ma comunque lo è in un insieme di concause, ciò equivale a dire che deve esserci tutto un insieme di fattori perché E si realizzi. Attenzione: non stiamo più parlando del problema di cui si è occupato il giudice della pluralità di cause: il giudice ha capito che è stata la condotta C a cagionare l’evento, ma pur sempre alla presenza di altre concause. Il colpo di pistola ha bisogno di fattori fisico-naturalistici, ma anche di altre condizioni ( serve che qualcuno abbia venduto l’arma,che qualcuno l’abbia costruita …). La condicio sine qua non è tale ma tra le altre condizioni necessarie ci sono anche condizioni fisico-naturalistiche e altre condizioni umane ( fino al paradosso della madre che mette al mondo l’assassino: se la madre non avesse messo al mondo l’assassino, l’omicidio non avrebbe avuto luogo).
Al gudice interesano le condotte umane: ma tutte le condotte che in sé sono in sè condicio sine qua non sono penalmente rilevanti? No: nessuno si sognerebbe di arrestare chi ha venduto l’arma in maniera regolare ( sempre che non sapesse che l’arma sarebbe stata usata al fine di commettere un omicidio doloso: in questo caso risponderebbe a titolo di concorso), e tanto meno nessuno si sognerebbe di arrestare la madre dell’omicida.
E allora possiamo giungere a un primo risultato: tra le condotte causali sono penalmente rilevanti solo le condotte illecite ( la condotta di mettere al mondo un figlio, pur generando la madre un assassino, non è una condotta illecita; la condotta di chi ha venduto regolarmente un’arma, non è una condotta illecita). Poniamo che Tizio guida un’automobile, rispetta tutte le regole e all’improvviso una persona si butta in mezzo alla strada, fa il possibile per evitarla ma non riesce: una regola però Tizio l’aveva violata perché stava guidando senza la cintura di sicurezza: tale condotta rileva ai fini dell’omicidio colposo? No: eppure Tizio ha tenuto una condotta illecita. Ecco che la condotta illecita di per sé non rileva: occorre che la condotta penalmente rilevante, oltre ad essere condotta illecita, sia condotta che viola la regola finalizzata ad impedire la causazione dell’evento ( la regola che impone di allacciare la cintura non è finalizzata a proteggere il pedone).
Possiamo trarre una prima conseguenza: se ci fermassimo a queste caratteristiche della condotta , e cioè condotta illecita e condotta che viola una norma diretta ad impedire la causazione dell’evento, giungeremmo ad un’imputazione oggettiva del fatto, imputazione che deve sussistere e nell’omicidio doloso, e in quello colposo.
Facciamo questo esempio: il nipote, che spera di ottenere l’eredità dallo zio, consiglia allo zio, che deve andare a Parigi, di prendere l’aereo anziché il treno, nella speranza che l’aereo cada; effettivamente l’aereo cade: ma il nipote a questo punto deve rispondere di omicidio doloso? No, in quanto la condotta realizzata (= consigliare allo zio di viaggiare in aereo) non è né condotta che viola una regola finalizzata ad impedire l’evento morte né una condotta illecita ( statisticamente anzi è quasi meno probabile la morte a seguito di un incidente aereo rispetto che alla morte per un incidente ferroviario). Pur avendo il nipote scelto di realizzare una condotta per veder realizzato l’evento, non ha scelto una condotta che viola la regola finalizzata a impedire l’evento: ciò vuol dire che non ha scelto una condotta illecita. Naturalmente questo assume rilievo nel reato colposo: infatti nel reato doloso è difficile che Tizio scelga per cagionare l’evento una condotta non illecita e una condotta che non viola la regola diretta a evitare l’evento.
Occorre che la condotta provochi un rischio non consentito : provocare un rischio vuol dire violare una regola finalizzata ad impedire l’evento; in più il rischio deve essere non consentito. Non basta violare la regola diretta a impedire la realizzazione dell’evento, ma occorre violare la regola che doveva essere osservata. Andare in automobile di per sé crea un rischio: se la regola fosse “ evitare il rischio”, allora le automobili non dovrebbero esserci, ma così non è: infatti se rispetto certi standard ( limiti di velocità, segnaletica stradale, ..), allora il rischio è consentito. Insomma, la condotta deve creare un rischio non consentito di causazione dell’evento.
Dal punto di vista del giudizio di rimprovero di colpa, non basta neanche questa formula:non basta cioè affermare che la condotta è illecita, che viola una regola diretta a impedire la causazione dell’evento, e che crea un rischio non consentito. Bisogna andare più a fondo nella questione. Non basta affermare che la condotta era oggettivamente idonea a cagionare l’evento: occorre ai fini del giudizio di rimprovero di colpa che l’ evento fosse prevedibile, cioè che il soggetto potesse rendersi conto che la sua condotta avrebbe potuto cagionare l’evento. Non basta quindi creare un rischio, cioè mettere in atto una condotta che in sé è rischiosa: occorre anche che il soggetto sia in grado di capire che quella condotta era rischiosa, cioè occorre che l’evento sia prevedibile. Creare un rischio dal punto di vista oggettivo significa che la condotta è oggettivamente idonea a cagionare l’evento, ma non basta che la condotta sia oggettivamente idonea: occorre che con la sua rischiosità l’evento fosse prevedibile. Si ricordi che il rischio deve comunque non essere consentito. Ci sono molti casi in cui l’evento è prevedibile ma la condotta è consentita: si pensi al chirurgo che prevede che ci possa essere un evento morte ( qui la condotta non è penalmente rilevante). Perché la condotta sia penalmente rilevante, occorre che l’evento sia prevedibile e la condotta sia evitabile ( in tanti casi il chirurgo non può evitare la condotta).
Quindi, riassumendo,la condotta che, all’interno delle concause, è considerata condicio sine qua non è quella condotta illecita, che viola la regola diretta a impedire il verificarsi di un evento e che quindi crea un rischio non consentito; perché possa esserci infine il rimprovero a titolo di colpa occorre anche che l’evento fosse prevedibile e la condotta evitabile. C’è colpa quando l’evento era prevedibile e la condotta doveva essere evitata.
GIUDIZIO DI PREVEDIBILITA’ DELL’EVENTO
La colpa può essere di due tipi: specifica o generica.
La colpa è specifica quando esiste una norma scritta che identifica il comportamento consentito. Nella colpa specifica il giudice non ha un compito troppo gravoso perché c’è già una norma che indica quando l’evento rischioso fosse prevedibile e quando la condotta dovesse essere evitata. Un esempio è dato dalla norma sulla velocità, che identifica fino a che punto la condotta rischiosa è consentita e fino a che punto la condotta dovesse essere evitata.
Le cose si complicano per il giudice quando non c’è una regola scritta ( cd colpa generica: si ricollega ai concetti di negligenza, imperizia, imprudenza). Qui è il giudice che dovrà valutare se l’evento era prevedibile e se la condotta doveva essere evitata, non essendoci una norma che identifica le casistiche. Sarà il giudice a dover farsi carico di questa valutazione: ma dal punto di vista di chi dovrà valutare la prevedibilità dell’evento e l’evitabilità della condotta? Poniamo che il medico abbia compiuto un atto pericoloso: come fare per stabilire se l’evento fosse prevedibile e la condotta evitabile? Il riferimento all’agente modello è un riferimento molto ambiguo. Per capire se l’evento fosse prevedibile e la condotta evitabile bisogna far riferimento a ciò che era noto alla comunità scientifica in cui si svolge l’attività, al momento della condotta; bisogna fare anche riferimento alle prassi comportamentali adottate da quella comunità e ai criteri considerati validi. È questo il parametro su cui calibrare il fatto se l’evento fosse prevedibile e la condotta evitabile: non si fa prima forse a parlare di agente modello? Il giudice si deve porre in primo luogo dal punto di vista di ciò che era noto alla comunità scientifica di riferimento,quindi si deve porre nella stessa situazione in cui si è trovato ad operare il soggetto e lo deve fare alla luce dei criteri comportamentali che in quella comunità erano riconosciuti come validi. Così facendo si cerca di avvicinare il modo di accertare colpa specifica e colpa generica.La formula dell’agente modello ha finito per diventare anche nelle sentenze una sorta di deus ex machina perché non si cala nella realtà ion cui ha operato il soggetto ,ma l’agente modello ha finito per diventare colui che sa tutto, che non sbaglia mai. E ciò non è accettabile. Il parametro è rappresentato quindi meglio dall’homo eiusdem condicionis et professionis: cioè la valutazione del giudice deve essere condotta alla luce delle condizioni note nella comunità scientifica in cui il soggetto opera e alla luce delle massime comportamentali ritenute valide in quella data comunità ( bisogna considerare il contesto in cui il medico ha operato: alla luce della situazione in cui concretamente si era trovato, alla luce delle
intervenga in questi casi il legislatore con una disciplina precauzionale. Costruire la responsabilità per colpa su una condotta che crea un rischio infinitesimo da problemi. Non si è mai fatta del resto una riflessione su quello che è il rischio minimo rilevante, e questo riporta all’aporia di fondo del reato colposo ( e cioè, poniamo che 1000 persone violano il limite di velocità: se in 999 casi in cui non succede niente violando il limite del velocità, la persona che li viola e uccide una persona viene stigmatizzata e subisce una pena esemplare>la soluzione sarebbe quella di controllare la condotta). Ed è per questo che sarebbe molto più conforme al principio di legalità costruire la responsabilità penale per colpa sempre in ambito di colpa specifica.
Abbiamo terminato l’esame dei giudizi di prevedibilità della condotta e evitabilità dell’evento. C’è però ancora un aspetto da trattare. Tutto sommato, avendo cercato di descrivere come va fatto il giudizio di prevedibilità e evitabilità, si supera un problema che nella giurisprudenza e nei libri è spesso indicato come il problema della doppia misura della colpa, cioè del profilo soggettivo e oggettivo del rimprovero colposo. Nel discorso tradizionale, bisogna tener conto della violazione della regola di diligenza ( profilo oggettivo della colpa), ma poi bisogna anche tenere conto se quella regola di diligenza poteva davvero essere rispettata nel caso concreto ( profilo soggettivo della colpa). Profilo oggettivo significa osservare il criterio comportamentale fissato da una certa regola; profilo soggettivo significa chiedersi se quella persona fosse in grado di assolvere a questa regola. In fondo noi abbiamo già dato una risposta a questo punto. Si pensi al medico del pronto soccorso che si trova , senza avere il quadro clinico del malato, a dover gestire in un minuto un’urgenza, dovendo scegliere come agire su una persona che si trova in stato di shock per aver assunto sostanze stupefacenti a alcool; il medico opta per un’operazione che però risulta fatale perché la persona poco prima aveva mangiato. Quindi la regola astratta questa: se il malato è in stato di shock per aver assunto sostanze stupefacenti e alcool e ha mangiato nella mezz’ora precedente, bisogna fare una manovra piuttosto che un’altra per evitare soffocamento. Questa è la regola ma il medico non era in grado di seguirla. Noi risolviamo già questo problema con i due giudizi di prevedibilità dell’evento e evitabilità della condotta, senza dover fare il distinguo tra i due profili della colpa che crea solo confusione. Facciamo un altro esempio: in un rifugio di montagna un medico oculista non riesce a trattare come sarebbe stato in grado di fare un cardiologo una persona infartuata> il ragionamento tradizionale sarebbe questo: il medico ha violato la regola tradizionale che dice che il medico deve agire come avrebbe fatto un cardiologo, però non è rimproverabile tale violazione perché non si poteva esigere dall’oculista quello che avrebbe fatto il cardiologo. Questo distinguo è una complicazione inutile: è sufficiente verificare se l’evento fosse prevedibile e la condotta evitabile ( il contesto di riferimento è quello della categoria professionale del soggetto agente , che è quella degli oculisti e non dei cardiologi). Quindi il nostro aver affrontato i due giudizi consente di risolvere i problemi senza dover fare il distinguo tra regola oggettiva e esigibilità soggettiva. Poniamo che un medico ha terminato un’operazione al cervello durata 15 ore ed è stanchissimo; caso vuole che arrivi un’urgenza che solo quel preparatissimo medico può affrontare; il medico però dopo 9 ore di operazione compie un gesto sbagliato per estrema stanchezza: posso condannarlo? No. Certo che il medico ha violato una regola oggettiva ma non gli può essere mosso il rimprovero di essere stato estremamente stanco. L’oculista dell’esempio sopra non ha violato proprio una regola perché il modello che doveva seguire era quello del medico generico e non del cardiologo; in quest’ultimo esempio, certo che c’è stata la violazione però bisogna porsi nella posizione del soggetto concreto. Nel capitolo sulla colpa in un manuale c’è sempre il problema del doppio livello della colpa, ma questo problema viene superato con i giudizi di prevedibilità dell’evento e di evitabilità della condotta. Si tenga presente però che anche nella colpa specifica dove ci sono certe regole scritte non dobbiamo dimenticare di porci nell’ottica del soggetto agente nella situazione concreta: ad es, Tizio viola le regola sulla velocità perché sta portando con urgenza in ospedale un bambino privo di sensi e provoca un incidente. In questo caso il rischio è consentito. Quindi è vero che la distinzione tra profilo oggettivo e soggettivo della colpa viene curata con i giudizi di prevedibilità e evitabilità, ma non dimentichiamoci che tali giudizi riguardano anche la colpa specifica.
La riflessione sulla colpa non è ancora finita.
Leggiamo l’art 43 cp : “… quando l’evento è conseguenza della propria azione o omissione”. La vera norma sulla causalità non è l’art 40, che dice che l’evento dal punto di vista naturalistico deve essere conseguenza della condotta. L’art 43 prevede che l’evento debba essere conseguenza non solo della condotta tenuta dal soggetto agente, ma di una condotta che viola la regola di diligenza. Quando possiamo dire che l’aver superato i limiti di velocità è azione causale? Quando se la condotta non si fosse realizzata, l’evento morte del pedone non si sarebbe verificato. La logica è quella del giudizio contro fattuale: “se non avessi violato la regola di diligenza” significa aver tenuto il comportamento alternativo lecito ( anche se avessi rispettato i limiti di velocità, il pedone sarebbe morto). La colpa abbisogna dunque anche del giudizio di causalità: il giudice, per attribuire la responsabilità per colpa, deve sostenere che, ove fosse stato tenuto il comportamento alternativo lecito, l’evento non si sarebbe verificato. L’evento deve essere conseguenza della violazione della diligenza ( cd comportamento alternativo lecito: cosa sarebbe accaduto se fosse stata rispettata la regola di diligenza). Se il medico avesse fatto un gesto operatorio corrispondente alla diligenza, il malato si sarebbe salvato o no? Se non si salva comunque, allora non c’è causalità. Ma allora la responsabilità per colpa dipende dal caso? O riformiamo tutta l’impostazione codicistica sulla responsabilità per colpa o seguiamo il codice con coerenza ( ciò viene confermato anche dalla recente e articolata sentenza del caso Tyssen Group).
C’è però una stranezza di non poco rilievo. Se parliamo di causalità ex art 40 cp, la causalità deve essere provata oltre ogni ragionevole dubbio, quindi si deve provare che l’evento oltre ogni ragionevole dubbio non poteva essere cagionato da un fattore diverso rispetto alla condotta. Invece, quando si parla della causalità della colpa, cioè del comportamento alternativo lecito, la giurisprudenza si accontenta di qualcosa di meno, cioè si accontenta della prova che, se fosse stata rispettata la regola ,l’evento con una significativa probabilità non si sarebbe verificato. Se il medico avesse fatto la cosa giusta, il paziente sarebbe morto lo stesso? Secondo la regola generale dell’art 40, bisogna dimostrare che sicuramente, al 99, 99%, se il medico avesse osservato la regola di diligenza il paziente non sarebbe morto; secondo la regola ex art 43 cp, bisogna dare una prova inferiore, e cioè è sufficiente dimostrare che se il medico avesse rispettato la regola di diligenza, il paziente con una significativa probabilità non sarebbe morto. Non si sa poi quanto sia il livello di significatività: secondo alcuni 30%, secondo Domini 50%. Secondo Massimo Domini, la “significativa probabilità” serve perché altrimenti non sarebbe possibile muovere un rimprovero a titolo di colpa; se questo è vero, non bisogna però tralasciare le contraddizioni che cosi si creano. Facciamo un esempio: se un medico sbaglia qualcosa in un’operazione, pone in essere una condotta attiva ( faccio qualcosa ma male). Pensiamo a una condotta omissiva: un medico, di notte, per pigrizia, non da il giusto peso a un paziente che si reca in pronto soccorso lamentando un mal di pancia; dopo qualche ora il paziente muore. Poniamo che la violazione della regola di diligenza è palese ( il medico non ha visitato adeguatamente il paziente): però bisogna pur sempre provare la causalità, e cioè che la morte sia dovuta alla mancata visita perché nulla esclude che il paziente sia morto per un incidente del tutto autonomo dal mal di pancia. Qui il medico ha tenuto una condotta omissiva; trattandosi di condotta, si applica l’art 40 e quindi la prova deve essere oltre ogni ragionevole dubbio ( il medico sarà responsabile solo se si prova che quasi al 100% che se avesse visitato il malato non sarebbe morto). Ma c’è razionalità in questo? Il distinguo tra comportamento attivo fatto male e comportamento omissivo è un distinguo molto labile: è molto facile descrivere un certo comportamento invece che come comportamento fatto male , come comportamento omissivo. Se il comportamento è omissivo, la prova deve essere vicina al 100% ( cioè bisogna provare che se il comportamento si fosse tenuto, al 100% l’evento non si sarebbe verificato); se invece il comportamento è attivo e fatto male, allora è sufficiente una prova minore, che si aggira sul 50 % ( è sufficiente provare che se avesse rispettato la regola di diligenza, con una significativa probabilità l’evento non si sarebbe verificato). Stando all’esempio di prima, se il medico non visita il paziente, tiene un comportamento omissivo: allora egli sarà responsabile solo se si prova che l’evento morte derivi al 100% dalla mancata visita. Poniamo invece che il medico visiti scrupolosamente il paziente e che effettivamente riscontri che qualcosa non va e così decide di intervenire,ma in sala operatoria sbaglia e il paziente muore: in questo caso è sufficiente
la maggioranza) l’affermazione del dolo eventuale vuol dire passare dalla non punibilità alla punibilità ( se un delitto non è punibile a titolo di colpa, la colpa cosciente non è penalmente rilevante). E tra l’altro soprattutto nel diritto penale dell’economia la fortuna del dolo eventuale è legata proprio a questo: se si riconosce la semplice colpa cosciente per i reati punibili solo a titolo doloso, il diritto penale non può intervenire, e dunque ecco perché si spinge sul dolo eventuale. Le conseguenze sono tutt’altro che banali. Mentre alcuni dicono che tra colpa cosciente e dolo eventuale c’è un continuum, le conseguenze sanzionatorie in realtà sono diversissime. In caso di dolo eventuale, non è che si punisce di meno, come se ci fosse un’attenuante: si punisce pur sempre per dolo.
Se c’è il dolo eventuale nel nostro ordinamento, la vera definizione di fatto del dolo non è quella del dolo intenzionale, ma del dolo eventuale perché la vera definizione di una categoria è quella che indica gli elementi sufficienti perché ci sia quella categoria. Se perché ci sia dolo sono sufficienti gli elementi del dolo eventuale, la vera definizione del dolo diventa quella del dolo eventuale ( esempio delle rose rosse e del diamante per conquistare una donna). Se per essere puniti a titolo di dolo è sufficiente il dolo eventuale, la vera definizione di dolo è quella del dolo eventuale. Se è vero che la definizione di dolo eventuale coincide con quella scritta nei manuali ( e cioè che nel dolo eventuale c’è l’accettazione del rischio), le Sezioni Unite si pongono in senso contrario, affermando che non c’è nessuna affermazione più vuota di questa perché in tutti i casi di colpa cosciente c’è accettazione del rischio. La formula dell’accettazione del rischio è estremamente equivoca: la cosa è tanto più delicata se ci si rende conto di una cosa ulteriore. Abbiamo visto che c’è colpa incosciente ( prevedibilità ed evitabilità), colpa cosciente e dolo eventuale ( accettazione del rischio). Nella colpa incosciente con la mia attività ho violato una regola e ,anche se non ci ho pensato, la condotta era evitabile e l’evento prevedibile. Il passaggio dalla colpa incosciente alla colpa cosciente è molto delicato: nella colpa cosciente il soggetto prevede nella sua mente che poteva realizzarsi l’evento > ma come faccio ad accertare che la colpa è cosciente? Come accertare tale categoria? Ce l’ho una risonanza magnetica che guardi nel cervello e vede se l’agente ci ha pensato? Quindi il passaggio da colpa incosciente a colpa cosciente si presta molo ad avvenire per generalizzazioni ( una preparazione di questa cultura, di questa generazione, di solito ci pensa), non con un accertamento rigido. È facile passare da colpa incosciente a colpa cosciente con presunzioni, con generalizzazioni; anche se il giudice fosse scrupolosissimo, comunque c’è sempre un livello di generalizzazione inevitabile. Se poi il passaggio da colpa cosciente a dolo eventuale è “hai accettato il rischio”, tutte le colta che c’è la violazione della regola di condotta è molto facile fare il passaggio da colpa incosciente a colpa cosciente e poi da colpa cosciente a dolo eventuale. È troppo fluida la possibilità di passare da una mera colpa incosciente a una colpa cosciente e infine al dolo eventuale. Questa estrema fluidità cui rischia di andare incontro l’elemento soggettivo è uno dei problemi più forti del nostro diritto penale. La sentenza delle Sezioni Unite sul caso Thyssenkrupp è un passo in avanti molto significativo.
21/10/
(segue)
Problema forte del diritto penale è l’eccessiva fluidità dell’elemento soggettivo. Per fortuna che il codice parla di colpa cosciente, perché ciò consente di impedire di parlare sempre e solo di dolo eventuale. Il problema sta nel capire che cosa ha in più il dolo eventuale rispetto alla colpa cosciente. Le tante teorie che sono state illustrate per spiegare il dolo eventuale sono riconducibili a due poli concettuali.
- Teorie della rappresentazione. La differenza tra colpa cosciente e dolo eventuale starebbe nel tipo di rappresentazione dell’evento. Se è una rappresentazione in termini di probabilità alta, sarebbe dolo eventuale; se è in termini di probabilità più modesta ,sarebbe colpa cosciente. Così facendo sparisce completamente la dimensione della volizione dell’evento; si tratterebbe di un distinguo su ciò che sembra più probabile, tant’è vero che si parla di un metodo statistico. Ma se guardiamo la realtà, ci accorgiamo che spesso non viene in gioco tanto il livello statistico della rappresentazione, e cioè la gravità del rischio intesa in termini di probabilità dell’evento, ma nei fatti si guarda alla rappresentazione di un rischio grave non dal
punto di vista statistico, ma grave in quanto considerato particolarmente antisociale, inaccettabile, e ciò per la ragioni più grave ( oggi c’è una particolare attenzione sociale al triste fenomeno degli omicidi stradali, quindi c’è un particolare giudizio di gravità del comportamento di chi guida in maniera sconsiderata: questa va oltre un giudizio statistico). Seppure inizialmente si parla di rischio grave inteso come probabilità statistica, poi nei fatti ci si accorge che il rischio grave si risolve in un giudizio di disvalore sulla condotta. Ciò rende ancora più difficoltoso tracciare dei confini; la discrezionalità rischia di diventare totale. Tali teorie , molto spesso accolte, evidenziano che la differenza tra colpa cosciente e dolo eventuale sta nel tipo di rappresentazione: ma se è così, la differenza non è più qualitativa, ma quantitativa. Il dolo e la colpa sono la stessa cosa, cioè sono l’aver corso un rischio che non si poteva correre( non c’entra più la volizione), solo che nel dolo il rischio era più elevato che nella colpa. Inoltre, quando l’evento non è voluto e la colpa è cosciente, è molto raro che il rischio sia elevato. E quindi molto spesso il dolo eventuale finisce per essere rappresentazione di un rischio socialmente riprovevole. Secondo il codice, dolo e colpa sono diversi: il dolo è una realtà psicologica ( si rimprovera all’agente di aver tenuto una data condotta proprio per realizzare un certo evento), la colpa invece è un giudizio normativo ( il rimprovero di colpa consiste nel non aver agito in maniera conforme allo standard comportamentale richiesto). Se si accede alla teoria rappresentativa, tutto si risolve a un giudizio normativo ( ciò per il discorso delle rose rosse e dei diamanti): così viene dunque normativizzato il dolo. Anche il dolo diventerebbe rimprovero di aver tenuto un comportamento diverso da quello dovuto in maniera grave. Ciò fa dimenticare una cosa importantissima: una cosa è la gravità del rischio, un’altra cosa è l’elemento psicologico con cui la condotta è stata tenuta. Cioè, il fatto che tu abbia tenuto una condotta molto riprovevole, non vuol dire che l’hai condotta con dolo ( nessuno mette in dubbio che le condotte degli amministratori della Tyssen fossero molto riprovevoli, ma l’aver tenuto una condotta di questo tipico nulla dice sullo stato psicologico che l’accompagna). Tizio può aver violato in modo grave regole cautelari ma può benissimo averlo fatto senza dolo; anzi, nella colpa incosciente, proprio perché non c’è consapevolezza è più frequente che l’agente violi le regole in modo grave. In conclusione le teorie della rappresentazione sono insufficienti perché nulla dicono sulla volizione.
Fino agli anni ’30 molti affermano che tali teorie non vanno bene perché la differenza viene ridotta al livello rappresentativo, trascurando l’art 43 cp.
- Teorie del consenso. Non basta la rappresentazione di un rischio più o meno elevato, occorre un quid pluris; questo quid pluris non è la volizione ma un analogo della volizione, una sorta di volizione di serie b ( anche nella sentenza della Tyssen, pur escludendo l’intenzionalità, si afferma che la volizione deve essere intesa in modo ampio, non ricomprendendo essa solo l’intenzionalità). La differenza starebbe quindi nel fatto che, oltre alla rappresentazione, nel dolo eventuale c’è un elemento di consenso al verificarsi dell’evento. Quindi è diversa la situazione di chi agisce nella consapevolezza che la condotta è rischiosa e potrebbe cagionare l’evento e quella di chi agisce tenendo una condotta rischiosa, essendo consapevole del rischio che causa e in più acconsentendo alla realizzazione dell’evento. Ma il diritto penale non può inventare parole, dovendosi sempre domandare se dietro quella parole c’è un substrato empirico reale o no; non c’è un substrato empirico che ancori a criteri oggettivi l’accertamento del rischio, con la conseguenza che tale criterio diventerebbe estremamente discrezionale. L’impalpabilità della formula “ accettazione del rischio (= consenso al verificarsi dell’evento)” fa sì che la formula diventi vuota. Cosa facciamo, puniamo il pessimista e lasciamo impunito l’ottimista? L’ottimista confida sul fatto che non succederà niente; il pessimista è maggiormente consapevole. La formula del consenso fa un passo avanti, indica che ci deve essere in qualcosa in più nel dolo eventuale e che questo quid pluris deve avvicinarsi alla volontà, ma poi non lo sa definire. Il rischio è che poi, non esistendo in realtà qualche cosa di empirico che corrisponda all’accettazione del rischio, sotto mentite spoglie tornino ad applicarsi i criteri della rappresentazione, per cui si dirà che c’era accettazione quando il rischio era considerato particolarmente grave e così via.. Cioè, non essendoci un substrato empirico chiaro di questo quid pluris, si finisce facilmente di ritornare ai criteri della rappresentazione.
verificare qualcosa di vero si devono fare giudizi ipotetici, contro fattuali : infatti per accertare la causalità si fanno giudizi ipotetici ( la formula della condicio sine qua non). L’obiezione tradizionale alla formula di Frank, che afferma che tale formula non andrebbe bene in quanto si basa su un giudizio ipotetico, non tiene perché il giudizio contro fattuale serve per accertare uno stato psicologico reale. È diverso la stato psicologico di chi agisce accettando di far correre al prossimo un rischio ( colpa cosciente) dallo stato psicologico di chi agisce comunque anche se fosse certo il realizzarsi dell’evento ( dolo eventuale). Esempio: uno scalatore decide di raggiungere la cima della montagna anche se è consapevole del rischio che corre perché c’è il rischio slavina ( agisce nella consapevolezza di esporsi ad un rischio > colpa cosciente): avrebbe scalato lo stesso la montagna anche se fosse stato certo che si sarebbe sfracellato al suolo? Se sì > dolo eventuale ( serve un giudizio ipotetico: ci sono elementi che ci consentono di affermare oltre ogni ragionevole dubbio che il soggetto avrebbe agito comunque?). Lo stato psicologico è un bel po’ diverso.
La sentenza Nocera del 2009 inaspettatamente, dopo un decennio di accettazione del rischio, fa riferimento alla formula di Frank e lo fa in una situazione abbastanza strana. In pratica succede questo: quando una persona può rispondere di ricettazione per dolo eventuale ; bisogna notare che una parte di dottrina escludeva che si potesse parlare di dolo eventuale nel caso di ricettazione e questo perché c’era una contravvenzione “ l’incauto acquisto” che sembrerebbe coprire lo spazio del dolo eventuale. Con la sentenza Nocera si parla di dolo eventuale nella ricettazione quando ci sono elementi per dire oltre ogni ragionevole dubbio che il soggetto non era certo di comprare una cosa rubata ma si può comunque ritenere che avrebbe comperato lo stesso anche se fosse stato certo di acquistare una cosa rubata.
Dal 2009 ad oggi molte sentenza hanno fatto riferimento alla formula di Frank ma poi,nonostante questo, di fatto, continuavano ad agire i criteri generici utilizzati quando si parlava di accettazione del rischio. La sentenza delle Sezioni Unite nel caso Thyssenkrupp è un bel passo in avanti: primo perché dice in maniera molto chiara che la formula dell’accettazione del rischio è vuota e inaccettabile e poi perché dice che il dolo è volontà ( anche se poi interpreta il termine volontà in termini molto estesi). Dice che il criterio principale di ricostruzione del dolo eventuale è dato dalla formula di Frank, ma aggiunge che la formula di Frank, pur ritenuta l’unico criterio possibile, non è esaustiva, e fa riferimento a una serie di parametri che dovrebbero essere in grado di indicare questo elemento di volontà analogo a quello del dolo diretto. In molte situazioni non è chiaro quello che il soggetto avrebbe fatto se fosse stato certo della realizzazione dell’evento : se il dubbio permane, allora si avrà colpa cosciente; in ogni caso, dice la sentenza, per fugare il dubbio si possono utilizzare alcuni criteri, e cioè quanto la condotta si sia distanziata dalla condotta standard, storia e personalità del soggetto agente, la ripetizione della condotta, la condotta successiva al fatto, le motivazioni della condotta, la probabilità della realizzazione dell’evento, il contesto. Ma a pensarci bene questi criteri non smentiscono la formula di Frank, che dice che bisogna domandarsi se ci sono elementi che possono portare ad escludere che il soggetto avrebbe agito comunque anche se fosse stato certo della realizzazione dell’evento: per poter dare un’affermazione bisogna considerare i criteri indiziari indicati dalle Sezioni Unite. La sentenza è un passo in avanti davvero molto importante, alla luce del fatto che il dolo eventuale, pur non essendo presente nel codice, vive nella giurisprudenza. Le Sezioni Unite affermano che il dolo non è solo rappresentazione, che il dolo non è normativizzato, che il dolo è volontà, che l’accettazione del rischio è una formula inaccettabile, che unico criterio in grado di aiutare l’interprete è la formula di Frank ma a volte rimaniamo nel dubbio e allora dobbiamo usare tutti gli elementi indiziari, grazie ai quali si deve poter affermare che il soggetto avrebbe comunque continuato ad agire. Si tenga presente che nelle ultime commissioni di riforma del codice penale, prima della sentenza Nocera del 2009 ( Commissione Pisapia: 2006-2008) , si discuteva circa il fatto di legittimare il dolo eventuale oppure se continuare ad ignorarlo, con il rischio però di avere formule inaccettabili come quella dell’accettazione del rischio; la Commissione aveva previsto il dolo eventuale, però parlava di elevata probabilità dell’evento, e affermava che non ci vuole l’accettazione del rischio per parlare di dolo eventuale ma di accettazione del fatto, dell’evento. ma l’accettazione del fatto, a pensarci bene, è la formula di Frank: il soggetto deve agire con lo stato psicologico di chi, pur di realizzare il suo obiettivo, è pienamente disposto ad accettare che il fatto si realizzi. La
Commissione Pisapia non nominava la formula di Frank, ma se presa alla lettera, la formula dell’accettazione del fatto andava molto vicino a quella di Frank.
La realtà è pur sempre più ampia di tutte le rappresentazioni. Riflettiamo sulle caratteristiche particolari che può avere il dolo eventuale nel reato omissivo improprio. Nel reato omissivo il soggetto agente non fa niente: dal nulla, non viene nulla; il soggetto risponde sulla base di un giudizio normativo. Provata la causalità, c’è da provare il dolo. Mentre il comportamento attivo ha sempre un fine, più o meno implicito ( tranne nel caso particolare degli atti riflessi, cioè degli atti che si fanno in maniera ripetitiva _ anche se in realtà per questi atti si potrebbe dire che il fine si ravvisa nel primo atto e poi questo fine si ripete in automatico per tutti gli altri atti), non sempre l’omissione è finalistica, non sempre ha una prospettiva mentale. In alcuni casi l’omissione è finalistica, in altri casi no.
ES1: un vigile del fuoco, in una situazione in cui pur sarebbe preparato per intervenire, non entra in una casa circondata dalle fiamme, preso da paura, e non salva Tizio che così muore. Non stiamo parlando di uno stato di necessità: ammettiamo che il vigile era preparato per entrare nell’edificio in fiamme, ma solo per paura desiste. È omicidio doloso per dolo eventuale? A certe condizioni la formula di Frank potrebbe starci: ci sono elementi per affermare che il vigile non sarebbe entrato nell’edificio persino se fosse stato certo che così Tizio sarebbe morto. È dolo eventuale?
ES2: esempio del marito vile. Marito e moglie fanno una passeggiata sull’argine di un fiume; capita che la moglie scivola e cade nel fiume; la corrente è abbastanza forte ma lei riesce ad aggrapparsi a un ramo e chiede al marito di intervenire. Il marito è talmente vile che non scende nel fiume e la donna muore. È dolo eventuale? Ricordiamo che il dolo eventuale è sempre dolo: è come se il marito avesse sparato alla moglie? E poniamo che anche in questo caso ci stia la formula di Frank ( anche di fronte alla morte certa della moglie il marito non si sarebbe mosso).
ES3: una bambina talassemica muore perché i suoi genitori, facenti parte della congregazione dei testimoni di Geova, non aderiscono alla trasfusione di sangue. La bambina muore. Quei genitori mai avrebbero voluto la morte della bambina: avrebbero fatto di tutto per salvare la bambina tranne quell’unica cosa che in concreto avrebbe potuto salvarla perché pensavano che la loro religione glielo impedisse. È dolo? È come se avessero preso una pistola e sparato alle tempie della figlia? Il dolo eventuale è sempre dolo.
Non è che in questi tre casi c’è qualcosa di diverso che mi obbliga a non utilizzare le categorie consuete? La cosa diversa che accomuna questi tre casi è che , diversamente dal caso della condotta, il rischio non è stato cagionato dalla condotta dell’agente, il rischio c’era già. Il rischio non è stato cagionato dal marito vile, e tanto meno nel terzo caso. In questi tre casi c’è colpa non solo, perché nel dolo il rischio deve sempre essere cagionato dalla condotta ( il vigile del fuoco non contrasta il rischio, non interviene, ma il rischio non l’ha causato lui).
Ma in qualche caso l’omissione può avere un fine. È il caso del medico che non usa la valvola cardiaca necessaria in un’operazione perché intende rubarla, e il paziente muore. È stato proprio il fine dell’azione che cagiona il rischio. In questa caso sì che c’è il dolo: poi si dovrà ragionare sulla natura del dolo, che può essere eventuale o intenzionale.
NB: Quando ci interroghiamo sul dolo ( soprattutto nei casi di reato omissivo, e in particolare il caso dei genitori testimoni di Geova), non ci interroghiamo sulla inaccettabilità della situazione; certo che sono tutte situazioni inaccettabili ( quella del pompiere, del marito vile e dei genitori), ma da giuristi ci stiamo interrogando su un’altra cosa, cioè sul fatto se c’era il dolo ( il problema di cui ci stiamo occupando è quello dell’elemento soggettivo). Dire che c’è dolo eventuale significa dire che è come se gli agenti avessero preso una pistola e avessero sparato. Se non c’è la creazione del rischio da parte dell’agente, nemmeno la formula di Frank riesce a sostenere il dolo eventuale. Bisogna avere mentalità giuridica perché altrimenti
vittima non aveva catarifrangenti, e poi può dire che Caio era un grande tifoso di calcio e che da lì a cinque minuti sarebbe iniziata una importante partita che lo avrebbe spinto ad andare veloce. L’esempio stereotipato fa capire come non basta una comune massima di esperienza; una massima di esperienza comoda rispetto all’ipotesi accusatoria la si trova sempre, vista la molteplicità dei comportamenti umani. E allora come fa il giudice?
I manuali, quando fanno riferimento alle massime di esperienza, affermano sempre che bisogna considerare le massime di esperienza ma alla luce di tutti i fattori in gioco, cioè alla luce di una descrizione accurata del contesto in cui quella condotta è stata tenuta.
Poniamo che l’evento sia un X qualsiasi; c’è stata una condotta; bisogna provare quale sia stata la prospettiva che ha dato causa alla condotta.
P1 / P2 / P(X) / P3 C X = E(evento morte)
Poniamo che tante P si leghino a C (= sparare un colpo di fucile) con una massima di esperienza. La prospettiva può essere stata quella di uccidere, ma anche P1, cioè provare l’arma appena acquistata, oppure P2, cioè festeggiare, ma anche P3 è possibile, e così via. Tutte queste prospettive sono possibili sulla base di una massima di esperienza ( ad esempio talvolta per festeggiare si spara un colpo di fucile, ..). Qui ritroviamo una problematica già nota, cioè il problema della probabilità delle cause nel nesso di causalità (se la legge è statistica, l’evento può essere cagionato anche da C1, C2, ..).
P1 /P2 /P3… C1 / C2 / C3 /… X = E
Il problema della pluralità delle cause ( esempio delle malformazioni che possono essere causate da più fattori) si risolve con il criterio storico o, se non basta, con il criterio della migliore descrizione possibile dell’evento : dato un evento e una pluralità di cause, bisogna capire con questi due criteri quale condotta ha dato causa all’evento. Nel caso della pluralità di prospettive mentali, la condotta non è più l’antecedente, bensì il conseguente ( C è l’evento della prospettiva mentale). E allora il giudice dovrà ipotizzare le prospettive mentali che potrebbero aver dato causa alla condotta, individuando le prospettive mentali che almeno a prima vista appaiano compatibili con il contesto; a questo punto si chiede se c’è stata l’una prospettiva o l’altra ( nel caso di Marta Russo si discuteva proprio di questo: perché dalla finestra hanno sparato un colpo di pistola). Una volta identificate le prospettive a prima vista plausibili, il giudice dovrà utilizzare il criterio della migliore descrizione possibile nel quadro situazionale in cui è stata tenuta la condotta; se in questo quadro sopravvive la prospettiva P(E), dove E è l’evento morte, si potrà dire che c’è dolo ( esempio: Tizio è stato nascosto dietro una colonna per un po’ di tempo, con una pistola e quando Caio esce dalla porta punta la pistola contro di lui e spara; in questo caso ci sono elementi che fanno propendere per una prospettiva e non per un’altra. Ma una simile chiarezza non si rinviene nell’esempio di Caio che investe Tizio in una serata buia e tempestosa, dove ci sono una pluralità di prospettiva possibili).
La prova del dolo avviene sempre facendo riferimento a una massima di esperienza tra una decisione umana e la tenuta di una certa condotta, ma alla luce di tutti i dati situazionali, alla luce della migliore descrizione possibile del contesto della condotta. E allora, invece che dire che il dolo si prova mediante massime di esperienza, è meglio dire che data una certa condotta, ipotizzando tutte le prospettive mentali che a prima vista potrebbero essere compatibili con il contesto della condotta, la prova si ritiene acquisita solo se, descritta il meglio possibile il contesto, si possono escludere tutte le prospettive tranne una. Se restano in piedi più prospettive, non abbiamo provato il dolo; anzi, se resta in piedi la prospettiva che Caio stava andando veloce perché c’era la partita, allora dovremmo concludere che l’evento morte di Tizio è evento non voluto ( e allora omicidio colposo e non doloso).
Ricordiamo che quando si parla di dolo, la condotta diventa conseguente della prospettiva mentale, e che per provare il dolo mi ritrovo a fare i conti con la stessa problematica della pluralità delle cause. È dolosa la
condotta se non c’è nessuna prospettiva che abbia potuto dare causa ad E, se non quella di dare causa all’evento medesimo.
Alla luce di quello che abbiamo finora illustrato, possiamo completare il discorso sul comportamento umano. Il comportamento umano è finalistico, cioè l’essere umano tiene condotte orientate a certi scopi: rappresentiamo questo graficamente
P(X) C X
( schema di base del comportamento umano)
Se la prospettiva dell’azione è X, il soggetto agente sceglierà una condotta che ha una probabilità elevata di cagionare X ( non è detto che X sia un reato: se ho un obiettivo, una prospettiva mentale, di solito scelgo una condotta che ha una probabilità elevata di realizzare il risultato).
Poniamo che la condotta sia “mettere il veleno nel caffè della zia” e che la prospettiva mentale sia “la morte della zia”. Poniamo che lo schema comportamentale sia:
P(X) C X
Questa catenella ( P, C, X = E) costituisce nel suo insieme la condotta (C1) di una prospettiva precedente (P1) e di un evento precedente ( X1).
P1 ⌠P(X) C X⌡ X
La catenella iniziale è uccidere la zia, ma è la condotta di P1 , dove P1 è acquisire i soldi e X1 è acquisire i soldi.
⌠P1 ⌠P(X) C X⌡ X1⌡
A sua volta tutta questa catenella è condotta di una P2 e di un X2, dove P2 è comprare una macchina di lusso.
P2⌠P1 ⌠P(X) C X⌡ X1⌡ X
Ma a sua volta tutto questo è condotta di un precedente P3 e di un evento X3 , dove P3 è fare colpo su una ragazza ( perché voleva la macchina di lusso? Per fare colpo su una ragazza).
P3⌠ P2⌠P1 ⌠P(X) C X⌡ X1⌡ X2⌡ X
La catena ci fa capire che il comportamento umano è un concatenarsi di prospettive dove ogni condotta ( poniamo C(E) = fare colpo su una ragazza) diventa suddivisibile in varie ulteriori concatenazioni di prospettiva e in catene prospettiva – condotta - evento.
Abbiamo fatto tutto questo discorso per trarre due conclusioni abbastanza importanti. Innanzitutto a monte di una prospettiva c’è sempre un’altra prospettiva; nel diritto penale, le prospettive a monte della prospettiva penalmente rilevante (= che rende dolosa la condotta) sono dei moventi. Talvolta il codice penale dà rilievo ai moventi, sia nell’art 133 cp, sia anche ai fini delle circostanze ( motivi abietti e futili). Ma poi la prospettiva della prospettiva, oltre a rilevare come movente, rileva anche nel dolo specifico: si pensi al reato di furto che colpisce la condotta di chi si appropria di una cosa mobile altrui con il fine di trarne profitto; se la prospettiva è solo di appropriarsi della cosa mobile altrui non commette furto, ma appropriazione di cosa altrui ( perché ci sia furto, occorre che la prospettiva della prospettiva fosse trarre profitto). Ad esempio: nell’aula resta un telefonino, tutti se ne sono andati e il prof se ne impossessa con l’intenzione la prossima
allora le prospettive che danno causa alle condotte non si vedono, ma forse sono le cose che hanno più inciso nell’avventura umana. Anche gli animali si pongono dei fini, ma non creano fini, si limitano a ripeterli; l’essere umano si da dei fini, crea dei fini e immaginando i fini cerca di comprendere quali sono le condotte adeguate a realizzarle ( non basta dire “voglio sconfiggere il tumore”, ma bisogna capire quale è la condotta adeguata e così via). Il diritto penale pur ricostruendo le catene prospettiva mentale condotta evento si è interrogato poco, eccezion fatta per il caso dell’incapacità di intendere e di volere, sul problema del “perché “ di un dato comportamento.
Reati di condotta e reati di evento
Nei reati di evento è penalmente rilevante l’aver cagionato un evento naturalistico; nei reati di condotta è penalmente rilevante la condotta ( che è riassuntiva di tante catenelle! Ad esempio: favoreggiamento personale > non descrive un movimento corporeo, ma sintetizza nell’espressione una grande complessità di atteggiamenti). Pensiamo a un reato di evento, per esempio pensiamo alla concussione ( art 317 cp) (..”costringe taluno a dare o promettere”): l’evento è il dare o il promettere; la condotta è piuttosto libera, non viene descritta più di tanto. A monte, la condotta deve essere tenuta per una certa prospettiva mentale; tra gli elementi di questo reato, l’evento ha un ruolo importante ( la condotta è tenuta per farsi dare o promettere: non serve che la cosa sia già stata data). La concussione non richiede solo che la condotta cagioni l’evento; richiede anche che ci sia un pubblico ufficiale. Il dolo, l’intenzione, riguarderà sempre l’evento, che deve essere intenzionalmente perseguito. Ma gli altri elementi del reato, nel nostro caso la qualifica di pubblico ufficiale, devono essere oggetto di intenzione? Per gli elementi che non sono evento, cosa occorre perché ci sia dolo? Occorre la rappresentazione intermini di certezza, cioè occorre che quella persona sappia di essere pubblico ufficiale. La volizione riguarda l’evento, e nei reati a dolo specifico, oltre l’evento, l’intenzione deve avere anche il fine ulteriore posto dalla norma. L’intenzione è riferita all’evento, nei reati a dolo specifico deve essere riferito al fine posto dalla norma ( il fine posto dalla norma in un reato a dolo specifico non deve per forza realizzarsi, essendo sufficiente che ci sia: ad esempio mi impossesso di un telefono al fine di trarre profitto, ma il proprietario se ne accorge e se lo riprende. Non ho ancora tratto profitto ma comunque è furto). Gli altri elementi, perché ci sia dolo, devono invece essere oggetto di rappresentazione certa. Tra gli elementi del reato, ce ne è uno che il diritto penale moderno non può mai dimenticare: occorre, oltre a che si realizza un fatto corrispondente alla descrizione tipica, che si realizzi la lesione del bene giuridico tutelato o in termini di danno o di pericolo >> cd principio di offensività. ( ad esempio, rubare tre noci non è un furto perché non è rilevante per il patrimonio > da questo sorge il problema della soglia rilevante). Anche l’offesa al bene giuridico deve essere oggetto di rappresentazione da parte del soggetto agente. Il soggetto deve anche rappresentarsi che l’evento è penalmente rilevante? Qui interviene l’articolo 5 cp.
28/10/
LA RESPONSABILITA’ MEDICA
È un tema delicato. In che cosa consiste il problema?
Prima questione: affrontiamo in primo luogo la questione della responsabilità medica per mal practice, cioè della responsabilità relativa a un’accusa di aver usato male le proprie capacità, di aver agito in modo negligente, imprudente ma soprattutto imperito. Perché il medico si trova in una posizione molto particolare rispetto agli altri professionisti? Innanzitutto il medico si ritrova a dover assumere decisioni terapeutiche di continuo e delicate, spesso in contesti non ottimali, in breve tempo. Già questa prima considerazione rende maggiormente probabile che nei confronti del medico si apra un procedimento o per responsabilità civile o per responsabilità penale a titolo di lesioni colpose o omicidio colposo. Il fatto è che non solo il medico si trova continuamente esposto a prendere decisioni in contesti magari non ottimali ma anche è più esposto degli altri professionisti al rischio in quanto deve prendere decine e decine di decisioni ogni giorno. La medicina è un’attività rischiosa, che contempla il possibile verificarsi di eventi avversi. Può dunque essere
relativamente frequente che innanzi a un evento avverso (quale può essere un’operazione che va male o una terapia senza successo) si apra un procedimento civile o penale davanti al medico, imputandogli di aver causato non l’auspicato beneficio ma la lesione o il danno. si potrebbe obiettare oerò che se il medico non ha fatto errori, che cosa ha da temere: e in effetti circa 9 processi penali su 10 nei confronti dei medici si concludono con un’assoluzione, anche perché non è raro che si faccia una denuncia o una querela sul piano penale per rafforzare un intento inteso a ottenere il risarcimento del danno sul piano civile ( cosa che deontologicamente non dovrebbe mai accadere ma che di fatto accade). Avere un processo penale a carico è già una pena, in un certo senso ( si pensi ai giornali, ad esempio, che danno un certo peso al fatto che il dato medico è coinvolto in un processo ma non danno altrettanto penso all’assoluzione): il processo, insomma, ha un costo, oltre che materiale, anche psicologico ( incide sull’onorabilità).
Il medico si trova in una situazione particolare perché la medicina è un’attività che può avere degli eventi avversi e che può facilmente esporlo a un procedimento penale anche se si è comportato in modo corretto. Ma resta il fatto che, dovendo compiere continuamente attività terapeutiche a seguito di valutazioni terapeutiche, aumenta statisticamente la stessa possibilità dell’errore da parte del medico ( ci sono statistiche internazionali che mostrano un ambito pressoché ineliminabile dell’errore medico). Siamo nell’ambito dell’umano: anche il più bravo tra mille decisioni può sbagliare. Tutto questo poi deve essere inserito nell’ambito di un’attività, quella medica, che ha delle caratteristiche davvero sui generis. Ci troviamo anche qui di fronte ad una situazione già riscontrata: il diritto penale chiama allo stesso modo situazioni che non sono paragonabili ( ad esempio tante azioni diversissime tra di loro possono rientrare nella categoria “furto”: si pensi alla differenza tra il furto di un pacchetto di biscotti e il furto di un prezioso cd contenente la formula industriale di un particolare prodotto). Così anche il medico si trova in un contesto diverso da quello di altri soggetti, come ad esempio gli imprenditori: mentre un imprenditore fa un’attività finalizzata a un suo ovvio interesse economico, e quindi, se per guadagnare di più risparmia sull’anti infortunistica, creando un rischio per il lavoratore, non è così per il medico che non ha un fine in funzione del quale crea un rischio per il malato. Il diritto penale non tiene conto della diversità dei contesti, e chiama entrambe le situazioni ( imprenditore che cagiona la morte del lavoratore non avendo osservato le norme anti infortunistiche e medico che cagiona la morte del malato)“omicidio colposo”. Un conto è cagionare un rischio perché si sta perseguendo un proprio interesse economico, un conto è un rischio cagionato senza seguire un interesse di questo tipo.
L’attività medica espone molto facilmente il sanitario a procedimenti penali, vuoi a procedimenti pretestuosi ( o che si rivelano tali a posteriori) vuoi anche a procedimenti penali per errori che nell’ambito di un’attività comprensiva di un numero così elevato di decisioni possono avvenire più facilmente che in altre professioni. Questa è una realtà che genera dei contro effetti, degli effetti indesiderabili. A prima vista uno potrebbe dire: se il medico sa di essere soggetto a subire dei procedimenti, civili e penali, e sa che la responsabilità civile, coperta da assicurazioni è costosissima, soprattutto in alcuni settori (come ginecologia e chirurgia), allora sarà più attento e ci sarà un surplus di prevenzione. E invece non è così. Da una situazione di sovraesposizione al rischio, sia civile che penale, il medico rischia di cedere alla tentazione della cosiddetta medicina difensiva.
La medicina difensiva è molto pericolosa e mostra come un diritto penale che vuole perseguire troppo crea degli effetti boomerang. Ne esistono due tipi:
1.Medicina difensiva attiva: è il caso del medico che, già sulla base di una visita, è in grado di individuare con una sicurezza pressoché oltre ogni ragionevole dubbio, l’esistenza di una certa patologia, eppure dispone costosi esami tecnici per escludere qualsiasi critica nei confronti del suo operato ( come dire, l’esito non dipende solo dal suo giudizio ma è attestato da una serie di esami). È anche il caso del medico che sa benissimo che è inutile prescrivere determinati farmaci, ma i familiari insistono molto, e allora li prescrivere per evitare che poi gli ingiungano di non aver fatto tutto quello che poteva. La medicina difensiva attiva ha dei costi elevati ( in Italia abbiamo un numero di risonanze magnetiche pro abitante molto al di sopra della
