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DIRITTO PENALE
Siamo l'unico grande paese europeo a non aver riformato il codice nella seconda metà del 900. Quindi lavoriamo con un codice vecchio che ha avuto modifiche ma che porta l'impronta del regime fascista. Contiene una parte generale, che vale per tutti i reati salvo eccezioni, e una parte speciale, che però non comprende tutti i reati presenti nel nostro ordinamento, es. penale economico sta fuori. In un sistema ottimale è necessario conoscere il fenomeno criminale, la realtà e i contesti in cui i reati vengono commessi, tramite Criminologia. Nel nostro sistema c'è una disabitudine a considerare la realtà di partenza dei vari reati: Es Omicidio passionale e Omicidio di mafia, è sempre omicidio ma diverse sono le condizioni e la strategia di prevenzione dovrebbe essere diversa, ma nella parte speciale si parla semplicemente di omicidio prevendendo una sola strategia. In un sistema ottimale noi prima dovremmo studiare i fenomeni mediante la criminologia. Poi disegnare strategie per affrontarlo. Il diritto penale dovrebbe inserirsi in un progetto più ampio di politica criminale , es per colpire la criminalità mafiosa bisogna colpire i paradisi fiscali.
Quindi la criminologia deve occuparsi di differenziare i reati in partenza; la politica criminale come strategia per affrontare il problema, deve individuare gli strumenti per combattere il fenomeno; solo come terzo interviene il diritto penale come uno dei mezzi. Questo lavoro non o possiamo fare anche perché il nostro ord giuridico ha ampiamente trascurato i primi due passaggi: prevenzione e strategia di contrasto di un fatto criminoso, prevedendo la pena, che di fatto in sede di condanna è sempre detentiva. E’ un ordinamento che semplifica troppo e omogenizza situazioni diverse. Servirebbe applicare specifiche strategie politiche criminali.
NB! Quali sono i criteri di scelta dei comportamenti che devono considerarsi reato? Quali possono restare illecito amministrativo o civile? In base alle scelte di criminalizzazione. L’impressione è che il legislatore si sia soffermato molto su forme di criminalità influenzate da situazioni neuropsichiche complesse e meno di reati attinenti all’ambito dei grandi traffici o all’ambito economico che sono lucidamente pianificati. Es di indirizza l’opinione pubblica a fatti di grade tristezza, non spiegando che nel 1990 avevamo nel nostro paese + di 1500 omicidi volontari e oggi sono 500.
CAUSAZIONE DELL’EVENTO PENALMENTE RILEVANTE NON VOLUTO. Omicidio colposo: non c’è dolo intenzionale. Alla base c’è una condotta che viola una regola di diligenza finalizzata a evitare l’evento. La violazione può già costituire di per sé reato. Es: Tizio viola regole codice della starda, la cui violazione non costituisce reato ma provoca morte. Omicidio preterintenzionale: tizio vuole provocare lesioni o percosse, vuole commettere un reato, ma da questo deriva la morte, cosa non voluta. Art 589 Omicidio colposo: “ Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da 6 mesi a 5 anni ”.
Art 575 Omicidio doloso: “ Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21 ”.
La definizione e la struttura sono identiche, sembra che l’ord giuridico intende descrivere una medesima realtà che si differenzia solo per l’elemento soggettivo. Ma sono norme che fotografano realtà diverse.
Qualsiasi condotta umana ha dietro di sé la decisione di perseguire un certo fine, il comportamento umano è finalistico. Nella nostra mente si è instaurata una prospettiva mentale di realizzare un certo fine e per raggiungerlo decidiamo di tenere una determinata condotta. Ogni condotta è il conseguente del la prospettiva di realizzare un certo risultato.
Es: X= prospettiva della mente che si fissa nel soggetto. C= condotta idonea a soddisfare la prospettiva. Nella mente della persona si fonda la prospettiva di uccidere Caio (X). In funzione di ciò si sceglie una condotta: sparare un colpo di pistola (C). Se la condotta effettivamente raggiunge il risultato noi abbiamo realizzata la prospettiva che la persona aveva in mente. Quando X coincide con l’evento penalmente rilevante lo schema è quello del reato doloso. La prospettiva che ha dato causa alla condotta era proprio quella di cagionare l’evento, per questo spesso si scelgono condotte che hanno un’alta idoneità a cagionare l’evento. Per accertare il dolo il giudice svolge però un percorso a ritroso, partendo dal morto. Si chiede qual è la condotta che ha dato causa alla morte (rapporto di causalità) e poi si interroga sulla prospettiva, sull’eventuale dolo o colpa. Ricostruzione oltre ogni ragionevole dubbio. Situazione diversa: Tizio nella sua mente fonda la prospettiva di arrivare a casa presto (X). Per arrivare presto guida veloce violando il limite di velocità (C), ma investe una persona che muore. Tenendo una condotta che ha un fine penalmente irrilevante si cagiona un evento non voluto (E). Schema del reato colposo quando l’evento è stato cagionato dalla condotta, c’è rapporto di causalità, ma NON c’è coincidenza tra la prospettiva mentale e l’evento, poiché la condotta è stata scelta con un altro scopo, anche se creava il rischio di causazione dell’evento non voluto. Nel caso di colpa cosciente (casi in cui l’agente non vuole commettere il reato, ma si rappresenta l’evento come possibile conseguenza della sua condotta. Colpa con previsione) l’agente terrà una condotta con bassa idoneità a cagionare l’evento. Mentre nei casi di colpa incosciente può essere che ci sia una condotta ad alto rischio, dato che non si rende conto della pericolosità della condotta. NB! Problema 1 Si punisce il soggetto più sfortunato: di regola la condotta ha una scarsa probabilità di cagionare l’evento, ciò ci fa capire che anche nell’omicidio colposo, reato colposo di evento, la punibilità a parità di condotta tenuta dipende ampiamente dal caso concreto. 1 su 1000 rischia di uccidere violando il limite di velocità, quindi si finisce per punire il soggetto più sfortunato. Ha senso il fatto che il cp essendo situazioni così diverse affronti nello stesso modo il dolo e la colpa nell’omicidio con solo una diversità di pena? Sarebbe più razionale invece di intervenire con una pena esemplare quando c’è l’evento, essere più attenti a intervenire già quando si viola la regola. Questa logica fa si che la persona che pensa di tenere la condotta pericolosa spererà sempre che vada tutto bene e terrà quella condotta. Servono strumenti diversi dalla pena detentiva, bisogna prevedere un costo per la tenuta pericolosa. Es: tutor. Recentemente ci sono legislazioni più complete che prevedono sanzioni o conseguenze per la sola tenuta della condotta pericolosa. Es. Norme su infortunistica del lavoro: prevedono che ci siano conseguenze per datore di lavoro nel momento in cui violano le norme. Ma contemporaneamente si è andati avanti anche nell’ottica tradizionale di guardare solo ai reati d’evento. Aggravanti 589 comma 2: se il fatto è commesso in violazione delle norme del codice della strada o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da 2 a 7 anni. Comma 3: Si applica la pena della reclusione da 3 a 10 anni se il fatto è commesso con la violazione delle norme del codice stradale da soggetto in stato di ebrezza o sotto effetto di sostanze stupefacenti. Comma 4: Nel caso di morte di una o più persone e di morte e lesioni di una o più persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non può superare gli anni 15. Ma ci sono condotte altrettanto gravi in altri settori che non portano alle aggravanti: es grave errore nella manovra di una nave che porta la nave ad affondare, non c’è aggravante alcuna. Il rischio è quello della responsabilità oggettiva nel momento in cui posso rispondere di 15 anni di reclusione in caso di delitto colposo e tutto dipende dal mero caso.
C4: Se il soggetto è in stato di ebrezza o sotto effetto di stupefacenti per le lesioni gravi la pena è da 6 mesi a 2 anni. Per lesioni gravissime da 1 anno e 6 mesi a 4 anni. C5: Nel caso di lesioni a più persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non può superare gli anni 5.
ACCERTAMENTO DEL REATO COLPOSO Art 40 Rapporto di causalità: “ Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o omissione. Non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo ”. Il giudice parte a ritroso, quindi parte da morto e deve chiedersi come ha fatto il morto a diventare morto? C’è una condotta umana che ha cagionato la morte? Il giudice IPOTIZZA che la condotta C sia stata la causa della morte E. Vuol dire che C è condicio sine qua non di E , senza C E non si sarebbe verificato, definizione di causa. Come fa il giudice ad affermare che senza C, E non si sarebbe verificato? Sulla base di regolarità già note tra la condotta e l’evento, tra aspetti ripetibili della condotta e aspetti ripetibili dell’evento. Modello sussunzione sotto leggi scientifiche. NB! non ci sono grandi problemi se c’è una legge scientifica universale del tipo “tutte le volte che … allora”, cioè quelle che non sono smentite; vero che nell’umano non ci potrà mai essere una legge assoluta: potremo sempre fare solo numero limitato di misurazioni, ma qst non significa che non ci sono leggi universali. Il problema si pone con le leggi statistiche , quando c’è C, E si verifica in una certa % di casi, quindi non ho la certezza che sia stata proprio C a cagionare E. Problema Sent Franzese : decisivo non è il coefficiente di %, più o meno elevato della legge di copertura applicata, ma conta che questa kegge statistica trovi applicazione anche nel caso concreto oggetto di giudizio. Più alto è il grado di credibilità razionale dell’ipotesi, più si possono usare leggi con coefficiente % basso Il giudice deve usare solo leggi universali o quasi universali , il problema è il quasi. Con la legge statistica E potrebbe essere stato cagionato da C1 o C2 non da C. Il giudice dovrebbe riuscire ad escludere ogni altra causa, ogni altro antecedente possibile, solo così si va oltre il ragionevole dubbio.
Es: Bambino ha preso il morbillo al asilo e c'è una legge scientifica che afferma che se un soggetto si trova in una stanza per tot tempo con un altro soggetto infetto ha il 50% di probabilità di prendere il morbillo, non c'è certezza che il bambino abbia preso la malattia all'asilo. Bisogna guardare se nei giorni dell'incubazione il bambino sia stato anche in altri locali dove avrebbe potuto contrarre la malattia e escluderli, problema della pluralità delle cause. Gli strumenti del giudice per cercare di escludere gli antecedenti alternativi sono 2: ■ Criterio storico: valutare se sono avvenuti storicamente altre cause che potevano cagionare l’evento, quindi chiedersi che cosa storicamente è avvenuto nei giorni di incubazione. Se il bimbo non é stato in nessun altro luogo oltre l’asilo il giudice può dire che il bimbo l’ha preso lì. Resta il dubbio di aver escluso tutti gli antecedenti, quindi non basta come criterio.
■ Criterio della migliore descrizione possibile dell’evento: Es talidomide (farmaco dato a donne incinta). Le malformazioni del feto non posso sapere se dipendono da radiazioni o dal farmaco se descrivo le malformazioni in modo generico, ma analizzandole in modo particolare può essere che le conoscenze scientifiche permettano di capire se le manifestazioni sono tipiche delle radiazioni e non del farmaco.
Ammettiamo che il giudice abbia effettivamente stabilito che l'evento è stato cagionato da C, significa che C è condicio sine qua non di E, ciò vuol dire che basta C per cagionare E? NO! La condizione necessaria è ricostruita in un contesto dove possono essere presenti altri fattori. Es. il colpo di fucile è condicio di E ma lo è in un insieme di concause , cioè fattori che devono essere compresenti perché il risultato si produca, non si tratta del problema della pluralità delle cause, ma è un altro problema cioè dire che C è causa di E vuol dire che ha cagionato E insieme a altri fattori che possono essere anche fisico naturalistici, es la traiettoria oppure altri comportamenti umani, es chi ha venduto o fabbricato l’arma, fino al paradosso della madre.
Art 41 Concorso di cause: “ Il concorso di concause, anche se indipendenti dall’azione o omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità tar azione/omissione e l’evento.
Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso se l’azione/omissione costituisce un reato si applica la pena a esso stabilito. Tali disposizioni si applicano anche quando la concausa è un evento illecito altrui ”.
Al giudice non interessano i presupposti fisici naturalistici ma interessano le condotte umane, tutte le condotte umane che sono condicio sine qua non sono penalmente rilevanti? NO! Nessuno andrebbe ad arrestare il venditore se ha venduto l'arma in modo regolare, mentre risponderebbe a titolo di concorso chi ha prestato l'arma sapendo che sarebbe stata utilizzata per uccidere. Quindi tra le condotte che sono in se causali quali sono penalmente rilevanti? Solo le condotte illecite. Ma ciò non basta.
Es vado in automobile rispetto tutte le regole e una persona si butta improvvisamente davanti alle ruote, io freno ma non riesco a evitarlo, però avevo violato una regola viaggiavo senza cintura di sicurezza. Ciò NON rileva! La regola serve a proteggere il guidatore. Quindi non basta aver tenuto una condotta illecita ma perché sia penalmente rilevante occorre che sia stata violata una regola giuridicamente significativa finalizzata a evitare l'evento. Imputazione oggettiva: caratteristica oggettiva minima della condotta penalmente rilevante. Questo elemento deve sempre sussistere e deve sussistere sia nel reato colposo ma anche nel reato doloso.
Occorre che la condotta provochi un rischio non consentito. Provocare un rischio significa violare una regola finalizzata a evitare l’evento, ma il rischio deve non consentito: bisogna violare una regola che si aveva il dovere di osservare. Ci sono dei rischi consentiti, es andare in automobile è una condotta rischiosa ma consentita.
Non basta questa formula, ma bisogna affinarla perché non basta creare un rischio cioè che la condotta era idonea a cagionare l'evento, ma occorre che l'evento fosse prevedibile cioè che il soggetto si potesse rendere conto che la sua condotta era rischiosa, occorre che l’evento fosse prevedibile secondo un certo iter causale. Altrimenti se bastasse l’idoneità della condotta, tutte le volte che si cagiona l’evento dovremmo dire che la condotta era idonea. Perché ci sia colpa occorre la prevedibilità dell’evento e la evitabilità della condotta : rischio non consentito + evento prevedibile.
Ci sono 2 tipi di colpa: ■ Colpa specifica: c’è una norma scritta che identifica il comportamento consentito, colpa per inosservanza di leggi regolamenti ordini e discipline. Es. norme sui limiti di velocità. Quando c'è una regola scritta il compito del giudice è facilitato perché è la norma che individua la condotta rischiosa e individua quando la condotta può essere tenuta o no. ■ Colpa per negligenza imperizia imprudenza o Colpa generica: NON c'è una norma che identifica le casistiche in cui la condotta può essere tenuta e l'evento era prevedibile, quindi è il giudice che opera la valutazione sulla prevedibilità e evitabilità. Ma da che punto di vista? NON dell’agente concreto, perché se fosse così radicale non si potrebbe più incolpare l’agente
oggettivamente richiesto per una data attività, ma anche se il medesimo fosse soggettivamente in grado di ottemperare a quello standard nel caso concreto. L’accertamento della prevedibilità dell’evento e dell’evitabilità della condotta è più semplice nei casi di colpa specifica, a cui fa riferimento l’art 43 quando parla di inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. L’accertamento è più problematico nei casi di colpa generica, ex art 43 quando l’evento è cagionato a causa di negligenza, imprudenza, imperizia. Quando l’evento è conseguenza la vera norma sulla causalità non è l’art 40 ma l’art 43. L’art 40 ci dice che l’evento dal punto di vista naturalistico deve essere conseguenza di una condotta, ma che l’evento deve essere conseguenza è solo un elemento ma non significativo. Art 43 conseguenza di condotta che viola regole positive o non scritte. La formula della condicio sine qua non va applicata verificando che la violazione della regola di diligenza, è proprio ciò che ha cagionato l’evento, es che rispettando il limite il pedone non sarebbe morto. Se dovesse risultare che l’evento si sarebbe ugualmente verificato anche rispettando al regola, non c’è causalità , dipende dal caso. Giudice per attribuire la resp per colpa deve sostenere che ove fosse stato tenuto il comportamento alternativo lecito l’evento non si sarebbe verificato. Anche la cassa si è così espressa sul caso Thyssen. Stranezza : La causalità ex art 40 è una causalità naturalistica tra condotta ed evento. Sent Franzese: l’evento oltre ogni ragionevole dubbio non poteva essere cagionato da fattori diversi rispetto alla condotta, prova al 99%. Invece quando si parla della causalità della colpa, si guarda al comportamento alternativo lecito. Giurisprudenza si accontenta della prova che se fosse stata rispettata la regola, l’evento con una significativa probabilità non si sarebbe verificato. Non si richiede la prova oltre ogni ragionevole dubbio altrimenti tutta la teoria della colpa salta, prova secondo Domini deve essere al 50%. La razionalità di una simile diversità di valutazione sfugge: tanto più ove si consideri che è piuttosto facile descrivere un medesimo comportamento sia come omissivo, sia come commissivo colposo per mancato rispetto di un certo adempimento. La giurisprudenza dice che per stabilire se un comportamento lo dobbiamo descrivere come attivo o omissivo dobbiamo vedere se prevale la componente attiva o meno con valutazione complessiva. Così finirebbe per essere più garantito nell’ipotesi della causazione di un danno es. il medico che abbia omesso di visitare il malato, contravvenendo ai suoi doveri, rispetto al medico che abbia correttamente visitato il medesimo e attivato la terapia necessaria, ma compiendo un errore nel corso della sua esecuzione.
COME SI ACCERTA LA VOLIZIONE? A seconda della volizione a monte della condotta si stabilisce se la condotta è dolosa o colposa. L’evento E è stato cagionato da condotta C, abbiamo provato la causalità C->E. Dobbiamo stabilire se quella condotta era finalizzata a realizzare l’evento, qualeera la prospettiva mentale che ha dato causa alla condotta? Se la prospettiva P coincideva con l’evento PE allora la condotta è dolosa. Ma il giudice come lo stabilisce che ci fosse PE e non P1 P2? Fiandaca dice che si fa ricorso a massime di esperienza , ma le massime di esperienza sono regolarità come le leggi scientifiche, ma hanno a che fare con decisioni umane. Però sul piano delle scelte umane non abbiamo leggi universali. Siccome l’ambito delle scelte umane è ampio, dire che il dolo si trova facendo riferimento a massime d’esperienza è pericoloso. Bisogna condannare solo se la prova va oltre ogni ragionevole dubbio.
Bisogna provare la prospettiva che ha dato causa alla condotta. Poniamo che tante prospettive si leghino a C con una massima di esperienza. C: sparare colpo di fucile. E morte persona. La prospettiva di sparare il colpo può essere uccidere E ma potrebbe essere anche stato sparato un colpo per provare l’arma, per scacciare un cane, per festeggiare il nuovo anno. Tutte queste
prospettive sono plausibili sulla base di una massima d’esperienza. Come faccio a decidere che la prospettiva è stata quella? O si ha una legge universale, oppure si ha una pluralità di cause. Qui la condotta rispetto prospettiva mentale non è l’antecedente come rispetto all’evento nella causalità, ma C è conseguenza della prospettiva mentale. Il giudice per provare il dolo dovrà ipotizzare le prospettive mentale che potrebbero aver dato causa alla condotta, individuando quelle prospettive che appaiono compatibili con il contesto, criterio storico. Il giudice una volta identificate le prospettive plausibili userà l’altro criterio, la migliore descrizione possibile del contesto in cui è stata tenuta la condotta del quadro situazionale della condotta e solo se alla luce della descrizione del quadro resterà plausibile solo una prospettiva potrà dire che c’era il dolo. Es Tizio e caio si odiano. Tizio va a portare fuori il cane in una notte buia, Caio sta torna a casa superando i limiti di velocità e investe Tizio, ma non voleva ucciderlo. Se guardassimo a certe massime di esperienza potrebbe trattarsi di omicidio doloso (odio tra i due), ma in realtà ci sono prospettive plausibili che non consentono di dire oltre ogni ragionevole dubbio che avesse volontà di uccidere, es serata buia e scarsa visibilità, e impossibilità di identificare la persona… Prova del dolo : data una certa condotta, ipotizzando tutte le prospettive mentali che a prima vista potrebbero essere compatibili con il contesto della condotta. Si ha la prova solo una volta che descritto al meglio possibile il contesto e l’evento, si possono escludere tutte le prospettive tranne una.
Parlando del dolo ci siamo interrogati sull’iter del comportamento umano. Il comportamento umano è un comportamento finalistico. C ha sempre dietro di sé una prospettiva Px. Viene scelta una condotta con alta idoneità di avverare la prospettiva e raggiungere il risultato. Px - C - X. Es. condotta è mettere veleno nel caffè della zia e la prospettiva è uccidere la zia. La tripletta prospettiva condotta evento, costituisce nel suo insieme la condotta C1 di una prospettiva precedente P1 e di un evento successivo X1. Ma uccidere la zia è risultato di una condotta e prospettiva precedente, perché voleva ucciderla? Per l’eredità. Prospettiva: acquisire soldi zia. Condotta: ucciderla. Risultato: ucciderla. Ma tutto questo non è altro che la condotta c2 di una prospettiva precedente e di un evento ulteriore. Prospettiva precedente: comperare una macchina di lusso. Come: utilizzando eredità zia. Ma se pensi bene tutto ciò non è altro che la condotta c3 di una prospettiva precedente e evento. Perché voleva comperare auto di lusso? Per far colpo su qualcuno. p3{p2[p1 (px- c- x) x1] x2} x3. C1: parentesi tonda. C2 quadra. C3 graffa Il comportamento umano è un continuo concatenarsi di prospettive dove ciascuna condotta diventa suddivisibile in varie ulteriori concatenazioni di condotte ed evento. A monte di una prospettiva c’è sempre un’altra prospettiva. Le prospettive di una prospettiva che cosa sono in diritto penale? Sono dei moventi. Il cp dà rilievo ai moventi sia nel 133 (valutazione degli effetti della pena) ma anche ai fini delle circostanze: es motivi abietti o futili o motivo di particolare valore morale o sociale. Ma poi la prospettiva della prospettiva può rilevare anche come altro nel codice: dolo specifico. Es. furto: il furto punisce chiunque si impossessa della cosa, al fine di trarne profitto. Non basta perché ci sia reato che io abbia la prospettiva di impossessarmi della cosa, occorre che la prospettiva della prospettiva fosse trarne profitto. Se la prospettiva della prospettiva era un’altra non è furto. Si tratta dei reati a dolo specifico: quando la norma da rilievo a quel reato quando c’è un fine ulteriore.
Es zia. Si potrebbe andare indietro all’infinito, ma il giudice parte dalla morte e stabilisce che è morta avvelenata (nesso causale) e stabilisce che la prospettiva era ucciderla. Non c’è altra
Il delitto doloso, ex art 43, si ha quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione/ omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione/omissione. Si tratta di dolo intenzionale, in tutti gli altri casi per il codice c’è colpa. Il codice non dice reato doloso preveduto o voluto ma secondo l’intenzione. Ci sono casi però in cui l’evento non è voluto, ma era conseguenza certa della condotta ( dolo diretto ) Es.: Tizio vuole incassare l’assicurazione sul suo elicottero e mette una bomba, senza il fine di cagionare la morte del pilota ma facendo precipitare l’aereo in volo il pilota morirà. Situazione diversa da quella della colpa. Nella colpa l’agente crea un rischio per il prossimo consapevolmente o meno. Nel dolo diretto non si limita a creare un rischio per il prossimo ma pur di raggiungere il suo fine è disposto a pagare il prezzo del realizzarsi dell’evento della morte del prossimo. Anche se sono situazioni diverse può essere comprensibile che al dolo intenzionale è stato assimilato il dolo diretto. Problema: Si è punito però per dolo non solo nel caso in cui l’evento non voluto fosse previsto con certezza ma anche quando l’evento non voluto è previsto ma non è certo. Nel codice NON si parla di dolo eventuale , si dice che il dolo è secondo l’intenzione. Ma questa categoria c’è, quindi quale è il criterio che distingue il dolo eventuale dalla colpa cosciente? Ci sono problemi anche con il pr di legalità perché cambiano le conseguenze: per i delitti per cui è prevista ipotesi colposa il riconoscere l’esistenza del dolo eventuale comporta il passaggio da una conseguenza sanzionatoria all’altra; per i delitti per i quali non è prevista ipotesi colposa, l’affermazione del dolo eventuale significa passare da non punibilità a punibilità. Dolo eventuale: il soggetto deve agire senza il fine di commettere il reato, e rappresentarsi la concreta possibilità di verificazione dell’evento + l’agente deve fare seriamente i conti con questa possibilità e decida comunque di agire anche a costo di provocare un evento criminoso, accettando il rischio. Colpa cosciente: il soggetto si rappresenta la possibilità dell’evento lesivo ma confidi nella sua concreta non verificazione. Se si accetta l’esistenza nell’ordinamento del dolo eventuale, significa che la vera definizione di dolo non è più quella di dolo intenzionale, ma quella di dolo eventuale; in quanto perché ci sia dolo basterebbe l’accettazione del rischio (basta la definizione minima). La formula dell’accettazione del rischio è equivoca: perché in tutti i casi di colpa cosciente c’è accettazione del rischio perché tu sei cosciente. Inoltre bisogna distinguere. Colpa incosciente: l’agente non si rende conto che il proprio comportamento potrebbe ledere o porre in pericolo beni giuridici altrui. Evento prevedibile e condotta doveva essere evitata Colpa cosciente: l’agente ha pensato al fatto che la sua condotta potesse cagionare l’evento, ma non confida nella sua verificazione. Il passaggio da colpa incosciente a cosciente si presta ad avvenire per generalizzazioni non con accertamento vero. Ragionamenti del tipo: una persona con qst cultura e preparazione di solito ci pensa. Rischio di presunzioni.
La prevedibilità non è solo dell’evento ma è anche del rapporto causale. Deve essere prevedibile l’evento secondo un certo iter causale che la violazione di quella regola lasciava immaginare ex ante.
PROBLEMATICA DOLO EVENTUALE : eccessiva fluidità dell’elemento soggettivo. Con facilità si passa con un iter presuntivo dall’addebito di colpa incosciente a quello di colpa cosciente fino ad arrivare all’addebito per dolo eventuale se inteso come accettazione del rischio. Ci sono varie teorie che hanno cercato di individuare l’elemento in più + che dovrebbe esserci nel dolo eventuale rispetto alla colpa cosciente (di cui il nostro codice parla). Queste teorie sono riconducibili a 2 poli:
■ Teoria della rappresentazione : la differenza tra colpa cosciente e dolo eventuale sta nel tipo di rappresentazione dell’evento. Se rappresentazione in termini di probabilità è alta dolo eventuale, altrimenti colpa cosciente. Qui l’elemento volontà sparisce, ma la volizione è nel codice: “secondo l’intenzione”, volontà in senso psichico come intenzione di cagionare l’evento. Nella realtà non si guarda tanto alla rappresentazione in termini di probabilità ma alla rappresentazione di un rischio grave non statisticamente ma in quanto giudicato particolarmente antisociale ed inaccettabile. Un rischio grave non solo per elevata probabilità che condotta avrebbe cagionato l’evento ma perché c’è giudizio grave della società sull’aver tenuto quel tipo di condotta. Es c.d. omicidi stradali, giudizio di gravità di chi guida in modo sconsiderato che qualificherebbe un dolo eventuale. La gravità statistica in realtà è vista come giudizio di disvalore sul tipo di condotta e di rischio. Difficile tracciare confine dal punto di vista quantitativo statistico; se diventa giudizio di disvalore la discrezionalità diventa più varia. La differenza tra dolo e colpa non è + qualitativa ma diventa quantitativa. Dolo e colpa: aver corso un rischio che non si doveva correre, sono uguali, solo che nel dolo il rischio era + elevato o considerato socialmente + grave. Poco credibile che il criterio sia quello statisticamente grave. Quando l’evento non è voluto e la colpa è cosciente è raro che si corrano rischi elevati, ecco perché si sostiene che il dolo eventuale è socialmente è giudicato grave. Secondo il codice invece dolo e colpa diversi. Dolo: realtà psicologica, che si ha quando la prospettiva mentale era quella di cagionare l’evento. Colpa: è un giudizio normativo, che consiste nel non aver ottemperato allo standard comportamentale che era richiesto. Il dolo per il codice invece è stato psicologico non giudizio normativo. Per le teorie della rappresentazione questa dimensione psicologica viene meno e il giudizio diventa sempre normativo. La teoria della rappresentazione è una normativizzazione del dolo, come rimprovero di aver tenuto comportamento diverso da quello doveroso in maniera grave. Ma una cosa è la gravità della condotta; una cosa è l’elemento psicologico con cui si tiene quella condotta. Il fatto che si sia tenuto una condotta molto riprovevole non vuol dire che si sia tenuta con dolo. La condotta riprovevole è la dimensione oggettiva non riguarda l’aspetto soggettivo, perché non dice nulla dell’atteggiamento psicologico. A parole moltissimi rifiutarono questa teoria, la rappresentazione ci può essere sia nella colpa che nel dolo, la differenza è nella volizione. Per definire il dolo eventuale non basta rappresentazione, ma serve qualcosa che se non è proprio la volontà in qualche modo è un suo analogo.
■ Teoria del consenso : differenza tra dolo e colpa non è nella rappresentazione ma nel fatto che oltre alla rappresentazione nel dolo eventuale c’è un elemento di consenso al verificarsi dell’evento. E’ diversa la situazione per chi tiene una condotta nella consapevolezza che è rischiosa e potrebbe cagionare l’evento e l’atteggiamento di chi oltre a tutto ciò consente interiormente al cagionarsi dell’evento.
Problema: impalpabilità del concetto di accettazione del rischio, così si premia l’ottimista che pensa che non succederà nulla. Di per sé alla lettera chiunque agisce consapevole che la sua condotta potrebbe cagionare evento non voluto accetta di rischiare. Per il prof tra i due se ne devo premiare uno preferisco il pessimista perché starà + attento perché è + consapevole del rischio. Nonostante questo la giurisprudenza e i manuali fino al 2010 viaggiavano sullo stereotipo dell’accettazione del rischio. Questa teoria fa un passo avanti rispetto a quella della rappresentazione perché afferma che debba esserci qualcosa in più della rappresentazione ma poi non lo sa definire e il rischio è che non esista qualcosa di empirico che corrisponde all’accettazione del rischio.
■ L’unico criterio per la ricostruzione del dolo eventuale è la formula di Frank, quindi fa riferimento all’approccio volontaristico. Anche nel dolo eventuale è richiesto di definire l’atteggiamento psichico che si possa ritenere equivalente alla volontà. Per il dolo eventuale occorre oltre alla previsione dell’evento anche un atteggiamento psichico che indichi una adesione all’evento se si dovesse verificare come conseguenza non voluta della condotta. Ma se rimane il dubbio? In dubio pro reo, se non c’è prova del dolo c’è colpa cosciente. ■ La cassa da degli indicatori del dolo eventuale oltre alla formula di frank: Condotta, negli illeciti di sangue es l’arma o il numero di colpi; oppure quanto si è distanziata da quella standard. Storia e precedenti esperienza dell’agente. Personalità dell’agente: cultura e intelligenza. Condotta successiva al fatto: es lo stupore di aver investito una persona mostra l’assenza di previsione; viceversa il ladro che scappa. Probabilità di verificazione dell’evento: più è probabile più ci sarà volontà Contesto lecito o illecito: una situazione illecita di base è indizio di dolo Fine della condotta e motivazioni: Questi elementi non smentiscono la formula di Frank , ma permettono di andare oltre il ragionevole dubbio. La formula individua il dolo eventuale, per poterlo affermare oltre ogni ragionevole dubbio bisogna guardare a tutto il contesto indiziario. O tutto il contesto indiziario depone per il dolo, oppure il dolo non è provato. Ciò non significa che il dolo eventuale sia una figura che va bene, anche perché non c’è nel codice e non rispetta principio di legalità, ma visto che vive nella giurisprudenza, la formula di Frank ci fa fare un passo avanti. Si tratterà ora di verificare l’incidenza effettiva dell’orientamento restrittivo manifestato nel 2014 dalle Sezioni Unite
REATO OMISSIVO IMPROPRIO Art 40 “ Non impedire un fatto che sia ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo ”. Mentre nel reato attivo viene cagionato fisicamente l’evento; nel reato omissivo naturalisticamente non viene fatto niente ma si risponde sulla base di un giudizio normativo: non hai fatto quello che dovevi fare. Provata la causalità, c’è da provare il dolo. Il problema sta nel fatto che mentre il comportamento attivo ha sempre un fine implicito o esplicito, tranne caso particolare di atti automatici e riflessi, l’omissione non è sempre finalistica.
Es 1: Un vigile del fuoco in una situazione in cui avrebbe la preparazione per intervenire, preso dalla paura non entra nella stanza e non salva tizio che muore (NB non è stato di necessità, di salvare se). È omicidio doloso per dolo eventuale? La formula di Frank potrebbe starci. Non disposto a intervenire persino se fosse stato certo che l’altro moriva. È dolo eventuale? Es 2: Marito e moglie fanno passeggiata su argine fiume, lei scivola e cade nel fiume e si aggrappa a un cespuglio chiedendo aiuto. C’è un tronco (non siamo in stato di necessità), ma il marito non scende e la moglie muore. Dolo eventuale? Poniamo anche qui che ci starebbe formula. È sempre dolo eventuale? Caso meda: bambina talassemica. Genitori testimoni di Geova. I genitori amano molto la figlia e sanno che senza la loro attivazione sono i servizi sanitari che intervengono. I servizi non portano la bambina a fare la trasfusione e muore. Quei genitori avrebbe fatto di tutto per salvarla, tranne quella cosa che potevano fare, perché ritenevano di non poterlo fare. Dolo eventuale? Cosa differenzia i casi? In questi tre casi il rischio non è stato cagionato dalla condotta dell’agente, non c’è condotta che aveva un fine e per raggiungerlo ha cagionato il rischio, il rischio c’è già. In
tutti i tre casi anche se in teoria potrebbe perfino risultare la formula di Frank, c’è COLPA, rimprovero di non essere intervenuti per evitare rischio. Nel dolo il rischio deve essere cagionato dalla condotta, il pompiere il marito i genitori non intervengono ma non avevano creato loro il rischio.
RESPONSABILITA’ MEDICA
Il medico è particolarmente esposto sia alla possibilità che dal suo agire possano derivare eventi avversi (con possibile contenzioso civile o penale per lesioni e omicidio colposi, anche nel caso della tenuta di una condotta corretta), sia alla possibilità di commettere errori (malpractice ), data la frequenza delle decisioni diagnostico-terapeutiche che è chiamato ad assumere e il contesto spesso difficile in cui tali decisioni devono avvenire.
Se il medico ha agito bene e non ha fatto errori, che cosa ha da temere? Avere un processo penale a carico è già una pena, i giornali scriveranno che il medico è stato incriminato per lesioni colpose e quando verrà assolto la notizia passerà inosservata. Un processo costa anche in termini psicologici e di onore.
Problema errore medico: l’attività medica è un’attività rischiosa e siamo nell’ambito dell’umano. L’attività medica espone il sanitario a procedimenti penali, anche pretestuosi, ma ci sono effetti indesiderati, il medico sapendo che potrebbe essere oggetto di procedimenti civili e penali e quindi obbligato a contrarre assicurazioni.
Il diritto penale nell’ambito medico crea il problema della medicina difensiva: ■ Medicina difensiva attiva : il medico che già sulla base di una visita è in grado di individuare oltre ragionevole dubbio una patologia, dispone costosi esami tecnici per escludere qualsiasi critica nei confronti del suo operato. C’è comporta un aggravio dei costi. ■ Medicina difensiva passiva o astensionistica : il medico sa che il malato potrebbe giovare di una certa terapia, ma sa che ha anche effetti collaterali. Per evitare una causa non propone la terapia. Nel processo si dovrebbe dimostrare che la terapia ha dato danno ma era corretta. Anche con la medicina astensionistica il medico è perseguibile penalmente. Es. Se il malato aveva bisogno di un intervento e proprio per quella mancanza muore, si potrebbe chiamare in giudizio il medico ex art 40, però va dimostrata la causalità oltre ogni ragionevole dubbio, che non è facile, quindi il medico potrebbe sentirsi più tutelato a non fare nulla. Non è giusto che il medico finisce per scontare responsabilità non interamente sue. Infatti la cattiva gestione del malato spesso ha dietro carenze che fanno capo alla struttura ospedaliera. Es perché sottodimensionata. Problema della colpa di organizzazione. Il legislatore ha cercato di farsi carico di questa problematica con la legge Balduzzi, che introduce un nuovo principio per cui il medico non risponde di colpa lieve se ha agito in conformità a linee guida e a buone pratiche cliniche. L’intento è limitare la resp penale. Ma una soluzione così crea dei problemi: ■ Già prima della legge la giurisprudenza aveva costruito la resp medica con parametri vicini al concetto di colpa grave del cc. Ma nella legge sembra che possa rispondere anche per colpa lieve se non si è attenuto a linee guida.
■ Quali sono le linee guida e le regole di buona pratica clinica? Il medico è sempre tenuto ad applicare la linea guida modulandola sulle caratteristiche particolari di ciascun singolo caso. La linea guida non esonera dal verificare se il malato ha le caratteristiche tali che impongono una lettura attenta o modificativa o la non osservanza addirittura della linea guida. Il rischio è che un medico dica: se mi attengo in modo passivo a linea guida io sono sicuro di essere esonerato da
Cosa accade se il medico opera oltre il consenso ma conforme a lex artis, però il paziente ha un peggioramento, risponde di lesioni? In questo caso l’evento lesione c’è e anche la causalità, se il medico non avesse operato non avrebbe provocato quelle lesioni. Però il medico NON risponde. Il medico ha violato la regola del consenso, ma il comportamento penalmente rilevante vuole la violazione di una regola finalizzata ad evitare l’evento. Qui il medico pur andando oltre il consenso, ha operato secondo lex artis e ha tenuto la condotta finalizzata a evitare la lesione, quindi non è stta violata la regola penalmente rilevante.
DELITTI AGGRAVATI DALL’EVENTO
Nel caso di omicidio o lesioni colpose, la condotta che provoca l’evento rilevante non costituisce delitto. Se invece la condotta costituisce un delitto si applica art 586 Morte o lesioni come conseguenza di altro delitto: “ Quando da un fatto preveduto come delitto doloso deriva, quale conseguenza non voluta dal colpevole, la morte o la lesione di una persona, si applicano le disposizioni dell'articolo 83, ma le pene stabilite negli articoli 589 e 590 sono aumentate ”. Art 83 Evento diverso da quello voluto dall’agente: “ Se per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell'evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. Se il colpevole ha cagionato altresì l'evento voluto, si applicano le regole sul concorso dei reati ”. Nel caso art 586 oltre del reato integrato dalla condotta base, si risponde di omicidio colposo o lesioni colpose, se vengono causate dalla condotta illecita come evento non voluto. Prevede un aumento di pena, poco più grave dell’omicidio colposo
Art 584 OMICIDIO PRETERINTENZIONALE : “ Chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti preveduti dagli articoli 581 (percosse) e 582 (lesioni personali), cagiona la morte di un uomo, è punito con la reclusione da 10 a 18 anni ”. Terza fina tipologia di elemento soggettivo: la preterintenzione. La norma dice “con atti diretti a…” non con lesioni o percosse. Quindi da rilievo come delitto base dell’omicidio preterintenzionale anche il tentativo (nel tentativo si parla di atti diretti in modo non equivoco, qui si parla solo di atti diretti, ma comunque il riferimento è al tentativo). Quindi se a seguito di atti diretti a ledere sebbene le percosse e lesioni siano state evitate, ne deriva la morte, è omicidio preterintenzionale. Es: tizio che per schivar ei pugni di caio cade in un dirupo e muore. Problema resp oggettiva : la preterintenzione nel codice rocco era intesa come ipotesi di resp oggettiva, se con dolo commetti un reato piccolo avendo già la volontà di violare l’ordinamento, versari in re illicita, si accollano tutte le conseguenze, non è richiesta la volontà di causare la morte altrimenti omicidio volontario, ma non è richiesta nemmeno la colpa. La resp oggettiva sent 364/88 sull’art 5 (ignoranza sulla legge penale non scusa) è stat giudicata incostituzionale per violazione art 27 c1 Cost per cui la resp penale è personale. La corte lesse art 27 c1 non solo nel senso di un personale formalistico, si risponde solo del fatto proprio e non altrui, ma nel senso di un personale come resp propria delle persone, che si differenzia da quella resp che attribuiamo ai fattori naturalistici. Es. ramo caduto. La resp dell’essere umano presuppone qualcosa che va oltre la causalità, un rimprovero, e perché ci sia rimprovero devono esserci elementi della colpevolezza, colpa e dolo, imputabilità, conoscibilità del divieto e esigibilità del comportamento. Nella sent la corte applica il principio all’art 5 e individua il terzo elemento della colpevolezza: il divieto penale deve essere conoscibile. Non posso muovere rimprovero quando la persona non era in grado con la diligenza esigibile da lui di conoscere il divieto penale. Es. missionario che torna dall’africa con oggetti in avorio da vendere al mercatino equosolidale che non sa che ora è illegale.
Oggi la resp oggettiva è inaccettabile, quindi la norma sull’omicidio preterintenzionale deve essere reinterpretata. Dopo la sent 364/88 occorre che l’evento morte dell’omicidio preterintenzionale sia coperto non dal dolo, se no omicidio volontario, ma dalla colpa. C’è colpa quando l’evento era prevedibile e la condotta doveva essere evitata. La condotta art 586 è evidente che andava evitata trattandosi di lesioni o percosse volontarie; l’elemento necessario perché la morte sia imputata a titolo di omicidio preterintenzionale è la prevedibilità dell’evento in concreto alla luce di elementi di cui il soggetto fosse consapevole nella situazione concreta. Es. Se tizio prende a schiaffi caio sul ciglio di un sentiero di montagna è prevedibile che caio cada e muoia.
Di solito si parla di agente modello , ma il concetto è pericoloso perché potrebbe fare riferimento a una ricostruzione totalmente a posteriori del giudizio di negligenza imprudenza e imperizia che rischia di trasformarsi in agente superman. Il giudizio va fatto alla luce di ciò che era noto al momento della condotta dei criteri che erano adottati in quel determinato settore professionale.
Art 116 (Reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti) aggrava il regime del concorso di persone che equipara le posizioni di tutti i concorrenti. Es. Tizio e Caio sono d’accordo per commettere un furto. Caio accompagnane aspetta in macchina, Tizio però uccide, Caio risponderà di omicidio volontario perché “ l'evento è conseguenza della sua azione od omissione. Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave ”.
Stessa cosa art 117 Mutamento del titolo di reato per taluno dei concorrenti, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l'offeso, anche gli altri rispondono dello stesso reato. Se questo è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena. Es. tizio e caio si sono accordati per appropriazione indebita, tizio è pubblico ufficiale e sta commettendo peculato, anche caio risponde di peculato. In entrambi i casi occorre che il soggetto potesse prevedere che l’altro avrebbe commesso un reato
- grave, es. Se tizio aveva la pistola con colpo in canna poteva esserci prevedibilità oppure che era un p.u. Quindi è necessario che ci sia prevedibilità. Ma cosa vuol dire? Il rischio è che il superamento della resp oggettiva richiedendo la prevedibilità rimanga solo formale e non sostanziale. Se si dovesse arrivare a dire IN RE IPSA qualsiasi percossa o intento di lesione rende prevedibile in astratto il prodursi della morte allora il superamento della resp oggettiva nell’art 584 è formale. Bisogna chiedersi se c’erano in concreto elementi che avrebbero potuto far prevedere la conseguenza diversa. Nell’omicidio preterintenzionale poniamo evento morte come prevedibile. Rispettando principio di colpevolezza abbiamo detto che occorre almeno la colpa. Ma in funzione di quella colpa io rispondo di omicidio preterintenzionale che ha sembianze simili a quello doloso. Art 116: una volta acquisito il principio di colpevolezza occorrerà che caio potesse prevedere e fosse in colpa, ma risponderà di omicidio doloso non colposo, salvo la pena diminuita. Ma ciò è conforme al pr di colpevolezza, per cui se c’è colpa si risponde di colpa e se c’è dolo di dolo? Errore di fatto e errore di diritto : Art 47 errore di fatto: L'errore sul fatto che costituisce reato esclude la punibilità dell'agente. Ma se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. Es. Se persona va a caccia e vede muoversi un cespuglio e spara e dietro il cespuglio c’era l’amico: omicidio colposo, non si può sparare alla ceca. Se l’amico indossa un costume da cinghiale e va in giro per i boschi di notte e gli sparano è errore di fatto non colposo: errore di fatto incolpevole, non si risponde.
Art 591 Abbandono di persone minori o incapaci “ Chiunque abbandona una persona minore degli anni quattordici o una persona incapace, della cui abbia la custodia o debba avere cura è punito con la reclusione da 6 mesi a 5 anni. La pena è della reclusione da 1 a 6 anni se dal fatto deriva una lesione personale, ed è da 3 a 8 anni se ne deriva la morte. Art 593 Omissione di soccorso “ Chiunque, trovando abbandonato o smarrito un minore di 10 o persona incapace, oppure trova una persona ferita o in pericolo e omette di darne immediato avviso all'Autorità è punito con la reclusione fino a 1 anno o con la multa. Se da siffatta condotta del colpevole deriva una lesione personale, la pena è aumentata; se ne deriva la morte, la pena è raddoppiata. NB! l’omicidio preterintenzionale è costruito come reato unitario, nei delitti aggravati da evento l’evento aggravante come va inteso? È assimilabile al preterintenzionale come nuovo reato unitario o sono circostanze aggravanti? Da questi esempi si capisce che nell’ottica retributiva le pene non hanno un senso logico. Ma al di là delle scelte sanzionatorie, se l’evento aggravante è considerato come circostanza aggravante a tutti gli effetti, già art 59 dice che occorre la colpa. Art 59 (circostanze non conosciute o erroneamente supposte) dice che per applicare una circostanza aggravante ex c2 occorre che siano conosciute o conoscibili, che ci sia la prevedibilità.
Inoltre se si considerano come aggravanti si permette il bilanciamento. Le aggravanti possono rientrare ex art 69 nel giudizio di prevalenza e equivalenza con eventuali circostanze attenuanti, quindi il giudice può tornare ad applicare la pena per il reato base con questi bilanciamenti se c’è equivalenza tra attenuanti e aggravanti. In essi problema di colpevolezza uguale a preterintenzionale. Sono aggravanti : prevedibilità vista da art 59 c2 + possibilità di giudizio di equivalenza e prevalenza.
LESIONI
Art 582 Lesione personale : “ Chiunque cagiona ad alcuno una lesione personale dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente, è punito con la reclusione da 3 mesi a 3 anni. Il delitto è punibile a querela della persona offesa se non ricorre nessuna aggravante ” Art 583 Circostanze aggravanti : “Lesione personale è grave _e si applica la reclusione da 3 a 7 anni:
- Se dal fatto deriva una malattia che metta in pericolo la vita della persona offesa o una malattia o un'incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore ai 40 giorni;
- se il fatto produce l'indebolimento permanente di un senso o di un organo._ Lesione personale è gravissima, _e si applica la reclusione da 6 a 12 anni, se dal fatto deriva:
- una malattia certamente o probabilmente insanabile
- la perdita di un senso;
- la perdita di un arto, o una mutilazione che renda l'arto inservibile, o la perdita dell'uso di un organo o della capacità di procreare o una permanente e grave difficoltà della favella
- la deformazione o lo sfregio permanente del viso_ ” Antolisei anni ’60 propone di considerare art 583 NON come ipotesi aggravate dell’art 582, ma come reati autonomi, poiché la rubrica non è testo normativo e non è vincolante. Perché? Scrive prima del ’74 quando il giudizio di prevalenza e equivalenza su circostanze autonome e indipendenti non era praticabile.
Negli anni ’70 le circostanze aggravanti rilevavano in modo oggettivo, solo nell’88 si riconosce principio di colpevolezza. Es. se Tizio voleva solo tirare un pugno e aveva il dolo di una lesione lieve, ma avendo un anello sfregiava il viso permanentemente, oggettivamente provocava una lesione gravissima e rispondeva da 6 a 12 anni. L’unico modo per superare la logica versari in re illecita era considerare le fattispecie art 583 come reati autonomi, perché in questo modo per realizzarli era necessario il dolo. Quindi antolisei considerando impossibile il bilanciamento cerca un modo per superare resp oggettiva. Oggi le cose sono diverse. Le circostanze aggravanti non rilevano oggettivamente, ma dopo la modifica art 59 richiedono la colpa, di essere conosciute o conoscibili. Inoltre il giudice ex art 69 può operare il bilanciamento.
ATTENTATO PER FINALITA’ TERRORISTICHE
Art 280 Attentato per finalità terroristiche o di eversione dell’ordine democratico: Chiunque, per finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico, attenta alla vita o alla incolumità di una persona, è punito, nel primo caso, con la reclusione non inferiore ad anni 20 e, nel secondo caso, con la reclusione non inferiore ad anni 6. Dolo specifico: finalità. Se deriva una lesione gravissima, pena della reclusione non inferiore ad anni 18; se deriva una lesione grave, si applica la pena della reclusione non inferiore ad anni 12. Se i fatti sono rivolti contro persone che esercitano funzioni giudiziarie o penitenziarie o di sicurezza pubblica nell'esercizio o a causa delle loro funzioni, le pene sono aumentate di un terzo. Se dai fatti deriva la morte della persona si applicano, nel caso di attentato alla vita l'ergastolo e, nel caso di attentato alla incolumità, la reclusione di anni 30. Delitto aggravato dall’evento. Di solito i reati vengono costruiti intorno alla realizzazione di un evento, ma qui il reato base è costruito intorno al tentativo. Ordinariamente noi abbiamo reati costruiti sul provocare un evento e se l’evento non è stato provocato abbiamo il delitto tentato. Nei delitti di attentato la condotta base è data dal tentativo. È già reato consumato il tentativo.
Guardando il c4 si notano la gravità delle pene. Es. tizio aveva dolo di uccidere per finalità di terrorismo se uccide ha l’ergastolo, pena maggiore rispetto all’omicidio, non meno di 21. Se il dolo era di ferire e ne deriva però la morte reclusione 30 anni. Il codice segue anche qui pr versari in re illecita, ma anche qui oggi va applicato il principio di colpevolezza e si richiede la prevedibilità.
Le pene previste non hanno un min e un max edittale. Le pene fisse contrastano con: Art 27 c 3 Cost, per cui le pene devono tenere conto della rieducazione del condannato, senza margine di discrezionalità non è possibile. Art 3 Cost pr di uguaglianza, perché ci possono essere diversi livelli di colpevolezza, non solo colpevole o innocente. Art 27 c1 Cost pr di colpevolezza. Anche per il C2 serve la prevedibilità, se aveva un dolo di lesione e ne deriva come aggravante la lesione grave o gravissima ai fini delle aggravanti il codice prevede che è sufficiente la colpa.
C5 : Le circostanze attenuanti, diverse da quelle previste dagli articoli 98 (minore anni 18) e 114 (circostanze attenuanti) , concorrenti con le aggravanti di cui al c2 e c4, non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste e le diminuzioni di pena si operano sulla quantità di pena risultante dall'aumento conseguente alle predette aggravanti. Il legislatore fa un passo indietro rispetto alla scelta del ’74.
