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Il diritto penale ha utilizzato riferimenti biblici a sostegno dell’impostazione retributiva. Occupiamoci dell’Antico Testamento. Se ci limitiamo a un approccio letterale, troviamo nella Bibbia addirittura richiami alla legge del taglione , previsioni di pena di morte, narrazioni in cui si attribuiscono a Dio atteggiamenti violenti. Ma è davvero questo il messaggio dell’atteggiamento di Dio sulla giustizia che la Bibbia vuole trasmettere? Su questo dobbiamo fare delle precisazioni.
Innanzitutto dobbiamo considerare che la Bibbia non è intesa dagli stessi credenti come una sorta di oracolo: essa è la narrazione, la traduzione per iscritto di una esperienza plurisecolare , e cioè l’esperienza che fa il popolo ebraico del rivelarsi di Dio nella loro vita e storia. La Bibbia da questo punto di vista può essere paragonata a un diario in quanto traduzione di un’esperienza religiosa; e in un diario entra una certa cultura e certe categorie mentali. La comprensione del manifestarsi di Dio avviene in modo molto umano. Il popolo ebraico storicamente viene dalla Mesopotamia e emigra verso Occidente; porta con sé le leggi dell’antico codice mesopotamico, cioè il codice di Hanurabi , codice peraltro non truculento sebbene prevedesse la logica del corrispettivo ( tale logica infatti si inseriva in un’ottica di contenimento della vendetta). Pur non essendo codice incivile, la cultura ebraica porta con sé l’eco di quella cultura e di quei modelli. Nel momento in cui la Bibbia parla delle leggi del popolo ebraico, queste leggi saranno del tipo che proviene dal codice di Hanurabi. Tali leggi vengono attribuite a Dio, pur avendo contenuti umani.
Possono comportare difficoltà di comprensione dei passi nei quali si riferiscono a Dio atteggiamenti di violenza, soprattutto verso il nemico. I passi di violenza in effetti non sono pochi: ma stiamo attenti. C’è certamente nella Bibbia un filone religioso ( che poi il diritto penale ha usato) più superficiale: è un filone che comprende la grande novità , e cioè che Dio non è un capo ma un liberatore, ma interpreta tale novità in senso storico politico. Cioè, tale filone superficiale afferma che Dio è liberatore contro i tuoi nemici. Di questa visione fa le spese anche Gesù: il popolo ebraico,infatti, attende che si dia il rivelarsi definitivo di Dio, attraverso la figura del Nuovo Mosè, cioè il Messia > nel momento in cui Gesù lascia intendere che lui si propone come il Messia, cioè come colui che rivela Dio, questo filone più superficiale fa un’operazione aritmetica semplice: se Mosè ci ha liberato dall’Egitto, il popolo ebraico, dopo secoli di liberazione, si aspetta che il Nuovo Mosè lo libererà molto più radicalmente dalle dominazioni > e visto che Gesù da un messaggio di amore, il popolo ebraico non riconosce in Gesù il Messia. Dobbiamo anche tenere presente che molte narrazioni un po’ guerresche dell’Antico Testamento in realtà non sono narrazioni storiche ma sono narrazioni che vogliono far passare un concetto con categorie culturali limitate ( ad esempio i 40 di esodo sono una parafrasi della vita umana).
Al di là dei passi narrativi e storici, la Bibbia ha il suo contenuto forte in tanti passi dove emerge lo stile dell’agire di Dio, e dove si parla di giustizia usando un termine ebraico( tzedakà). Quando la Bibbia fa emergere la tzedakà, lo stile dell’agire di Dio è completamente diverso dal modello retributivo, che pure corrisponde al modello di certe categorie storiche. E l’Antico Testamento è importante perché ci permette anche di incontrare la cultura islamica.
Consideriamo due brani che possono essere estremamente moderni.
1_. Racconto di Adamo ed Eva_ ( non sono i primi uomini in senso fisico,ma sono ciò che ciascuno di noi è nel profondo > è una riflessione sull’umano): Adamo ( Adamo e Eva sono la stessa cosa!) segue la tentazione, cioè quello che gli dice il serpente, e mangia dall’albero. Si aspetta la felicità ma si ritrova fallito, nudo ( la nudità, da segno di armonia, diventa segno di divisione). Il male non diventa male perché c’è una pena, ma il male di per sé ti rende non realizzato. Dinnanzi al fallimento di Adamo, Dio lo va a cercare: questo è il primo passaggio della sua giustizia ( Dio lo chiama e lo va a cercare di fronte al suo fallimento). L’incontro con Dio nel racconto biblico è sempre un racconto che fa verità. Dopo aver fatto verità, Dio rida a Adamo ed Eva una strada ( “..cuce tuniche di pelle con cui copre la nudità di Adamo e Eva”, cioè copre il loro fallimento). Ma la Bibbia dice anche che Dio caccia i due dal paradiso terrestre: è una punizione? Sì, c’è
stata la colpa e c’è la punizione, ma attenzione: stando a una lettura superficiale, il racconto sembra chiarissimo; invece la parte conclusiva che sembra la punizione di Dio è semplicemente la raffigurazione della nostra condizione di vita effettiva. In questa condizione esistenziale, Dio indica ad Adamo ed Eva la strada perché, nonostante errori e fallimenti, noi possiamo realizzare pienamente noi stessi. Dio dice che l’uomo non è stato creato per la morte e il fallimento ma per la vita e la realizzazione. E nella situazione esistenziale di dolore c’è una strada di amore. L’incontro con Dio è per la pura salvezza, per far ritrovare te stesso. Dio copre i tuoi fallimenti se c’è un’adesione di vita.
- Racconto di Caino e Abele: compare l’altro, non è più un rapporto diretto con Dio. Caino fa lo stesso ragionamento di Adamo perché immagina che la sua felicità sta nell’eliminare Abele. A un certo punto percepisce Abele come un limite, come un ostacolo ( le greggi di Abele sono ostacolo per i campi di Caino). Caino uccide Abele: e Dio lo va a cercare, chiedendogli perché si nasconde ( il fatto che è Dio che lo va a cercare è un messaggio importante) e dove si trova suo fratello. Caino risponde dicendo che non è custode e nemmeno responsabile del fratello. Di fronte all’incalzare di Dio, Caino fa verità su se stesso e dice che si nasconde perché adesso qualcuno lo potrà uccidere ( risposta di importanza penalistica): si rende conto che, avendo giudicato Abele qualcosa di negativo e avendo autorizzato se stesso a agire negativamente verso Abele, qualsiasi altro potrà agire negativamente verso di lui. L’idea del negativo per il negativo mi da sempre un alibi per giudicare l’altro negativamente, ma anche gli altri mi possono giudicare allo stesso modo. La storia si conclude con Dio che si fa garante di Caino perché gli dice: “nessuno ti ucciderà”. Il tutto è descritto con il linguaggio dell’autore ebraico che usa categorie “dure”. Ma il senso resta che Dio si fa carico del peccatore, e anzi, lo fa capostipite di una generazione. Quando Caino uccide Abele, il racconto biblico è strano: se lo si traducesse alla lettera, sarebbe “Caino disse; fuori lo uccise” >> l’omicidio è sempre interruzione di una relazione, di un reciproco riconoscimento ( Caino disse: la relazione si interrompe). Caino in realtà dice qualche cosa di più profondo perché comprende che avendo ucciso Abele ha in un certo senso ucciso un po’ se stesso: avverte che con la sua azione ha eliminato le occasioni che gli dava la vita per esprimere ciò che è davvero realizzante, cioè la capacità di accoglienza e la capacità di amore. L’incontro con Dio fa verità per la salvezza ( Caino non è schiacciato da Dio, anzi, Dio gli dona una strada).
Questa logica ritorna in altri passi : la risposta di Dio è sempre per la salvezza, non per la morte. Tale prospettiva si ritrova nel Nuovo Testamento ( riferimento solo per il contesto cristiano): Gesù esprime la giustizia di Dio. Gesù umanamente, storicamente non è un kamikaze: la stessa narrazione dei Vangeli dice che Gesù, dopo aver salutato gli apostoli nell’ultima cena, si ferma a pregare ( non va volentieri a morire). Cosa vuol dire “fare la volontà di Dio”? la volontà di Dio è l’amore. Dinnanzi al male, in Gesù non abbiamo la ritorsione del male ma la spendita di un progetto di bene, la disponibilità a testimoniare la volontà di Dio. Fulcro della fede cristiana: se davanti al male si sceglie la logica dell’amore, anche se dal punto di vista umano questo può essere sconfitta, in Dio realizzi pienamente la vita. Fare giustizia è fare sul male un progetto. Ciò che è salvifico è l’amore, non la sofferenza che salvifica.
L’idea retributiva ha offuscato il fulcro stesso della fede cristiana. Gesù salva per amore: la giustizia in Gesù è l’esatto opposto della retribuzione.
C’è un’ultima obiezione: qual è la retribuzione più radicale della pena dell’inferno? ( C’è l’dea per cui in tribunale si fa un’operazione sacrale: non è contestata la presenza del crocifisso nel tribunale) Papa Giovanni Paolo II: dice che l’inferno non è un posto ( non è un luogo) , non è una pena, ma rappresenta la drammatica possibilità che tu rimanga radicalmente chiuso alla logica dell’amore, rimanga radicalmente chiuso a Dio e quindi non realizza pienamente la tua vita. Diavolo in greco vuol dire “colui che divide”: infermo è il luogo della divisione, della non realizzazione e del fallimento della vita.
L’apertura alla logica di Dio implica che l’uomo riconosca di aver bisogno di essere perdonato ( Dio perdona sempre, il problema è che oggi sempre di meno l’uomo è disposto a chiedere perdono).
Il timore del positivismo favorisce un certo revival dell’impostazione retributiva. Chi aveva espresso una posizione più equilibrata è stato Agostino Gemelli, che era medico e psicologo ( tenne in Cattolica la cattedra di criminologia): diceva da un lato che non c’è bisogno di diventare positivisti ( cioè di aderire al determinismo) per riconoscere che ci sono fattori che favoriscono la criminalità, ma questo non vuol dire che bisogna negare l’autonomia della persona; dall’altro lato diceva che non c’è bisogno di diventare retribuzionisti per affermare l capacità di scelta della persona. l’atteggiamento è di totale apertura agli studi scientifici, senza per questo negare la capacità dell’individuo di fare scelte libere.
Su questa base assistiamo nel dopo guerra e fino agli anni ’70 a un trend particolare in cui non viene messo in discussione il modo di punire, che resta il corrispettivo, ma tutto il riformismo penale cerca di giocarsi sul carcere > il carcere non viene messo in discussione ma lo si vuol far diventare rieducativo. Senza mettere in discussione l’idea cardine della bilancia, si cerca di fare in modo che il carcere diventi un ospedale dal quale si esce migliorato. Questa visione è complessivamente limitata e ha sul piano internazionale la sua espressione teorica più completa nell’ordinamento penitenziario italiano del 1975 e nel regolamento del
- È il tentativo più avanzato sul piano teorica di avere un’esecuzione della pena che sia apra al reinserimento sociale. Ma c’è una contraddizione: la pena nel momento della condanna continua a essere pensata come corrispettivo e poi solo a posteriori la si vuole piegare a finalità risocializzative.
Il positivismo ha avuto due meriti: far vedere che ci sono fattori che favoriscono la criminalità e parlare di rieducazione. Relativamente a quest’ultimo punto però ne aveva parlato in un contesto teorico di totale negazione della libertà della persona e questo rischiava di ridurre la persona a un oggetto in mano al potere dello stato.
02/12/
Dopo la seconda guerra mondiale, l’orientamento che si va consolidando e che aveva iniziato a prendere piede negli Stati Uniti e nel Canada già prima della guerra, negli anni ’20 , è verso l’idea del carcere risocializzativo. Non viene cioè messa in discussione la concezione del punire : non solo la punizione resta quella, ma anzi, il ruolo della pena detentiva viene accentuato perché si spera di poter creare un carcere diverso ( = un luogo di recupero). L’ordinamento penitenziario italiano rappresenta, alla fine di questa parabola, la forma più compiuta di teorizzazione di questa visione. Non si accolgono i postulati teorici del positivismo, ma c’è ancora qualche sensore del positivismo in questa idea del carcere ospedale e anche un po’ nella terminologia utilizzata ( Art 1 della legge dell’ordinamento penitenziario > utilizzo del termine “trattamento “> termine tipicamente medico; Art 13 > sulla base dell’esame della personalità si valutano le carenze fisio psichiche e le altre cause del disadattamento sociale > in questa norma pure si risente del positivismo). L’idea di base è che il carcere possa diventare strumento di reinserimento sociale. Non si supera la centralità del carcere, anzi, in un certo senso si accentua.
Tale impostazione del carcere fallisce per due ragioni:
- Anche nei paesi del nord Europa, dove più era stato fatto per cambiare il carcere, gli investimenti non sono andati oltre la creazione di qualche progetto pilota ( anche se i paesi scandinavi avevano fatto più di noi in questo senso). Molto è rimasto sulla carta piuttosto che tradursi in una vera e propria diversificazione del modo di stare in carcere.
- è difficile piegare a fini rieducativi una pena che non nasce con questi fini; la stessa struttura carcere è storicamente una struttura di separazione, neutralizzazione. Certo, l’ordinamento penitenziario dice che si devono favorire i rapporti con l’esterno: strutturalmente però il carcere non è un luogo di socializzazione. Il problema non sta nel negare che ci siano situazione dove è difficile pensare a non utilizzare una privazione della libertà personale, almeno per un certo periodo ( si pensi ad esempio al pericolo di reiterazione del reato): il problema è che il carcere veniva delineato come risposta omnibus, e cioè non come strumento rinunciabile in presenza di condizioni particolari, ma come strumento sanzionatorio ordinario, anche quando
non c’è nessuna specifica esigenza. Insomma, il carcere veniva equiparato all’ospedale: se sei “malato” vai in carcere, da dove uscirai migliore perché viene attuato un trattamento.
La realtà è che la permanenza in carcere si rivela in tutti i paesi un fattore propulsivo di criminalità:i tassi di recidiva sono alti, e lo sono molto di più se la persona viene tenuta in carcere in maniera passiva, dando l’impressione che ciò che viene inflitto è una sofferenza fine a se stessa > ciò non solo non avvia a un comportamento responsabile ma cera anche dell’astio, del risentimento. L’ ordinamento penitenziario italiano è importante perché ,al di là di una trasformazione reale del modo di stare in carcere ( che in parte c’è stata), auspica una flessibilizzazione dell’esecuzione della pena: questo vuol dire che, alla luce di ciò che accade in carcere ( = del modo di porsi del detenuto nella vita in carcere), questo può incidere in misura limitata non solo sulla stessa durata della pena ( art 54 ordinamento penitenziario), ma anche sulle modalità della detenzione ( = possibilità ,ma non automatismo, che dopo un certo periodo di detenzione si può accedere a permessi, semi libertà, liberazione condizionale). I detenuti che dimostrano progressivamente di rientrare nella società hanno tassi di recidiva intorno al 15% ( contro tassi di recidiva intorno al 70% > certamente la differenza si spiega in parte perché i detenuti ammessi ai benefici hanno una prognosi più positiva, ma questo comunque non arriva a spiegare una differenza così macroscopica). Si pensi al caso della pasticceria del carcere di Padova, ad esempio.
Negli anni ’70 entra così in crisi l’idea del carcere rieducativo.
Richiamiamo le norme fondamentali dell’ordinamento penitenziario: articoli 1 e 13. L’idea è che prima di infliggere la pena, la personalità non deve essere esaminata (permane l’idea di pena come corrispettivo), ma dopo che il soggetto entra in carcere la sua personalità “va osservata scientificamente ( art 13)”, e tale osservazione deve durare per tutta la permanenza in quanto è sulla base di essa che verranno concessi o meno i benefici dal Tribunale di Sorveglianza. È come se, una volta che il detenuto entri in carcere, si volesse piegare la pena, che era nata come corrispettivo, a scopi diversi, e in particolare a scopi di risocializzazione. Viene istituito un servizio sociale penitenziario: in carcere operano gli educatori ( perché il programma individualizzato di trattamento funzioni, gli educatori devono avere in affido un numero idoneo di detenuti).
In tutto il mondo, alla fine degli anni ’70 ( in concomitanza con i cambiamenti politici), si va incontro a una fase di neo conservatorismo penale : in quegli anni gli Stati Uniti quintuplicano la popolazione carceraria. Con la critica al carcere risocializzativo, si rischia di buttare via anche l’idea risocializzativa: ecco allora spiegata la ratio di alcuni slogan ( “nothing needs, just deserts”). Si torna a parlare di retribuzione, di deterrence, si riapplica la pena di morte. Questo anche nei paesi del Nord Europa, che erano stati più all’avanguardia. Negli anni 80 molti teorizzano un ruolo del diritto penale che deve rispondere solo ai bisogni emotivi di pena nei confronti della frattura che il reato crea nella psicologia di ciascuno. Secondo tali teorie, ciascuno di noi ha l’impulso a delinquere ma l’impulso è stato represso dalla cultura; l’esempio di ch delinque può risvegliare tale impulso e allora la pena serve a soddisfare il bisogno emotivo di reazione di cui ciascuno avrebbe bisogno per continuare a inibire le sue pulsioni criminose.
Tale neo conservatorismo penale si protrae fino alla soglia del 2000. Il carcere resta, ma senza alcuna pretesa risocializzativa.
Per quanto riguarda il nostro paese, l’ordinamento penitenziario svolge una funzione importante di compromesso: tutto resta incentrato sul carcere, ma almeno l’ordinamento insiste sul fatto che tale carcere debba incentivare un reinserimento sociale. Ci sono politiche in quegli anni quali quella statunitense del “tre colpi e sei finito”: alla terza recidiva, fosse anche di poco conto ,prendi il massimo della pena ( famoso è il caso di chi aveva rubato una bicicletta ma era la terza recidiva e si pese 26 anni di reclusione). In Italia questa onda lunga da un po’ i suoi effetti nel decennio successivo al 2000 con alcuni pacchetti sicurezza, pur non arrivando a certe estremizzazioni estere ( si pensi all’inserimento di norme che colpivano duramente la recidiva per reati comuni > norme che si sono chiamate “sicuritarie”).
L’art 1 comma 1 prevede che “le diposizioni sono applicate in modo adeguato alla personalità e alle esigenze educative del minorenne”: qui c’è un riferimento importante alla personalità, che invece manca nel settore degli adulti ( la personalità degli adulti nel processo non si studia, a meno che non ci siano vizi di mente); inoltre non si parla di ri educazione ma di educazione perché si ritiene che il minorenne non abbia ancora contemplato la formazione di base della sua personalità. Oltre alla personalità e all’educazione, l’art 1 offre al secondo comma un terzo elemento di novità: “il giudice illustra all’imputato il senso delle attività processuali che si svolgono in sua presenza, nonché il contenuto e le ragioni delle decisioni” > il giudice illustra?il giudice parla? Questo è inaudito nel processo per gli adulti: qui entra un nuovo concetto, cioè quello di dialogo. Dunque personalità, educazione, dialogo.
Nel processo minorile non c’è la costituzione di parte civile per non inquinare il processo da finalità diverse da quella educativa.
L’art 9 del D.p.R. è l’esatto contrario dell’art 220 co2 del cpp per gli adulti: “la personalità deve essere studiata a TUTTI i fini del processo”, e dunque non solo ai fini dell’imputabilità, ma anche per stabilire responsabilità e pena. Dunque la personalità del minorenne va studiata per tutti i fini processuali, anzi, l’art 9 aggiunge che il giudice e il p.m. hanno “piena discrezionalità nell’acquisire informazioni sulla personalità”: non c’è bisogno di una richiesta di perizia formale, ma è sufficiente ad esempio convocare i professori, un esperto, .. Dunque l’art 9 pone l’obbligo di acquisire informazioni sulla personalità e allo stesso tempo ampia discrezionalità sui modi.
Ma a cosa serve studiare la personalità? Torna una delle quattro obiezioni del 133 cp: anche se il giudice potesse studiare la personalità, che cosa se ne farebbe se l’unica cosa che può fare è un po’ di più o un po’ di meno di pena detentiva? Ha senso studiare la personalità solo de si può fare un progetto, dicevamo:tant’è vero che per l’adulto lo studio della personalità, che avviene solo dopo l’ingresso in carcere, dovrebbe servire a fare il programma di trattamento. Nel minorile la personalità si studia già durante il processo: il motivo si comprende dalla lettura incrociata dell’art 9 con l’art 28 che prevede l’istituto della messa alla prova. Se il giudice ravvisa la responsabilità e la colpevolezza, il processo si chiude con una condanna ,che anche per il minore può consistere in una pena detentiva. Il giudice tuttavia può fermare, sospendere il processo e prendere un binario parallelo, disponendo la messa alla prova: quest’ultima consiste in un progetto sui bisogni educativi di quel minore alla luce del reato predisposto dai servizi sociali minorili ( U.S.S.M.; invece per gli adulti c’è l’ufficio degli educatori in carcere e l’U.E.P.E. , che è l’ufficio penale esecuzione esterna, dove operano gli assistenti sociali che seguono i condannati in misura alternativa, che cioè non sono più in carcere). Abbiamo due servizi sociali per gli adulti e uno per i minori. La messa alla prova consiste in un progetto: si da rilievo anche alla riparazione e alla riconciliazione con la vittima. Il progetto può durare per i reati ordinari fino a un anno, per quelli più gravi fino a 3 anni. Proprio perché il processo minorile è finalizzato all’educazione, non ci sono limiti alla gravità del reato ( anche se in realtà si comprende facilmente come il Tribunale per i Minorenni farà più fatica a disporre la messa alla prova per i reati più gravi). Se la messa alla prova va bene, il giudice valuta sulla base della relazione del servizio sociale minorile, si riapre il processo ma solo al fine di dichiarare estinto il reato: non si arriva alla condanna. Ecco la novità teorica: è l’unico caso nell’ordinamento italiano in cui si risponde a un reato che c’è non attraverso la pena ma attraverso un progetto, ove questo sul ragazzo abbia avuto un fine positivo. È l’unico caso in cui davvero il nostro sistema sanzionatorio prescinda dal momento retributivo, perché non si arriva al momento della condanna; il progetto prescinde dalla logica del corrispettivo perché si basa solo sulle esigenze educative del minorenne.
La disciplina è ancora farinosa. La legge non dice sulla base di che cosa il giudice decide quali minorenni ammettere alla prova e quali continuare a gestirli con il processo ordinario: si dice solo “il giudice può”. Il rischio è che non si facciano le prove proprio per quelli che ne hanno più bisogno, come quelli che non hanno contesti di riferimento di supporto. Certo, tutti i minori che hanno commesso dei reati avrebbero bisogno di una messa alla prova, ma il punto è che una selezione si deve fare pur sempre perché le risorse
dell’U.S.S.M. sono povere. Altro aspetto delicato per l’avvocato è questo: il processo minorile evoca l’idea del dialogo, però se il ragazzo fosse sicuro che il giudice da la m.a.p., potrebbe essere più disposto a dire la verità > ma il problema è che non si sa quello che farà il giudice> l’avvocato deve rendere il giovano consapevole di questo.
Leggiamo l’art 28: il giudice, sentite le parti, può disporre con ordinanza la sospensione del processo quando ritiene di valutare la personalità del minorenne all’esito della prova disposta dal comma 2. Quindi la messa alla prova è configurata dal codice come un ulteriore strumento di approfondimento della personalità. Dall’articolo emerge anche l’idea di una riparazione e riconciliazione con la vittima.
C’è poi una terza cosa che la legge non dice ( la prima cosa che non dice è come fa il giudice a selezionare i minorenni da ammettere alla m.a.p., e poi la seconda è che lascia l’ambiguità sul dialogo): il giudice può disporre la messa alla prova anche se non ha ancora stabilito se il soggetto è colpevole o innocente? No, la messa alla prova, pur essendo un progetto, è un onere notevole,e il giudice non può utilizzare questo strumento per esonerarsi da quella che è la sua responsabilità primaria, cioè stabilire se il reato c’è stato e se l’imputato è responsabile. Quindi il giudice può disporre la m.a.p. solo se in quel grado di giudizio è arrivato al convincimento che il minore è colpevole.
Ma che differenza c’è tra la messa alla prova minorile e l’affidamento in prova i servizi sociali, che è una misura alternativa? Il problema può sorgere perché anche nell’affidamento in prova c’è un programma. Facciamo un ripasso. Il giudice arriva alla sentenza di condanna >nel momento della condanna, il giudice ha tre strumenti per far sì che quella condanna non porti il responsabile effettivamente in carcere, e cioè sospensione condizionale ( art 163 cp), sanzioni sostitutive di pene detentive brevi ( L 689/81), perdono giudiziale. Le sanzioni sostitutive di fatto sono state usate poco; riguardano pene fino a due anni, come di regola vale anche per la sospensione condizionale. Ci sono però altri due strumenti che nel momento della condanna possono far sì che il condannato a pena detentiva non vada in carcere, e cioè l’affidamento in prova ai servizi sociali ( art 47 ordinamento penitenziario) e la detenzione domiciliare ( art 47 ter e seguenti dell’ordinamento penitenziario). L’affidamento in prova è per pene fino a tre anni ma recentemente c’è stata un’estensione che lo consente di applicare per pene fino a 4 anni; la detenzione domiciliare non riguarda tutti perché devono sussistere particolari condizioni ( in origine di salute, età, maternità; oggi la detenzione domiciliare può riguardare anche situazioni che non hanno questi presupposti). Questi due strumenti NON sono applicati dal giudice della condanna ma dal Tribunale di Sorveglianza, sono cioè misure alternative. E come fa ad applicarle il tribunale di sorveglianza se la persona non è in carcere e non c’è l’esame della personalità? L’art 656 del c.p.p. prevede che dopo la sentenza definitiva di condanna il condannato possa avere 30 giorni di tempo, se ci sono le condizioni di durata della pena, per fare domanda al tribunale di sorveglianza se , sulla base delle condizioni previste dalla legge, applicherà il beneficio dell’affidamento in prova ai servizi sociali o della detenzione domiciliare. Si tenga presente che anche la pena dell’arresto fino a sei mesi è scontata ( quindi ci sarebbe un sesto caso) in regime di semi libertà. Se invece la persona condannata va in carcere, durante l’esecuzione della pena, quali sono le misure alternative applicabili? Art 54 cp: la liberazione anticipata > esso consiste nell’abbuono di 45 giorni ogni semestre laddove il detenuto dimostri di partecipare al programma educativo, abbuono che viene applicato dal magistrato di sorveglianza e che ,con provvedimento di poco più di un anno fa, per due anni ( 2014 e 2015) non sarà di 45 giorni ogni semestre ma di 75 giorni ogni semestre ( è una delle norme svuota carceri tese a rimettere l’Italia nelle condizioni di non essere condannata a risarcire per le condizioni di sovraffollamento penitenziario). L’art 54 è la misura alternativa che incide sulla durata della pena, che può portare a una riduzione effettiva della pena: il detenuto sa che il suo comportamento attuale può incidere sul suo futuro, e questo è molto importante sul piano psicologico. Poi ci sono le misure alternativa che incidono sul modo dell’esecuzione (in realtà prima di arrivare a una misura alternativa ci sarà una cosa che non è misura alternativa ma che è preliminare ad essa, e cioè un permesso premio >art 30 ter ordinamento penitenziario). Se le cose vanno bene si potrà arrivare alla semi libertà ( i permessi premio non sono misure alternative perché non incidono sulle modalità della pena) ( la percentuale di detenuti che reiterano il reato in situazioni di benefici penitenziari è di 28 su mille).
di questo tipo è nata dalla consapevolezza che a monte di alcuni episodi gravi che colpiscono fortemente l’opinione pubblica ( una nave che perde in mare grandi quantitativi di petrolio, episodio Thyssen..) ci sono reati che vedono coinvolti organismi collettivi che delinquono o per dinamiche criminologiche o per dinamiche di complessità. La responsabilità degli enti si aggiunge a quella degli individui: quando si realizza un reato di questo tipo, prima di tutto si va a vedere chi fisicamente lo ha commesso, e poi a tale responsabilità si aggiunge eventualmente quella dell’ente cui l’individuo appartiene. Quando il legislatore italiano inserisce tale responsabilità, aveva due modelli di riferimento: il modello francese e quello anglosassone. Il sistema francese prevede che la responsabilità dell’ente consegue linearmente a quella dell’individuo; nel modello anglosassone è previsto un coinvolgimento dell’ente nella prevenzione della realizzazione di quel reato, dal quale coinvolgimento consegue per l’ente una maggiore responsabilità se non si è attivato nella prevenzione o una diminuzione se al contrario l’ente si è attivato per prevenire il reato. Tali due modelli rispondono a due diverse esigenze che attribuiamo al diritto penale: il diritto penale ha una funzione di prevenzione ma anche di allocazione dei costi. La funzione di allocazione dei osti tocca solo marginalmente la funzione di prevenzione dei costi ma è una funzione oramai importante. È chiaro che un modello come quello francese risponde solo a una dinamica di allocazione dei costi: colloca il costo dell’evento ( danno cagionato, costo della riparazione e così via) sull’ente perché è maggiormente capiente dal punto di vista patrimoniale. Tale modello non risponde all’esigenza di prevenzione: e allora il legislatore italiano ha optato per un’adesione all’esperienza statunitense, che è ben più risalente della nostra ( ci sono casi di inizio 1900 di attribuzione di responsabilità all’ente> è un contesto in cui è normale attribuire una responsabilità sanzionatoria alla società ). Nel nostro ordinamento invece è sempre stato di ostacolo all’introduzione di questo tipo di responsabilità il principio per cui le società non possono delinquere perché mancano alle società tutti quei presupposti che nel nostro sistema fondano l’attribuzione di responsabilità. Per evitare che introducendo la responsabilità dell’ente con funzione sanzionatoria e preventiva si scardinasse il principio di attribuzione della responsabilità penale, il legislatore italiano ha scelto una via di compromesso: la responsabilità che viene attribuita all’ente è solo di tipo amministrativo. Nonostante questo noi diciamo che è un sottosistema penale: e allora la peculiarità formale di questo sottosistema è che è penale ma non prevede fattispecie di reato e sanzioni penali a carico dell’ente. È assolutamente evidente che questa responsabilità ha una natura intrinsecamente penale: prima di tutto perché ha come presupposto la commissione di un reato, e poi anche perché viene accertata e applicata dal giudice penale. I nessi con il diritto penale sono evidenti, ma nominalmente tale responsabilità viene chiamata ancora “responsabilità amministrativa”: nonostante questo la funzione attribuita è tipicamente penalistica, trattandosi di una funzione anti criminologica. Il meccanismo statunitense si basa sulla presenza di complains, il nostro sull’esistenza di modelli di prevenzione del rischio di un reato. Anche il decreto 81 in materia di infortuni sul lavoro prevede un coinvolgimento delle aziende: qui, a differenza del decreto 231, la valutazione del rischio è obbligatoria ( nel caso del decreto 231 le differenze tra aziende che hanno adottato un modello di prevenzione e quelle che non lo hanno adottato si vede solo nel caso in cui si realizzi effettivamente un reato; invece sulla base del decreto 81 la mancata adozione di un modello di prevenzione degli infortuni sul luogo di lavoro viene sanzionata di per sé > rispetto a quella del decreto 81, la finalità preventiva del decreto 231 è un po’ spuntata).
SEZIONE I DECRETO
Quali sono le caratteristiche di questa responsabilità?
- estensione della responsabilità penale: chi risponde? Quali tipi di ente? Alla domanda risponde l’ art 1 del decreto. Le disposizioni del decreto si applicano agli enti forniti di personalità giuridica ( prima categoria), alle società e alle associazioni, anche prive di personalità giuridica ( seconda categoria) > la prima scelta è di includere anche i soggetti che ancora non hanno personalità giuridica ma potrebbero acquisirla, e cioè le associazioni e le società. C’è poi una previsione di esclusione: le norme non si applicano allo Stato, agli enti
pubblici territoriali e agli altri enti pubblici non economici ( invece le disposizioni si applicano agli enti pubblici economici). Dall’estensione della responsabilità comprendiamo che il contesto criminologico di riferimento è un contesto economico su cui si incide con sanzioni di natura tipicamente economica. Vengono anche esclusi gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (cioè i partiti e i sindacati).
- attribuzione della responsabilità. Per capire come viene attribuita la responsabilità, bisogna rispondere a due tipi di criteri ( oggettivi e soggettivi). Prima di arrivare ai criteri, vediamo gli articoli successivi all’art 1.
L’ art 2 fissa il principio di legalità ( l‘ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se le responsabilità amministrative in relazione a quel reato non sono previste da una legge). L’ art 3 riguarda la successione di leggi: l’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto che secondo una legge posteriore non costituisce più reato o in relazione al quale non sorge più responsabilità amministrativa ( anche da questa capiamo che il sistema è sostanzialmente penale). L’ art 4 regola l’ipotesi dei reati commessi all’estero che vengono perseguiti in Italia purché l’ente abbia nel territorio dello Stato la sede principale e lo stato in cui è stato commesso il reato non stia procedendo a sua volta.
- Art 5 : criteri oggettivi :”l’ente è responsabile dei reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio”; il co1 lettera a : prevede che il reato sia commesso da rappresentanti o amministratori,da soggetti che esercitano la direzione dell’ente o di unità organizzative autonome ( sono i soggetti apicali, tra cui rientra anche chi esercita quei poteri di fatto); co1 lettera b: prevede che il reato è commesso da soggetti sottoposti. La distinzione tra soggetti apicali e sottoposti rileva poi perché cambiano i meccanismi di attribuzione della responsabilità.
L’ente risponde dei reati commessi dai soggetti apicali o sottoposti purché essi abbiano agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente. Un quesito che si è posto è se l’interesse e il vantaggio siano la stessa cosa o due concetti diversi. Secondo una prima tesi la distinzione tra i due concetti sarebbe minima: con “interesse” si intendeva una caratterizzazione finalistica ( cioè il soggetto ha un’intenzione di agire nell’interesse) mentre il “vantaggio” avrebbe una caratterizzazione più oggettiva perché prescinderebbe dal fatto che esso è preso di mira dal soggetto agente ( si da rilievo al vantaggio anche economico che può prescindere dal movente del soggetto agente. Una distinzione più marcata è rilevata dai sostenitori di una seconda tesi nell’ambito dell’accertamento: l’interesse si accerterebbe ex ante, mentre il vantaggio ex post. Queste due tesi non sono in realtà poi così lontane perché la congiunzione è “o”: quindi se c’era l’interesse ex ante non importa poi se è stato effettivamente conseguito, se c’è stato un vantaggio ex post non importa se ci fosse stata o no un’intenzione da parte del soggetto di agire nell’interesse dell’ente.
Al secondo comma dell’art 5 si precisa che l’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi. Normalmente coesistono entrambi gli interessi ( dell’ente e del soggetto): l’interesse esclusivo è un caso di nicchia.
- Art 6 e art 7: criteri soggettivi ( sono legati ai soggetti). I requisiti per l’attribuzione della responsabilità cambiano a seconda del soggetto che agisce. Si prevede infatti ( art 6) che se il soggetto che agisce è un apicale, l’ente non risponde se prova una serie di circostanze: questa formulazione non c’è invece nell’art 7, che parla dei sottoposti ( l’art 7 dice che l’ente è responsabile se..). C’è una differenziazione nei due casi in quanto solo per i soggetti apicali c’è un’inversione dell’onere della prova: una volta accertata la commissione del reato da parte dei soggetti apicali, è l’ente che si trova a essere gravato di provare l’esistenza dei requisiti che lo esonerano dalla responsabilità. Tali requisiti esoneranti sono quattro, e cioè: * l’adozione ed efficace attuazione prima della commissione del fatto dei modelli di organizzazione e gestione ( è facoltativa l’adozione: ma se il reato accade, l’ente si trova in una posizione diversa a seconda che l’abbia adottato o no); * dimostrazione di aver vigilato sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli, di averli aggiornati e di aver creato un organismo apposito che vigila sull’osservanza ( l’organismo di vigilanza deve essere soggettivamente autonomo ma deve anche esserlo dal punto di vista finanziario: l’ente per attuare questa vigilanza deve essere autonomo dal punto di vista finanziario), * bisogna dimostrare che le persona
Le sanzioni sono di 4 tipi ( art 9) : pecuniarie, interdittive, confisca, pubblicazione sentenza.
Sulla pubblicazione della sentenza c’è poco da dire. La confisca è la confisca del prezzo del reato; si può fare anche per equivalente.
Art 10 La sanzione pecuniaria è commisurata in quote; le quote vengono stabilite sulla base della dimensione dell’ente ( ci sono una quota minima e una massima); il numero di quote va da 100 a 1000 quote ed è collegato al tipo di reato commesso e alla gravità della mancata vigilanza. Con questi due criteri viene commisurata la pena. Su alcune società già la sanzione pecuniaria sarebbe molto pesante.
Le sanzioni interdittive sono ancora più pesanti: c’è l’interdizione dall’esercizio dell’attività ( riguarda tutta l’attività), la sospensione o la revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni ( riguarda le concessioni che sono servite per commettere l’illecito), il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione ( per alcune società può essere fortemente invalidante), l’esclusione da finanziamenti o contributi, il divieto di pubblicizzare… In ballo c’è molto. Le sanzioni interdittive sono temporanee e sono definitive solo nei casi previsti > quelle definitive sono previste dall’ art 16: lo sono quando l’ente viene condannato almeno tre volte in sette anni. L’interdizione definitiva viene applicata anche quando l’ente viene stabilmente impiegato allo scopo unico di commettere reati. Quando la sanzione non è definitiva, l’ art 15 prevede la possibilità di sostituire la sanzione interdittiva con un commissariamento: il giudice nomina un commissario che fa proseguire lì’attività confiscandone tutti i profitti > l’ente non ha più utili ma viene conservata la sua capacità in relazione a due ipotesi: o è un ente che svolge un servizio pubblico o di pubblica utilità la cui interruzione porta pregiudizio grave per la collettività oppure laddove l’interruzione può provocare rilevanti ripercussioni sull’occupazione, tenendo conto delle dimensioni dell’ente e del territorio su cui esercita la sua influenza occupazionale. Queste due ipotesi sono previste per non far pagar alla collettività le conseguenze del reato (l’ente comunque non guadagna in questi casi).
Ci sono delle ipotesi in cui la pena pecuniaria viene ridotta e viene esclusa la sanzione interdittiva. La sanzione pecuniaria(art 16) è ridotta della metà :se l’autore del reato ha commesso il reato nell’interesse prevalente proprio o di terzi e l’ente non ne ha ricavato vantaggio o vantaggio minimo ( se il soggetto ha agito nell’interesse prevalente proprio o di terzi, l’ente comunque ne risponde, ma ne risponde in misura ridotta; del resto la sua responsabilità è completamente esclusa solo laddove il soggetto privato abbia agito nel proprio o di terzi esclusivo interesse); se il danno cagionato è di particolare tenuità; * la sanzione è ridotta da un terzo alla metà se prima del dibattimento l’ente ha risarcito integralmente il danno e ha adottato e reso operativo un modello organizzativo idoneo.
Le sanzioni interdittive ( art 17) non si applicano quando l’ente ha risarcito il danno o si è adoperato per risarcirlo, ha adottato un modello organizzativo idoneo e ha messo a diposizione il profitto ai fini della confisca: stiamo parlando di un’adozione del modello successiva alla commissione del fatto di reato ( sebbene prima del dibattimento: comunque il procedimento penale è aperto) > questa previsione è espressione di una generale propensione dell’ordinamento per l’adozione. Tuttavia dal punto di vista delle prevenzione c’è una criticità accentuata: l’ente si può trovare a non voler adottare subito il modello ( implica dei costi), bilanciando i costi che dovrebbe sostenere per il modello con quelli della sanzione che subirebbe in caso di reato > ciò comporta il rischio di una monetarizzazione della prevenzione. Una volta che il reato c’è stato, il pericolo di monetarizzazione è forte perché so quali conseguenze l’adozione del modello avrà sulla sanzione del caso ( riduzione della sanzione pecuniaria o esclusione sanzione interdittiva) > paradossale competizione tra adottare il modello subito e dopo la commissione del fatto di reato. A questo si deve aggiungere che mentre di un modello adottato da anni posso andare a vedere l’efficacia in mille modi diversi, in un modello neo introdotto sarà difficile verificare l’efficace attuazione. In un caso reale il p.m. ha pensato di andare ad interrogare i dirigenti poco tempo dopo l’introduzione del modello 231 e ha scoperto che i dirigenti non ne sapevano niente ( il modello è stato adottato ma non attuato efficacemente) > questo deve far riflettere: l’introduzione del modello non deve rappresentare una scorciatoia per evitare le conseguenze della commissione del reato.
SEZIONE III DECRETO
Un ultimo aspetto da vedere è quali sono i reati in relazione ai quali l’ente risponde. L’elenco è lunghissimo: va dall’articolo 24 in poi. All’origine l’elenco aveva a che fare con alcuni reati originari ( corruzione, ..) cioè reati che nascevano come reati tipicamente compiuti nell’interesse o a vantaggio dell’ente; successivamente ci sono state due previsioni aggiunte che sono state l’omicidio e le lesioni gravi o gravissime colpose ( art 25 sexies) come violazione norme sulla tutela della salute e sicurezza dei lavoratori. Successivamente sono state introdotte delle altre norme sui reati ambientali. Queste due nuove categorie sono diverse dagli altri reati presupposto originari perché sono colposi; in più i reati ambientali hanno altri aspetti problematici perché sono fortemente normativi e prescindono dall’effettiva realizzazione di un danno o di un pericolo e quindi hanno un disvalore molto ridotto > applicare tale sanzioni a quei reati è ancora più spinto. Tuttavia anche indicare come reato presupposto le lesioni o l’omicidio colposo è insidioso : come si fa a dire che un omicidio colposo è commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente? Dalla realizzazione dell’omicidio o delle lesioni l’ente non ha alcun vantaggio. Il requisito dell’interesse e del vantaggio è stato fatto slittare sul comportamento negligente a monte della realizzazione del reato: ad esempio, il dirigente non da i caschetti nell’interesse o a vantaggio dell’ente ( cioè per risparmiare) e quindi il requisito dell’interesse o vantaggio c’è. Ma la norma richiede che il reato sia commesso nell’interesse o vantaggio dell’ente, non che tale caratterizzazione finalistica sia riferita solo alla condotta. Seguendo un’altra scuola di pensiero, per questi reati sarebbe sufficiente l’interesse ex ante relativamente alla condotta. L’insidia è che il requisiti dell’interesse o del vantaggio viene riferito solo a un elemento del reato e così si svuota. Tutto ciò va nella direzione di uno svuotamento generale della categoria dell’interesse o del vantaggio: si va in automatico verso un automatismo della responsabilità. A questo si aggiunge una riflessione per cui omicidio e lesioni colpose sono reati quasi sempre commessi dai soggetti apicali per i quali vale la regola dell’inversione dell’onere della prova. Questo comporta una incompatibilità tra l’interesse/vantaggio e la natura colposa: su questo punto la giurisprudenza non è ancora arrivata a una conclusione.
Le riflessioni viste sulla prevenzione ( rischio di monetarizzazione, rischio che la prevenzione sia illusoria e incompatibilità con il colposo) possono essere riferite a tutti i settori in cui è adottabile un modello di prevenzione. Tutto ciò ci porta a dire che un modello del genere potrebbe andar bene se si applica su fattispecie di reato già preventive, se si applica su fattispecie esistenti c’è un rischio di deficit di prevenzione.
Due precisazioni. Uno dei tanti possibili ambiti di applicazione di un modello di prevenzione e è stato proposto per il dopping. Un altro metodo con cui si sta cercando di prevenire gli infortuni sul lavoro è il metodo ingiunzionale: c’è un infortunio, esce l’ASL e accerta la violazione di una norma anti infortunistica, prescrive l’adozione della norma ( ingiunzione) con la promessa di sanzioni lievi se la norma verrà osservata. Ma qual è il problema qui? Come accade per il modello 231 tutto si avvia quando il fatto è successo: la tutela ingiunzionale può essere estesa anche alle violazione precedenti alla realizzazione del fatto. L’adempimento dell’ingiunzione comporta dei benefici ma non fa venir meno la responsabilità penale per la morte: c’è un potenziale conflitto tra l’adempimento dell’ ingiunzione l’esigenza difensiva ( se adempio è come se ammettessi la mia responsabilità). Tutte queste problematiche nascono a causa della prevenzione a cose fatte.
15/12/
ABUSI DI MERCATO
Per le norme di tipo amministrativo – civilistico -economico è stato usato il regolamento, per quelle di tipo penalistico la direttiva, con però un grado di dettaglio della direttiva talmente avanzato da non lasciare di fatto alcun margine di discrezionalità al legislatore nazionale che dovrà adattare la disciplina nazionale a quella europea senza i margini di discrezionalità tipici.
Perché proprio oggi questo argomento? Il sistema sanzionatorio ha conosciuto un particolare tipo di crisi proprio in relazione all’apparato sanzionatorio in materia di abusi di mercato, in particolare perché nel mese
proporzionale al profitto oppure può essere aumentata in misura proporzionale al profitto > quindi abbiamo una multa che, se è inadeguata perché si ritiene che sia inadeguata la somma di tre milione prevista, il giudice può aumentare 10 volte il profitto. Perciò se il profitto confiscato, anche per equivalente, era di 15 milioni di euro, il giudice può comminare una multa fino a 150 milioni di euro.
Accanto a questa responsabilità penale per la persona fisica, il TUF ha introdotto una forma di responsabilità amministrativa sempre per la persona fisica ( per ora non stiamo ancora parlando di enti). Vediamo l’art 187 bis TUF ( l’articolo è intitolato allo stesso modo dell’art 184 perché disciplinano proprio lo stesso fatto): “salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione pecuniaria amministrativa da euro 100 mila a euro 15 milioni chiunque” è in possesso di informazioni privilegiate per le stesse motivazioni viste prima ( sono identici rispetto all’art 184 le persone, le condotte, ..). Le sanzioni amministrative possono essere aumentate fino al triplo o fino a dieci volte il profitto se la sanzione risulta inadeguata, anche applicando il massimo, agli occhi di chi deve applicare la sanzione > e qual è l’autorità che deve applicare la sanzione amministrativa pecuniaria? Non è il giudice penale perché la sanzione è amministrativa: quindi l’applicazione è attribuita alla competenza della CONSOB, la quale gioca molti ruoli perché da un lato fa le investigazioni sui fatti di abuso di mercato ( = conduce le verifiche per accertare se l’illecito è stato o meno commesso) e è anche il giudice che irroga le sanzioni ( NS: il giudice irroga le sanzioni, il legislatore le commina, cioè le minaccia).
Ci ritroviamo di fronte allo stesso fatto che prevede una sanzione penale detentiva e pecuniaria estremamente afflittiva di competenza del giudice penale e una sanzione amministrativa pecuniaria assai afflittiva di cui è competente la CONSOB. Entrambe le sanzioni si applicano sempre alla persona fisica. Accanto a questo duplice binario sanzionatorio, su un altro livello è previsto un livello sanzionatorio anche per l’ente nel cui interesse o vantaggio sia stato perpetrato il delitto: tanto l’abuso di informazioni di mercato tanto la manipolazione di mercato fanno parte dei reati presupposto del decreto 231/01. Ai sensi di una norma specifica del TUF , è prevista la responsabilità amministrativa dell’ente secondo lo schema del decreto 231/01 anche per l’ipotesi di realizzazione non di un reato, bensì di un illecito amministrativo ( art 187 bis e art 187 ter, che disciplina l’illecito amministrativo di manipolazione del mercato). In tema di abuso di mercato il legislatore ha dunque dato vita a un doppio binario sanzionatorio per la persona fisica ( sanzioni penale > artt 184 e 185 e illeciti amministrativi > artt 187 bis e 187 ter): ma gli illeciti concorrono o no? La regola generale prevista dall’art 9 della L 689/81 afferma che quando uno stesso fatto integra gli estremi di entrambi gli illeciti ( penale e amministrativo) si applica la regola della specialità dell’illecito amministrativo rispetto a quello penale: quindi in linea generale il concorso tra illecito penale e amministrativo per un medesimo fatto è risolto nel senso dell’apparenza del concorso ( se il medesimo fatto risulta riproducibile sia sotto la norma che disciplina l’illecito amministrativo che sotto la norma che prevede l’illecito penale, si applica ai sensi dell’art 9 la specialità dell’illecito amministrativo). Detto questo, dobbiamo capire a questo punto il funzionamento della clausola di riserva di cui all’art 187: “salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato” > che significa? Come va interpretata questa clausola? In dottrina qualcuno, capendo i problemi che un’interpretazione diversa avrebbe potuto creare, ha provato a far dire alla norma che sono sanzionati amministrativamente i fatti non previsti come reato dalla legge penale, ma in realtà la clausola non dice questo. Infatti la clausola non dice “salvo che il fatto costituisca reato” ma dice “salve le sanzioni penali”: questo significa che le sanzioni penali sono fatte salve, che si applicano. Quindi sono applicabili sia le sanzioni amministrative che quelle penali : questo ha posto il problema della violazione del principio del ne bis in idem, secondo cui non si può essere condannati due volte per un medesimo fatto ( è un principio sovranazionale, affermato dalla CEDU, al quale l’ordinamento da attuazione sulla base di principi di rango costituzionale). Il legislatore era consapevole di questa difficoltà, e infatti ha introdotto all’art 187 terdecies del TUF una regola che prende il norme di “principio di computabilità delle sanzioni” in tema di abusi di mercato> il legislatore, proprio per evitare esiti di eccessiva afflittività, dice che l’autorità che arriva a irrogare la sanzione per seconda , sia essa il giudice o la CONSOB, quando fissa la sanzione pecuniaria deve tener conto della sanzione pecuniaria già inflitta da chi è venuto prima. Le sanzioni sono computabili perché si tiene conto nel contesto amministrativo della sanzione già inflitta in sede penale e viceversa.
La CEDU ha detto che comunque il principio di computabilità delle sanzioni contrasta con il ne bis in idem: infatti dice che il ne bis in idem non comporta solo il divieto di essere puniti due volte, ma anche quello di essere processati due volte per uno stesso fatto. Il fatto che sia in sede penale che in sede amministrativa si proceda per accertare il medesimo fatto contrasta con il principio del ne bis in idem. Inoltre, ancora più gravemente, la CEDU ha stabilito che il sistema sanzionatorio costruito dal nostro legislatore in tema di abusi di mercato contrasta con i fondamenti della Convenzione Europea. Come si è difeso il legislatore italiano? L’Italia si è difesa dicendo che non si tratta di due forme di responsabilità penale: non si può essere puniti e processati due volte in sede penale, ma non è questo che succede in caso di abusi di mercato, dove il procedimento penale è solo uno ( l’altro procedimento è amministrativo). La CEDU ha respinto nettamente questa posizione, affermando che ai fini del rispetto della CEDU , non conta l’etichetta che il singolo ordinamento prevede per una singola forma di responsabilità ( se così fosse, basterebbe davvero poco ad aggirare il divieto del ne bis in idem). I giudici di Strasburgo dicono che ciò che conta è soltanto il contenuto materiale di afflittività delle sanzioni irrogate in astratto, non nel caso concreto ( la CEDU non si interessa della pena inflitta nel caso concreto a GrandiStevens, ma si interessa del sistema sanzionatorio costruito dal legislatore). Il sistema italiano non è ritenuto in linea perché la sanzione amministrativa, per il suo contenuto, esprime un contenuto di afflittività intrinsecamente penale: la carica afflittiva è omogenea a quella delle sanzioni pecuniarie penali. I giudici di Strasburgo non hanno il potere di dichiarare l’illegittimità delle norme italiane, ma possono solo condannare il nostro paese a risarcire chi è stato sottoposto a due sanzioni.
Lo stesso accade per la manipolazione di mercato, con l’unica aggravante che la cornice edittale prevista per la pena pecuniaria è più elevata rispetto a quella dell’abuso di informazioni privilegiate: mentre la reclusione è sempre da 2 a 12 anni, la multa è nel massimo di 5 milioni ( contro i 3 milioni dell’altra fattispecie) e , correlativamente, il massimo dell’illecito amministrativo è 25 milioni di euro ( contro i 15 milioni di euro). È davvero un sistema oneroso: viene punita la persona fisica, al quale il giudice penale confisca, anche per equivalente, il profitto; alla persona fisica è irrogata anche la pena pecuniaria amministrativa; inoltre del delitto della persona fisica è chiamato a rispondere anche l’ente ( l’ente deve peraltro rispondere avanti alla CONSOB anche dell’illecito amministrativo). Insomma, c’è davvero da interrogarsi sulla ragionevolezza della disciplina. La CEDU ha messo in crisi questo sistema condannando l’Italia e ponendo adesso un grosso problema all’interprete: che succede dopo la sentenza GrandiStevens? Se è già stata pronunciata una sentenza dalla CONSOB, il giudice penale deve arrestarsi o no? È necessario un intervento del legislatore.
Questo è uno dei temi più attuali del diritto penale dell’economia, tema che presenta forti correlazioni con le tematiche del sistema sanzionatorio. La particolare afflittività del sistema sanzionatorio in tema di abuso di mercato stride di massimo grado con lo smantellamento che il legislatore sta portando avanti in altri settori del diritto penale.Nel momento in cui l’economia andava per il meglio ( fine anni 90) , la tentazione era quella di vedere i controlli normativi come degli ostacoli ( torna la tentazione di dire che il mercato si regola da solo e non serve l’intervento del legislatore, soprattutto di quello penale); ma poi succede che quando il mercato si regola da solo, vige la regola del più forte ( che spesso non è chi è più bravo ma chi viola le regole)>il legislatore che nel momento positivo decide di “sguarnire” il sistema da norme penali, segnando un arretramento della risposta sanzionatori su questo terreno,deve poi fare i conti con il fatto che successivamente si sono verificati fenomeni di criminalità economica grave ( crack Parmalat, ..). nel 2005 il legislatore , dopo aver sguarnito il settore del diritto penale economico di risposte sanzionatorie, lo ha rimpolpato eccessivamente: si è passati da un estremo all’altro e oggi abbiamo delle disparità inaccettabili. Per esempio per i reati societari ( cioè quelli commessi durante la vita della società) sono previste sanzioni di poco conto, che di fatto non vengono applicate:ma al contrario, se quegli stessi reati sono commessi in sede fallimentare, l’atteggiamento di condiscendenza prima mostrato dal legislatore cambia radicalmente, arrivando a condannare davvero duramente questi stessi fatti ( i reati societari che erano praticamente impalpabili quando la società era in vita diventano la sostanza del terribile reato di bancarotta se sono commessi in sede fallimentare). Il reato di bancarotta era il massimo reato del settore del diritto penale dell’economia perché prevedeva il massimo della reclusione in 10 anni: oggi è stato sorpassato dai reati di abuso di mercato.
complessivo ( “..tenuto conto del pregiudizio”); non ci sono esigenze educative; c’è riferimento esplicito a colpevolezza e offesa.
Dunque, sebbene il p.m. non abbia direttamente un potere di scelta,di filtro, il legislatore ha pensato di coltivare un risultato analogo ( risultato che comunque richiede un certo impegno da parte dell’ordinamento visto che il procedimento è iniziato) con queste due norme viste.
Passiamo ora alla L. 67/14. La prima parte di questa legge è già in vigore e riguarda le ipotesi in cui è ammessa la messa alla prova per gli adulti. La seconda parte contiene una delega al governo ( sulla quale sta lavorando la Commissione Palazzo), nell’ambito della quale è prevista anche una norma sull’irrilevanza del fatto non più confinata al settore minorile o del giudice di pace > questo emerge dall’art 1 co1 lettera m della legge delega, dove vengono date delle informazioni minime: tenuità dell’offesa, non abitualità del comportamento, condotta sanzionata o con sola pena pecuniaria o con pena detentiva non superiore nel massimo a 5 anni ( nb: non è la pena in concreto irrogata, ma la pena edittale > deve cioè trattarsi di reati che nel testo normativo prevedano una pena massima di 5 anni). L’ambito applicativo disegnato per questa irrilevanza del fatto è modesto: la stampa dice che vengono depenalizzati tutti i reati puniti con 5 anni, ma non è vero perché si stanno definendo criteri per dichiarare l’irrilevanza del fatto, senza depenalizzare alcunché. In ogni caso il Consiglio dei Ministri ha già approvato lo schema di Decreto Legislativo su questo punto.
INIZIATIVE DEL LEGISLATORE DEL 2014
- Legge Delega sulla irrilevanza del fatto.
- Art 1 L 67/14 prevede l’introduzione di una nuova pena principale: tra i nuovi strumenti disponibili, il legislatore sceglie quello meno innovativo, la reclusione domiciliare. È strumento poco innovativo perché è sempre una pena detentiva, e poi perché tale pena, se applicata in senso stretto, rischia di far sorgere delle disparità di trattamento ( si prevede in fatti che il condannato abbia un’abitazione: se non ce l’ha, allora va in carcere > violazione dell’art 3 C.>questo la Commissione Palazzo prevede che chi non abbia un’abitazione possa avere la possibilità di recarsi in strutture similari). La pena rischia poi di essere meramente custodialistica, a dispetto di quanto previsto dalla Costituzione ( la pena deve rieducare): il rischio è che questa pena diventi una pena costo zero per lo Stato. Inoltre, se fosse applicata in modo reale, noteremmo che un conto è avere una casa grande e buoni rapporti familiari, un altro conto è avere una casa piccola e cattivi rapporti familiari: in quest’ultima opzione potrebbero esserci effetti psicologici gravi sul detenuto, che rischia di essere privato della’aspetto di comunità che il carcere offre.
Certo dunque, la pena progetto sconta delle difficoltà strutturali. Con l’introduzione della pena domiciliare, per la prima volta dopo 84 anni si modifica l’impianto delle pene principali, introducendone una nuova. Il legislatore può, se volesse, inserire nuove pene senza modificare l’art 17 c.p. ( perché il codice è una legge ordinaria).
Si prevede inoltre che per delitti per cui è prevista una pena nel massimo fino a tre anni, il giudice debba applicare la reclusione domiciliare; per i delitti per cui è prevista una pena nel massimo fino a 5 anni, invece, il giudice può optare per la reclusione domiciliare > questo dimostra che si cerca di sfoltire la popolazione carceraria non con ordinanze urgenti ma con leggi di sistema.
In sede di Commissione Palazzo si è cercato: 1. di evitare disparità di trattamento basate sul fatto di possedere o meno un’abitazione; 2. rendere la pena aperta a possibili riparazioni e recuperi > per raggiungere questo si propone che il giudice possa dettare delle prescrizioni e che una parte della reclusione domiciliare possa essere svolta, se c’è il consenso, svolgendo lavori di pubblica utilità. Insomma, si è cercato di dare una lettura della legge delega più costruttiva possibile, ma su questo punto ancora il Governo non ha abbozzato un Decreto Legislativo.
- Depenalizzazione, cioè passaggio da illecito penale a illecito amministrativo ( da non confondere con la decriminalizzazione, che porta all’abrogazione della norma): si prevede che siano depenalizzati tutti i reati puniti con pena pecuniaria esterni al codice penale ( tranne gli illeciti penali riferibili a reati indicati in un elenco dal legislatore della delega) e i reati puniti su previsione del codice penale solo con multa e ammenda. In qualche caso la depenalizzazione comporta un aggravio: la sanzione amministrativa può avere effetti peggiori di una pena pecuniaria che magari non viene riscossa.
Si conferma un trend del nostro legislatore che continua a ritenere la pena pecuniaria uno strumento poco strategico: tranne che per alcuni settori ( sulla cui individuazione peraltro si può discutere), si dice che tutto ciò che nel penale è punito con la pena pecuniaria in realtà rientra nell’ambito amministrativo, a conferma del fatto che l’unica pena del penale è quella detentiva ( in Germania invece la maggior parte delle pene sono pene pecuniarie per tassi: il giudice può moltiplicare fino al triplo o ridurre fino al terzo la pena pecuniaria in ragione della capacità economica del reo; in Italia le pene economiche hanno valore assoluto > in sede di Commissione si era proposto di introdurre pene economiche per tassi mensili, mentre in Germania i tassi sono giornalieri > tuttavia ancora il nostro legislatore non considera lo schema dei tassi come una possibilità).
- C’è poi una novità nella legge delega: alcuni reati ( relativamente marginali, tra cui l’ingiuria) verrebbero abrogati e lasciati alla giurisdizione del giudice civile, ma con la possibilità o il dovere per il giudice civile di aggiungere al risarcimento del danno una sanzione pecuniaria civile ( se il giudice civile dovesse ravvisare anche la lesione di un interesse collettivo) che non va alla persona offesa ma allo Stato. Questo schema può essere parente di uno schema diffuso nel mondo anglosassone.
C’è in realtà un settore nel quale erano state introdotte nuove pene principali, anche se la vera novità della legge delega è che questa introduce una nuova pena nel diritto penale ordinario: il settore della competenza del giudice di pace, articoli 52 e seguenti del D. 274/00.
Il giudice di pace applica solo 3 tipi di sanzioni:
- permanenza domiciliare : attenzione ai termini! – detenzione domiciliare : è una misura alternativa; - permanenza domiciliare: è la pena principale applicata dal giudice di pace; -arresti domiciliari: è una misura cautelare; - reclusione domiciliare: se viene approvata, sarà una nuova pena principale; -permanenza in casa: misura cautelare per minorenni ( per loro può essere anche una misura di sicurezza); * lavoro di pubblica utilità ( con il consenso del condannato); * pena pecuniaria. >>non c’è più la pena detentiva!
Con l’art 52 del D. 274/00 viene data al giudice di pace l’alternativa tra le tre tipologie di pena riferita al tipo di pena precedentemente prevista dal legislatore per quel reato. Il giudice di pace è l’unico del sistema penale che non applica la pena detentiva ( lo stesso Tribunale per i Minorenni la può applicare: la m.a.p. serve per non applicare la pena detentiva infatti).
Il giudice di pace ha anche un’altra novità significativa: ha sempre uno strumento per non giungere alla conclusione del processo e quindi alla pena > uno di questi strumenti l’abbiamo visto ( art 34): ma c’è uno strumento ancora più interessante, previsto dall’art 35: “procedura riparativa” , dove il reato si estingue per condotte riparatorie. Se l’indagato/imputato entro una certa fase del processo lo vuole, può presentare al giudice una proposta riparativa: se il giudice la ritiene adeguata, allora il reato si estingue. Si noti come la proposta riparativa sia distinta dal risarcimento del danno in quanto indica un’area ben più vasta.La differenza tra art 34 e art 35 del D. 274/00 sta nel fatto che l’art 35 vale per qualsiasi tipo di reato di competenza del giudice di pace.
C’è infine un terzo strumento per il giudice di pace: nella sua competenza ci sono anche reati perseguibili a querela > art 29 co4: “il giudice promuove la conciliazione tra le parti”. Per conciliazione si intende la rimessione della querela con attività conciliativa. L’art 29 co4 è l’unica norma in cui si parla di mediazione penale prima della L 67/14. Di fatto però la mediazione ex art 29 co4 D 274/00 si è fatta pochissimo ( ben di
