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CAPITOLO I
IL PRINCIPIO DI LEGALITA’
Il principio di legalità nel diritto vigente.
Contemplato all’ art 25 cost. e 1 c.p. la norma penale è legittima solo quando il suo oggetto sia stabilito da una legge precisa e determinata. Ed è affermato anche per le “misure di sicurezza” le quali “non possono essere applicate se non nei casi previsti dalla legge”. Tale principio impone inoltre che le regole di condotta e le sanzioni siano specificate dalla fonte legislativa, con caratteri di generalità e astrattezza anteriormente alla realizzazione del fatto.
Il principio di legalità assume 4 dimensioni differenti:
a. (^) Si presenta come riserva di legge: che descrive il monopolio del Parlamento sulla normazione penale.
b. Irretroattività: della norma penale più sfavorevole all’autore.
c. Precisione e pregnanza del precetto e della sanzione: garanzia sostanziale di precisione di tutti gli elementi costitutivi e corrispondenza tra fatto tipico e un’esperienza di vita verificabile in concreto.
d. Tassatività: divieto per il giudice di estendere analogicamente il precetto e la sanzione prevista dalla legge e dall’obbligo per il legislatore di evitare clausole analogiche.
Ad ogni modo alla base del rispetto del “principio di legalità” vi sono anche disposizioni cost. come a rt. cost. (libertà personale) e 3 cost. (eguaglianza del cittadino).
Si aggiunga che il principio di legalità si estende anche al diritto processuale penale, ove l’osservanza ella regola fissata per legge è il cardine del processo – così come la precostituzione del giudice naturale – così come la soggezione del giudice alla sola legge (101cost.)
Il principio di legalità è anche affermato nella Convenzione europea di salvaguardia dei diritto dell’uomo e delle libertà fondamentali “ no punishment without law”.
Fondamento del principio di legalità.
Nel principio di legalità – esigenze certezza e garanzia del cittadino dagli arbitri del potere esecutivo e giudiziario ( fondamento politico/costituzionale riconducibile alla separazione dei poteri ).
La “legge” fornisce nel campo penale ragioni di garanzia più affidabili di tutte le altre fonti in quanto determinata dal Parlamento , tende ad esprimere le esigenze maggiormente avvertite dalla comunità sociale cui è rivolta. Inoltre garantisce una certa pubblicità (alla quale sono poste di solito le leggi nel loro iter formativo). Altra garanzia assicurata dalle legge, è l’obiettività e la certezza contro l’arbitro giudiziario. La legge è in grado così di imporre una significativa distanza tra il caso concreto e il giudice – garantendo a
quest’ultimo la libertà di determinarsi e giudicare sfuggendo dalla coazione derivante da circostanze ambientali.
Vi è inoltre alla base del “principio di legalità” un’esigenza per cui il precetto dovrebbe imporsi al destinatario non come comando eteronomo del potere coattivo dello Stato, bensì come espressione di una “ratio” intrinseca di giuridicità. Ossia le “incriminazioni” non debbono essere punzioni che derivano dalla semplice disobbedienza alla “mera volontà dell’organo politico”.
Sviluppo del principio di legalità.
Presupposto necessario della legalità è l’emancipazione delle leggi penali dal diritto consuetudinario o giudiziario, vissuto come luogo dell’incertezza e dell’arbitrio, e il loro formalizzarsi per iscritto. Alla base di tale sviluppo stanno 2 ragioni distinte: a) l’interesse del sovrano a contrastare l’autonomia negli Stati nazionali dei potere giudiziario, evitando il c.d. “governo dei giudici”. B) la garanzia del cittadino contro l’arbitrio nell’applicazione del diritto penale.
Questi fattori hanno portato all’imporsi del principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”.
Montesquieu nell’ “ esprit des lois” ravvisa la protezione del cittadino dall’arbitrio del giudice penale nella separazione del potere giudiziario dal potere legislativo, sul postulato della sottoposizione stretta del primo rispetto al secondo – poiché i giudici non dovrebbero che essere “bocche della legge”. A le tesi di Montesquieu si aggiunsero quelle di Rousseau e Verri che affermava l’annichilimento della libertà politica se il giudice diventasse legislatore. Anche per il Beccaria a) solo la legge può determinare le pene. B) si può punire solo per fatti previsti antecedentemente dalla legge. C) il giudice non può interpretare la legge. D) la legge penale deve essere chiara e determinata al fine di escludere l’arbitrio del giudice. Anche Feuerbach insistette sul principio del “ nullum crimen sine lege”. Nell’area tedesca invece si contrappone alla concezione di Feuerbach, il grande criminalista Karl Binding che svolge una radicale contestazione del principio di legalità e del divieto di analogia – per cui la norma penale regola il rapporto tra lo Stato e l’autore del reato, mentre i precetti costituiscono il presupposto delle leggi penali non sono parti costitutive di questa, bensì norme autonome di diritto pubblico. La norma penale secondo Binding si limita a porre la sanzione della violazione di doveri giuridici fondamentali previsti nell’intero ordinamento. Di particolare rilevanza fu anche il progetto Ferri del 1921, il quale stabiliva che il principio più favorevole all’imputato non valeva per i delinquenti abituali. Nel periodo Nazista viene sostituito il motto “ nullum crimen sine lege” con quello opposto e con la trasformazione della giustizia penale in persecuzione amministrativa. Nel periodo successivo alle “II guerra mondiale” tutti gli Stati europei e in particolare Germania e Italia, con rigorose formulazioni hanno ribadito il valore cruciale del principio di legalità per la garanzia di tutti destinatari.
La crisi attuale del principio di legalità.
Oggi si può parlare di crisi della legalità in materia penale causata da vari fattori:
a. La legalità è in crisi in virtù delle acquisizioni sempre più cogenti provenienti dalla ermeneutica giuridica, che hanno falsificato il criterio metodologico, su cui si reggeva il dogma della legalità e della sottoposizione rigida del giudice alla legge.
b. Altro fattore di crisi – è il progressivo decadimento dello Stato nazionale e disgregazione del concetto di sovranità.
c. Altra causa di crisi – è l’affacciarsi degli organismi sovranazionali sul terreno delle fonti, rivendicanti una competenza almeno indiretta di carattere penale.
Generalità.
“Legalità” è stata messa in crisi dall’affacciarsi degli organismi internazionali e sovranazionali – “Unione europea” – che rivendicano una competenza almeno indiretta di carattere penale.
Possiamo dire che dal momento che la potestà legislativa in campo penale – poiché essa limita molto i diritti dei cittadini – la Potestà penale deve fondarsi su un rapporto di consenso rigorosamente democratico tra i cittadini e l’organo che detiene tale potestà. Proprio questa esigenza, si è osservato, non può essere rispettata in modo adatto dal “diritto penale europeo” – perché è necessario che si tratti di un organismo rappresentativo in sintonia storica e culturale col singolo popolo rappresentato - Quindi la storia del diritto penale europeo è contrassegnata da uno scarso tasso di democraticità.
Alla luce di varie esigenze, anche alla stregua del Trattato di Lisbona – la competenza diretti di tipo penale è rimasta esclusivamente in capo agli Stati, il controllo sugli sviluppi futuri del Trattato nella concreta applicazione – dovrà tener conto di 3 principi essenziali:
- Che la competenza europea in campo penale è solo indiretta , postulando un intervento legislativo autonomo da parte del Parlamento dello Stato.
- Che non possono nascere obblighi penali per via giurisprudenziale , attraverso interventi sostanzialmente abrogativi e modificativi di norme interne da parte della Corte europea.
- Che il giudizio ultimo sull’ammissibilità nell’ordinamento di un precetto penale di derivazione europea spetta alla Corte costituzionale interna, supremo giudice di costituzionalità di qualsiasi norma che abbia effetto in Italia.
Il Trattato di Lisbona: gli aspetti penali.
Modifica il TUE – TFUE – è un Trattato di revisione di diritto internazionale e ha sostituito quello che doveva essere il Trattato istitutivo della costituzione per l’Europa; abolendo la “struttura in 3 pilastri” dell’Unione europea e conferendole “ personalità giuridica ”. Tale Trattato compie importanti passi per l’affermazione del primato del diritto europeo su quello interno – così da prevalere sul diritto degli Stati membri alle condizioni stabilite dalla summenzionata giurisprudenza.
Discorso particolare merita il “settore penale” – le competenze in materia di “cooperazione giudiziaria in materia penale”, vengono ampliate rispetto al precedente assetto. Fermo restando che la competenza europea in materia penale è solo indiretta poiché anche laddove si tratti di intervenire in “sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale”, il Parlamento europeo e il Consiglio deliberano secondo la procedura legislativa ordinaria mediante direttive, che necessitano di una legiferazione successiva da parte degli Stati.
Specificamente l’Unione europea è competente a:
- Stabilire “ norme minime ” relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in “sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale”. Le sfere di criminalità vanno ricondotte a 9 categorie: terrorismo, tratta degli esseri umani e sfruttamento sessuale delle donne e minori , traffico di stupefacenti e armi , riciclaggio di denaro,corruzione, contraffazione mezzi pagamento, criminalità informatica ed organizzata.
- Tali sfere di criminalità possono essere ampliate con deliberazione del Consiglio adottata all’unanimità previa approvazione del Parlamento europeo.
- Attraverso direttive per il ravvicinamento delle legislazioni nel diritto penale della criminalità transfrontaliera grave, è attribuita competenza accessoria all’Unione per i settori di politiche oggetto di misure di armonizzazione.
- Nella procedura penale è attribuita all’Unione la competenza per stabilire norme minime sull’ammissibilità reciproca delle prove tra gli Stati membri, sui diritti dell’imputato nel processo, dei testimoni e delle vittime e su ogni altro elemento specifico della procedura, sempre attraverso codecisione del Parlamento e del Consiglio.
- (^) Possono infine essere ampliati i poteri di Eurojust – mediante regolamenti approvati dal Consiglio secondo la procedura legislativa ordinaria e ad “eurojust” può essere attribuito il compito di avviare e coordinare indagini penali contro la criminalità grave che interessa 2 o più stati membri o che richiede un’azione penale su basi comuni.
- Infine il Consiglio deliberando all’unanimità previa approvazione del Parlamento, può istituire una Procura europea a partire da Eurojust.
Le fonti europee comunque anche quando operano in maniera indiretta, debbono essere interpretate nell’ordinamento interno in modo da rispettare il principio di colpevolezza , su cui è fondato il diritto penale, in quanto esige una responsabilità personale dell’uomo come soggetto spirituale ed etico.Le suddette considerazioni valgono anche per l’Italia: il principio del “ carattere personale ” del reato con le note conseguenze in tema di proporzione della pena con il disvalore personale del fatto, è indisponibile – così com’è indisponibile il principio di offensività , destinato a restringere l’area del penalmente rilevante. Inoltre va affermato che il diritto penale opera per la tutela dei beni individuali e comuni, socialmente apprezzati come valori.
Fonti del diritto internazionale.
Oltre che la fonte europea – anche altre fonti internazionali pongono ulteriori obblighi a carico del legislatore, nonché del giudice interno.
L’art.117 cost. comma 1 statuisce che la potestà legislativa sia esercitata nel rispetto, oltre che della Costituzione e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario , anche dagli obblighi internazionali. Questo principio vale anche nel campo penale, ond’è costituzionalmente illegittima la legge interna che violi tali obblighi.
Rapporti tra diritto comunitario e legge penale. Specificazioni e rinvio.
Vanno sinteticamente elencati i seguenti profili di interferenza:
a. Adeguamento dell’ordinamento interno delle scelte di criminalizzazione europea Trova fondamento nell’obbligo degli Stati di introdurre nell’ordinamento interno norme punitive che abbiano sufficiente capacità dissuasiva. L’obbligo statale deriva sia dai Trattati, sia da quel principio di fedeltà comunitaria, sia dalle sentenze della Corte di giustizia. L’adeguamento avviene in funzione
sovranazionale, almeno con riferimento ai fatti commessi nella vigenza delle disposizioni conformi al diritto comunitario.
Poi con riferimento ai c.d. effetti riflessi della normativa comunitaria sul diritto penale nazionale, vengono in rilievo alcune sentenze di legittimità, che , nel particolare settore della disciplina della pesca, si sono soffermate sulla situazione che si verifica nel caso in cui la integrazione della norma penale da parte della fonte comunitaria determini effetti in malam partem nei confronti dell’imputata. In particolare con riferimento alla detenzione e commercio di esemplari di pesci inferiori alle dimensioni legali, la Corte di cassazione ha ritenuto di poteri disapplicare la parte della norma che prevede una percentuale di tolleranza su pescato, al disotto della quale non si configura reato, perché non prevista dal diritto comunitario che vieta la detenzione di novellame senza alcun margine di tolleranza, con la conseguente configurabilità del reato anche nei casi in cui, secondo la normativa nazionale, il fatto non costituirebbe reato. La Corte ha in proposito osservato che quando la “etero integrazione” della norma penale incide in “malam partem”, occorre distinguere il caso in cui l’eterointegrazione incide sulla definizione del fatto da quello in cui incide soltanto sulla mera specificazione di elementi della fattispecie già esaurientemente espressi e definiti nel nucleo significativo essenziale dalle scelte valutative della legge penale e tale specificazione tecnica di dettaglio si pone in conflitto con la normativa comunitaria in forma di incompatibilità evidente, il giudice è tenuto a non applicare la disposizione contrastante con quella di fonte comunitaria.
Le suddette considerazioni richiamano il principio di interpretazione conforme del diritto interno rispetto a quello comunitario, con riferimento a tutte le direttive, indipendentemente dal loro effetto diretto e dal soggetto nei cui confronti si fa valere. Di recente l’obbligo per il giudice nazionale di interpretazione conforme al diritto comunitario è stato espressamente esteso dalla Corte di giustizia anche agli atti inerenti al c.d. Terzo pilastro. Recenti sentenze della giurisprudenza di legittimità hanno affermato l’esistenza di un obbligo per il giudice interno di interpretare il diritto interno conformemente alle decisioni quadro, che non può tuttavia legittimare un’integrazione della norma penale interna con effetti in malam partem.
Per quanto invece concerne i rapporti tra diritto interno e Convenzione europea dei diritti dell’uomo – la riforma della formulazione dell’art.117 cost. ha reso “inconfutabile” la maggiore forza di resistenza delle norme CEDU rispetto alle leggi ordinarie successive e allo stesso tempo ha attratto le stesse nella sfera di competenza della Corte costituzionale, poiché eventuali contrasti non generano problemi di successione delle leggi nel tempo o valutazioni sulla rispettiva collocazione gerarchica delle norme in contrasto,, ma questioni di legittimità costituzionale per violazione dello stesso 117 cost. comma 1.
Principio di legalità e riserva di legge.
Riserva di legge e legge regionale.
Alla legge regionale è precluso il potere di emanare norme penali. L’art. 117 2°comma cost. “ lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di ordinamento penale”.
Alcune opinioni affermano che sia il principio di uguaglianza a postulare l’uniformità nel territorio nazionale della legge penale; ed anche il principio di unità ed indivisibilità dello Stato ex 5 cost. In realtà è l’art. cost. giustificare la ratio di tale principio, in quanto solo il Parlamento nazionale esprime una istanza rappresentativa di tutti i cittadini, mentre vari Consigli regionale rappresentano solo i cittadini delle singole regioni.
Si osservi che il carattere Statale della riserva non consente di limitarne la portata alle sole norme incriminatrici, onde non è possibile alcuna interferenza limitativa o espansiva, anche operando attraverso la modifica dei requisiti amministrativi per lo svolgimento di determinate attività di pubblico interesse.
Può concludersi pertanto che : la legge regionale non può istituire nuove incriminazione; non può abrogare norme incriminatrici preesistenti; non può prevedere cause di estinzione della punibilità o estenderne la
portata; non può prevedere sanzioni penali a tutela di proprie dispozioni o modificare sanzioni penali preesistenti; non può modificare i presupposti di punibilità previsti dalla legge statale.
Inoltre nel caso di c oncorso tra pena statale e sanzione amministrativa regionale si applica come principio generale la sola sanzione penale.
Per quanto riguarda la giurisprudenza della Corte possono distinguersi i casi nei quali l’illegittimità sta specificamente nella s tatuizione di una norma penale da parte della regione , dai casi in cui la legge regionale interferisce sulla norma penale modificandone la disciplina contenente presupposti amministrativi dell’incriminazione.
Esistono poi casi di particolare interferenza ossia interferenza imitatrice o espansiva, di norme regionale su norme penali statali in alcune materie di specifica competenza regionale, quali in particolare, la tutela dell’ambiente e il trattamento dei rifiuti, l’edilizia e l’urbanistica. Riguardo allo smaltimento di rifiuti, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di numerose leggi regionali che rendevano lecite attività sanzionate penalmente da leggi dello Stato o rendevano lecite attività sanzionate penalmente da leggi dello Stato, oppure prevedendo modalità meno rigorose per il trattamento dei rifiuti. Il divieto per le regioni di prevedere condizioni più favorevoli rispetto alla normativa statale ai fini dell’estinzione del reato, è stato affermato in tema di repressione di abusi edilizi. Alle regioni è altresì reclusa la possibilità di introdurre nuove cause di esenzione dalla responsabilità penale, civile e amministrativa.
Riserva di legge versus decreti legislativi.
Quanto agli atti normativi dello Stato si discute se la disposizione di cui all’art.25 cost.,2 comma statuisca una riserva di legge formale oppure materiale – con al conseguente ammissione che i decreti legge e i decreti legislativi (76-77 cost.) costituiscano una fonte penale.
Una prima risposta è fornita dal dato costituzionale che attribuendo a queste fonti “efficacia identica alle leggi formali” – forza di legge – l’espressione linguistica sembrerebbe attribuire anche ad essi la competenza penale.
Il decreto legislativo è fonte di normazione delegata dal parlamento al governo, sulla base di una legge formale di delega, che stabilisce i principi e detta i criteri direttivi a cui il Governo deve attenersi nella normazione delegata. L.400/88 prevede un ulteriore momento di controllo del Parlamento sul Governo, nel caso in cui il termine per l’esercizio della delega ecceda i 2anni, che il Parlamento sia chiamato a esprimere parere di conformità degli schemi dei decreti delegati rispetto alla legge di delega, attraverso le commissioni permanenti delle due camere.
Alla stregua di quanto detto è evidente che l’intervento penale del decreto legislativo, non viola la ratio della riserva infatti il Parlamento, e non il Governo, rimane la fonte esclusiva della norma. infine la legge delegata è suscettibile di controllo ex posti di costituzionalità.
Il decreto legge è fonte provvisoria di normazione del Governo, in casi di straordinaria necessità ed urgenza. I decreti decadono, infatti con efficacia sin dall’inizio ove non siano convertiti in legge dal Parlamento entro 60 giorni dalla loro pubblicazione. Diversamente dal d.lgs. vi sono alcune controindicazioni desumibili dalla ratio della riserva. Se difatti è vero che la mancata conversione del d.l. gli fa perdere efficacia sin dall’inizio , è anche vero che tale norma, a seguito della mancata conversione, non è completamente priva di effetti. Difatti una norma penale a efficacia costitutiva potrebbe nell’arco di 60 giorni, dar vita all’iscrizione di un soggetto sul registro degli indagati o l’emissione di una misura cautelare. Inoltre l’uso invalso in passato della “reiterazione” nel tempo dei decreti non convertiti nel termine di 60 giorni rendeva insidioso il rischio che attraverso il decreto legge, l’esecutivo si appropriasse indebitamente di
Postilla sulle norme penali in bianco.
Con l’espressione “ norme penali in bianco” si intende un procedimento di tecnica normativa , per cui il contenuto del precetto è contenuto in norma diversa rispetto a quella che statuisce la pena. I tratta di un espediente tecnico con cui la fonte primaria invece di specificare direttamente il contenuto del precetto , c’è un rinvio ad altra fonte dell’ordinamento; il rinvio può essere compiuto a un’altra legge penale o extrapenale, a un regolamento esistente o futuro o a norma straniera o consuetudinaria.
Si tratta comunque di una fonte subordinata che per alcune tipologie di norme penali (in bianco) che necessitano di una specificazione tecnica, intervengono completando il precetto. È necessario però che la materia del divieto e il comportamento vietato siano tutti determinati e racchiusi nella norma penale.
Il rapporto tra legge e atti del potere esecutivo nella giurisprudenza costituzionale.
Il principio di legalità è soddisfatto quando nella norma statale sono indicati “con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri e il contenuto e i limiti dei provvedimenti dell’autorità non legislativa, la cui trasgressione deve seguire la pena”.
La Corte rileva come “il totale rinvio della legge penale al regolamento a all’atto amministrativo già esistente non può considerarsi rinvio ad uno specifico atto bensì ove perduri la facoltà dell’amministrazione di mutare, sostituire o abrogare l’atto stesso, rinvio al potere subordinato a quello legislativo, e, come tale, costituzionalmente illegittimo.
A partire dagli anni’80 le pronunce della Corte hanno delimitato la possibilità di integrazione ai soli elementi di carattere tecnico di modo che nessuna discrezionalità punitiva sia lasciata dalla legge all’esecutivo.
Applicando poi il criterio già citato della “ sufficiente specificazione ” la Corte ha affermato la compatibilità della riserva di legge delle norme penali che sanzionano l’inosservanza di provvedimenti particolari del potere esecutivo. la Corte ha negato che fosse violata la riserva di legge poiché la condotta è descritta tassativamente dal legislatore in tutti i suoi elementi costitutivi, è posta in essere col rifiuto cosciente e volontario di osservare un provvedimento dato nelle forme legali dell’autorità competente e al giudice penale è consentito sindacare il possibile eccesso di potere.
Nelle questioni di legittimità costituzionale delle norme incriminatrici che rinviano ad atti amministrativi per l’integrazione del precetto penale, sollevate ai sensi del 25 cost. comma 2 è frequente il riferimento alle norme penali in bianco. La Corte ha verificato se le norme impugnate delineassero adeguatamente la fattispecie in tutti gli elementi costitutivi, non solo sotto il profilo della riserva di legge, ma anche della sufficiente determinatezza.
Riserva di legge e consuetudine.
La riserva di legge all’art.25 cost.2 comma – preclude alla consuetudine di creare norme penali inciminatrici (c.d. consuetudine incriminatrice ).
Neppure è possibile riconoscere alla consuetudine un ruolo di integrazione degli elementi costituivi del fatto. in ragione dell’incertezza ricollegabile a una fonte priva di un’origine precisamente determinabile e che non è formulata per iscritto (c.d. consuetudine integratrice ). Non è ammissibile inoltre che la
consuetudine possa abrogare norme penali (c.d. consuetudine abrogatrice ). La consuetudine invero può essere fonte di una causa di giustificazione (c.d. consuetudine scriminante ).
In alcuni casi la Corte di cassazione fa riferimento alla fonte consuetudinaria per determinare elementi normativi della fattispecie o per specificare e interpretare la portata e il significato della norma;la consuetudine è stata, ad esempio , richiamata dalla Corte per individuare;la ragione di ufficio o servizio giustificatrice del possesso, nel delitto di peculato del denaro o della cosa mobile altrui, derivante da prassi o consuetudini invalse nell’ufficio che permettano al soggetto di inserirsi nel maneggio o disponibilità del bene. Ed altri casi in cui la consuetudine può intervenire.
In generale la prevalente giurisprudenza di legittimità nega che la consuetudine possa avere una funzione scriminante ad esempio il fatto che la volontà di pronunciare parole blasfeme , sufficiente ad integrare il reato di bestemmia , non è esclusa nemmeno quando certe espressioni siano divenute una deplorevole consuetudine.
Riserva di legge e sentenze della Corte costituzionale.
Per effetto del sindacato di costituzionalità può verificarsi la caducazione di norme penali incriminatrici, o di sfavore o di favore – prevedenti cause di giustificazione , cause di non punibilità e circostanze attenuanti
a. Nel primo caso si introduce una disciplina più favorevole al reo e si restringe dunque l’area di responsabilità.
b. Nel secondo caso si introduce una disciplina più severa.
Il quadro viene complicato dalle modalità particolari in cui si esplica il giudizio di costituzionalità. Sorgono difatti 3 ordini di problemi:
- Sentenze interpretative di rigetto con le quali la norma è riconosciuta conforme ai principi costituzionali, se e in quanto essa sia interpretata nel senso ritenuto in motivazione. Quando la Corte dichiara legittima una tra le norme reali inferibili nella proposizione, pronuncia implicitamente l’illegittimità della norma o delle norme corrispondenti al tenore dell’interpretazione ritenuta contraria alla Costituzione. Se dunque evidentemente il giudice non potrà più applicare la norma nel senso ritenuto incostituzionale, occorre domandarsi se l’intervento della Corte non integri una potestà normativa positiva. Ciò però non è ammissibile perché la potestà della Corte può esplicarsi soltanto in termini negativi. Essa diventerebbe altrimenti fonte formale del diritto, precludendo al giudice il potere e dovere di interpretare le norme.
- Sentenze additive con le quali la Corte pronuncia l’illegittimità di un disposto di legge: “in quanto o perché non enuncia uno o più elementi di fattispecie p non contempla determinati effetti o conseguenze indispensabili per far rientrare la norma sospettata nella conformità costituzionale. La riserva di legge parlamentare ci fa ritenere le sentenze additivi legittime solo quando l’elemento aggiuntivo costituisca l’estrinsecazione di un principio costituzionale o comunque desumibile dall’ordinamento intero.
Un terzo problema è quello dell’eventuale reviviscenza per effetto della pronuncia di incostituzionalità della Corte di una norma inciriminatrice preesistente. Può accadere difatti che sia dichiarata la difformità dalla Costituzione di una norma con cui il legislatore abbia diversamente regolato una determinata materia, restringendo la portata della legge incriminatrice precedente o introducendo elementi suscettibili di operare a favore del reo. Occorre domandarsi se caducata la norma più favorevole, si verifichi o meno la reviviscenza della norma precedente meno favorevole _ la risposta è negativa poiché significherebbe
Esigenza di migliorare le modalità tecniche di espressione normativa – Viene in primo luogo in considerazione la distinzione tra elementi del fatto rispettivamente di tipo “ descrittivo ” e “ normativo ”Per i primi – esprimono un contenuto che si ricava direttamente dall’esperienza di vita del destinatario, oppure che può essere precisato con un criterio di misura esterno.
I secondi (quelli normativi) – comprensibili sul presupposto di una norma, la cui determinazione postula, un apprezzamento di tipo valutativo.
La rigorosa distinzione tra le due categorie non sembra però concettualmente sostenibile – poiché trascura una grandissima parte di elementi di fattispecie che si collocano in una zona grigia, che sta ai confini tra le due categoriecome nel caso della c.d. “violenza” “violenza sessuale e privata”- “ abuso” – “intimidazione”.
La determinazione dell’elemento normativo può essere affidato a norme giuridiche oppure a norme extragiuridiche o di costume. Non sussistono in generale controindicazioni all’utilizzo penale dei concetti normativi in senso stretto, almeno quando il rinvio alla norma extrapenale si a chiaramente individuabile e la nozione giuridica espressa sia ricavabile in base a normali procedimenti interpretativi. Qualche perplessità invece suscitano i concetto normativi che rinviano a norme extragiuridiche – come di tipo “tecnico” (regole di perizia e diligenza) oppure “etico sociale” (attentati alla morale familiare).
Si può concludere dicendo che il problema della sufficiente precisione e pregnanza del concetto normativo va risolto caso per caso, curando di non sovrapporre attraverso il giudizio di pretesa vaghezza le convinzioni soggettive dell’interprete relative alla inopportunità politica dell’incriminazione. Ciò che conta affinchè la fattispecie sia legittima è che la determinazione del tipo non sia lasciata alla valutazione esclusivamente soggettiva dell’interprete, ma rinvii a un valore etico/sociale riconosciuto in modo sufficientemente condiviso.
Al fine di ottenere una sufficiente precisione può offrire un soccorso la tecnica casistica , con cui si procede alla descrizione analitica di specifici comportamenti, oggetti e situazioni. Contro l’uso di al tecnica non vale l’obiezione che essa determinerebbe il formarsi di lacune nel tessuto punitivo, in modo da sollecitare il giudice all’integrazione attraverso l’analogia. Invero, mentre quest’ultima è vietata ex art.25 cost. 2 comma; 1 c.p. e 14 preleggi, la presenza di lacune punitiva non va vista come una anomalia, poiché anzi esse individuano spesso situazioni che si pongono ai margini e non nel cuore della ratio punitiva di una norma.
Il legislatore ha dato prova negli anni recenti di voler colmare le lacune emerse nel corso dell’esperienza giurisprudenziale. Tuttavia è vero che la tecnica casistica non può essere criterio ordinario di previsione delle fattispecie penali, perché ciò contraddirebbe una fondamentale esigenza di economicità legislativa. Peraltro, le fattispecie cruciali dell’ordinamento come: omicidio, lesione, incendio ec.. non contengono a giusto titolo la descrizione delle innumerevoli se non infinite condotte idonee ad integrare la fattispecie – La tecnica casistica è particolarmente consigliabile quando si riscontri in un certo momento storico la tendenza giurisprudenziale all’estensione analogica di elementi di fattispecie posti sotto tensione dall’emergere di situazioni problematiche.
Il principio di precisione e pregnanza nella giurisprudenza costituzionale.
Le prime pronunce della Corte costituzionale sul principio di precisione descrittiva e di pregnanza nell’individuazione del bene giuridico tutelato risalgono all’inizio degli anni 60la Corte ha respinto tutte le questioni di legittimità sollevate in proposito sulla base della frequente considerazione che “il principio in virtù del quale nessuno può essere punito in base a un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge non è attuato nella legislazione penale seguendo sempre un criterio di rigorosa descrizione del fatto , limitandosi spesso le norme penali ad una descrizione meramente sommaria o all’uso di espressioni indicative, realizzando nel miglior modo possibile l’esigenza di una previsione tipica dei fatti costituenti reato.
Difatti numerose pronunce hanno riconosciuto “ descrizioni sommarie”, “comuni esperienze” “locuzioni generiche” “valori etico sociali” purchè siano tali da permettere, attraverso l’ordinario procedimento di interpretazione, l’identificazione del bene protetto e l’esatta configurazione del fatto di reato.
La Corte in qualche caso con procedimento ortopedico, ha tenuto indenne la norma impugnata dalla denunciata violazione dell’art.25 cost. comma 2 fornendone in sede applicativa, una lettura che consentisse di restringere la discrezionalità dell’interprete (s entenze interpretative di rigetto).
Poi negli anni’80 si è imposto un più rigoroso orientamento in base al quale sono state dichiarate incostituzionali norme che non rispettavano i requisiti minimi di riconoscibilità e intelligibilità del precetto penale. Si è difatti riconosciuto che “il principio di precisione della fattispecie – contenuto nella riserva assoluta di legge in materia penale, consacrato dal 25 cost. – impone al legislatore l’obbligo di “ formulare norme concettualmente precise, sotto il profilo semantico della chiarezza e della intelligibilità dei termini impiegati”
Adeguatezza e proporzione della pena rispetto al tipo di fatto.
Il principio di precisione e pregnanza del tipo esplica i suoi effetti non solo con riferimento ai presupposti della punibilità, ma anche alle conseguenze sanzionatorie.
Va sin da subito sottolineato il gran numero di riforme processuali che hanno tentato di risolvere il problema delle evidenti aporie del sistema sanzionatorio nell’attuale ordinamento pertanto la “legalità della pena” – non è sostanzialmente rispettata, poiché una pluralità di esigenze spesso contraddittorie tra loro, non trovano una guida legislativa sufficientemente univoca, onde spetta al giudice provvedere alla commisurazione nel caso concreto secondo una scelta motivata più dalle connotazioni assiologiche promananti dal contesto ella res iudicanda che da principi normativi verificati e condivisi socialmente per via di scelte responsabili e trasparenti assunte dall’organo che rappresenta la comunità politica.
Si ricordi che la c.d. tipizzazione della sanzione evoca il rapporto tra la precisione del tipo e la discrezionalità del giudice. La comminazione della sanzione va individuata con riferimento alla gravità del fatto e alla personalità del colpevole, onde sono difficilmente compatibili con la fisiologia costituzionale la pena a tariffa rigida o assolutamente fissa. Ne consegue che il legislatore ha l’onere di individuare per ogni reato – s anzioni predeterminate, tra un minimo e un massimo edittale – nonché di prevedere la possibilità che il giudice commini, in relazione al disvalore concreto dell’illecito, in attuazione del principio di personalità della responsabilità, sanzioni diverse anche nel tipo. Se dunque il potere discrezionale de giudice è essenziale per il corretto funzionamento del sistema costituzionale, il principio di legalità, visto sotto il profilo della tipizzazione o sufficiente precisione, impone la predeterminazione per legge dei c riteri assiologici su cui fondare il potere discrezione, nonché la previsione di tipologie e di cornici sanzionatorie sufficientemente determinate ed esprimenti congruità e proporzione rispetto al disvalore del tipo di fatto.
Inoltre nonostante la fissazione del tipo e della misura sanzionatoria spetti al legislatore, tuttavia la scelta discrezionale non è insindacabile costituzionalmente ai sensi del 25cost. per eccesso di potere legislativo , quando tale potere sia stato esercitato in modo assolutamente irragionevole o contraddittorio. È poi evidente l’irragionevolezza quando fattispecie incidenti sullo stesso bene di categoria siano trattate in modo radicalmente diverso ovvero quando fattispecie incidenti su beni giuridici di rango eterogeneo siano punite con pene pressoché identiche. In tali casi la violazione del principio di precisione e pregnanza della sanzione ex 25cost. si ricollega alla violazione del principio di uguaglianza ex 3cost.
Ricordiamo che la violazione del principio di precisione si verifica anche quando la cornice sanzionatoria sia eccessivamente dilatata o la previsione di tipi diversi di pena non sia accompagnata da criteri orientativi adeguati per la scelta discrezionale del giudice.
c. si comprende da quanto detto che il divieto di analogia non deriva dall’asserto, del tutto infondato, che l’analogia sarebbe una modalità di produzione del diritto e non di interpretazione del diritto. Tutto al contrario l’analogia è il modo ordinario di interpretare il diritto. Se il procedimento della conoscenza è di tipo dialettico, cioè si realizza attraverso il movimento dialettico per identità e differenza, passando dall’oggetto noto all’oggetto ignoto allora l’analogia costituisce il paradigma stesso dell’esperienza giuridica.
d. L a distinzione tra analogia ed interpretazione estensiva non può essere di tipo qualitativo, ma soltanto quantitativo. La linea di confine tracciata sul rilievo ch l’interpretazione estensiva abbraccia nella norma tutti i casi riconducibili al suo tenore letterale, mentre l’analogia riferisce la norma a situazioni non riconducibili e nessun dei suoi possibili significati letterali.
e. (^) Il confine tra interpretazione consentita e interpretazione non consentita sta sulla linea che definisce il rispetto o la violazione della funzione di garanzia per la quale è previsto il divieto di analogia. Onde costituisce analogia vietata ogni interpretazione della fattispecie che conduca a una estensione della sua portata al di là dei limiti di ciò che è ragionevolmente prevedibile sia il risultato dell’interpretazione della norma in risposta al problema specifico che la ha originata. Quando dunque attraverso l’interpretazione la norma perviene a rispondere ad un problema diverso rispetto a quello da cui essa ha tratto origine, lì vi è la violazione del divieto di analogia contemplato in campo penale.
f. Se la distinzione tra analogia e interpretazione estensiva non è di tipo qualitativo, allora il divieto di analogia abbraccia anche tutte le interpretazioni che estendono la portata della norma al di là del confine costituito dalla risposta specifica che la norma ha fornito al problema che la ha generata. Ciò importa inevitabilmente delle lacune nel sistema penale.
Ma l’analogia per una precisa scelta politica non trova possibilità di svolgimento con riferimento alle norme “odiose” e alle norme “eccezionali”. Sia per le prime che per le seconde deve valere al posto del principio di diritto che si ricava dall’ordinamento attraverso il ragionamento dialettico per identità e differenza, il principio politico della stretta interpretazione e ciò per le ragioni, già in precedenza espresse, che costituiscono il fondamento del divieto.
g. In realtà il divieto di analogia al 1 c.p. e 14 disp. Pr. – dice insieme “troppo” e “troppo poco” – troppo perché preso in senso rigoroso e forte, intendendosi l’analogia come il procedimento dialettico di conoscenza per identità e differenza, esso vieterebbe qualsiasi forma di interpretazione giuridica. Troppo poco perché preso in senso debole come accade di fatto nella corrente interpretazione giudiziale, esso finisce per non essere un argine all’invasione del giudice penale nel campo riservato alla legislazione.
h. Il divieto tutto politico – di analogia non toglie affatto rilievo al compito del giudice di interpretare la legge secondo il criterio dell’identità e della differenza. Spetta al giudice infatti riconoscere l’esistenza nella motivazione della sentenza, accanto al rigido tipo legale, del tipo ermeneutico del fatto, quello, cioè, che risponderebbe meglio all’esigenza di giustizia per additare al legislatore la via per “colmare la lacuna” rectius per individuare le ragioni di ragionevolezza di una nuova incriminazione.
i. per quanto detto apparirebbe opportuno al fine di rendere effettiva la garanzia del divieto di analogia, giustapporre all’art.1 una norma ulteriore, che fissasse il principio secondo cui la legge penale è soggetta a interpretazione restrittiva.
Tassatività come vincolo per il legislatore.
L’opinione comune della dottrina è nel senso che l’art.25cost. coma 2, abbia “costituzionalizzato” il divieto di analogia – rendendo illegittima l’eventuale facoltizzazione del legislatore al giudice di applicare analogicamente determinate norme, onde gli art.1c.p e 14 preleggi non sono eliminabili per leggi ordinaria.
La detta “costituzionalizzazione” vincola altresì il legislatore ordinario a rinunciare alla creazione di fattispecie che postulino l’integrazione analogica da parte del giudice. Tale clausola può essere legittima solo quando il legislatore abbia adottato una tecnica esemplificativa per situazioni omogenee, che consentono di risalire con sufficiente precisione alla nozione comune che sta alla base di tutte le ipotesi specificamente indicate.
L’analogia in favore del reo (in bonam partem).
Il divieto di analogia non si estende alle norme che escludono o attenuano la responsabilità o che importano un trattamento più favorevole per l’agente (in bonam partem).
Questo ci potrebbe portare a legittimare l’opinione che il divieto concerna solo le “leggi penali incriminatrici”, v’è da tenere in considerazione l’art.14 delle Preleggi che vietando l’analogia per le leggi penali in generale, sembra statuire un divieto per qualsiasi norma penale, anche nei casi in cui l’effetto dell’applicazione analogia sia in “bonam partem”. Sennonché molteplici ragioni inducono a ritenere che l’art.14 debba essere interpretato restrittivamente, come afferente solo alle “ leggi penali incriminatrici”. Inoltre l’analogia è mezzo ordinario di interpretazione del diritto, secondo il procedimento per identità e differenza, e il divieto di praticarlo deve rispondere a una precisa ragione giustificatrice. Tale ragione non è tanto la certezza del diritto, quanto la garanzia del destinatario – che si assume meglio tutelata se soltanto alla legge è riservata la potestà di incriminazione.
L’impiego effettivo dell’ analogia in bonam partem è tuttavia limitato in concreto per 2 ragioni: a) l’analogia può trovare applicazione soltanto in presenza di un caso effettivamente non previsto dalla legge, perché altrimenti vale l’argomento a contrario. B) le disposizioni penali che prevedono effetti a favore dell’agente esprimono spesso eccezioni a regole generali, che, per il disposto dell’art.14 disp. preliminari , non si applicano oltre ai casi e i tempi in essi considerati.
Ciò premesso è opportuno considerare le varie ipotesi di situazioni favorevoli all’autore. Le norme che contemplano “ cause di estinzione della punibilità ” , diverse dalle scriminanti non sono estensibili analogicamente, per il loro carattere eccezionale. Le norme che prevedono “ la non imputabilità o la semimputabilità ” sono suscettibili di estensione analogica ai casi che, pur non integrando l’infermità in senso tecnico siano del tutto simili ad esse per ciò che concerne effetti sulla capacità (ipnosi, narcosi). Le “ circostanze attenuanti ” sono state previste dal legislatore come norme eccezionali. Che esse però abbiano effettivamente natura eccezionale è contestabile alla luce del principio di responsabilità penale ex 27cost. che postula l’individuazione della pena in conformità alla colpevolezza del soggetto. Il problema è stato parzialmente risolto con l’introduzione delle c.d. “circostanze attenuanti generiche”, che consentono al giudice di valorizzare qualsiasi circostanza che sia tale da giustificare una diminuzione della pena. Ciò non toglie che le singole circostanze attenuanti siano suscettibili di analogia. Le norme che prevedono “ cause di giustificazione ” sono estensibili analogicamente in quanto non sono norme penali, bensì norme previste in altri settori dell’ordinamento che dispiegano il loro effetto anche nel settore penale. Neppure sono eccezionali perché esprimono principi generali dell’ordinamento.
Leggi eccezionali (art.14) cosa si intenda per “eccezionale” ai sensi dell’art.14 (quindi ai fini dell’uso dell’analogia) – eccezionale è un principio che introduce una diversità con il principio generale – il principio generale è di libertà e non di cattività – quindi le suddette “cause di giustificazione” (che abbiamo definito ovviamente non penali) non sono neanche eccezionali poiché confermano un principio generale di libertà. – Poi esistono cause di giustificazione non codificate, che sono l’analogia di quelle codificate (pensiamo al fallo commesso dal giocatore di calcio).
Ora però possiamo definire le c.d. “leggi eccezionali” – se prendiamo ad esempio l’art.3 c.p. sancente il “principio di obbligatorietà”, secondo cui tutti sono obbligati dalla legge penale salvo nei casi di legge internazionale o interne oppure fattispecie come immunitàquindi le norme che in tal caso escludono il principio di obbligatorietà possono dirsi eccezionali ai sensi dell’art.14 dal momento che derogano a principi generali.
- Chiarezza “ in dubbio pro reo” , il giudice se avesse un dubbio interpretativo deve applicare la conseguenza più favorevole al reo questo spiega perche se c’è dubbio c’è una mancanza di chiarezza della legge penale.
La ratio è nel principio di legalitànel diritto penale è la legge che deve dire cos’è reato e cos’è punibile – e il giudice (101 cost.) è soggetto solo alla legge – quindi in dubbio il giudice non può punire il “reo”.
Ma cosa si intende per dubbio? sono dubbi quelli che non rispondono in modo chiaro a criteri interpretativi dell’art.12 – 14 disp. Prel. – se vi sono ancora dubbi si applica il criterio teleologico oppure quello sistematico. Se dopo tutto il procedimento vi è dubbio finale, allora si applica la soluzione più favorevole al reo. Quindi per dubbio non si intende tanto quello iniziale, ma quello che risultasse intatto alla fine del processo.
Il divieto di analogia in giurisprudenza.
Sul principio di tassatività, come vincolo per il legislatore, al quale non è consentito emanare norme che attribuiscano al giudice il potere di ampliare per analogia il precetto penalmente sanzionato, la Corte Costituzionale ha affermato che nel caso di norme che si avvalgano di indicazioni esemplificative come “e simili” o “e altri analoghi”, compito dell’interprete non è di applicare per analogia la norma a casi da essa non previsti , ma di attuare il procedimento ordinario di interpretazione.
Di qui la fondamentale distinzione tra “ analogia ” e “ Interpretazione estensiva ”criterio distintivo tra interpretazione estensiva ed analogia è stato individuato nel carattere omogeneo o eterogeneo delle esemplificazioni espressamente formulate; quando infatti vi è omogeneità di indicazioni esemplificative, la norma fornisce precisi criteri di identificazione delle attività similari a quelle espressamente menzionate, lasciando al giudice un opera di mera interpretazione e non di applicazione analogica.
Ciò che ora ci interessa è la risposta a due fondamentali quesiti:
- Distinzione chiara tra “analogia” e “interpretazione estensiva”?
- In che limiti si intende il divieto di analogia; assoluto o relativo?
Risposta 1)anzitutto l’interpretazione estensiva è ammissibile, mentre quella analogica no. La distinzione si rintraccia dal punto di vista qualitativo, cioè si tratta di un limite quantitativo che non possono superarsi nelle interpretazioni estensive altrimenti si incorre nell’analogia.
Quindi è possibile che vi sia una tale distanza tra il fatto storico e la fattispecie astratta che si può interpretare solo per analogia. Il giudice dunque si limita ad estendere la portata applicativa della fattispecie incriminante solo con alcune forzature, creando una classe di casi non previsti, ma che da ora in poi saranno riconducibili alla norma penale.
“ Con analogia ” l’estensione ulteriore per materia; ossia si amplia proprio la materia dell’incriminazione, creandosi una raddoppio di incriminazione. Vi è dunque una nuova classe di casi – vuoto normativo – e un’attività creatrice.
“ Con interpretazione estensiva ”si estende solo la fattispecie ad alcuni altri casi, ma non vi è raddoppio di incriminazione. Qui non nasce una nuova classe di casi – ma si estende solo leggermente il numero di casi previsti dalla fattispecie incriminatrice (es. prima l’incriminazione riguardava 10casi, ora ne comprende 13).
Risposta 2) se il divieto di analogia dovesse essere assoluto allora investirebbe tutte le norme penali – incriminatrici; permissive;disciplinari.
Se invece il divieto dovesse essere relativoallora si rifletterebbe solo nei confronti delle norme incriminatrici.
Quindi il divieto di analogia – art.14 disp.prel. “vi è il divieto di analogia per le leggi penali ed eccezionali”, ma non ci spiega se assoluto o relativo. Posiamo dire che se io interpreto la “legge penale” di questo articolo in modo ampio allora il divieto è assoluto.
Se invece interpreto il termine “legge penale” in senso di sinonimo di norma incriminatrice , allora il divieto è relativo.
Il principio “in dubio pro reo”.
La costituzione non menzione il principio “in dubbio pro reo”, secondo cui non può essere pronunciata la condanna dell’imputato se la sua responsabilità non è stata provata “ al di là di ogni ragionevole dubbio ”.
Poiché la prova dell’accusatore deve essere più chiara della luce meridiana (come afferma il Menochio) è sufficiente inficiarne la certezza anche una sola prova dubbia (meglio un indizio contrario che ne inficia la assoluta chiarezza), cioè una prova proveniente da una fonte che non sarebbe valida come prova d’accusa.
In realtà il principio “ in dubio pro reo” none esprime una regola logica, ma una regola della ragion pratica , che si concretizza come regola probatoria di giudizio , diretta al giudice per fissare un limite legale al suo libero convincimento.
Il principio di “presunzione di non colpevolezza” è anche coperto dalla Costituzione all’ art.27cost. 2comma “ l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva” – dunque è sufficiente per la difesa insinuare il dubbio circa l’esistenza di elementi impeditivi, perché la loro prova insufficiente impone l’assoluzione.
Il principio del “in dubbio pro reo” appartiene in primo luogo al diritto processuale, perché risponde alla questione in ordine al grado di certezza cui deve prevenire il giudice per pronunciare la sentenza di
