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Diritto penale – parte generale
Riserva di legge in materia penale
LA FUNZIONE GARANTISTA DELLA RISERVA DI LEGGE
Negli stati liberal-democratici il monopolio legislativo realizza la garanzia contro possibili abusi del potere punitivo. Per quanto concerne la natura giuridica della riserva di legge, la giurisprudenza è unanime nell’affermare il carattere assoluto della riserva in materia penale: il che vuol dire la totale esclusione del contributo di fonti diverse dalla legge nella costituzione della norma penale, tanto nella sua parte precettiva quanto in quella sanzionatoria. È tuttavia frequente che la disposizione legislativa incriminatrice faccia rinvio a fonti secondarie per la precisa individuazione del precetto, occorre distinguere tra:
- Rinvio ricettizio: quando la disposizione richiamante fa proprio il contenuto della richiamata che deve essere preesistente, in tal caso non si pongono problemi perché nella sostanza avviene una legificazione mediante recezione del contenuto della fonte secondaria.
- Rinvio formale, il rinvio non è al contenuto ma alla fonte stessa, così che quale sia il contenuto normativo prodotto nel tempo dalla fonte secondaria, vi sarà sempre la sua recezione da parte della fonte primaria, anche dei contenuti futuri. La corte costituzionale ha elaborato in materia due criteri: innanzitutto viene in considerazione il criterio fondato sul carattere generale e astratto o individuale e concreto dell’atto normativo secondario integrativo della fattispecie penale. Nel caso in cui la fonte secondaria abbia un contenuto normativo individuale e concreto può ritenersi che essa si limiti ad attualizzare un precetto penale già compiutamente formulato dalla legge. In questi casi la corte ha subordinato la legittimità della norma alla condizione della sufficiente determinazione legislativa dei presupposti, caratteri e contenuti. diversamente, qualora la legge penale faccia rinvio a fonti secondarie richiamando il loro contenuto generale e astratto, l’integrazione avverrà a livello della formulazione del precetto. L’espressione norma penale in bianco viene utilizzata per indicare svariate situazioni in cui una fonte secondaria concorre all’integrazione di un precetto penale. LA TIPOLOGIA DELLE FONTI PRIMARIE AUTORIZZATE A PRODURRE DIRITTO PENALE Va detto che oltre alle leggi ordinarie votate dal parlamento, possono essere fonti di diritto penale la Costituzione e le leggi costituzionali, vi è largo consenso ad ammettere anche il D.lg. ed il Dlgs e nell’escludere la legge regionale. Quest’ultima è esclusa non perché di rango inferiore alla legge statale, ma in base al riparto delle competenze contenuta nel 117 Cost che afferma che l’ordinamento penale è materia di esclusiva prerogativa statale. L’AMBITO DELLA RISERVA ci si chiede se la riserva copra tutte le specie di norme penali o solo alcune tipologie. Bisogna distinguere al riguardo tra norme penali ‘’sfavorevoli’’ e norme ‘’favorevoli’’. È pacifico che la riserva concerne tutte le norme sfavorevoli. Per quanto riguarda quelle favorevoli, la posizione in dottrina è diversificata. La soluzione preferibile è quella che distingue la diversa natura sostanziale delle varie tipologie di norme favorevoli. Possiamo infatti dire che le cause di non punibilità in senso stretto e le cause di estinzione della punibilità rivelano una natura derogatoria rispetto alla norme incriminatrici. Esse non modificano il disvalore tipico del fatto di reato, limitandosi ad escludere l’irrogazione della pena in ragione di interessi eterogenei rispetto a quello tutelato dalla norma incriminatrice e offeso dal fatto criminoso. Queste cause sopra citate non possono essere previste che da fonti di pari grado o superiori a quelle incriminatrici. Diversamente le cause di giustificazione, sono situazioni in presenza delle quali, l’interesse tutelato dalla norma penale si presenta ab origine immeritevole di tutela (es. consenso dell’avente diritto). LE QUESTIONI DI COSTITUZIONALITA’ IN MALA PARTEM In generale le sentenze di accoglimento della Corte cost. rese nei giudizi incidentali sulla legittimità delle leggi, implicano una modificazione della precedente situazione normativa. Gli interventi di accoglimento della Corte sono soggetti al limite generale del rispetto della discrezionalità legislativa, nel senso che alla corte è intedetto il sindacato
di norme che costituiscono espressioni di scelte discrezionali del legislatore, costituzionalmente non vincolate. A questi limiti di carattere generale, se ne aggiunge uno in materia penale, alla Corte sarebbe sempre in ogni caso precluso il giudizio di costituzionalità sulle questioni in mala partem, quindi problematica è la possibilità che la Corte possa accettare questioni che producano effetti sfavorevoli per l’imputato. Si tratta di vedere se il limite delle questioni in mala partem sia assoluto oppure se a certe condizioni ceda per evitare che il legislatore possa legiferare arbitrariamente, seppur a favore del reo, la Corte ha introdotto una importante distinzione:
- Da un lato vi sono le questioni in mala partem, con le quali si chiede la manipolazione di una norma che delimitando l’area dell’intervento penale, esprime scelte legislative di tutela alla quale la Corte finirebbe con il sostituire il proprio punto di vista.
- Dall’altro vi sono questioni in mala partem con le quali si chiede alla Corte l’eliminazione di una norma che, sottraendo un’ipotesi o una situazione all’area applicativa di un’altra norma incriminatrice, deroga ad una scelta di tutela espressa dal legislatore nella norma generale. La Corte ha affermato che mentre questioni del primo tipo sono del tutto inammissibili sotto il profilo della legalità, le questioni del secondo tipo sono del tutto ammissibili poiché l’effetto sfavorevole conseguente ad un eventuale loro accoglimento discende automaticamente dalla ri-espansione della norma generale. LA CD. RISERVA DI CODICE La riserva di codice tende ad assicurare che le fattispecie criminose trovino la loro sede nel codice penale, in nome di un’esigenza di più agevole accessibilità e conoscibilità delle norme. IL DIRITTO PENALE DELL’UE L’UE non è titolare di una potestà punitiva penale propria. È invece titolare di una potestà punitiva di tipo amministrativo potendo prevedere ad applicare direttamente sanzioni amministrative di natura patrimoniale ed interdittiva. Il fatto che l’UE non abbia potestà punitiva penale propria, non significa che non abbia competenza in materia penale. I possibili punti di incontro tra produzione giuridica UE e diritto penale sono almeno 4:
- Vengono in considerazione interessi che sono di pertinenza diretta della stessa UE, cioè interessi istituzionalmente europei, come quelli finanziari. Non ostante la natura istituzionalmente europea di siffatti interessi, la loro tutela penale dovrà comunque essere condivisa con la legislazione nazionale.
- Vengono in considerazione quelle materie che sono state oggetto di misure di armonizzazione e per le quali si manifesta l’esigenza di una tutela anche penale della disciplina.
- Vengono in considerazione anche talune forme di criminalità individuate dall’art 83.1 TFUE. Nel quale si afferma che ‘’il Parlamento europeo e il Consiglio, possono stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni i sfere di criminalità particolarmente grave’’
- Va poi considerato che fanno part del diritto UE i diritti fondamentali dell’uomo. Molti di tali diritto possono interessare la disciplina penale, tali diritti possono operare quali limiti a norme incriminartici dell’esercizio di libertà oppure quali principi di garanzia propriamente penalistici. I RAPPORTI TRA FONTI EUROPEE E DIRITTO PENALE INTERNO Abbiamo due piani: interpretativo e normativo. Sul piano interpretativo il giudice intero ha l’obbligo di interpretazione conforme al diritto europeo delle norme interne. Tale obbligo (che deriva dalla giurisprudenza della corte di giustizia) discende dal primato del diritto europeo, in nome di tale primato vi è ance l’obbligo per il giudice di disapplicare la norma interna in contrasto. Sul piano legislativo, occorre tener presente che le norme europee non potranno produrre effetti sfavorevoli senza la mediazione del legislatore nazionale neppure se dotate di efficacia diretta, nulla osta invece a che esse siano direttamente fonti di cause di giustificazione, per lo più mediante l’attribuzione di diritti. Nel caso in cui si tratti di norme europee con effetti in mala partem, il necessario meccanismo di recezione legislativa darà luogo a problemi diversi a seconda che si tratti di direttive o regolamenti. Le direttive dovranno essere trasposte in un atto interno avente forza di legge. Per quanto concerne i regolamenti, essi sono direttamente applicabili, ma non possono inficiare sull’incriminazione del soggetto.
- Criterio del diritto vivente, la norma in questione gode di univoca e consolidata interpretazione in giurisprudenza (quindi non presenta rischi di fraintendimento)
- Criterio della verificabilità empirica, secondo cui anche se una norma è sufficientemente chiara nella descrizione, ma difficilmente verificabile nella realtà, è comunque carente di determinatezza.
- Criterio tipologico secondo cui la misura della determinatezza costituzionalmente necessaria è individuata su un piano contenutistico e valutativo: quindi determinatezza sarebbe quella fattispecie che attraverso i normali strumenti interpretativi, risulta in grado di esprimere un ‘’tipo criminoso’’. DIVIETO DI ANALOGIA DELLA LEGGE PENALE Il principio di determinatezza opera anche nei confronti del giudice nel momento ermeneutico, da esso deriva il divieto di analogia. Esso ha ragion d’essere solo in un sistema in cui le norme siano formulate in modo rigoroso e tassativo, con la precisa individuazione dei casi quali debbano essere applicate. Le fonti di tale divieto sono molteplici, citiamo ad es l’art 14 delle preleggi ‘’le leggi penali non si applicano oltre i casi in esse considerati’’; vi è poi l’art 199 cp ‘’ nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dai casi dalla legge stessa preveduti’’. Si ritiene inoltre che l’art 25 Cost abbia reso di rango costituzionale il divieto di analogia per le pene e le misure di sicurezza preventive. Il divieto di analogia è esteso anche alle sanzioni punitive amministrative. In definitiva possiamo dire che il procedimento analogico presuppone sempre un potenziale contrasto tra due o più criteri di valutazione della somiglianza e della diversità tra le due fattispecie a confronto.
La legge penale nel tempo
I PRINCIPI IN MATERIA DI EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE NEL TEMPO
Tra i contenuti del principio di legalità viene incluso anche il principio della irretroattività della legge penale incriminatrice, in virtù del quale nessuno può essere punito per un fatto che al momento in cui è stato commesso non era previsto come reato. A tal proposito: L’art 11 preleggi afferma che ‘’la legge non dispone che per l’avvenire’’; l’art 25 Cost afferma che ‘’nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso’’, art 2 c.p. ‘’nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato’’. Il principio di irretroattività si presenta come un principio generale dell’intero ordinamento, ma mentre in via generale questo ha rango di legge ordinaria, ed è quindi derogabile dal legislatore, in materia penale ha rango costituzionale mediante l’art 25. Deroga a tale principio nell’ordinamento penale è ammessa solo se la legge successiva ha effetto favorevole per l’imputato. Il fondamento più profondo della irretroattività sfavorevole risiede in esigenze di garanzia. FONDAMENTO E RANGO DELLA RETROATTIVITA’ DELLA LEGGE PENALE FAVOREVOLE La questione del fondamento e del rango di questo principio ha subito delle modifiche nel tempo: -fino al 2009 l’opinione di maggioranza riteneva che il principio della retroattività favorevole si fondasse sul principio di eguaglianza. Nel 2009 è intervenuta un’importante sentenza della corte CEDU, caso Scoppola vs Italia, con la quale modificando la precedente giurisprudenza, i giudici di Strasburgo hanno affermato il principio di retroattività della legge favorevole, sebbene non espressamente contenuto nella CEDU, deve essere considerato un contenuto esplicito a seguito dell’evoluzione in questo senso del diritto internazionale e del diritto costituzionale degli Stati parte. DISPOSIZIONI DELL’ART 2 CP
Il primo comma dell’art 2 prevede l’ipotesi di nuova incriminazione, vietando che una nuova previsione di reato possa trovare applicazione per fatti antecedenti ad essa. Il secondo comma del predetto articolo tratta dell’abolitio crimins, stabilendone l’efficacia retroattiva e disponendo che l’autore del fatto non può essere punito e se in espiazione di pena, questa va cessata. Il terzo ed il quarto comma prevedono l’ipotesi di successione modificativa, muta quindi la disciplina del reato, il quarto comma specifica che tra le due leggi, si applica quella più favorevole al reo fino a che non è intervenuta sentenza definitiva; tale ultima previsione è superata se la nuova legge punisce il medesimo fatto con pena pecuniaria ed il reo è condannato a pena detentiva. Il quinto comma dell’art 2 cp prevede la deroga alla retroattività favorevole stabilita per le leggi temporanee ed eccezionali. Appare ragionevole che le leggi temporanee ed eccezionali si applichino incondizionatamente ai fatti commessi durante la loro vigenza, ma anche solo ed esclusivamente ad essi. PROBLEMI APPLICATIVI DELL’ART 2 CP Il primo principale problema riguarda l’ambito di applicazione dell’art 2. Occorre tener presente che chi sono tante altre norme che pur non essendo penali, sono strettamente collegate con il fenomeno criminoso, il cui contenuto condiziona la posizione del soggetto e anche la sua libertà personale. Esso sono: le norme sulle misure di sicurezza, le norme che prevedono le misure di prevenzione ante delictum, le norme disciplinanti l’esecuzione delle pene (in particolare quelle sull’ordinamento penitenziario e processuale). Si ritiene che il divieto di applicazione retroattiva della legge sfavorevole si riferisca anche alle misure di sicurezza e alle misure di prevenzione, sussistendo identica ratio garantistica di evitare abusi del legislatore. Quanto alle norme processuali, si applica la legge vigente al momento del compimento del singolo atto processuale. L a Cassazione sezioni unite ha però escluso che la misura cautelare in corso di esecuzione possa subire modifiche per effetto di nuovo trattamento normativo più sfavorevole. Il secondo problema è quello del tempus commissi delicti. Infatti il presupposto indispensabile per l’individuazione della legge applicabile ex art 2 cp è capire il momento in cui il reato deve considerarsi realizzato. Se si tratta di una condotta omissiva, il momento di commissione è quello di scadenza del termine; se la condotta avesse una durata, il momento di realizzazione del reato si identifica con quello in cui la condotta assume il carattere della tipicità. IL PROBLEMA DELLE MODIFICHE MEDIATE Un problema applicativo di non facile risoluzione si pone nel caso in cui la successione di leggi riguardi, una norma richiamata da quella incriminatrice, che concorre così indirettamente ad individuare e selezionare il fatto penalmente rilevante sulla base delle caratteristiche storico-concrete del fatto realizzato. Si distinguono in materia varie teorie, quella preferibile è la teoria che ha ricondotto anche il fenomeno delle modifiche mediate alla successione delle leggi penali nel tempo, ritenendole di conseguenza assoggettate alla disciplina ex art 2 cp ed ai principi costituzionali. DISTINZIONE TRA ABOLITIO CRIMINIS E SUCCESSIONE SOLAMENTE MODIFICATIVA I principali criteri sono:
- Criterio del fatto concreto, in base al quale se il fatto storico costituisce reato sia alla luce della precedente legge sia alla stregua della legge successiva, saremo in presenza di successione meramente modificativa.
- Il criterio più rigoroso è quello che fa leva sul rapporto strutturale tra le due fattispecie astratte sulla cui successione si discute. Esso è fatto proprio dalle Sezioni Unite della Cassazione: alla stregua di tale criterio, una situazione di successione meramente modificativa vi è tutte le volte in cui il fatto storico risulti essere previsto da due fattispecie tra loro in rapporto di specialità, o perché la norma successiva sia speciale rispetto a quella generale precedente e il fatto presenti l’elemento specializzante.
L’applicazione della legge penale italiana non avverrà qualora un altro stato vanti giurisdizione e l’Italia conceda estradizione. NOZIONE DI DELITTO POLITICO Ex art 8 cp ‘’ è delitto politico ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato, oppure un diritto politico del cittadino (delitto oggettivamente politico). È altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da moritivi politici (delitto soggettivamente politico)’’. LA COOPERAZIONE INTERNAZIONALE Può capitare che il concreto esercizio della giurisdizione da parte del nostro Stato incontri delle difficoltà in quanto si imbatta con la sovranità degli altri Stati. In tali casi, senza un atto di cooperazione internazionale compiuto dallo Stato straniero è impossibile applicare la legge italiana. La cooperazione internazionale può essere funzionale o all’esercizio dell’attività giurisdizionale necessaria per pervenire all’emissione della sentenza, oppure all’esecuzione della sentenza di condanna.
- Quanto alla prima, in vista della condanna, si può distinguere a seconda che la cooperazione sia necessaria al fine di poter acquisire le prove; oppure al fine di ottenere che il presunto colpevole rifugiatosi all’estero sia presente sul territorio e dunque nel processo dello Stato che intende esercitare la propria giurisdizione (estradizione processuale).
- Quanto alla seconda prospettiva di cooperazione, funzionale all’esecuzione della sentenza di condanna, si può distinguere a seconda che essa tende ad ottenere, mediante consegna da parte dello Stato di rifugio, la presenza del condannato sul territorio per sottoporlo ad esecuzione della pena (estradizione esecutiva); oppure tenda ad ottenere all’estero da parte dello Stato di rifugio l’esecuzione della condanna emessa da parte dello Stato che ha esercitato la giurisdizione (esecuzione delle sentenze straniere).
- Il nostro cp conosce due istituti che sembrano iscriversi nella prospettiva della cooperazione internazionale, si tratta del rinnovamento del giudizio (11 cp) e del riconoscimento delle sentenze penali straniere (12 cp). Ex art 11 cp, nell’ipotesi di un cittadino o straniero giudicato all’estero per un reato commesso nel territorio dello Stato, si procede sempre al rinnovamento del giudizio in Italia. L’art 12 cp disciplina il riconoscimento delle sentenze penali straniere per l’esclusivo interesse dello Stato italiano al fine di far discendere dalla sentenza straniera la produzione in Italia di una serie di effetti sanzionatori rilevanti per la protezione degli interessi nazionali. ESTRADIZIONE Consiste nella consegna di un individuo da parte dello Stato (richiesto), sul cui territorio quello si trova, ad un altro Stato (richiedente) al fine della sottoposizione a processo (estradizione processuale) oppure all’esecuzione della pena (estradizione esecutiva); dal lato dello Stato richiedente l’estradizione si dice attiva mentre dall’altro passiva. La disciplina dell’estradizione è ispirata ad una duplice esigenza: da un lato quella di garanzia nei confronti della persona per vitare che la collaborazione si converta in un aiuto alla consumazione di abusi da parte dello Stato richiedente; dall’altro quella di circoscrivere quanto più possibile la naturale differenza che ogni Stato è portato ad avere nei confronti deli altri Stati. I principi che ispirano la disciplina dell’estradizione sono:
- Divieto di estradizione affermato dall’art 26 Cost, che ne afferma la possibilità in deroga solo quando l’estradabilità del cittadino sia prevista dalle convenzioni internazionali.
- Principio della doppia incriminazione, il quale significa che il fatto per cui viene richiesta l’estradizione deve essere previsto come reato in ambo gli ordinamenti.
- Divieto di estrazione per i delitti politici, affermato anche dalle convenzioni internazionali e dalla Cost: o È considerato delitto politico ai fini dell’estradizione quello che ricomprende l’esercizio di libertà democratiche costituzionalmente garantite.
- In materia di estradizione vige il principio di specialità in base al quale la concessione dell’estradizione è subordinata alla condizione che lo Stato richiedente, una volta ottenuta la
consegna dell’estradato, non lo sottoponga ad alcuna restrizione di libertà per fatti antecedenti o diversi dal motivo dell’estrazione.
- Altri limiti all’estradizione risiedono nella impossibilità di collaborare con sistemi penali non conformi ai disposti costituzionali italiani circa i principi fondamentali. ALTRI STRUMENTI DI COOPERAZIONE INTRAZIONALE Nell’ambito UE abbiamo il mandato di arresto europeo, che consiste in un provvedimento giudiziario emesso dalla magistratura di uno Stato membro, in vista dell’arresto e della consegna da parte di un altro Stato membro di una persona ricercata ai fini della sua sottoposizione processo o all’esecuzione di una pena. È presente anche la normativa sul reciproco riconoscimento delle sentenze penali, che irrogano pene detentive o misure privative della libertà ai fini della loro esecuzione in UE; lo stato italiano potrà quindi richiedere ad altro stato membro l’esecuzione, previo riconoscimento della propria sentenza, se questo favorisce il reinserimento sociale del condannato. Attraverso tali istituti si realizza una collaborazione diretta fra le autorità giudiziarie. GIUSTIZIA PENALE INTERNAZIONALE Tale espressione designa i sistemi giurisdizionali sovrannazionali che esercitano giurisdizione su determinati crimini. L’istituzione di siffatti organi non può che nascere dalla volontà degli Stati, espressa tramite convenzioni. Occorre distinguere due tipologie di reati:
- Reati transfrontalieri, la cui esecuzione si fraziona nel territorio di più stati.
- Crimini internazionali, fatti lesivi di interessi ritenuti universali, in quanto comuni e condivisi da tutta la comunità internazionale. CORTE PENALE INTERNAZIONALE Quanto ai crimini di competenza della Corte, l’art 5 dello Statuto di Roma dispone che la competenza della Corte è limitata ai crimini più gravi, motivi di allarme per l’intera comunità. Abbiamo 4 categorie di crimini su cui la corte ha competenza:
- Crimini di guerra, deve trattarsi di fatti commessi come parte di un piano o disegno politico. Deve sussistere collegamento con il conflitto armato.
- Genocidio, l’art 6 dello Stato lo identifica con un elenco di specifici atti di aggressione ai danni di un gruppo etnico, nazionale, razione o religioso.
- Crimini contro l’umanità, art 7 dello Statuto. Individuati in una serie di specifici atti (omicidio, stupro..) commessi in un contesto di efferatezza particolare e reiterati, in esecuzione di un disegno politico volto all’attacco contro popolazioni civili.
- Crimine di aggressione, non ancora definito dallo Statuto di Roma. La giurisdizione della corte penale internazionale non è incondizionata: occorre che i crimini commessi siano collegabili con almeno uno dei paesi che abbiano aderito allo Statuto di Roma; inoltre la giurisdizione della corte è sussidiaria a quella nazionale, scatta quindi solo se vi è possibilità di esercizio della giurisdizione nazionale.
Premesse all’analisi del reato
I codici penali contengono oltre al catalogo dei vari reati (parte speciale), anche un insieme di disposizioni comuni (parte generale). Tale ultima parte studia il reato al suo massimo livello di astrazione, non costituito dalle singole fattispecie criminose ma dallo schema strutturale del reato. BIPARTIZIONE E TRIPARTIZIONE NELLA TEROIA GENERALE DEL REATO: da un lato muovendo da un approccio di tipo naturalistico gli elementi essenziali del reato vengono individuati e ordinati sulla base della loro bipartizione, dividendo il reato in parte oggettiva (es. condotta) e una soggettiva (elemento psicologico). Dall’altro lato muovendo da un approccio di tipo teologico, gli elementi essenziali del reato vengono individuati ed ordinati sulla base di una loro tripartizione che distingue tra fatto tipico, antigiuridicità e colpevolezza. Il fatto tipico richiama l’idea di
essere elencata nel modo seguente: sogg. attivo, condotta criminosa, presupposti, modalità e strumenti della stessa, evento naturale e nesso causale, oggetto materiale, soggetto passivo.
L’elemento oggettivo
LA CONDOTTA
La condotta criminosa costituisce l’unico elemento del fatto tipico assolutamente indefettibile ed assume posizione di indubbia centralità nella struttura della fattispecie. Fondare una responsabilità penale che prescinda da una condotta umana criminosa significa servirsi della sanzione penale come mezzo per annientare fisicamente una persona in ragione delle sue qualità personali. Vi è un’esigenza di garanzia in virtù della quale la condotta criminosa non può che consistere in comportamenti umani esteriori, cioè che si manifestano nel mondo dell’esperienza umana contestabile da soggetti terzi; vengono ovviamente esclusi i pensieri ed i comportamenti interiori. LA SUITAS DELLA CONDOTTA Occorre distinguere un coefficente3 psichico di ‘’personale riferibilità’’ del comportamento al suo autore perché si possa parlare di condotta in senso penalistico. Questo coefficiente prende nome di siutas, richiesto dall’art 42 cp ‘’nessuno può essere punito per un’azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà’’. Va ribadito che il requisito della suitas deve essere inteso nel senso di una coscienza e volontà della condotta sia attuale che anche solo potenziale. OMISSIONE La condotta umana si manifesta in due specie diverse: l’azione (condotta attiva) e omissione (condotta passiva). Dal punto di vista concettuale l’omissione si presenta come un concetto di relazione e normativo. Di relazione perché non esiste l’omissione in sé, ma sempre l’omissione di una determinata azione. Normativo perché, l’azione omessa viene individuata nella condotta positiva oggetto di una pretesa da parte dei consociati. Per quanto concerne la struttura dell’omissione occorre distinguere 3 aspetti fondamentali:
- Vi è un limite alla configurabilità dell’omissione costituito dalla impossibilità fisica di compimento dell’azione doverosa. La impossibilità di agire può essere assoluta o relativa.
- Nella struttura dell’omissione si rintracciano i presupposti dell’obbligo di agire. Infatti l’obbligo giuridico di compiere una certa azione non può essere sganciato da un determinato contesto fattuale, in presenza del quale sorge la necessità dell’azione. Può verificarsi che i presupposti fattuali dell’obbligo di agire siano ascrivibili a più soggetti, in tal caso l’azione di uno libera gli altri.
- Abbiamo un termine finale entro il quale l’obbligo deve essere adempiuto. Il termine dell’omissione coincide con la scadenza del termine fissato dalla legge quando si tratti di termine previsto o perentorio; oppure in altri casi con il momento in cui viene meno l’utilità del compimento. RAPPORTI TRA AZIONE ED OMISSIONE Azione ed omissione non sono prive di rapporti. Sul piano legislativo, i reati possono distinguersi in 4 categorie: reati di sola azione, reati di sola omissione, reati a condotta mista (es. insolvenza fraudolenta), reati a condotta alternativa o libera: cioè che possono essere realizzati con ambo i comportamenti. LA DURATA DELLA CONDOTTA Solitamente, tranne alcune eccezioni, la descrizione legislativa della condotta criminosa non ne indica una durata. Le fattispecie incriminatrici che circoscrivono la durata della condotta possono essere ricondotte a 2 categorie: reato permanente e reato abituale. Lo schema del reato permanente può essere definito come quello in cui si ha la previsione legislativa di una condotta di durata continuativa, in costanza di tutti gli elementi del fatto tipico (es. spaccio). Per quanto concerne il reato abituale, si tratta di uno schema concettuale caratterizzato da una condotta che, per essere tipica, si deve distendere in un arco temporale di durata in maniera ripetitiva.
In secondo luogo la durata della condotta, pur in assenza di previsione legislativa, può venire in considerazione nella concreta realtà fenomenica del singolo episodio criminoso. SOGGETTO ATTIVO. IL REATO PROPRIO Dal punto di vista normativo, il soggetto attivo non è sempre il soggetto di tipizzazione legale. La maggior parte delle norme incriminatrici rileva indifferenza verso le caratteristiche del soggetto attivo attraverso l’uso del pronome ‘’chiunque’’: questi sono i cd. Reati comuni. Ad essi si contrappongono i cd. Reati propri, nei quali invece il legislatore ha proceduto a tipizzare anche il soggetto attivo, indicandone come essenziali determinate qualità personali. Sotto il profilo strutturale, perché si possa parlare di reati davvero propri, occorre che la qualificazione personale del soggetto attivo sia un elemento realmente aggiuntivo rispetto agli altri che compongono la struttura del fatto tipico. Nel reato proprio la qualità soggettiva dell’agente deve presentarsi come una qualificazione che proviene da un situazione di fatto o diritto preesistente, quindi le qualità personali elevate a elemento essenziale del soggetto attivo assolvono la stessa funzione di tutti gli altri elementi essenziali della fattispecie. La qualità personale può fondare in modo esclusivo il disvalore del fatto che, senza quella qualità, se commesso cioè da un soggetto non qualificato, non costituirebbe nemmeno reato (reati propri esclusivi); oppure la qualità personale può semplicemente modificare il disvalore di un fatto già costituente reato (reati propri non esclusivi). LA DELEGA DI FUNZIONI L’individuazione del soggetto attivo nel reato proprio risulta problematica in due circostanze:
- In primo luogo il problema di individuazione del soggetto attivo si pone quando la qualifica formale richiesta dalla norma incriminatrice è di titolarità di un ente collettivo. Qui occorre verificare in base alla normativa, su quale persona fisica gravi l’obbligo penalmente sanzionato.
- In secondo luogo il problema della individuazione si pone quando le persone fisiche titolari della qualifica soggettiva formale (imprenditore individuale) o destinatarie degli obblighi penalmente sanzionati (amm. Di società per azioni) ne deleghino l’adempimento a propri collaboratori. La questione della delega di funzioni presenta due orientamenti: o Secondo una prima impostazione oggettivistica, poiché ai fini della titolarità degli obblighi penalmente rilevanti ciò che conta è l’esercizio effettivo della funzione, con la delega di funzioni il delegante trasferisce al delegato sia la qualifica soggettiva di titolare sia gli obblighi penalmente rilevanti. o La giurisprudenza invece ha elaborato una serie di requisiti di efficacia della delega di funzioni: una complessità organizzativa dell’impresa, tali da impedire o rendere troppo difficoltoso al garante originario l’adempimento degli obblighi penalmente sanzionati. L’EVENTO Si deve distinguere tra evento in senso giuridico ed evento in senso naturalistico:
- Il concetto di evento in senso giuridico fa riferimento al contenuto di disvalore del reato che costituisce il fondamento stesso dell’incriminazione e che p stato portato ad espressione del legislatore attraverso la formulazione della fattispecie con l’insieme dei suoi elementi essenziali.
- L’evento in senso naturalistico costituisce un risultato naturalistico-fattuale prodotto dalla condotta umana, esso consiste nella modificazione della realtà fisica (es. morte) o psichica (es errore) o economico-giuridica (es variazione dei prezzi). In quanto conseguenza naturalistica della condotta, l’evento deve essere logicamente e cronologicamente distinguibile dalla stessa. EVENTO E DISVALORE DEL REATO L’evento, al pari di tutti gli altri elementi essenziali del reato, concorre alla determinazione del contenuto di disvalore dell’illecito. L’evento, a differenza della condotta, non è presente in tutte le fattispecie criminose: esso caratterizza ad es l’omicidio o il danneggiamento ma manca ad es nella violenza sessuale. Questo perché non sempre le conseguenze del comportamento integrano il contenuto di disvalore tenuto presente dal legislatore. Si distingue pertanto fra:
portata normativa a richiedere il requisito della causalità come uno degli elementi costitutivi del fatto tipico dei reati di evento, senza fare però menzione di come debba essere intesa la causalità. L’art 41 cp disciplina il concorso di cause ‘’ il concorso di cause (condizioni) preesistenti o simultanee o sopravvenute non esclude il rapporto di causalità fra azione od omissione e l’evento. Infatti non vi è causa senza concorso di condizioni necessarie’’. Il secondo comma del suddetto articolo attribuisce efficacia interruttiva del nesso causale alle cause sopravvenute quando sono da sole sufficienti a determinare l’evento. Stando alla lettera dalla legge, le condizioni da sole sufficienti farebbero pensare a prima vista a quella che si suole definire una serie causale autonoma. Es nel caso in cui Tizio venga avvelenato, ma muoia per il crollo dell’edificio, non vi è dubbio che l’evento mortale è conseguenza di una serie di cause del tutto autonoma. LA CAUSALITA’ DELL’OMISSIONE: DISTINZIONE TRA REATI PROPRI E IMPROPRI Tale distinzione è fondamentale, i reati omissivi propri sono quelli privi di evento (es omessa denuncia di reato da parte di un PU), i reati omissivi impropri sono quelli in cui alla condotta omissiva deve seguire la produzione di un evento naturalistico. La fattispecie omissiva impropria può essere prevista direttamente dalla stessa norma incriminatrice come tale (omissiva), nel senso che il legislatore ha descritto, oltre all’evento, una condotta come esclusivamente omissiva. Sinteticamente causalità omissiva vuol dire ‘’non impedire un evento equivale a cagionarlo’’, è qui contenuta la cd clausola di equivalenza, valevole per tutti i reati a condotta libera. L’OBBLIGO GIURIDICO DI IMPEDIRE L’EVENTO Quando la norma incriminatrice individua direttamente l’omissione, e cioè l’azione doverosa impeditiva condannata, non vi sono problemi in quanto è legislatore a selezionare la condotta rilevante. Quando invece ci troviamo di fronte ad una realizzazione omissiva del reato causalmente orientato (commissivi mediante omissione) la ricerca della condotta omissiva rilevante non può fondarsi esclusivamente su un giudizio naturalistico di impedibilità: non potremmo cioè rifarci a tutte le azioni omesse che avrebbero potuto impedire l’evento. Possiamo quindi dire che l’individuazione dell’omissione penalmente rilevante avviene sulla base della sua contrarietà ad un obbligo giuridico di impedire l’evento. L’ESIGENZA DI LEGALITA’ E LE FONTI DELL’OBBLIGO L’obbligo giuridico di impedire gli eventi lesivi di un certo tipo presuppone una situazione fattuale cui il destinatario dell’obbligo si trova in un rapporto di particolare prossimità con il bene la cui tutela gli viene affidata. Questa situazione prende il nome di posizione di garanzia e da questa traggono origine gli obblighi di garanzia, i quali in quanto consistenti nell’imposizione di specifiche azioni impeditive dell’evento, sono alla fine veri strumenti di individuazione dell’omissione tipica. Abbiamo due orientamenti circa le fonti dell’obbligo di garanzia:
- Orientamento funzionale, secondo cui la fonte degli obblighi risiede nella stessa posizione di garanzia, intesa come quella situazione di fatto in cui un soggetto viene a trovarsi investito di un potere-dovere di salvaguardia dei beni giuridici.
- Orientamento formale, secondo cui occorre invece che l’obbligo giuridico di agire sia espressamente stabilito da una fonte normativa valida.
- L’orientamento oggi dominante invece tende a realizzare una sintesi dei due precedenti, assumendo dal secondo il requisito di una base legale e di un certo contenuto determinato dell’obbligo e dal primo la necessità che l’obbligo sia contenutisticamente finalizzato proprio all’impedimento dell’evento lesivo. CONTENUTI E TIPOLOGIA DELL’OBBLIGO Si possono distinguere :
- Obblighi di garanzia: sono quelli cui corrispondono effettivi poteri impeditivi, solo questi possono fondare quindi una responsabilità per omesso impedimento dell’evento ai sensi dell’art 40 cp.
Poiché sussista la respo ex 40 cp occorre che vi sia la concreta presa in carico da parte del soggetto del bene tutelato. Gli obblighi di garanzia possono essere divisi a loro volta in: obblighi di protezione (impongono al garante la protezione assoluta del bene tutelato es genitori/figli), obblighi di controllo impongono invece di tutelare tutti i beni giuridici esposti ad un dato pericolo ( es. obblighi legati al possesso).
- Obblighi di sorveglianza: sono quelli cui corrispondono poteri solamente di vigilanza sull’insorgenza della situazione di pericolo ma non anche di impedimento dell’evento (es gli incaricati dal datore di lavoro di vigilare circa le norme anti-infortunistiche ed il loro rispetto).
Elemento soggettivo
DOLO E COLPA
I criteri in base ai quali è possibile ascrivere soggettivamente il fatto al suo autore sono due: o la volontà o il difetto di attenzione. Con la volontà l’autore ‘’assume come proprio’’ il fatto in quanto conseguenza cui è consapevolmente diretta la propria condotta; con il difetto di attenzione la condotta viene realizzata senza calcolare la sua capacità a produrre il fatto materiale tipico e senza assumere le ‘’contromisure’’ prescritte dall’ordinamento. Il primo criterio di ascrizione è costituito dal dolo, il secondo dalla colpa. DOLO E COLPA: I LORO RAPPORTI CON IL FATTO TIPICO E CON LA CONSAPEVOLEZZA Il dolo e la colpa costituiscono alternativamente l’elemento soggettivo del fatto tipico e hanno stretti rapporti con la colpevolezza:
- Quanto alla loro appartenenza al fatto tipico si consideri che la condotta criminosa è tale in quanto è tipica, cioè potenzialmente idonea a realizzare il fatto di reato. Nell’ipotesi dell’agire doloso, il soggetto agente orienta liberamente la propria condotta verso la realizzazione del risultato di disvalore. Nell’agire colposo invece, la condotta è già di per sé pericolosa per i beni giuridici e viene tenuta senza che il soggetto la orienti verso la realizzazione di quel risultato offensivo. A parità di risultato offensivo, la condotta dolosa è più pericolosa in quanto l’autore si adopera per indirizzare le caratteristiche del sua agire verso il risultato offensivo.
- Quanto al rapporto di dolo/colpa con la colpevolezza, non c’è dubbio che il rimprovero in cui quest’ultima consiste è possibile proprio in quanto riferito all’atteggiamento psicologico del soggetto nei confronti del fatto tipico e del suo contenuto di disvalore. LA DISCIPLINA LEGISLATIVA DELL’ELEMENTO SOGGETTIVO Rispetto al fatto oggettivo tipico, l’elemento soggettivo può consistere o nel dolo oppure nella colpa; il legislatore ha un margine di autonomia nel configurare normativamente l’elemento soggettivo del reato. In primo luogo il legislatore può anche ascrivere un fatto prescindendo dall’esistenza del dolo o della colpa, e dunque sulla sola e semplice base della riferibilità fisico-materiale del fatto al soggetto che ha posto in essere la condotta criminosa (resp. Oggettiva). In secondo luogo il legislatore può configurare l’elemento soggettivo di un certo reato accostando dolo e colpa rispetto a due parti del fatto tipico, ma costituenti componenti essenziali della stessa specie incriminatrice, dando luogo ad una terza forma di elemento soggettivo: la cd. Preterintenzione (combinazione di dolo e colpa). L’elemento soggettivo del reato, come tutti gli elementi essenziali della fattispecie deve essere previsto dalla legge. La previsione risponde a due esigenze:
- In primo luogo quella che il dolo e la colpa siano oggetto di definizione legislative descritte del loro contenuto. La definizione della resp oggettiva è fornita dall’art 42 cp, ove si allude alle ipotesi in cui il fatto (l’evento) è posto altrimenti a carico dell’agente, come conseguenza della sua azione o omissione.
- La seconda esigenza di legalità consiste nella necessità che sia il legislatore a decidere se un determinato reato debba essere punito solo se commesso con dolo, colpa o preterintenzione.
da quello voluto, il colpevole risponde a titolo di colpa dell’evento non voluto , quando il fatto è preveduto come delitto colposo. Se il colpevole ha cagionato l’evento voluto si applicano le regole del concorso di reati’’. IL MOMENTO VOLITIVO: L’OGGETTO DELLA VOLONTA’ Ai fini dell’analisi dell’accertamento del dolo, l’oggetto della volontà deve essere identificato nella condotta nel suo risultato. Pertanto quando si tratti di reati dotati di un evento naturalistico il momento volitivo del loro dolo dovrà investire anche l’evelto oltre che la condotta. DOLO INTENZIONALE, DOLO DIRETTO, DOLO EVENTUALE Possiamo distinguere diverse forme di dolo, le quali si differenziano in base all’intensità della volizione:
- Dolo intenzionale, qui la volontà del fatto assume i caratteri psichici dell’intenzione di produrlo.
- Dolo indiretto, secondo per livello di intensità. Esso presuppone che si versi nell’ipotesi in cui la realizzazione del fatto tipico non costituisce lo scopo né ultimo né intermedio della condotta del soggetto, ma ciononostante può dirsi ugualmente voluto.
- Dolo eventuale, presuppone che il soggetto abbia agito rappresentandosi la verificazione dell’evento come solamente probabile o possibile. Qui viene in considerazione la cd. Formula di Frank, secondo la quale il giudice deve chiedersi se il soggetto avrebbe egualmente agito per realizzare il risultato perseguito (es. esplosione dimostrativa) se si fosse rappresentata come certa la realizzazione dell’evento accessorio (morte del passante). DOLO D’IMPETO E DOLO DI PROPOSITO Tale contrapposizione di riferisce alla presenza più o meno efficace di motivi inibitori antagonisti alla spinta a delinquere. Il dolo si dice d’impeto quando la deliberazione criminosa è seguita immediatamente dall’esecuzione della condotta, mentre si dice di proposito nell’opposta eventualità in cui tra la formazione della decisione criminosa ed il passaggio all’atto intercorra un consistente lasso di tempo. ALTRE FORME DI DOLO: DOLO GENERICO E DOLO SPECIFICO Il dolo generico consiste nella rappresentazione e nella volontà dell’intero fatto tipico. Il dolo specifico indica invece un elemento essenziale previsto dalla fattispecie incriminatrice, avente natura psichica e consistente in uno scopo ulteriore verso cui deve tendere la volontà del soggetto agente, ma che ai fini della esistenza della fattispecie non occorre che sia effettivamente conseguito. DOLO INIZIALE, CONCOMITANTE E SUCCESSIVO. DOLO GENERALE E DOLO ALTERNATIVO Il dolo successivo si ha quando il soggetto si rappresenta e vuole l’intero fatto tipico, soltanto dopo averlo realizzato senza volerlo. Il dolo iniziale si ha invece quando in presenza di una esecuzione frazionata in più atti, il soggetto si rappresenta e vuole il fatto tipico solo rispetto ai primi atti e non anche rispetto all’ultimo atto che è quello tipico. Penalmente rilevante è solo il dolo concomitante, cioè quello che esiste al momento della realizzazione della condotta tipica. Con l’espressione dolo generale si fa riferimento a quelle ipotesi in cui il soggetto vuole realizzare un determinato fatto con una certa condotta, e invece lo realizza con un altro comportamento successivo, volto a compiere un fatto diverso. Il dolo alternativo si ha quando un soggetto si rappresenta due fatti di reato, ma non sa quale in concreto si realizzerà, nel senso che egli non vuole i due fatti cumulativamente, ma alternativamente o uno o l’altro. In questi casi ci si chiede se il soggetto risponde solo del reato posto in essere o anche di quello tentato. DOLO NEI REATI OMISSIVI
Per quanto concerne l’oggetto del momento conoscitivo del dolo, i problemi derivano dalla natura normativa dell’omissione, di cui è logicamente impossibile avere consapevolezza senza la conoscenza dell’obbligo giuridico di agire. Il momento rappresentativo del dolo dovrà investire prima di tutto i presupposti di fatto della situazione tipica, in presenza dei quali sorge l’obbligo giuridico di agire. In secondo luogo il momento conoscitivo dovrà estendersi alla possibilità di agire nel senso prescritto dall’obbligo giuridico. Perché sussista la consapevolezza di omettere l’azione giuridicamente imposta occorrerà inoltre la conoscenza dell’obbligo di agire. Il dolo nei reati omissivi propri comporta quindi una deroga al principio dell’irrilevanza dell’errore sulla legge penale stabilito ex art 5 cp, ne deriva infatti che l’errore o l’ignoranza del precetto penale contente l’obbligo di agire escluderà il dolo ai sensi dell’art 47 cp. LA COLPA: IL NESSO PSICHICO TRA IL FATTO E L’AUTORE La colpa presuppone necessariamente che la rappresentazione e la volontà non abbiano investito l’intero fatto tipico. Tuttavia è sempre necessario un legame psichico tra il fatto ed il suo autore. La colpa esibisce una pluralità di forme di manifestazione di quel legame:
- In una scala ideale, che va dal legame psicologicamente meno a quello più intenso, va collocata al primo gradino la suitas della condotta (conoscenza e volontà potenziali della sola condotta).
- Nel caso del cacciatore che credendo di scorgere un fagiano dietro un cespuglio, spara invece realmente ad un bambino uccidendolo; mancherà la rappresentazione e la volontà dell’intero fatto tipico di omicidio Ma il legame psichico col fatto ci sarà e riguarderà ancora una volta la condotta omicida, con la differenza che la coscienza e volontà attuale, aveva chiaro nel suo schermo mentale che egli stava esplodendo un colpo di fucile.
- Nel caso inoltre del guidatore che per giungere puntuale all’appuntamento importante, effettui un sorpasso in curva con la consapevolezza della probabilità di un incidente e quest’ultimo si verifichi effettivamente, il soggetto avrà agito con la rappresentazione dell’evento di lesioni o morte. Il cp prevede espressamente questa specie di colpa, come una circostanza aggravante per i soli reati colposi e prende il nome di ‘’colpa con previsione dell’evento’’.
- Il legame psichico costituito dalla colpa può arrivare ad identificarsi con la coscienza e la volontà attuale sia della condotta che dell’evento, nel caso dell’errore su un elemento essenziale del fatto tipico. MISURA OGGETTIVA DELLA COLPA L’essenza del reato colposo è data dalla pericolosità di una condotta finalisticamente orientata dall’agente alla realizzazione di un risultato diverso da quello realizzato a causa di negligenza, imprudenza o imperizia. L’ordinamento impone l’osservanza di regole cautelari dirette a scongiurare il pericolo o comunque ad attenuarlo. Dal punto di vista formale, cioè della formazione della fattispecie incriminatrice del reato colposo, solitamente le regole cautelari non sono richiamate né individuate direttamente dalla norme incriminatrice. Quest’ultima si limita a dichiarare la punibilità del fatto ‘’per colpa’’. L’individuazione della regola cautelare è condizionata da 3 fattori fondamentali: pericolosità della situazione concreta, riconoscibilità ed evitabilità del pericolo. Quindi riconosciuto il pericolo occorre che la scienza e l’esperienza dell’uomo mettano a disposizione conoscenze e tecniche adeguate perché sia possibile escogitare mezzi idonei a fronteggiare la pericolosità. LA COLPA SPECIFICA Colpa specifica: es tutte le norme di comportamento del codice della strada, sono regole cautelari relative ad una attività pericolosa qual è la guida degli autoveicoli. La caratteristica saliente delle regole cautelari è che esse sono positivizzate, cioè espresse e formalizzate in testi scritti promanati da soggetti istituzionali.
È un dato frequente che nell’esperienza comune una pluralità di condotte tenute da soggetti diversi e tutte pericolose rispetto ad uno stesso evento lesivo, interferiscano tra loro (es. circolazione stradale). Il generale obbligo cautelare trova limite nel principio di affidamento, secondo cui il soggetto interagisce che interagisce con altri è autorizzato a fare assegnamento sull’osservanza delle regole cautelari da parte degli altri. Questo principio ha un duplice fondamento sostanziale, in primo luogo esso corrisponde da una esigenza di utilità sociale poiché se la cautela di ogni soggetto cooperante dovesse estendersi alla prevenzione dall’altrui negligenza, il fatto stesso della cooperazione sarebbe un fattore impeditivo. In secondo luogo si da per scontato che i soggetti si uniformino alle regole ordinamentali. IMPUTAZIONE DEL RISULTATO COLPOSO Affinchè possa essere affermata una responsabilità colposa, non basta che il risultato offensivo tipico sia prodotto come conseguenza naturalistica di una condotta inosservante di una regola cautelare; occorre anche che il risultato offensivo corrisponda proprio a quello specifico pericolo. La necessità di tale corrispondenza e la produzione del risultato offensivo nel senso che quest’ultimo sia attribuibile alla mancata adozione della prima, consente di affrontare e risolvere il problema del comportamento alternativo lecito. Per risolvere tale problema occorre tener presente che: ‘’qualora si accerti con sicurezza che l’evento si è prodotto per l’effetto determinante dei fattori di rischio ulteriori rispetto a quelli considerati dalla regola cautelare, andrà esclusa la responsabilità colposa in quanto l’evento non è stato realmente prodotto dalla violazione della regola cautelare; qualora invece non sia possibile escludere con certezza il ruolo causale dei fattori di rischio considerati dalla norma cautelare, la responsabilità colposa non potrà essere affermata. LA MISURA SOGGETTIVA DELLA COLPA Il legame psichico tra autore e fatto tipico insieme alla violazione della regola cautelare, costituiscono due requisiti imprescindibili del reato colposo. Ma non sono sufficienti a fondare la responsabilità a titolo colposo, essendo necessaria l’esistenza di una colpevolezza del soggetto, cioè la possibilità di muovere un rimprovero all’autore per il fatto commesso, in quanto avrebbe potuto ‘’agire altrimenti’’. LE FORME E IL GRADO DELLA COLPA Occorre distinguere tra colpa propria e impropria: la prima è caratterizzata dalla mancanza nel soggetto della coscienza e volontà del fatto tipico come insieme di tutti gli elementi essenziali che lo costituiscono; la seconda fa riferimento ad alcune ipotesi in cui il soggetto agisce con la scienza e la volontà dell’intero fatto tipico, ma versando in una situazione di errore colposo quanto alla presenza ed ai limiti di fattispecie giustificanti. Per quanto riguarda il grado della colpa il codice impone al giudice di tenerne conto ai fini della commisurazione in concreto della pena, la gradazione della colpa si fonda essenzialmente su 3 ordini di criteri, che sono: l’intensità del legame psichico tra il soggetto e il fatto tipico; il grado di scostamento del comportamento inosservante rispetto alla regola cautelare doverosa; la misura di soggettiva rimproverabilità dell’inosservanza. IL DELITTO PRETERINTENZIONALE L’art 43 cp elenca la preterintenzione tra il dolo e la colpa precisando che ‘’il delitto è preterintenzionale quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente’’. La preterintenzione rappresenta un misto di dolo e di colpa. La struttura del delitto preterintenzionale è caratterizzata dunque da un doppio fatto: quello voluto dall’agente come dice l’art 43, e quello più grave ulteriore e necessariamente non voluto perché altrimenti il delitto sarebbe doloso. La riprova si ha nell’art 584 cc che punisce come omicidio preterintenzionale il fatto di chi ‘’con atti diretti a commettere uno dei delitti preveduti dagli art 581-582 cp (percosse e lesioni) cagioni la morte di un uomo’’. Essendo la preterintenzione configurata dal legislatore come un terzo titolo soggettivo autonomo, ne consegue che il delitto preterintenzionale costituisce un reato autonomo e non circostanziato. LA COLPA IN ATTIVITA’ ILLECITA
Un evento ulteriore rispetto ad un fatto base doloso viene posto a carico dell’agente si sulla base di un atteggiamento colposo, ma in vista della comminatoria di una pena più grave di quella che risulterebbe dal semplice concorso tra il fatto doloso e quello colposo. Si afferma da un latto oggettivo che, l’evento ulteriore più grave si colloca all’interno di un area di rischio e pericolosità determinata dal fatto base. Dall’altro soggettivo, si potrebbe osservare che nel delitto preterintenzionale la volontà di aggredire l’incolumità fisica della vittima spesso si forma e attua senza proporsi risultati offensivi esattamente individuati e distinti. Si aggiunge che sarebbe impossibile rintracciare una colpa rispetto ad un evento che è conseguenza di una condotta illecita, come è quella del reato base voluto. L’evento non voluto sarebbe il risultato di un rischio illecito, che non deve essere prodotto e come tale sarebbe ascrivibile all’autore per lui solo fatto di conseguire a quella situazione di radicale illiceità.
L’antigiuridicita’ e le cause di giustificazione
Secondo la concezione tripartita del reato le cause di giustificazione vanno collocate al di là del fatto tipico, nell’ulteriore autonoma categoria dell’antigiuridicità. L’antigiuridicità è quindi definibile come l’assenza di cause di giustificazione. Nel nostro sistema ispirato alla legalità, le cause di giustificazione non possono che essere previste dalle fonti formali dell’ordinamento, non potendo il giudice considerare un fatto di reato giustificato in base ad una sua valutazione della situazione concreta. LA GIUSTIFICAZIONE: RAPPORT TRA NORME E UNITA’ DELL’ORDINAMENTO Fenomeno della giustificazione: art 266 cp autorizza le intercettazioni ambientali per i reati di cui l’art 615 bis cp, come è possibile che le ingerenze nell’altrui vita privata, dichiarate antigiuridiche dall’ordinamento siano poi giustificate da una norma? Lungi da esservi antinomia fra le due fonti legislative. L’art 266 cp autorizza le indiscrezioni nell’altrui vita privata, quando poste in essere dalla PG e avallate dalle regole processuali. Vi sono dei criteri che rendono possibile la soluzione del rapporto di opposizione tra la norma incriminatrice e quella giustificante del medesimo comportamento. Il principale è quello di specialità. Vengono poi in aiuto il criterio cronologico e quello gerarchico, quando il criterio della specialità non sopperisce. CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE E LEGALITA’ Dalla natura extrapenale delle cause di giustificazione discende una serie di importanti conseguenze:
- La norma giustificatrice non si limita ad escludere la rilevanza penale del fatto tipico giustificato, ma ne comporta la liceità totale e piena, cioè per l’intero ordinamento e dunque l’esclusione di qualunque conseguenza sanzionatoria o negativa e non solo della pena.
- In secondo luogo le norme che prevedono cause di giustificazione non soggiacciono a quei requisiti di legalità che valgono invece per le norme incriminatrici. Con la conseguenza che potranno essere legittime cause di giustificazione derivanti anche da fonti non legislative.
- L’ammissione che le norme di giustificazione possano trovare la loro fonte anche al di fuori della legge, può implicare costi e rischi elevati, tuttavia: o In primo luogo va considerato che anche la disciplina delle cause di giustificazione obbedisce ai principi generali in materia di fonti, così anche un regolamento attributivo di facoltà dovrà trovare legittimazione in una legge. o In secondo luogo va osservato che certi beni e interessi sono essi stessi coperti dalla riserva assoluta di lex. o In terzo luogo va tenuto presente che l’eventuale norma giustificativa di fonte secondaria deve rispettare i principi contenutistici fondamentali dell’ordinamento vigenti nella specifica materia, pena altrimenti la sua disapplicazione da parte del giudice.
