Scarica Diritto Penale, Parte Speciale: La Tutela Penale della Persona e più Appunti in PDF di Diritto Penale solo su Docsity!
11/12; 13/12; 14/12; DIRITTO PENALE, PARTE SPECIALE. LA TUTELA PENALE DELLA PERSONA: La tutela penale della persona non è prevista soltanto all’interno del Titolo XII del codice penale, intitolato “Dei delitti contro la persona” , ma anche in altre fattispecie incriminatrici previste al di fuori del codice penale. Nessuno è mai riuscito a stabilire con certezza quale sia il numero esatto di fattispecie incriminatrici totali previste dall’ordinamento giuridico italiano, ma si stima esse siano circa 6000 ed il codice penale ne contiene soltanto una parte piuttosto circoscritta. Il Codice penale italiano è suddiviso in 3 libri:
- I LIBRO = dei reati in generale
- II LIBRO = dei delitti in particolare
- III LIBRO = delle contravvenzioni in particolare. In particolare, è il II Libro sui Delitti in particolare a contenere il Titolo XII “Dei delitti contro la persona” , anche se poi in realtà la tutela contro la persona non è prerogativa esclusiva del Titolo XII, ma vi sono anche altre fattispecie all’interno del codice penale che sono apparentemente dedicate alla tutela di altri beni giuridici, ma riguardano la tutela della persona : TITOLO IV : Dei delitti contro il sentimento religioso e la pietà per i defunti TITOLO VI : Dei delitti contro l’incolumità pubblica TITOLO IX : Dei delitti contro la morale pubblica e il buon costume (es. gli atti osceni sono un interesse individuale) TITOLO XI : Dei delitti contro la famiglia (es. il delitto di maltrattamenti in famiglia è posto a tutela della persona). e altre fattispecie ancora che si trovano al di fuori del codice penale:
- MATERIA DI STUPEFACENTI (d.p.r. 309/90).
- SALUTE E SICUREZZA SUI LUOGHI DI LAVORO (d.lgs. 81/2008)
- ARMI
- PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA (l.n. 40/2004)
- LEGGE SULLA INTERRUZIONE VOLONTARIA DELLA GRAVIDANZA (l.n. 194/1978), che poi è stata inserita nel codice penale con la c.d. di cui all’art. 3-bis c.p.
TITOLO XII del Libro II c.p.:
Il Titolo XII del II Libro del codice penale è suddiviso in 4 capi:
- CAPO I : riguarda la tutela della vita e dell’incolumità individuale (artt. 575 - 593 c.p.) e contiene fattispecie come l’omicidio e le lesioni personali.
- CAPO I-BIS : intitolato “ Dei delitti contro la maternità ” ed introdotto con la c.d. <RISERVA DI CODICE> di cui all’art 3-bis c.p., contiene le fattispecie più importanti della l.n. 194/1978 sull’ interruzione volontaria di gravidanza (es. l’aborto preterintenzionale).
- CAPO II : riguarda i Delitti contro l’onore (artt. 594-599 c.p.) e prevede soltanto più una fattispecie di reato che è la diffamazione, dopo che, nel 2016, è stata depenalizzata la fattispecie di ingiuria di cui all’art. 594 c.p., che è considerata oggigiorno come un illecito punitivo civile.
- CAPO III : intitolato Dei delitti contro la libertà individuale (artt. 600- 623 - ter c.p.) e tutela non soltanto la libertà individuale fisica/personale (es. sequestro di persona), ma anche quella morale (es. libertà di autodeterminazione, atti persecutori). CAPO III BIS : Disposizioni comuni sulla procedibilità.
CAPO III del Titolo XII c.p.:
Il CAPO III del Titolo XII del c.p., intitolato “Dei delitti contro la libertà individuale” , è a sua volta suddiviso in SEZIONI:
- SEZIONE I = Dei delitti contro la personalità individuale. ( esempi : Art. 600 sulla Riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù
Art. 600-bis sulla Prostituzione minorile Art. 601 sulla Tratta di persone ).
- SEZIONE I BIS = Dei delitti contro l'eguaglianza. ( esempio : Art. 604-bis sulla Propaganda e istigazione a delinquere per motivi di discriminazione razziale etnica e religiosa ).
- SEZIONE II = Dei delitti contro la libertà personale. ( esempi : Art. 605 = Sequestro di persona Art. 609-bis = Violenza sessuale Art. 609-quater = Atti sessuali con minorenne Art. 609-quinquies = Corruzione di minorenne ).
- SEZIONE III = Dei delitti contro la libertà morale. ( esempi : Art. 610 = Violenza privata Art. 611 = Violenza o minaccia per costringere a commettere un reato Art. 612 = Minaccia Art. 612-bis = Atti persecutori Art. 613-bis = Tortura ).
- SEZIONE IV = Dei delitti contro la inviolabilità del domicilio. ( esempi : Art. 614 = Violazione di domicilio Art. 615 = Violazione di domicilio commessa da un pubblico ufficiale ).
- SEZIONE V = Dei delitti contro la inviolabilità dei segreti. ( esempi : Art. 616 = Violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza ). La tradizionale lettura statale-pubblicistica improntata perlopiù sulla tutela di interessi sovra- individuali del codice penale del 1930 è stata poi reinterpretata in maniera costituzionalmente orientata , ponendo l’attenzione anche e soprattutto sugli interessi personali-individualistici, come emerge per esempio dal fatto che gli artt. 609-bis sui Delitti contro la libertà di autodeterminazione sessuale sono stati con una riforma del 1996 trasferiti all’interno del Titolo XII sui Delitti contro la persona , mentre prima erano inseriti invece nei Delitti contro la morale pubblica. PARTE I: TUTELA DELLA VITA E DELL’INTEGRITÀ FISICA: TUTELA DELLA VITA: Le fattispecie previste nel codice penale poste a tutela della vita (es. omicidio doloso, colposo, preterintenzionale) non pongono grossi problemi di analisi della fattispecie incriminatrice speciale ma implicano perlopiù l’applicazione di criteri generali di attribuzione della responsabilità penale, come ad es. i criteri di causalità, i criteri di imputazione soggettiva, ecc. Il DIRITTO ALLA VITA è sancito non soltanto dall’art. 2 CEDU , che viene riconosciuto ed introdotto nell’ordinamento giuridico italiano per mezzo dell’art. 117 Cost. (c.d. NORMA INTERPOSTA ), ma è anche implicitamente ricavabile dall’art. 2 Cost. e dall’art. 32 Cost. (sul diritto alla salute ). In particolare, le fattispecie di parte speciale poste a tutela della VITA sono:
- L’ART. 575 c.p. ( Omicidio volontario ): “Chiunque cagiona la morte di un uomo e' punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno”.
- L’ART. 589 c.p. ( Omicidio colposo ): “Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona e' punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni”. Alla fattispecie ‘base’ di omicidio colposo si sono poi sovrapposte altre ipotesi di , cosicché il sistema di responsabilità per colpa posto a tutela della vita si è ramificato in 3:
- FATTISPECIE BASE DI OMICIDIO COLPOSO , art. 589 c.p.
- OMICIDIO COLPOSO STRADALE (CIRCOLAZIONE STRADALE), introdotto a seguito di una serie di richieste pervenute da parte dell’opinione pubblica.
- OMICIDIO COLPOSO DERIVANTE DA RESPONSABILITÀ MEDICA , artt. 590-sexies c.p.
- L’ART. 584 c.p. ( Omicidio preterintenzionale ): “Chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti preveduti dagli articoli 581 e 582 (1), cagiona la morte di un uomo(2), è punito con
Tutte queste fattispecie poste a tutela della vita pongono per lo più problemi di parte generale : CASO I : Dopo l'ennesimo rimprovero ricevuto dalla suocera, mentre sta effettuando alcuni Lavori di ristrutturazione, Tizio, in preda alla rabbia, colpisce quest'ultima ripetutamente alla testa con il martello che ha in mano in quel momento. La signora, che ha 80 anni e si trova già tempo in precarie condizioni di salute, viene ricoverata in ospedale. I medici, grazie a un immediato intervento chirurgico, riescono a fermare l'emorragia. Tuttavia, a distanza di 8 settimane dall'aggressione e dopo essere stata dimessa dall’ospedale , la signora muore per broncopolmonite, nell’ambito di un grave quadro lesivo cranico - encefalitico cagionato da Tizio In questo caso occorre innanzitutto affrontare il TEMA DELLA CAUSALITÀ per verificare se i colpi di martello da parte di Tizio siano stati CONDIZIONE NECESSARIA per la verificazione dell’evento morte e il problema della causalità si risolverà affermando che la condotta di Tizio è stata causa dell’evento morte della donna. Questo caso rientrerà ipoteticamente tra le ipotesi di OMICIDIO VOLONTARIO perché le martellate sono state date in testa, che è un organo vitale, e per la ripetitività dei colpi dati. La vittima è inoltre una donna anziana, già in precarie condizioni di salute. CASO II : L'automobilista Tal dei Tali non si arresta dinanzi al semaforo "rosso", ma prosegue la sua corsa; dopo 200 metri investe mortalmente una passante che attraversa improvvisamente la strada sulle strisce pedonali. Questa è una ipotesi di OMICIDIO COLPOSO STRADALE e per accertare la CAUSALITÀ DELLA COLPA si deve verificare se:
- La regola cautelare violata in questo caso è “ Non passare con il semaforo rosso” e la sua finalità è quella di evitare/prevenire incidenti all’incrocio e non invece quella di evitare l’investimento di pedoni, motivo per il quale, in questo caso, la violazione della regola cautelare NON PUÒ RILEVARE NEL CASO DI FATTISPECIE , poiché esso non è concretizzazione del rischio che la regola cautelare era volta a prevenire, ma concretizzazione di un rischio previsto da un’altra regola cautelare.
- Dopodiché, per accertare la causalità, occorre valutare se l’evento si sarebbe comunque verificato se Tizio avesse rispettato la regola cautelare violata oppure no. In questo caso non può esservi una responsabilità per colpa perché la violazione della regola cautelare, pur essendovi stata, non ha alcun nesso causale con l’evento morte, dal momento che era volta a prevenire un rischio diverso da quello verificatosi. In caso di RESPONSABILITÀ PER COLPA nella CIRCOLAZIONE STRADALE la giurisprudenza non fa MAI operare il PRINCIPIO DI AFFIDAMENTO , perché si ritiene che come utente della strada non si possa mai fare affidamento sulla buona condotta/condotta diligente e il rispetto di norme cautelari da parte degli altri utenti della strada. CASO III : Un giovane tifoso, che soffre di ipoplasia congenita della coronaria destra, giunto allo stadio per sostenere la propria squadra di calcio, viene circondato dai tifosi della squadra avversaria armati di spranghe e bastoni che lo minacciano di aggredirlo fisicamente e 10 insultano. Il giovane tifoso, estremamente spaventato inizia a correre per fuggire ma viene colpito da infarto. Portato in ospedale, decede il giorno successivo. Questa è un’ipotesi di OMICIDIO PRETERINTENZIONALE se viene interpretato come DOLO misto a RESPONSABILITÀ OGGETTIVA, mentre in una lettura costituzionalmente orientata di DOLO MISTO A COLPA, l’evento morte, se collegato alla patologia del soggetto, non era prevedibile dai soggetti agenti e, dunque, dovrebbe escludersi la loro responsabilità penale. Se, invece, la morte è indipendente dalla patologia si risponderà per COLPA e quindi di OMICIDIO PRETERINTENZIONALE (= occorre verificare la concreta prevedibilità dell’evento morte da parte dei soggetti agenti). TUTELA DELL’INTEGRITÀ FISICA: Percosse e lesioni sono elementi costitutivi della fattispecie di omicidio preterintenzionale.
LE FATTISPECIE DI PERCOSSE e LESIONI PERSONALI:
L’art. 581 c.p. disciplina la fattispecie di PERCOSSE : “( Percosse ) Chiunque percuote taluno, se dal fatto non deriva una malattia nel corpo o nella mente, e' punito, a querela della persona offesa, salvo che ricorra la circostanza aggravante prevista dall'art. 61, numero 11-octies), con la reclusione fino a sei mesi o con la multa fino a euro 309. Tale disposizione non si applica quando la legge considera la violenza come elemento costitutivo o come circostanza aggravante di un altro reato”, che si differenzia da quella di lesioni (= art. 582 c.p.), perché non fa derivare una MALATTIA
NEL CORPO O NELLA MENTE, mentre le lesioni sì. L’art. 582 c.p. disciplina la fattispecie di LESIONI PERSONALI : “(Lesione personale) Chiunque cagiona ad alcuno una lesione personale, dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente, e' punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. Se la malattia ha una durata non superiore ai venti giorni e non concorre alcuna delle circostanze aggravanti previste negli articoli ((61, numero 11 - octies),)) 583 e 585, ad eccezione di quelle indicate nel numero 1 e nell'ultima parte dell'articolo 577, il delitto e' punibile a querela della persona offesa”. In giurisprudenza l’interpretazione del concetto di “MALATTIA” è piuttosto controversa, perché gli vengono attribuite diverse nozioni: CASO : Tizio afferra Caio per il collo e lo sbatte contro il muro. Caio riporta arrossamenti al collo ed escoriazione. Un PRIMO ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE afferma che “costituisce malattia QUALSIASI ALTERAZIONE ANATOMICA O FUNZIONALE dell’organismo ancorché localizzata, di lieve entità e non influente sulle condizioni organiche generali”. Si tratta di una interpretazione estensiva/ampia della nozione di “malattia”, nella quale rientrerebbe anche il caso di cui sopra () e questa lettura interpretativa è la più AMPIAMENTE condivisa dalla giurisprudenza. Un ALTRO ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE considera invece la malattia come non comprendente tutte le alterazioni di natura anatomica, ma solo quelle dalle quali deriva una LIMITAZIONE FUNZIONALE o UN SIGNIFICATIVO PROCESSO PATOLOGICO o UNA COMPROMISSIONE DELLE FUNZIONI dell’organismo , anche non definitiva ma comunque SIGNIFICATIVA. In questa nozione di “malattia”, secondo un’interpretazione più RESTRITTIVA, non rientrano ipotesi come quella del caso sopra (). CASO : Tizio si sottopone ad un intervento di chirurgia estetica al naso. A seguito dell’intervento permane un difetto estetico dovuto alla mancanza di simmetricità del naso rispetto al volto. Questo caso non può essere qualificato come lesione personale dalla quale deriva una MALATTIA, perché si tratta di un difetto estetico che non riguarda l’aspetto funzionale, un significativo processo patologico o una compromissione significativa dell’organo olfattivo. La fattispecie di lesioni personali è poi contraddistinta da una serie di CIRCOSTANZE AGGRAVANTI di cui all’ art. 583 c.p. : “( Circostanze aggravanti ) La lesione personale e' grave, e si applica la reclusione da tre a sette anni: 1° se dal fatto deriva una malattia che metta in pericolo la vita della persona offesa, ovvero una malattia o un'incapacita' di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore ai quaranta giorni; 2° se il fatto produce l'indebolimento permanente di un senso o di un organo; 3° NUMERO ABROGATO DALLA L. 22 MAGGIO 1978, N. 194. La lesione personale e' gravissima, e si applica la reclusione da sei a dodici anni, se dal fatto deriva: 1° una malattia certamente o probabilmente insanabile; 2° la perdita di un senso; 3° la perdita di un arto, o una mutilazione che renda l'arto inservibile, ovvero la perdita dell'uso di un organo o della capacita' di procreare, ovvero una permanente e grave difficolta' della favella; 4° ((NUMERO ABROGATO DALLA L. 19 LUGLIO 2019, N. 69)) ; 5° NUMERO ABROGATO DALLA L. 22 MAGGIO 1978, N. 194”. Sono previste in particolare:
- IPOTESI DI LESIONI LIEVISSIME : sotto i 20 giorni di prognosi della malattia (= di competenza del giudice di Pace).
- IPOTESI DI LESIONI LIEVI : tra i 20 e i 40 giorni di prognosi della malattia
- IPOTESI DI LESIONI GRAVI : lesioni dalle quali deriva una malattia o un’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore a 40 giorni. Questa struttura della fattispecie di lesioni personali determina:
- L’ESTENSIONE DELLA PROCEDIBILITÀ A QUERELA = è frutto della Riforma Cartabia , 2022 e prevede che vi sia una richiesta formale da parte della persona offesa di procedere all’individuazione e alla punibilità dell’autore del fatto, in mancanza della quale il reato può essere dichiarato estinto. La Riforma Cartabia ha esteso la procedibilità a querela sino alle lesioni LIEVI (= tra 20 e 40 giorni).
- LA COMPETENZA/GIURISDIZIONE DEL GIUDICE DI PACE = fino ai 20 giorni di prognosi della malattia. Ciò significa che sono previste risposte punitive completamente diverse rispetto a quelle previste dalla giustizia penale ordinaria, perché non vi sono risposte punitive
dell’art. 588 c.p. è un caso di “REATO AGGRAVATO DALL’EVENTO”. Il 1° co. dell’art. 588 c.p. incrimina CHIUNQUE PARTECIPI ad una rissa, punendolo con la multa fino a 2000 euro, mentre il 2° co. incrimina invece le ipotesi in cui dalla rissa DERIVI UNA LESIONE PERSONALE o LA MORTE di uno dei co-rissanti. Si tratta di una fattispecie di reato aggravato dall’evento, che nell’intenzione del legislatore italiano del 1930 era un caso di DOLO MISTO A RESPONSABILITÀ OGGETTIVA , nel senso che era sufficiente provare l’esistenza di un nesso di causalità tra la rissa (= condotta) e l’evento più grave (= lesioni o morte), per attribuire la responsabilità penale. Questa ipotesi di responsabilità oggettiva va tuttavia oggigiorno reinterpretata in maniera costituzionalmente conforme ai sensi dell’art. 27 Cost., attraverso il criterio MINIMO DI RIMPROVERABILITÀ che è LA COLPA (= l’evento lesioni o morte deve essere attribuibile al soggetto quantomeno a titolo di colpa, cioè se il soggetto poteva PREVEDERE ed EVITARE la verificazione di quell’evento). Anche nell’ipotesi di responsabilità aggravata dev’essere accertata LA COLPA RISPETTO ALL’ EVENTO AGGRAVATORE (= lesioni o morte).
LA FATTISPECIE DI OMICIDIO COLPOSO:
La fattispecie ‘base’ di omicidio colposo di cui all’ art. 589 c.p. ha visto poi la sovrapposizione di altre 2 ipotesi di , che sono
- L’OMICIDIO COLPOSO STRADALE (= CIRCOLAZIONE STRADALE): introdotto a seguito di una serie di richieste pervenute da parte dell’opinione pubblica.
- L’OMICIDIO COLPOSO DERIVANTE DA RESPONSABILITÀ MEDICA : art. 590-sexies c.p. Queste 2 ipotesi sono il frutto di INDIRIZZI DI POLITICA CRIMINALE (es. nel 2012 e nel 2018 sul tema della responsabilità medica, ecc.), che hanno portato ad una RECRUDESCENZA del trattamento sanzionatorio nei confronti dell’ipotesi di OMICIDIO STRADALE e ad una PARZIALE DEPENALIZZAZIONE della responsabilità medica, che è un’attività lecita volta a tutelare gli interessi fondamentali dell’uomo come la vita, la salute, ecc. OMICIDIO COLPOSO DERIVANTE DA RESPONSABILITÀ MEDICA: In particolare, l’art. 590-sexies c.p. prevede che: “ ( Responsabilita' colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario ) ((Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell'esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma. Qualora l'evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilita' e' esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificita' del caso concreto))” e ciò significa che NON RISPONDE PENALMENTE il medico che ha realizzato l’omicidio colposo per IMPERIZIA ma nel rispetto delle LINEE GUIDA come definite e pubblicate ai sensi della legge o, in mancanza di queste, delle BUONE PRATICHE CLINICO-ASSISTENZIALI che siano ADATTE/ADEGUATE AL CASO CONCRETO. La norma parla solo di “imperizia” e non invece di “prudenza” o “diligenza”, motivo per il quale la punibilità è ESCLUSA SOLO SE si tratta di imperizia, mentre tutte le ipotesi di omicidio colposo realizzato dal medico per imprudenza o negligenza continuano ad essere penalmente rilevanti. Per “linee guida” si intende il prodotto della miglior lavorazione ed esperienza scientifica riguardo un determinato trattamento sanitario e con la più recente Riforma della “LEGGE GELLI BIANCO ” esse hanno assunto un livello di certificazione, attraverso la loro pubblicazione sul sito internet dell’istituto superiore di sanità al fine di renderle conoscibili a tutti. In mancanza di linee guida è il giudice a dover ricostruire quelle che sono le buone pratiche clinico - assistenziali per trattare una determinata patologia o eseguire un certo tipo di intervento chirurgico. La Riforma Balduzzi del 2012 aveva escluso la responsabilità del medico nelle ipotesi in cui egli avesse agito nel rispetto delle linee guida e avesse cagionato la morte del paziente con COLPA LIEVE, ossia in caso di lieve discostamento della condotta del medico dalla regola cautelare nel rispetto delle linee guida, ma, a tal proposito, la giurisprudenza ha dovuto innanzitutto individuare quelle che possono essere considerate come ipotesi di colpa lieve che consentono l’esclusione della responsabilità medica e poi individuare, tra le eventuali regole cautelari mediche, quali avrebbero potuto assumere rilievo per la non punibilità. L’elaborazione
giurisprudenziale ha poi affermato che si tratta sempre di IPOTESI DI IMPERIZIA , che è l’ambito classico nel quale si innesta la responsabilità penale durante l’esercizio delle attività professionali (es. inadeguata conoscenza, erronea diagnosi, erronea esecuzione dell’intervento, ecc.) e la Riforma Gelli-Bianco ha dato rilievo alla SOLA IMPERIZIA nel rispetto delle LINEE GUIDA , rendendole certificate, o nel rispetto delle BUONE PRASSI CLINICO ASSISTENZIALI adeguate al caso concreto. Il legislatore effettua questo tipo di scelta non soltanto per (1) L’IMPORTANZA DELLO SVOLGIMENTO DELL’ATTIVITÀ MEDICA, che è un’attività a base lecita volta a tutelare gli interessi fondamentali dell’uomo, ma anche perché (2) SI ASSISTE, soprattutto a partire dal 2012 , AD UNA CRESCITA ESPONENZIALE DI PROCEDIMENTI CIVILI e PENALI per ottenere un risarcimento del danno o altre risposte punitive nei confronti di coloro che esercitano l’attività medica. Questa crescita esponenziale di procedimenti civili e penali contro i medici ha avuto un contro-effetto, perché questi ultimi hanno fatto ricorso alla c.d. < MEDICINA DIFENSIVA >, ossia all’esecuzione di una serie vastissima di esami per escludere l’esistenza di patologie, anomalie, sindromi rarissime ecc., per evitare qualsiasi tipo di rimprovero e questo ha portato sul piano civilistico ad un continuo elevato AUMENTO DELLA SPESA SANITARIA. A questo ha cercato di porre rimedio il legislatore con la riperimetrazione della responsabilità penale del medico nel 2017 con la legge Gelli-Bianco nel nuovo art. 590-sexies c.p. (= di cui sopra). La nuova ipotesi di non punibilità del medico si differenzia da quella precedentemente prevista per il fatto che non fa più una distinzione tra COLPA GRAVE e COLPA LIEVE, ma questo costituisce una sorta di PARADOSSO , perché in questo modo l’ipotesi di non punibilità si applicherebbe anche ai casi di IMPERIZIA GRAVE purché vi sia stato il rispetto delle linee guida e delle buone pratiche clinico – assistenziale, mentre le ipotesi di NEGLIGENZA e IMPRUDENZA LIEVI, anche nel rispetto delle linee guida, continuerebbero ad essere penalmente rilevanti (= l’imperizia cui si fa riferimento in caso di responsabilità medica è l’imperizia nell’esecuzione delle linee guida o delle buone prassi clinico - assistenziali ADEGUATE AL CASO CONCRETO ). Questo paradosso è stato poi risolto dalla Cassazione a Sezioni Unite con Sentenza MARIOTTI del 2018 : la Cassazione ha assunto il ruolo del legislatore, reinterpretando e riscrivendo l’ipotesi di non punibilità in materia di responsabilità medica, CIRCOSCRIVENDONE L’AMBITO DI APPLICAZIONE alle sole ipotesi di IMPERIZIA LIEVE. Oggigiorno dunque, la causa di non punibilità si applica alle sole ipotesi in cui il medico, per IMPERIZIA LIEVE nell’esecuzione delle linee guida o delle buone prassi clinico – assistenziali adeguate al caso concreto, cagioni LESIONI o MORTE al paziente, mentre l’imperizia grave continua ad essere penalmente rilevante. OMICIDIO E LESIONI COLPOSE STRADALI: La fattispecie di omicidio e lesioni colpose stradali è prevista dall’ art. 589-bis c.p.: “( Omicidio stradale ) ((1. Chiunque cagioni per colpa la morte di una persona con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale e' punito con la reclusione da due a sette anni. 2. Chiunque, ponendosi alla guida di un veicolo a motore in stato di ebbrezza alcolica o di alterazione psico fisica conseguente all'assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope ai sensi rispettivamente degli articoli 186, comma 2, lettera c), e 187 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, cagioni per colpa la morte di una persona, e' punito con la reclusione da otto a dodici anni”. Il 1° co. art. 589-bis c.p. contiene una disposizione che era già precedentemente contenuta dall’art. 589 c.p. e prevede una RISPOSTA PUNITIVA PIÙ GRAVE in caso di morte derivante dalla violazione della disciplina stradale (= IPOTESI BASE DI OMICIDIO STRADALE), mentre i commi successivi prevedono invece violazioni estremamente gravi delle regole del Codice della Strada (= in caso di omicidio stradale si può parlare di COLPA LIEVE e COLPA GRAVE). Il 2° co. punisce con la reclusione da 8 a 12 anni chiunque, ponendosi alla guida di un veicolo a motore in STATO DI EBBREZZA ALCOLICA o ALTERAZIONE PSICO-FISICA CONSEGUENTE ALL’ASSUNZIONE DI SOSTANZE STUPEFACENTI o PSICOTROPE , cagioni PER COLPA la morte di una persona. Il 3 ° co.: “La stessa pena si applica al conducente di un veicolo a motore di cui all'articolo 186 - bis, comma 1, lettere b), c) e d), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, il quale, in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell'articolo 186, comma
- si rischia di realizzare una IRRAGIONEVOLE EQUIPARAZIONE tra condotte gravissime e condotte più ‘bagatellari’ = criticità temperata dalla previsione al 3° co. di una circostanza attenuante ad effetto speciale.
- è comunque SEMPRE NECESSARIA una RICOSTRUZIONE DETTAGLIATA DEL FATTO. L’ art. 609 – bis c.p. prevede che: “( Violenza sessuale ) 1. Chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorita' , costringe taluno a compiere o subire atti sessuali e' punito con la reclusione ((da sei a dodici anni)). 2. Alla stessa pena soggiace chi induce taluno a compiere o subire atti sessuali : 1) abusando delle condizioni di inferiorita' fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto; 2) traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona. 3. Nei casi di minore gravita' la pena e' diminuita in misura non eccedente i due terzi” e può essere suddiviso in 2 grandi tipologie di VIOLENZA SESSUALE:
- VIOLENZA SESSUALE PER COSTRIZIONE (1° co.) = gli atti di violenza sessuale per costrizione hanno come punto di riferimento le modalità tipiche di realizzazione di tutti i delitti contro la libertà morale, perché implicano l’utilizzo di VIOLENZA (= costrizione fisica), MINACCIA (= costrizione morale/psicologica) o un ABUSO DI AUTORITÀ (= per la giurisprudenza di Cassazione: “qualsiasi forma di supremazia, sia essa pubblica o privata”) per costringere la persona a compiere o subire atti sessuali. Si tratta di strumenti COSTRITTIVI che impediscono alla persona offesa di autodeterminarsi, di scegliere.
- VIOLENZA SESSUALE PER INDUZIONE ( 2 ° co.) = realizzata attraverso ATTI INDUTTIVI come l’ INGANNO o l’ APPROFITTAMENTO DI UNA CONDIZIONE DI INFERIORITÀ FISICA O PSICHICA della persona al momento del fatto. NOZIONE DI ATTO SESSUALE: L’introduzione della nozione di “atto sessuale” nell’art. 609 - bis c.p. ha determinato un AMPLIAMENTO del complessivo ambito dell'illecito , perché è un concetto molto più ampio rispetto alle due fattispecie di cui si parlava precedentemente, cui si possono ricondurre più atti di diversa natura tra loro. Rimangono aperte poi le questioni circa l’ “atto sessuale” da intendersi come una nozione per lo più OGGETTIVA, ossia una oggettiva lesione della libertà di autodeterminazione, o invece SOGGETTIVA , ossia legata alla finalità soggettiva sessuale dell’atto, e quella circa la lesione o meno del principio di determinatezza (= di precisione, tassatività), nel senso che occorre individuare cosa effettivamente sia riconducibile alla nozione di atto sessuale, perché questo non è precisamente indicato dalla disposizione. CASO N. 1: Tizia si trova in piedi in una metropolitana affollata, guarda il telefono mentre aspetta di scendere alla prossima fermata. Caio, approfittando della folla e della distrazione di Tizia, in modo repentino le palpeggia i glutei. Si tratta di un fatto qualificabile come violenza sessuale? secondo un orientamento restrittivo questo caso non rientrerebbe nella ipotesi di violenza sessuale, perché manca una modalità tipica di costrizione. Tuttavia, la giurisprudenza di Cassazione lo considera una VIOLENZA SESSUALE , affermando che la violenza è INSITA NEL CARATTERE REPENTINO DELL'ATTO, che costringe la persona a subire violenza senza poter esprimere il proprio consenso o dissenso. CONCETTO DI : Per “violenza” si intende:
- secondo un ORIENTAMENTO RESTRITTIVO : SOLO un costringimento fisico
- secondo la GIURISPRUDENZA DI CASSAZIONE : anche VIOLENZA IMPLICITA e POTENZIALE e COSTRIZIONE AMBIENTALE. La Convenzione di Istanbul, 2011 del Consiglio d’Europa sulla “violenza domestica”, approvata e ratificata anche dall’Italia, indica agli Stati membri alcune fattispecie incriminatrici che devono essere previste negli ordinamenti interni sul piano penalistico, tra le quali una fattispecie di VIOLENZA SESSUALE che indichi come ELEMENTO COSTITUTIVO DETERMINANTE per l’integrazione della fattispecie IL CONSENSO (= è il consenso determinare la soglia oltre la quale il comportamento costituisce aggressione sessuale).
CASO N. 2 : Tizia si reca da un ginecologo per una visita di routine. Il medico, nel corso della visita, compie degli atti sessuali sulla donna, rassicurandola che si tratta di una pratica terapeutica. La donna tollera il disagio fidandosi del sanitario, per scoprire solo in un momento successivo che si trattava di un atto sessuale e non di una pratica terapeutica. Si tratta di un fatto qualificabile come violenza sessuale? secondo un orientamento restrittivo questo caso NON rientrerebbe nella ipotesi di violenza sessuale, perché manca una modalità tipica di costrizione, ma, tuttavia, secondo la giurisprudenza di Cassazione RIENTRA tra i casi di VIOLENZA SESSUALE perché la violenza è insita NELL'ATTO INSIDIOSO DEL MEDICO, che ha ABUSATO DELLA SUA POSIZIONE DI AUTORITÀ. CASO N. 3 : Tizia ha una relazione con Caio da oltre dieci anni. Caio, negli ultimi anni, ha sviluppato una dipendenza dall'alcol e, da ubriaco, abitualmente maltratta Tizia, picchiandola e insultandola. In queste occasioni, spesso accade che Caio pretenda anche dei rapporti sessuali. Tizia non è consenziente ma, terrorizzata dalle conseguenze del suo dissenso, subisce passivamente il rapporto. Si tratta di un fatto qualificabile come violenza sessuale? secondo un orientamento restrittivo questo caso NON rientrerebbe nella ipotesi di violenza sessuale, perché manca una modalità tipica di costrizione, ma, tuttavia, secondo la giurisprudenza di Cassazione RIENTRA tra i casi di VIOLENZA SESSUALE perché la costrizione è INSITA NEL CONTESTO DI MALTRATTAMENTI in cui il rapporto sessuale si inserisce. CASO N. 4 : Caio, dirigente di banca, invita a cena Tizia, dipendente da poco assunta, che accetta l'invito. Conclusa la cena, i due si spostano a casa di Caio per bere un drink. Nel corso della serata Caio, dopo aver rivolto a Tizia delle implicite avances a sfondo sessuale, le dice chiaramente che per poter ottenere delle promozioni avrebbe dovuto avere dei rapporti sessuali con lui. Tizia, sentendosi con le spalle al muro, accetta. Si tratta di un fatto qualificabile come violenza sessuale? secondo un PRIMO ORIENTAMENTO che dà una interpretazione restrittiva alla nozione di violenza sessuale NON si tratta di un caso qualificabile come violenza sessuale, perché l'abuso d'autorità è configurabile solo quando vi sia UN'AUTORITÀ DI TIPO FORMALE E PUBBLICISTICO , mentre secondo un SECONDO ORIENTAMENTO che dà invece una interpretazione ESTENSIVA della nozione, il caso rientrerebbe tra le ipotesi di violenza sessuale, perché affinché si configuri l'abuso di autorità È SUFFICIENTE CHE VI SIA UN RAPPORTO DI SUPREMAZIA , indifferentemente dalla natura pubblica o privata. CASO N. 5 : Tizia passa il pomeriggio a bere alcolici con Caio e Sempronio. I tre si spostano in un locale, dove Tizia, visibilmente ubriaca, inizia ad assumere comportamenti disinibiti con i due amici. Caio e Sempronio, approfittando della situazione, invitano Tizia a spostarsi in un luogo appartato, dove intrattengono a turno rapporti sessuali con lei. Si tratta di un fatto qualificabile come violenza sessuale? secondo un ORIENTAMENTO RESTRITTIVO il caso NON rientrerebbe tra le ipotesi di violenza sessuale, perché la vittima non ha esplicitato alcun dissenso, mentre per la giurisprudenza di Cassazione invece RIENTREREBBE perché, ai fini dell' art. 609-bis, comma 2° , l'eventuale consenso della vittima è irrilevante, poiché indotto DALL'ABUSO DELLE CONDIZIONI DI INFERIORITÀ FISICA O PSICHICA. LA VALORIZZAZIONE DEL CONSENSO NELLE PRONUNCE PIÙ RECENTI: Nelle pronunce più recenti della Cassazione si è stabilito che per il perfezionamento del reato di violenza sessuale non è più necessaria l'esplicitazione del DISSENSO o la presenza di condotte che rendono impossibile tale esplicitazione come atti repentini, insidiosi, costrizione ambientale, ma è SUFFICIENTE che la persona offesa NON ABBIA MANIFESTATO , anche tacitamente (= in modo però chiaro e univoco), IL PROPRIO CONSENSO all'atto sessuale (= Cassazione penale, 9 marzo 2016, n. 49597). LA CIRCOSTANZA ATTENUANTE DEI "CASI DI MINORE GRAVITÀ": La circostanza attenuante dei “casi di minore gravità” è prevista dall’art. 609-bis, 3° co. c.p., al fine di MODULARE la RISPOSTA PUNITIVA e la condizione per la sua concessione è una COMPRESSIONE NON GRAVE della libertà sessuale della vittima, che dev’essere valutata tenendo conto del (1)
TUTELA DELLA RISERVATEZZA SESSUALE:
Una fattispecie posta a tutela della riservatezza sessuale è l’art. 612-ter c.p. sulla DIFFUSIONE ILLECITA DI IMMAGINI O VIDEO SESSUALMENTE ESPLICITI : “ ( Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti ) 1. Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato, chiunque, dopo averli realizzati o sottratti , invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate, e' punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 5.000 a euro 15.000. 2. La stessa pena si applica a chi, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma , li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento”.
LA VIOLENZA IN RETE:
Sulla violenza in rete diverse indagini hanno rilevato che:
- Il 73% delle donne è stato vittima di violenza in Rete [ONU, 2015]
- Il 53% delle donne risente di stress, angoscia oppure attacchi di panico per le violenze in Rete (Amnesty International 2017)
- Le donne sono 27 volte più spesso vittime degli uomini di Cyberstalking [European Women's Lobby 2017]
- La violenza in Rete attraversa tutti gli strati sociali. CASO: Al termine della relazione, Paolo invia numerose e-mail con immagini della ex-fidanzata, Diana, scattate consensualmente durante i loro rapporti sessuali. Le fotografie vengono inviate da un account anonimo ad amici, parenti, al datore di lavoro e al nuovo compagno della ex-fidanzata. Le e-mail contengono anche minacce. Questo caso, anche prima dell’introduzione dell’art. 612-ter c.p., poteva avere una tutela che però non coglieva a pieno il disvalore del fatto di aggressione alla riservatezza sessuale, come ad esempio (1) la DIFFAMAZIONE , art. 595, 3° co., c.p. che rientra nella “ Tutela dell’onore e della reputazione ”: “chiunque, [...] comunicando con più persone, offende l'altrui reputazione” o (2) gli ATTI PERSECUTORI , art. 612 - bis c.p., dal momento che il caso non si limita alla diffusione delle immagini ma consiste anche in minacce, quindi le condotte reiterate di molestia e minaccia avrebbero potuto assumere rilievo come ATTI PERSECUTORI: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da un anno a sei anni e sei mesi chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l'incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita”, ma entrambe le tutele non erano SUFFICIENTI. L’art. 612-ter c.p. prevede al 1° co.:
- PRESUPPOSTO DELLA CONDOTTA: “dopo averli realizzati o sottratti” e al 2 ° co.:
- PRESUPPOSTO DELLA CONDOTTA: “avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma”. Il 1° e il 2° co. si distinguono tra loro perché il 1 ° co. riguarda i c.d. < PRIMI DIFFUSORI >, che sono coloro che realizzano o hanno sottratto i contenuti, mentre il 2° co. riguarda invece i c.d. < SECONDI DIFFUSORI >, che sono coloro che ricevono o comunque acquisiscono i contenuti.
- CONDOTTA INCRIMINATA: “invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito”.
- OGGETTO DELLA CONDOTTA: “immagini o video a contenuto sessualmente esplicito” “ destinati a rimanere privati ”. Si tratta di un reato di MERA CONDOTTA posto a tutela della RISERVATEZZA SESSUALE , anche se vi sono poi alcuni autori che ritengono invece che esso sia posto a tutela della LIBERTÀ MORALE (o LIBERTÀ DI AUTODETERMINAZIONE) per varie ragioni come il fatto di esser stato introdotto accanto all’art. 612 - bis, il fatto che spesso nella giurisprudenza precedente venne applicata la fattispecie di atti persecutori, ecc. Quelli che sostengono invece che esso sia posto a tutela della riservatezza sessuale ritengono che esso non faccia parte della tutela alla libertà
morale perché non ha le caratteristiche tipiche dei “ Delitti contro la libertà morale ”, che sono l’utilizzo di VIOLENZA, MINACCIA o MOLESTIA (= solo per gli atti persecutori), ma prevede invece elementi di carattere intimo, sessuale (= “destinati a rimanere privati” ). Questa fattispecie è tuttavia rimasta “prigioniera” di un dibattito completamente incentrato sul tema della . Vi furono in precedenza alcuni Progetti di legge per l’introduzione di questa fattispecie e poi, nel corso del dibattito sulla formazione del Codice Rosso , venne inserito l’art. 612 - ter c.p. con una proposta che trovava l’accordo di maggioranza e opposizione e ottenne il voto favorevole di tutto il Parlamento, ma che comunque continua a portare i segni di quel dibattito e rischia talvolta di lasciare dei VUOTI DI TUTELA. Il 2° co. art. 612-ter c.p. prevede che: “al fine di recare loro nocumento” e questo è un caso di DOLO SPECIFICO, ossia un FINE ULTERIORE perseguito dal soggetto che realizza il fatto incriminato, un fine che non deve realizzarsi sul piano oggettivo e non assume rilievo al fine della consumazione della fattispecie, ma rimane un fine ulteriore che il soggetto vuole conseguire. L’introduzione di dolo specifico al 2 ° co. ha l’effetto di RESTRINGERE L’AMBITO DI APPLICAZIONE della fattispecie. CASO: Tizio riprende all'insaputa di Caia il loro rapporto sessuale e successivamente lo condivide con il gruppo WhatsApp dei suoi amici. Questo caso non rientra nelle ipotesi di cui all’art. 612-ter c.p., perché l’espressione **“destinati a rimanere privati”** lascia desumere che vi fosse un accordo tra i soggetti nella realizzazione dei contenuti, mentre in questo caso Caia viene ripresa a sua insaputa. Un primo problema della fattispecie prevista dall’art. 612-ter c.p. è che l’espressione **“destinati a rimanere privati”_** fa riferimento solo a casi di CONSENSO nel realizzare i contenuti e DISSENSO nella loro diffusione, mentre nella realtà vi sono anche moltissimi casi in cui invece non vi è nemmeno il consenso e/o la consapevolezza della realizzazione di quei contenuti. L’art. 612-ter c.p., inoltre, da una parte tutela chi realizza le immagini e poi queste vengono diffuse contro il suo consenso e dall’altra incrimina la diffusione di immagini che sono state sottratte, quando in realtà già la sottrazione è LESIVA DELLA RISERVATEZZA SESSUALE. Queste problematiche possono essere in parte coperte/risolte da altre fattispecie incriminatrici: o L’ART. 615-BIS c.p. : “Chiunque mediante l'uso di strumenti di ripresa visiva o sonora, si procura indebitamente notizie o immagini attinenti alla vita privata svolgentesi nei luoghi indicati nell'articolo 614, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni”. o L’ART. 617-SEPTIES c.p. : “Chiunque, al fine di recare danno all'altrui reputazione o immagine, diffonde con qualsiasi mezzo riprese audio o video, compiute fraudolentemente, di incontri privati o registrazioni, pur esse fraudolente, di conversazioni, anche telefoniche o telematiche, svolte in sua presenza o con la sua partecipazione, e' punito con la reclusione fino a quattro anni”. CASO: Giovanni scatta una foto alla fidanzata nuda sul letto. La donna non è ritratta in una posa particolarmente sensuale, con un braccio si copre il seno e le gambe chiuse nascondono i genitali e il sedere. È un’immagine a contenuto sessualmente esplicito? il cosa si intenda per “contenuto sessualmente esplicito” è un problema che rimane ancora oggi APERTO. 15/12; 18/12; PARTE II: TUTELA DELLA LIBERTÀ PERSONALE: TUTELA DELLA LIBERTÀ MORALE (o LIBERTÀ DI AUTODETERMINAZIONE): All’interno della tutela penale della libertà morale (o libertà di autodeterminazione) sono disciplinati gli ATTI PERSECUTORI, art. 612-bis c.p. GLI ATTI PERSECUTORI, art. 612-bis c.p.: La fattispecie di atti persecutori è stata introdotta nel 2009 , al fine di fornire una adeguata tutela alla libertà di autodeterminazione rispetto al crescente fenomeno dello STALKING (= atti persecutori), consistente in una serie di condotte reiterate nel tempo e spesso con crescente gravità che determinano una lesione della libertà di autodeterminazione. Prima del 2009 vi erano alcune fattispecie come ad esempio la Minaccia all’art. 612 c.p. o le Molestie o disturbo alle
giurisprudenza non distingue nemmeno tra i 3 eventi alternativi, ma descrive i fatti e poi stabilisce che essi abbiano cagionato i 3 eventi. PARTE III: TUTELA DELLA LIBERTÀ E DIGNITÀ SESSUALE: TUTELA DELLO SVILUPPO PSICOFISICO DEL MINORE: Nella tutela penale dello sviluppo psicofisico del minore rientra la c.d. PORNOGRAFIA MINORILE. LA PORNOGRAFIA MINORILE: La disciplina della pornografia minorile è prevista dagli artt. 600 - ter ss. c.p. tra i “ Delitti contro la personalità individuale ” e, in particolare, sono posti a tutela dello sviluppo psicofisico del minore gli artt. 600 – ter c.p., 600 – quater e 600 – quater 1 sulla “ Pornografia minorile ”. La pornografia minorile è una fattispecie incriminatrice piuttosto complessa, frutto dell’intervento del legislatore a partire dal 1998 che subì poi diverse modifiche nel corso tempo, come un’importante modifica nel 2006 , nel 2012 in attuazione della Convenzione di Lanzarote e nel 2021 viene modificato l’art. 600 – quater, e oggetto di vari contrasti giurisprudenziali collegati soprattutto allo sviluppo tecnologico. Il 1° e il 2° co. dell’ art. 600 – ter c.p. disciplinano la PIÙ GRAVE IPOTESI di pornografia minorile: “È punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da euro 24.000 a euro 240. chiunque: 1) utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici(2) ovvero produce materiale pornografico(3); 2) recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto(4) Alla stessa pena soggiace chi fa commercio del materiale pornografico di cui al primo comma”. Le condotte incriminate sono:
- REALIZZARE ESIBIZIONI O SPETTACOLI PORNOGRAFICI
- RECLUTARE O INDURRE MINORI DI ANNI DICIOTTO A PARTECIPARE A ESIBIZIONI O SPETTACOLI PORNOGRAFICI
- TRARRE PROFITTO DAGLI SPETTACOLI
- PRODURRE E COMMERCIARE MATERIALE PORNOGRAFICO. Si tratta di un reato di MERA CONDOTTA e di PERICOLO che intende proteggere/tutelare i minori FINO AI 18 ANNI (“ UTILIZZANDO minori di anni 18”). Il 3° e il 4° co. incriminano altre condotte, MENO GRAVI rispetto a quelle previste dai primi 2 co.: “3. Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde(6)^ o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all'adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 2.582 a euro 51.645. 4. Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo, offre o cede ad altri, anche a titolo gratuito, il materiale pornografico di cui al primo comma(7), è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 1.549 a euro 5.164. Nei casi previsti dal terzo e dal quarto comma la pena è aumentata in misura non eccedente i due terzi ove il materiale sia di ingente quantità”. In particolare, il 3 ° co. incrimina le condotte:
- DISTRIBUIRE, DIVULGARE, DIFFONDERE O PUBBLICIZZARE IL MATERIALE PORNOGRAFICO
- DISTRIBUIRE O DIVULGARE NOTIZIE O INFORMAZIONI FINALIZZATE ALL'ADESCAMENTO O ALLO SFRUTTAMENTO SESSUALE DI MINORI DEGLI ANNI DICIOTTO e il 4 ° co. tutte le condotte volte a METTERE A DISPOSIZIONE di una categoria indeterminata di soggetti il materiale pedopornografico. La maggiore gravità di queste condotte rispetto a quelle previste dai commi successivi è legata alla DIFFUSIVITÀ DELLE CONDOTTE REALIZZATE. Per quanto riguarda la pornografia minorile è prevista una TUTELA A TUTTO CAMPO, che si amplifica ancora di più con il 5° e 6° co., che prevedono che: “5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque assiste a esibizioni o spettacoli pornografici in cui siano coinvolti minori di anni diciotto è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 1.500 a euro 6.000. 6. Ai fini di cui al presente articolo per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”. Il 5 ° co. incrimina le condotte:
1. ASSISTERE A ESIBIZIONI O SPETTACOLI PORNOGRAFICI IN CUI SIANO COINVOLTI MINORI
DI ANNI DICIOTTO.
La tutela penale dello sviluppo psicofisico del minore è poi completata anche da atri articoli, come l’ art. 600 – quater c.p. : “Detenzione o accesso a materiale pornografico)) Chiunque, al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 600 - ter, consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto, e' punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa non inferiore a euro 1.549” che incrimina le condotte di DETENZIONE O di chi SI PROCURA materiale pedopornografico e a partire dal 2021 viene introdotto anche un ulteriore comma dell’art. 600- quater, che prevede che: “Fuori dei casi di cui al primo comma, chiunque, mediante l'utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione, accede intenzionalmente e senza giustificato motivo a materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto e' punito con la reclusione fino a due anni e con la multa non inferiore a euro 1.000” e cioè incrimina chi mediante l’utilizzo della rete INTERNET o altri mezzi di comunicazione ACCEDE INTENZIONALMENTE e SENZA GIUSTIFICATO MOTIVO a materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto. Vi è poi l’ art. 600 – quater 1 c.p. : “ ( Pornografia virtuale ) Le disposizioni di cui agli articoli 600 - ter e 600 - quater si applicano anche quando il materiale pornografico rappresenta immagini virtuali realizzate utilizzando immagini di minori degli anni diciotto o parti di esse, ma la pena e' diminuita di un terzo” che incrimina la PORNOGRAFIA VIRTUALE , ossia i casi in cui non vi sia un diretto coinvolgimento del minore, nemmeno all’origine della creazione del materiale pornografico, ma una creazione di immagini pedopornografiche virtuali. Questa ipotesi incriminatrice ha portato a grandi dibattiti, fino a che almeno una parte della giurisprudenza ha specificato che questa fattispecie incriminatrice sia applicabile solo nelle ipotesi in cui sia stato effettivamente utilizzato un minore realmente esistente nella creazione del materiale virtuale, ma non invece ai casi di creazione COMPLETAMENTE virtuale di materiale pedopornografico. In tema di pedopornografia sono stati poi stabiliti anche diversi OBBLIGHI DI INCRIMINAZIONE di FONTE EUROPEA. COSA SI INTENDE PER “ PORNOGRAFIA MINORILE ”****? : Nella “pornografia minorile” rientrano sicuramente immagini o video di minori direttamente coinvolti nello scolgimento di atti sessuali, ma anche immagini o video che ritraggono organi sessuali del minore, qualora questi siano stati creati a scopo sessuale. Per molto tempo ci si è interrogati su cosa si intendesse per “materiale pornografico minorile”, fino a quando, nel 2012 , il legislatore ha introdotto una vera e propria DEFINIZIONE di materiale pornografico minorile all’ultimo comma dell’art. 600 – ter c.p.: “ per pornografia minorile si intende OGNI RAPPRESENTAZIONE, con QUALUNQUE MEZZO, di un MINORE DEGLI ANNI DICIOTTO COINVOLTO IN ATTIVITÀ SESSUALI ESPLICITE , reali o simulate, o QUALUNQUE RAPPRESENTAZIONE DEGLI ORGANI SESSUALI DI UN MINORE di anni diciotto PER SCOPI SESSUALI”. CASO: La minore Caietta si riprende mentre compie atti di autoerotismo e poi invia il video contenente materiale pedopornografico tramite Whatsapp a Sempronio. Sempronio condivide il video con alcuni amici In questo caso il problema nell’applicazione della fattispecie incriminatrice di pornografia minorile è che Caietta ha realizzato il video in autonomia, mentre il codice penale prevede che il materiale pedopornografico venga realizzato “UTILIZZANDO minori di anni 18 ” , il ché significa che un terzo dovrebbe realizzare materiale pedopornografico, perché con il termine “utilizzare” il legislatore intende dare l’idea di un “oggetto”, uno “strumento” per la soddisfazione di interessi sessuali. Una PRIMA SENTENZA della Corte di Cassazione, 2016 afferma che questo caso non rientra tra le ipotesi di pedopornografia, perché se lo si facesse rientrare si violerebbe il DIVIETO DI ANALOGIA della norma penale. Una SENTENZA SUCCESSIVA della Corte di Cassazione rende tuttavia applicabile la fattispecie incriminatrice anche ad altre ipotesi, come ad esempio l’ipotesi di selfie
SUFFICIENTE accertare che l’autore del fatto, attraverso la sua condotta di sottrazione e impossessamento della cosa mobile, perseguisse la FINALITÀ ULTERIORE di trarne un profitto. Al 2° co. si precisa che: “2. Agli effetti della legge penale, si considera cosa mobile anche l'energia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore economico” l’energia elettrica è considerata cosa mobile, mentre il 3° co. prevede: “ 3. Il delitto è punibile a querela della persona offesa. Si procede, tuttavia, d'ufficio se la persona offesa è incapace, per età o per infermità, ovvero se ricorre taluna delle circostanze di cui all'articolo 625 , numeri 7, salvo che il fatto sia commesso su cose esposte alla pubblica fede, e 7-bis)”, e cioè la PUNIBILITÀ A QUERELA del furto semplice. LE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI, art. 62 5 c.p.: Sino al 2001 non era previsto l’art. 624 – bis c.p. sull’ipotesi di “Furto in abitazione e furto con strappo” , tantoché queste fattispecie erano contenute all’interno delle CIRCOSTANZE AGGRAVANTI di cui all’ art. 625 c.p.. Le circostanze aggravanti previste per il furto sono talmente tanto omnicomprensive e pervasive da coprire quasi la totalità dei casi di furto ed il giudice, a partire dal 1974 con la riforma dell’art. 69, 4° co. c.p., ha la possibilità di bilanciare tra loro circostanze eterogenee di qualsiasi tipo. L’obiettivo del 1974 era quello di riconoscere un maggior potere discrezionale al giudice, così da temperare il duro trattamento sanzionatorio previsto dal codice penale del 1930, ma, tuttavia, l’intervento degli anni successivi spinto dall’opinione pubblica e da un crescente sentimento di presunta mancanza di sicurezza, tornò ad essere più duro e intenso. Per tutelare maggiormente i casi di furto venne introdotta una FATTISPECIE INCRIMINATRICE AUTONOMA nel 2001 sul furto in abitazione e furto con strappo, così da sottrarre queste ipotesi dal bilanciamento delle circostanze e varie riforme dal 2001 ad oggi (es. nel 2017, 2019) hanno spostato il minimo edittale della pena da 4 a 7 anni. Nell’ordinamento penitenziario italiano esistono inoltre le MISURE ALTERNATIVE , che sono modalità alternative di esecuzione della pena detentiva e dal 1998 (= legge “Simeone – Saraceni”) possono essere eseguite sin dalla libertà, senza dover prima passare dal carcere e poi da lì poter accedere alle misure alternative (= avveniva così prima del 1998). Oggigiorno si parla di “liberi sospesi”, ossia il Pubblico Ministero emette un ordine di esecuzione della pena ma, contestualmente, se la pena prevista è inferiore a 4 anni, sospende l’orine di esecuzione e notifica l’ordine di esecuzione con la contestuale sospensione al condannato, che ha tempo 30 giorni per chiedere al Tribunale di sorveglianza di accedere ad una misura alternativa ed eseguire così la pena in misura alternativa. Uno tra i motivi per i quali si sono innalzati sempre di più i minimi edittali della pena è proprio perché il legislatore intende rendere sempre più difficile o quasi impossibile l’accesso alle misure alternative. Le MISURE ALTERNATIVE sono:
- L’AFFIDAMENTO IN PROVA AL SERVIZIO SOCIALE
- LA DETENZIONE DOMICILIARE
- LA SEMILIBERTÀ
- LA LIBERTÀ CONDIZIONALE
- I BENEFICI PENITENZIARI: LAVORO ALL’ESTERNO E PERMESSI PREMIO. FURTO IN ABITAZIONE E FURTO CON STRAPPO, art. 62 4 - bis c.p.: L’ art. 624 - bis c.p. prevede una IPOTESI AUTONOMA di furto: “(Furto in abitazione e furto con strappo) 1. Chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri, mediante introduzione in un edificio o in altro luogo destinato in tutto o in parte a privata dimora o nelle pertinenze di essa, è punito con la reclusione da quattro a sette anni e con la multa da euro 927 a euro 1.500(2). 2. Alla stessa pena di cui al primo comma soggiace chi si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri, strappandola di mano o di dosso alla persona” e questo ha un carattere di PLURIOFFENSIVITÀ perché viene tutelato non soltanto il patrimonio ma anche l’inviolabilità del domicilio. LA RAPINA, art. 62 8 c.p.: La rapina è disciplinata dall’ art. 628 c.p. : “Chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto(1), mediante violenza alla persona [ 581 ] o minaccia(2), s'impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi
la detiene(3), è punito con la reclusione da cinque a dieci anni e con la multa da euro 927 a euro 2.500” e questo ha un carattere PLURIOFFENSIVO perché la tutela si estende anche ALLA PERSONA. Nel caso della rapina la struttura della fattispecie incriminatrice è IDENTICA a quella del furto ma con UN ELEMENTO SPECIALIZZANTE che determina una restrizione dell’ambito di applicazione, perché infatti si tratta di SOTTRAZIONE e IMPOSSESSAMENTO della cosa mobile altrui, mediante l’utilizzo di VIOLENZA ALLA PERSONA o MINACCIA. Il 1° co. dell’art. 628 c.p. disciplina l’ipotesi di < RAPINA PROPRIA >, perché la violenza alla persona o la minaccia sono STRUMENTALI alla sottrazione e all’impossessamento della cosa mobile altrui, mentre il 2° co. disciplina invece la < RAPINA IMPROPRIA >, ossia l’ipotesi in cui la violenza alla persona o la minaccia sono collocate TEMPORALMENTE in maniera diversa, e cioè IMMEDIATAMENTE DOPO la sottrazione della cosa mobile: “2. Alla stessa pena soggiace chi adopera violenza o minaccia immediatamente dopo la sottrazione, per assicurare a sé o ad altri il possesso della cosa sottratta, o per procurare a sé o ad altri l'impunità” (es. quando l’autore del fatto di furto viene scoperto ed usa la violenza o la minaccia immediatamente dopo la sottrazione, per assicurare a sé o ad altri il possesso della cosa). In giurisprudenza emerse poi un DUBBIO INTERPRETATIVO sul tentativo di rapina impropria, ossia nel caso in cui la violenza alla persona o la minaccia vengano usate prima della sottrazione dei beni mobili e non immediatamente dopo. A stretto rigore interpretativo non si potrebbe applicare questa fattispecie incriminatrice al tentativo di rapina impropria, perché si violerebbe il divieto di analogia in malam partem e dunque il principio di tassatività, ma, tuttavia, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite stabilì con sentenza del 2012 che anche nelle ipotesi in cui la violenza o la minaccia vengano realizzate prima della sottrazione del bene mobile, può essere applicata la fattispecie di rapina impropria. IL CONCORSO APPARENTE DI NORME, art. 15 c.p.: Il concorso apparente di norme , disciplinato dall’art. 15 c.p., è l’ipotesi in cui si ha astrattamente la possibilità di applicare ad uno stesso caso più fattispecie incriminatrici e, qualora tra di esse vi sia un RAPPORTO DI SPECIALITÀ , si applica la fattispecie incriminatrice speciale. Nel caso di furto e rapina, entrambi applicabili ad uno stesso caso, si applica la fattispecie di rapina perché vi è un rapporto di specialità tra rapina e furto in cui ad essere ‘speciale’ è la rapina. L’art. 15 c.p. prevede che: “ Materia regolata da più leggi penali o da più disposizioni della medesima legge penale Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”. Il concorso apparente di norme è regolato dal codice penale solo ed esclusivamente attraverso il rapporto di specialità (= principio generale), ma vi sono poi altre diverse ipotesi come ad esempio la c.d. “ SUSSIDIARIETÀ ESPRESSA ”, che si esprime con la formula “salvo che il fatto costituisca più grave reato” direttamente all’interno della disposizione e prevede che se il fatto costituisce più grave reato, non si applica la fattispecie sussidiaria ma SOLO quella realizzata.
