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DIRITTO PRIVATO COMPARATO
Lo sviluppo del diritto comparato è la conseguenza logica della nazionalizzazione. Il diritto comparato può essere utilizzato per migliorare il diritto nazionale o meglio comprendere il diritto degli altri Paesi. La comparazione del diritto può essere sincronica (c. di ordinamenti della stessa epoca) o diacronica. Può accadere che singole norme o interi settori di un determinato sistema vengano trapiantati in un altro ordinamento. Il c.d. “ trapianto giuridico ” può essere: spontaneo, condizionato, imposto, per adeguamento, per migrazione di popoli, per coercizione economica… Ogni ordinamento costituisce di fatti un sistema: utilizza un certo vocabolario, raggruppa regole in determinate categorie, implica l’uso di certe tecniche per formulare le regole… È possibile raggruppare i sistemi in famiglie. Nel mondo contemporaneo ci sono 2 gruppi principali di ordinamenti: la famiglia romano-germanica e la famiglia common law. Tempo fa veniva individuata una terza famiglia, quella socialista. FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA Storia Le invasioni dei popoli germanici avevano decretato nel V sec. la fine dell’Impero romano. Le popolazioni romanizzate e quelle barbare vivevano fianco a fianco seguendo ciascuna la propria legge. Col tempo le usanze si avvicinarono e col feudalesimo nacquero le prime consuetudini territoriali. Il diritto dotto venne modificato e rimpiazzato da quello volgare. Tra i privati le liti venivano risolte dalla legge del più forte o dall’autorità arbitraria di un capo. Prima del XIII sec, quindi, il diritto europeo aveva essenzialmente carattere consuetudinario. La creazione della famiglia romano-germanica è legata alla rinascita delle città e dei commerci verificatasi tra il XII e il XIII sec in Europa occidentale. La società iniziò a pensare che solo il diritto potesse assicurare l’ordine e la sicurezza di cui il progresso aveva bisogno. Il mezzo principale che permise la diffusione di queste nuove idee furono le Università. Il diritto era concepito nelle università come modello di organizzazione sociale. In particolare, un diritto si offrì allo studio e all’ammirazione di tutti: il diritto romano. Esso veniva affiancato dal diritto canonico, costituito dall’insieme delle norme giuridiche formulare dalla Chiesa cattolica. L’insegnamento del diritto romano impartito nelle Università subì col tempo notevoli evoluzioni: la prima scuola di pensiero fu quella dei glossatori, seguiti dai postglossatori, dai pandettisti…Il diritto insegnato si allontanò sempre di più dal diritto di Giustiniano fino a diventare un diritto sistematico, fondato sulla ragione. Una nuova scuola trionfò nel XVIII sec: quella del diritto naturale. Importante è sottolineare che il diritto romano non venne imposto: l’obiettivo delle università era quello di individuare il “diritto per eccellenza” e renderlo conoscibile. Le consuetudini locali cominciarono ad essere condannate. Essendo accettate solo in gruppi ristetti, esse non offrivano alcuna solida base per lo sviluppo del diritto. Il diritto romano invece era slegato da limiti temporali e territoriali. Il più grande successo della scuola naturale fu la codificazione. Essa pose fine allo spezzettamento del diritto e alla molteplicità delle consuetudini. Il primo codice moderno si ebbe in Francia, con Napoleone Bonaparte, alla fine del XVIII sec. La colonizzazione portò all’espansione fuori Europa della famiglia romano-germanica (America, Africa e Madagascar, Indonesia e Asia…) Struttura del diritto I paesi della famiglia romano-germanica prevedono la distinzione tra diritto pubblico e privato. Sono previste anche le stesse branche fondamentali del diritto (d. costituzionale, amministrativo, civile, penale, delle obbligazioni…). Centrale in questi ordinamenti è sicuramente il concetto di norma giuridica. La norma giuridica è una regola di condotta, dotata di una certa generalità. È compito del giurista individuare le norme e i principi che guidano i giudici nella risoluzione dei singoli casi. Il concetto di norma giuridica sta alla base della codificazione. I paesi della famiglia romano-germanica possiedono un numero inferiore di norme giuridiche rispetto ai paesi della common law. Tuttavia ciò rende più difficile prevedere l’esito di una controversia: tutto ciò che si toglie alla specializzazione della norme giuridica aumenta la parte lasciata all’interpretazione del giudice.
Fonti del diritto La legge è la fonte principale del diritto, anche se la giurisprudenza ha assunto col tempo un ruolo sempre più importante. Nei paesi della famiglia romano-germanica, le controversie si risolvono a partire dalle disposizioni di legge. Per quanto concerne lo stile delle leggi, 2 sono le tendenze principali: quella tedesca (leggi chiare e lineari) e quella francese (leggi tecnicamente complesse). Fondamentale è poi l’interpretazione di tali leggi: essendo la norma astratta e generale, la discrezionalità del giudice è piuttosto ampia. Gerarchia delle fonti : Costituzione i Paesi della f. romano-germanica possiedono tutti una costituzione scritta. Trattati internazionali Certe Cost. proclamano esplicitamente la superiorità dei trattati internazionali rispetto alle leggi. In altri paesi, invece, i trattati sono assimilati alle leggi ordinarie. Codici si tratta di leggi ordinarie, compilazioni che tendono a raggruppare ed esporre in modo sistematico la regolamentazione relativa ad una data materia. Leggi ordinarie Regolamenti e decreti Circolari amministrative Con l’avvento della scuola positivistica il ruolo della consuetudine è stato notevolmente ridotto. Il modo in cui ci si comporta nei confronti della consuetudine dipende dal Paese di riferimento (es.: in Francia essa si considera superata, in Italia si fa riferimento alla consuetudine solo se previsto dalla legge). La giurisprudenza è una vera e propria fonte di diritto. La sua funzione creatrice si nasconde quasi sempre dietro l’interpretazione di un testo di legge. In tutti i Paesi della famiglia, essa è concepita gerarchicamente: Tribunali di 1° istanza + Tribunali d’appello + Corte Suprema. In molti paesi esistono organi giudiziari amministrativi autonomi e in alcuni è prevista anche una Corte costituzionale. La dottrina è una fonte molto importante e viva del diritto: essa modella il vocabolario, formula nozioni nuove, fissa metodi… COMMON LAW Per common law s’intende un modello di ordinamento giuridico, di origine britannica, basato sui precedenti giurisprudenziali. È un sistema nativo dell’Inghilterra medievale, successivamente diffusosi nei Paesi anglosassoni e negli Stati del Commonwealth. Storia La storia del diritto inglese iniziò per gli storici nel momento in cui, cessata la dominazione romana, diverse tribù di origine germanica si divisero il Paese. La popolazione si convertì al cristianesimo e vennero redatte leggi in lingua anglo-sassone , con lo scopo di regolare singoli aspetti della vita sociale. La nascita del sistema di common law si fa tradizionalmente risalire al periodo successivo al 1066, anno della Battaglia di Hastings, quindi dopo la conquista normanna ad opera di Guglielmo il Conquistatore. Il nuovo sovrano non solo importò sull’isola il diritto normanno, ma anche il rapporto di vassallaggio tra Re e sudditi. A differenza del feudalesimo continentale, quello inglese, fortemente accentrato, era strutturato su 3 livelli: al vertice vi era il Re, sotto di lui i vassalli diretti del Re (Tenants-in-chief), sotto di loro i vassalli diretti dei Lords. Si trattava più che altro di una monarchia feudale. Guglielmo concentrò sin da subito nelle proprie mani tutto il potere: l’organizzazione del regno ruotava attorno alla corte del Re ( Curia regis ), organismo supremo con cui il re governava il regno e amministrava la giustizia. La Curia regis era al contempo corte feudale, chiamata a risolvere le controversie tra vassalli, e corte di giustizia, cui si poteva ricorrere per ottenere la giustizia denegata presso le corti locali. Vi erano poi 3 grandi corti centrali, dette Corti di Westminister : Corte dello scacchiere (che si occupava della contabilità) + Corte del Banco del Re (che giudicava in caso di turbamento della pace del regno) + Corte delle udienze comuni (competente per le controversie tra privati). Alcuni giudici iniziarono a spostarsi tra le province e ad amministrare la giustizia in nome del Re. La nascita di questa “giustizia itinerante” segnò la compressione del potere giurisdizionale baronale e il suo confinamento nelle c.d. Manorial Courts (corti locali). Nacque così un diritto unitario, chiamato appunto common law. Il common law era il diritto comune a tutta l’Inghilterra, elaborato dalle corti regie di Westminister a seguito della conquista normanna. La giustizia regia rappresentava una sorta di ultima istanza: vi si poteva accedere solo previa concessione del re e dietro il pagamento di una somma di denaro in Cancelleria. Solo dopo il pagamento, il suddito otteneva il c.d. “ writ ”, che assumeva forme diverse a seconda del diritto cui si chiedeva la tutela. Un diritto soggettivo poteva dirsi esistente solo se vi era un writ che lo rendeva azionabile (remedies precede rights). Il writ era lo strumento tecnico che consentiva di accedere alla giustizia regia. Dal pdv politico, era il mezzo di cui il re si avvaleva per sottrarre cause alle corti locali.
beni del trust risultano sottoposti ad un vincolo di destinazione e costituiscono un patrimonio separato rispetto a tutti gli altri beni del trustee. Ne deriva che tali beni non possono essere oggetto di azioni cautelari o esecutive da parte dei creditori personali del trustee o del settlor. Importante è sottolineare che l’affidamento dei beni viene attuato mediante un vero e proprio trasferimento di proprietà: il trustee diventa legittimo e pieno proprietario del bene fino all’esaurimento della sua missione. I beni oggetto del trust possono essere venduti? Sì. L’acquirente diventa a sua volta trustee Il beneficiario ha qualche diritto sui beni? No, non ha alcun diritto, ha solo un interesse garantito Cosa succede se il trustee disobbedisce? Viene imprigionato e i suoi beni sequestrati Legal Rule negli ordinamenti di common law, il diritto è un fenomeno essenzialmente giurisprudenziale. La legal rule non è una legge astratta e generale, ma una norma creata per un caso specifico e concreto. Gli ordinamenti della famiglia romano- germanica sono sistemi chiusi, dove ogni tipo di problema può essere risolto attraverso l’interpretazione di una norma giuridica esistente. Il diritto inglese, invece, è un sistema aperto: partendo da una legal rule esistente si giunge alla legal rule che dovrà applicata nel caso di specie. Fonti del diritto inglese Giurisprudenza: al fine di tracciare un breve quadro sull’organizzazione giudiziaria inglese è necessario distinguere tra corti inferiori (bassa giustizia) e corti superiori (alta giustizia). Le corti superiori sono state riorganizzate dai Judicature Acts e raggruppate in un’unica Supreme Court of Judicature , articolata in 3 rami:
- High court of Justice competente in materia civile e suddivisa in 3 sezioni (Divisione del Banco della Regina, D. della Cancelleria, D. della famiglia)
- Crown Court competente in materia penale
- Court of Appeal competente in grado d’appello Contro le decisioni della Corte d’Appello si può ricorrere alla Corte Suprema del Regno Unito , composta da 12 giudici. Essa rappresenta il più alto grado di giudizio. Accanto ai giudici ordinari operano i tribunali speciali , organi giurisdizionali estranei al sistema delle corti ordinarie. Ad essi è accordata la risoluzione della maggior parte delle controversie. Le corti inferiori si occupano delle cause meno importanti, classificate tali in base al valore economico in materia civile (15. sterline) e in base alla gravità in materia penale. In particolare, le Corti di contea (County Courts) hanno un ruolo essenziale nell’amministrazione della giustizia civile in Inghilterra. Le cause civili di scarsa importanza sono generalmente sottoposte ad una procedura denominata small claims track , che costituisce il mezzo più rapido ed economico di risoluzione delle controversie. In materia penale, invece, le infrazioni minori sono giudicate dai magistrates, semplici cittadini cui è stato conferito il titolo di justice of the peace. Essi esercitano le loro funzioni con l’assistenza di un segretario giurista (clerk) senza essere retribuiti. A Londra e in qualche altra grande città, i justice sono stati sostituiti da stipendary magistrates. L’imputato ha il vantaggio che, essendo i poteri dei magistrates limitati, egli non può essere condannato a una pena detentiva superiore ai 6 mesi. *Regola del precedente o principio dello stare decisis= negli ordinamenti di common law i precedenti desunti dalle sentenze anteriori operano come fonte di diritto. Lo stare decisis può essere orizzontale , se il giudice si conforma ad una precedente pronuncia emanata da un giudice del suo stesso rango, o verticale , se si conforma ad una precedente pronuncia emanata da un giudice a lui superiore. Sono precedenti vincolanti per i giudici inferiori le decisioni emanate dalle Corti superiori. Più precisamente, ad avere efficacia vincolante è la c.d. ratio decidendi, ossia la regola giuridica seguita per la decisione del caso. L’obiter dictum (ogni altra affermazione contenuta nella sentenza), invece, non ha tale efficacia. La vincolatività del precedente può essere superata attraverso: L’overruling=abrogazione di un precedente posta in essere da una corte superiore a quella che ha pronunciato la decisione Il distinguishing= esclusione dell’applicabilità di un precedente al caso di specie Legge: la seconda fonte del diritto inglese è la legge, detta “ statute ” o “act of Parliament”. Essa completa e corregge i principi enunciati dalla giurisprudenza.
Il Regno Unito non possiede una costituzione scritta. La costituzione inglese è costituita da un insieme di leggi, convenzioni e consuetudini. Gli atti più importanti sono: l’Act of Union, Great Reform Act, European Communities Act, Human Rights Act, l’House of Lords Act… Consuetudine: il diritto inglese non è un diritto consuetudinario, ma importanti sono le famose “ constitutional conventions ”, consuetudini prive di carattere giuridico, che tuttavia dominano la vita politica del Paese. Dottrina: fonte secondaria di scarsa importanza DIRITTO DEGLI STATI UNITI Storia I primi insediamenti inglesi nel continente nordamericano risalgono agli inizi del XVII sec, quando furono create le prime colonie in Virginia, Massachussetts e nel Maryland. Le norme importate del common law poco si addicevano alla vita dei coloni, il cui diritto era decisamente più primitivo. Secondo il principio di Calvin’s case il common law doveva essere applicato solo nella misura in cui lo si riteneva opportuno. Verso la metà del XVIII sec., si affermò, quale reazione all’imperialismo inglese, il movimento per l’indipendenza, che culminò con la Dichiarazione d’indipendenza , scritta da Jefferson ed approvata nel 1776, con la quale nacquero gli Stati Uniti d’America. Nel 1787 si giunse alla formazione di governo federale e venne redatta una Costituzione. L’indipendenza americana creò nelle colonie inglesi condizioni del tutto nuove. L’idea di un diritto americano nuovo cominciò a farsi strada. Sebbene si guardasse di buon occhio la codificazione, alla fine prevalse la common law. Importante è però sottolineare che il diritto inglese recepito in America è il diritto che era in vigore in Inghilterra quando l’America era sotto la dominazione inglese. È fuori discussione la possibilità di applicare agli Stati Uniti le leggi inglesi posteriori al
- Il diritto dei due Paesi si è sviluppato nel tempo in modo più o meno indipendente (perché? Per motivi geografici, economici, politici, culturali…) Struttura del diritto Gli Stati Uniti sono una Repubblica federale di tipo presidenziale. Per quanto riguarda la divisione dei poteri tra Stati e federazione, il decimo emendamento della Costituzione dice che: “i poteri che la costituzione non delega agli Stati Uniti e che non vieta ai singoli stati di esercitare sono riservati a ciascuno dei singoli stati o al popolo”. Anche nelle materie in cui il Congresso può legiferare, la competenza dei singoli stati non è esclusa: essi hanno in tal caso una competenza residua. Ciò che è loro vietato è emanare disposizioni contrarie a quelle del diritto federale. Fonti del diritto Giurisprudenza: il diritto degli Stati Uniti è un diritto giurisprudenziale. Il Restatement of the Law è stato elaborato dalla dottrina per esporre in modo sistematico le soluzioni del diritto americano. Per quanto riguarda l’organizzazione giudiziaria, vi sono organi giudiziari federali e organi giudiziari statali. Organi g. federali tribunali competenti a giudicare i casi riguardanti il governo degli Stati Uniti o i suoi rappresentanti, la Costituzione o le leggi federali, oppure le controversie fra Stati. Tribunali di 1° istanza= Tribunali distrettuali Tribunali di 2° istanza= Corti d’appello Tribunali di 3° istanza= Corte suprema (siede sempre en banc: Presidente + 8 giudici) Organi g. statali la maggior parte delle controversie si svolge nei tribunali statali. Anche in questo caso sono previsti 3 gradi di giudizio. La competenza attribuita ai tribunali statali è decisamente superiore a quella prevista in favore dei tribunali federali. La Supremacy Clause stabilisce che, in caso di conflitto, le leggi federali prevalgono su quelle statali. Per quanto riguarda la regola dello stare decisis, gli organi giudiziari statali sono soggetti solo ai precedenti resi nel loro Stato e gli organi giudiziari federali devono rispettare i precedenti della loro giurisdizione.
- Giuristi americani : negli Stati Uniti esiste un concetto generale di professione giuridica (legal profession). Questa professione comprende avvocati, giudici, professori universitari…Le condizioni richieste per poter essere lawyer variano secondo gli Stati. Colui che è stato ammesso come lawyer in uno stato può esercitare la professione d’avvocato solo in quello stato. Legge: la Costituzione americana è uno degli elementi che differenziano il diritto degli Stati Uniti da quello inglese. È entrata in vigore nel 1789 ed è stata integrata nel 1791 con 10 emendamenti, la Bill of Rights , posti a tutela delle libertà del cittadino. I
La concezione del mondo e della vita propria della cultura indiana è di fondamentale importanza per comprenderne il diritto. In India il vocabolo “dharma” indica la religione, ma il suo significato si estende anche alla legge, alla giustizia, al dovere, e in generale allude a tutto ciò che è stabile e solido (radice dhr= sostenere). Il dharma è fondato sulla credenza che esiste un ordine dell’universo, inerente alla natura intrinseca delle cose, che l’uomo non deve turbare. È proprio il dharma ad assicurarsi che ciò non accada, fornendo agli uomini le giuste regole. Queste regole variano in base alla casta cui si appartiene: ciascun uomo al momento della nascita acquisisce una determinata posizione sociale, la quale comporta certi obblighi e privilegi. Le caste indiane hanno profonde radici religiose e, proprio per questo, nonostante i ripetuti tentativi di abolizione da parte delle potenze coloniali, ancor oggi persistono nelle campagne. Nella tradizione classica indiana ciò che vincola l’individuo non è la forza della legalità, ma l’autorità morale del dharma, che è allo stesso tempo legge eterna che mantiene l’equilibrio dell’universo e legge civile che regola la vita di ciascun individuo. La divinità suprema, o meglio l’Assoluto, il principio che regge l’universo, è la stessa fonte della legge. È chiaro quindi che il diritto indiano, che conosciamo attraverso opere dette “ Sastra ”, corrisponde alla volontà divina. Tra l’XI e il XVII sec. si assistette alla diffusione dei c.d. nibandha (commentari), ognuno dei quali trattava uno specifico aspetto/problema del dharma. Il dharma è sicuramente la fonte principale del diritto indiano, ciò non toglie che vi siano anche altre fonti. Nel dharma-sastra è precisato che, se nell’ambito di una data regione, casta o famiglia c’è una certa consuetudine ben radicata, questa deve essere applicata. Occorre precisare che il capo politico non può alterare il dharma: egli deve garantire e mantenere la pace e la giustizia per il bene dello Stato. Per fare ciò può in parte lasciare che sia la società stessa, secondo le consuetudini, ad autoregolarsi per le questioni di diritto familiare e civile, in parte, quando necessario, può esercitare il suo potere legislativo ispirandosi all’artha-sastra. I contatti col mondo arabo, iniziati nel VI sec come rapporti commerciali, sfociarono nell’effettiva occupazione del suolo indiano, avvenuta nel 1192 ad opera dell’esercito dei turchi. Venne introdotta una nuova tassa, ma l’autorità del dharma non venne messa in discussione. Fu con l’arrivo degli europei (1600) e quindi con la penetrazione dei diritti occidentali, che il diritto indiano nel suo complesso subì profondi cambiamenti. Il problema cruciale che gli inglesi si trovarono ad affrontare fu decidere in che modo amministrare i diritti delle popolazioni locali e in che misura applicare ad esse il diritto inglese. Nel 1776, Warren Hasting, governatore del Bengala, introdusse il sistema dei listed subjects : il diritto hindu e il diritto islamico dovevano essere applicati alla popolazione locale nell’ambito dello statuto personale (es.: matrimoni, successioni…). In tutti gli altri casi si doveva decidere secondo “justice, equity and good coscience”. L’Indian High Court riorganizzò la giustizia dell’intera India. Nel 1781 le Corti inglesi estesero la propria competenza a tutti i giudizi. I giudici britannici si impegnarono nell’applicazione dei dharma-sastra e dei nibandha. Iniziarono a raccogliere e codificare le consuetudini locali, al fine di consentirne un’ordinata applicazione. Ma l’impresa non fu priva di errori: consuetudini locali vennero ritenute generali e molte informazioni subirono sostanziali travisamenti. L’intromissione del diritto inglese fu vantaggiosa in certi campi, come in quello delle obbligazioni, trattate in modo superficiale dalle fonti hindu. A poco a poco i giudizi della magistratura inglese vennero raccolti e pubblicati in modo da renderne possibile l’utilizzazione da parte di tutti i giudici, i quali preferivano largamente adattare le proprie decisioni alle precedenti, piuttosto che ricorrere alle enigmatiche fonti del diritto hindu. Anche i giudici hindu finirono per accettare questo sistema ibrido creato dai britannici. Lo accettarono prima dell’indipendenza e continuarono a vivere di esso dopo il 1947. SISTEMI GIURIDICI DELL’ESTREMO ORIENTE Il DIRITTO CINESE Confucianesimo Ciò che accomuna le grandi civiltà dell’Asia orientale è la scrittura ideografica, esportata dalla Cina. Tale scrittura non tiene conto dell’aspetto fonologico del linguaggio: utilizza simboli (detti ideogrammi), per rappresentare idee e concetti. Attraverso la lingua scritta cinese si è diffuso il pensiero della scuola confuciana. Risalgono a Confucio 2 teorie di estrema importanza: quella della rettificazione dei nomi e quella del mandato celeste (il pot. del sovrano trovava legittimazione nel c.d. “mandato del cielo”). Nel sistema confuciano la società era fortemente gerarchizzata: l’inferiore doveva obbedire al superiore, che a sua volta doveva fornire la guida e l’esempio corretti. Ciascun individuo doveva attenersi al sistema di regole morali e sociali connaturate al suo ruolo. Ci si riferiva a tale insieme di regole comportamentali con il termine “ lì ”, in italiano “rito”. Col passare del tempo, tali regole vennero rese concretamente operative attraverso il loro assorbimento nelle consuetudini locali. I confuciani contrapponevano il rito alla legge (“ fa ”). Il diritto scritto era per loro uno strumento tardivo ed inefficace, utile soltanto a risolvere i conflitti, ma non a prevenirli. Esso era utilizzato solo per gli illeciti più gravi: la stessa parola “fa” era originariamente sinonimo di “sanzione penale”. In tutti gli altri casi, la risoluzione delle controversie avveniva per mezzo di forme di conciliazione e di mediazione stragiudiziale, operate da famiglie, clan, corporazioni e villaggi. Legismo
Il fine ultimo a cui legisti aspiravano era la forza economica e militare dello Stato: per ottenerla era necessario che i sudditi obbedissero meccanicamente alla legge. Quest’ultima era considerata dai legisti l’unica regola ordinatrice di tutti i rapporti sociali (anche quelli tra privati). Proprio per questo motivo era necessario che le antiche consuetudini e il “li” venissero abbandonati e dimenticati. Ovviamente il rapporto tra confuciani e legisti era di assoluto antagonismo Il legismo fu l’ideologia sulla quale, nel 221 a.C., venne fondato l’ Impero cinese ad opera del Re Zheng del Principato di Qin. Le istituzioni politiche e giuridiche che si vennero a creare furono il risultato di una fusione di elementi legisti e confuciani. Dopo appena 15 anni, nel 206 a.C. , i Qin persero il loro potere, lasciando il trono agli Han , portatori di nuova linfa vitale per i precetti della filosofia confuciana. I “li” tornarono così in auge, affiancati però da un nuovo codice, il “Codice Han”, di cui oggi sappiamo purtroppo molto poco. Il primo codice pervenutoci per intero è quello della dinastia Tang , che salì al potere nei primi anni del VII secolo. In generale i codici imperiali cinesi erano caratterizzati da una forte impronta penalistica: ad ogni condotta illecita corrispondeva una sanzione. Nei casi meno gravi era previsto un numero variabile di fustigazioni , nei casi più gravi la pena di morte. Tutte le pene, salvo quelle previste per i reati abominevoli, erano convertibili in sanzioni pecuniarie. Esse, inoltre, erano graduate in base allo status sociale delle parti. A derimere le controversie erano principalmente le famiglie, i clan e le corporazioni, i quali possedevano propri apparati normativi e organi giurisdizionali e potevano comminare sanzioni pecuniarie e corporali. Nei villaggi, invece, il capovillaggio derimeva le controversie utilizzando forme di conciliazione e mediazione stragiudiziale. Trattato di Nanchino (1842) e Repubblica Cinese Il Trattato di Nanchino fu firmato nel 1842 da GB e Cina, a conclusione della Guerra dell’Oppio. Esso garantiva alla GB la cessione dell’isola di Hong Kong, il pagamento di 21 milioni di dollari, l’apertura di 5 nuovi porti e, infine, l’eguaglianza diplomatica tra funzionari cinesi e britannici. Fu il primo di una lunga serie di “Trattati ineguali”, conclusi dalla Cina con le potenze occidentali, che pian piano privarono di fatto la Cina del proprio potere. Solamente negli ultimi anni dell’Impero, purtroppo, il governo avvertì l’esigenza di una riforma costituzionale. Nel 1912 venne proclamata la Repubblica Cinese. Cina Maoista e Repubblica Popolare Cinese (1949) Mao Zedong, leader del partito comunista, individuò nelle masse contadine la maggiore forza rivoluzionaria e costituì nelle zone rurali del Sud basi comuniste dotate di proprie forze armate. Alla fine della Seconda Guerra Mondiale, scoppiò la guerra civile. Il Guomindang (partito nazionalista), appoggiato dagli USA, godeva di una netta superiorità militare, ma i comunisti , appoggiati dalla popolazione, potevano contare su una superiorità politica e sociale , che permise loro di sbaragliare gli avversari. Quest’ultimi si rifugiarono nell’isola di Taiwan. Nel 1949 Mao proclamò la nascita della Repubblica popolare di Cina (finì così la rivoluzione). L’atto normativo che segnò questo importante passaggio fu la Costituzione del 1954. Tale Costituzione recepiva la maggior parte dei principi fondamentali del sistema costituzionale sovietico: Ruolo direttivo preminente del PCC la volontà del partito si sovrapponeva integralmente alle leggi dello Stato. Esso controllava la selezione e l’attività del personale della PA Unità dei poteri tutto il potere dello Stato era affidato alle assemblee rappresentative popolari Diritti fondamentali dai diritti politici, personali ed economico-sociali erano totalmente esclusi i reazionari, i capitalisti e i controrivoluzionari. Gli iscritti al Partito invece erano immuni alle regole legali e sottoposti ad una disciplina interna Economia Lo Stato aveva il compito di redigere piani economici nazionali quinquennali, con cui occuparsi non solo della politica economica del paese, ma anche dell’attività produttiva e di scambio delle singole imprese Grande balzo in avanti (1958) Nel 1958 Mao Zedong lanciò una campagna che prese il nome di “Grande balzo in avanti”. L’obiettivo del “Grande Timoniere” era quello di raddoppiare la produzione agricola e industriale del paese attraverso la mobilitazione dell’immensa popolazione cinese. L’obiettivo era la completa collettivizzazione del processo produttivo. Lo sviluppo parallelo di agricoltura e industria (“l’avanzare con entrambe le gambe”) serviva ad evitare le importazioni dall’estero. Per quanto riguarda l’agricoltura, vennero create delle gigantesche comuni popolari, che erano di fatto delle isole autosufficienti. Le campagne, così organizzate, richiedevano meno manodopera: una notevole massa di ex braccianti venne fatta confluire nelle grandi industrie di stato. Effettivamente all’inizio le cose sembravano procedere bene, ma l’illusione durò ben poco. Nel ’61 la produzione di acciaio crollò e fino al ’64 restò inferiore a quella del ’57. La vera protagonista del Grande balzo in avanti fu la fame. Nel 1961 si pose fine a tale politica : si bloccarono le esportazioni di grano e si iniziò finalmente ad importare dall’estero. Grande rivoluzione culturale proletaria (1966-1976) “Dieci anni di disordine” Il Grande balzo in avanti mise in seria discussione la leadership di Mao, ma egli non si arrese e nel 1966 annunciò la sua nuova e audace mossa: la “Grande rivoluzione culturale proletaria”. Mao incitò le nuove generazioni cinesi a ribellarsi contro i c.d. “ vecchi” (vecchie correnti di pensiero + vecchia cultura + vecchie abitudini + vecchie tradizioni), che ostacolavano la trasformazione della Cina in Paese socialista. La GRCP fu in realtà una rivoluzione politica contro la borghesia e tutte le altre classi sfruttatrici. Tale
Diritto giapponese moderno: i codici Il moderno sistema delle fonti del diritto giapponese si formò nella seconda metà del XIX sec., con la c.d. “Restaurazione Meiji”. L’Imperatore Meiji ritenne fondamentale dotare il Giappone di leggi moderne. I giapponesi presero come modello di riferimento i sistemi di civil law europeo-continentali. I primi testi normativi (codice penale e di proc. penale) vennero redatti con l’aiuto di un giurista francese. Si attinse anche dal modello tedesco. Nacquero così il codice di procedura civile e quello del commercio. A seguito però della c.d. “Disputa sulle codificazioni”, il Codice civile venne ritirato. L’élite culturale giapponese riteneva inappropriato che materie come il diritto di famiglia e la disciplina delle successioni fossero regolate da norme importate. La redazione del codice civile fu così commissionata ad un gruppo di 3 esperti giapponesi, che si ispirarono ai modelli francese e tedesco, mantenendo elementi autenticamente nipponici. Costituzione del 1889 Il modello d’ispirazione prescelto fu quello prussiano. Quella del 1889, è un tipico esempio di “costituzione concessa dall’alto”, considerata un dono del sovrano ai propri sudditi. Le funzioni primarie dello Stato erano in capo all’imperatore, detentore sia del potere legislativo che esecutivo. Costituzione vigente (entrata in vigore nel 1947) Le forze di occupazione americane proposero al Parlamento nipponico una bozza di Carta costituzionale incentrata sui seguenti principi: ridimensionamento del ruolo e della figura dell’imperatore, pacifismo, rispetto dei diritti umani e uguaglianza fra i cittadini. L’ imperatore , figura quasi onnipotente nel testo del 1889, venne ridotto a mero simbolo dello Stato e di unità del popolo. Principio di separazione funzionale dei poteri : Dieta -legislativo, Governo - esecutivo, Magistratura -giudiziario Ruolo della giurisprudenza Il modello di common law americano ha influenzato il sistema processuale giapponese, tuttavia non si è affermato nel paese il principio dello stare decisis, ossia l’obbligo per i giudici di seguire il precedente. In ogni caso il giudice di merito tende a rispettare le decisioni prese dai giudici superiori ( sistema verticistico ). Nel sistema giudiziario giapponese son previsti 3 gradi di giudizio : 1° grado Tribunali distrettuali= dislocati nei capoluoghi di provincia. Hanno competenza in materia civile e penale 2° grado Corti d’appello= sono in tutto 8 e sono situate presso le maggiori città. Hanno comp. in materia penale 3° grado Corte suprema= decide sulle impugnazioni delle sentenze rese dalle Corti d’appello. Ha funzioni di controllo circa la costituzionalità delle leggi Oltre ai tribunali appena citati vi sono quelli di famiglia e quelli locali. I secondi sono competenti per questioni minori di materia civile e penale. Queste ultime due corti gestiscono da sole circa il 90% del contenzioso. Tuttavia, bisogna specificare, che la maggior parte delle vertenze riguardanti i rapporti di famiglia, ancora oggi, vengono risolte mediante la conciliazione. Diritto dei contratti È prevista una generale libertà contrattuale: le parti sono libere di scegliere se e con chi contrattare e sono altresì libere di determinare il contenuto dei propri accordi. Anche la forma del contratto è generalmente libera. Secondo il principio di buona fede, il contratto va negoziato, eseguito ed interpretato secondo generali canoni di correttezza. I commentatori occidentali degli anni ’70-’80 erano rimasti sorpresi dalla concisione con cui i giapponesi redigevano i propri contratti, in contrapposizione allo stile dettagliato angloamericano. In particolare, i contratti giapponesi prevedevano, in caso di controversie, un generico impegno per le parti di cercare una soluzione “in armonia”. Per i giapponesi il rapporto contrattuale non era altro che un elemento di una più ampia relazione fra le parti: non serviva redigere contratti lunghi e dettagliati, qualsiasi soluzione sarebbe stata trovata nell’ambito di questo più ampio rapporto personale. In Giappone si parla infatti di contratto relazionale. SISTEMI GIURIDICI DELL’AFRICA E DEL MADAGASCAR La consuetudine Il diritto dell’Africa e del Madagascar era un diritto essenzialmente consuetudinario. Il timore di finire nel mirino degli dei o di creare sgomento all’interno della comunità erano il più delle volte sufficienti ad imporre il rispetto delle consuetudini. Ogni comunità, autosufficiente, aveva costumi propri e consuetudini proprie.
Il giusto, in Africa, è ancora oggi ciò che assicura la coesione del gruppo e ridà vita alla concordia e all’intesa fra i suoi membri. Il periodo della colonizzazione Tutta l’Africa ed il Madagascar caddero nel XIX secolo sotto la dominazione europea. Gli stati nati dall’Impero britannico si considerano oggi paesi di common law, mentre gli Stati nati dall’Impero francese (es.: ex Congo belga, Rwanda, Burundi) e gli antichi possedimenti spagnoli e portoghesi aderiscono al sistema giuridico romanista. Il diritto moderno e il diritto tradizionale Col tempo divenne necessaria l’elaborazione di un nuovo diritto, per la cui applicazione non si poteva ricorrere ai giudici e alle procedure di stampo consuetudinario: iniziarono così ad essere istituiti nuovi organismi. Molte delle vecchie autorità locali furono soppresse e sostituite. In materia di diritto penale, le potenze colonizzatrici si sforzarono fin dall’inizio di eliminare alcune pratiche barbare e di combattere gli abusi. L’ambito diritto consuetudinario venne fortemente limitato (famiglia, regime delle terre…). A seguito dell’indipendenza, alcuni Stati decisero di sopprimere immediatamente tutti i i tribunali consuetudinari operanti al loro interno (es.: Senegal, Mali, Burundi), altri invece decisero di mantenerli a titolo provvisorio (Benin, Congo, Gabon). Oggi sono quasi del tutto scomparsi. Codificazione del diritto africano Sebbene molti Stati abbiano adottato un atteggiamento modernista, assegnando al diritto moderno un posto importantissimo, nelle campagne si continua a vivere come un tempo, ignorando il diritto delle città e gli istituti creati. Secondo le maggiori autorità, dall’80% al 90% della popolazione continua a vivere secondo il vecchio stile di vita. Il matrimonio consuetudinario, la poligamia, la dote, soppressi o regolamentati, rimangono vivi nella pratica. La nuova legislazione rappresenta la società che si vuole creare. L’ohada L’ohada è un sistema di leggi commerciali e istituzioni di attuazione adottato da 17 nazioni dell’Africa occidentale e centrale. Si tratta di un’organizzazione che ha come fine ultimo l’armonizzazione/modernizzazione dei principali settori del diritto degli affari in Africa. L’obiettivo è quello di promuovere lo sviluppo economico dell’Africa occidentale e centrale, creando un clima migliore per gli investimenti. Per conseguire lo scopo del Trattato sono stare create varie istituzioni : il Consiglio dei ministri , che è l’organo deliberativo, il Segretariato permanente , che assiste il Consiglio dei Ministri, la Scuola Regionale Superiore della Magistratura , che deve partecipare alla formazione dei magistrati e degli ausiliari di giustizia degli Stati-membri dell’Ohada. IL SISTEMA GIURIDICO RUSSO Storia Nel XV sec d.C., il granducato di Moscovia, sotto la guida di Ivan III il Grande , si emancipò dal dominio tartaro (dominazione mongola iniziata nel 1236). Ivan consolidò il potere della corona, sottomettendo la nobiltà e unificando il potere politico e quello religioso. Egli avviò un processo di espansione che proseguì con Ivan il Terribile , che assunse nel 1547 il titolo di zar (“imperatore”). Successivamente salì al potere Michele III , che diede inizio alla dinastia dei Romanov , destinata a governare la Russia fino al 1917. Una svolta decisiva si ebbe negli anni dello zar Pietro il Grande. Per rafforzare il paese, soprattutto sul piano militare, egli diede avvio ad un processo di modernizzazione ispirato ai modelli, alla scienza e alle tecniche dell’Europa occidentale, introducendo riforme politiche e amministrative. Dopo la morte di Pietro queste riforme furono progressivamente smantellate e la nobiltà recuperò gran parte dei suoi poteri. Il malcontento popolare crebbe e sfociò in numerose rivolte contadine. Alessandro II abolì così la servitù della gleba, ma la cosa non risultò sufficiente, tanto che alla fine venne assassinato. Dopo la sconfitta subita nella guerra russo-giapponese scoppiò la prima rivoluzione russa. Lo zar dovette concedere una costituzione e si formò un parlamento, la Duma, i cui poteri furono progressivamente limitati. Acquisirono sempre più importanza alcuni gruppi rivoluzionari, tra cui i socialrivoluzionari e i socialdemocratici. Quest’ultimi si dividevano in menscevichi e bolscevichi. I primi erano moderati, i secondi rivoluzionari. Il 1917 fu un anno cruciale: ebbero luogo due rivoluzioni. La prima abbatté definitivamente il regime zarista. La seconda, detta Rivoluzione d’ottobre, portò al potere i bolscevichi di Lenin , che diedero vita ad un regime comunista. Instaurata una vera e propria dittatura, uscirono vincitori da una drammatica guerra civile che insanguinò il paese fino al 1921. Nel 1922 sorse l’Unione delle repubbliche socialiste sovietiche ( Unione Sovietica ), di cui la Repubblica russa divenne il nucleo essenziale. Dopo la morte di Lenin, salì al potere Stalin , che introdusse un regime dittatoriale di tipo totalitario, finalizzato alla modernizzazione forzata del paese. Questo processo portò all’abolizione della proprietà privata, alla piena statalizzazione dei mezzi di produzione e
