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DIRITTO PRIVATO COMPARATO
30 ottobre 2022 INTRODUZIONE: Il comparatista viaggia, non ha diffidenza o superiorità; ci sono delle caratteristiche del viaggio comparatistico essenziali. LUOGHI SIMBOLO DEL DIRITTO INN: luogo di formazione dei giuristi inglesi, luogo di comunità. TORT LAW: settore degli illeciti, responsabilità civile, prettamente extracontrattuale - stati uniti. È simbolico vedere come ci sia un museo degli stati uniti. Le class-action e le cause (litigation), le azioni in giudizio sono connesse al cittadino, altamente sentite e toccano moltissimi argomenti: dal contratto telefonico, alla Ford. Perché? C’è una conflittualità portata nelle corti, un museo un luogo per tutti dove vengono inseriti oggetti del diritto. Oggetti di cause fondamentali. Causa class action: le Ford erano difettose, prendevano fuoco. Quindi vi era un difetto di progetto che riguardava tanti veicoli: si sono accorti del problema nella progettazione ma a causa dei costi non è stata fornita soluzione. Il problema era dato dal serbatoio troppo esposto, che a seguito di pochi tamponamenti le auto prendevano fuoco. Tante tappe del diritto americano si possono leggere attraverso i casi principali. Targa posta sotto il passaggio di un treno, si svolse un episodio base del diritto di accesso per tuti nelle scuole, senza discriminazioni legate. SHA BANO CASE riguarda un divorzio Esplorando sistemi stranieri si capisce che non bastano solo le fonti ma anche la giurisprudenza, quindi non necessariamente la legge scritta. NOZIONI GENERALI Il diritto comparato prova a capire se vi è una soluzione simile nel diritto nazionale o quali sono le diversità. Il diritto comparato non va confuso
- con il diritto internazionale pubblico o privato: questo serve a risolvere i conflitti di leggi qualora una fattispecie presenti elementi di estraneità rispetto al diritto interno, serve ad individuare la legge applicabile al caso specifico. esempio: incidente all’estero che coinvolge cittadini italiani: quale diritto applico? esempio: matrimonio tra soggetti di diversa nazionalità Poi dobbiamo riuscire a interpretarlo: il giudice italiano può trovarsi ad applicare il diritto internazionale. Quindi il diritto comparato aiuta il giurista a capire gli istituti le regole e a conoscere il diritto straniero. Non va confuso neanche con la storia del diritto. EVOLUZIONE DIRITTO COMPARATO Quando si inizia a comparare? Il diritto comparato nelle sue forme embrionali, più semplici inizia con la pratica del diritto, è naturale osservare le soluzioni effettuate altrove. Già in Grecia i diritti erano confrontati, per portare qualche esempio. A Roma pochissimo vi era un poco interesse per i diritti alieni, essendo prevalente l’idea di supremazia di diritto romano. Nel medioevo inizia la comparazione tra diritto romano e canonico. Ma pian piano con la complessità dei vari diritti si passa a uno stadio ulteriore: si inizia a uno studio ulteriore del diritto alieno in un modo più organizzato. In Leibnitz osserviamo l’esigenza di raggruppare i sistemi giuridici in famiglia: sistemi che si assomigliano di più rispetto agli altri. Questa è un evoluzione della scienza della comparazione. Ricordiamo anche Montesquieu : nello spirito delle leggi (de spirit des lois) egli faceva leva sull’importanza di collocare una regola di diritto all’interno della cultura, storia e geografia di un popolo. Dice dunque che il diritto non vive a sé stante ma vive in una società : vive ed è influenzato dalla società, dove vive, dal clima.
L’esigenza di comparare (= mettere con pari, guardare e mettere i più simili) è un’esigenza naturale. Quando iniziamo a parlare di scienza comparatistica in senso moderno, è il 1800 quando in alcune università si inizia a parlare dell’importanza di studiare in modo tecnico non solo il proprio diritto ma anche altri diritti. All’inizio sono interessi, ed è una scienza che nasce da singole personalità: Heidelberg. Segue una istituzionalizzazione dello studio del diritto comparato in questo senso molto attiva è la Francia che nel 1869 propone la scienza della legislazione comparativa. Erano norme che comparavano quelle europee. Terzo periodo : 1900 1900: congresso di Parigi di diritto comparato Dal congresso di Parigi divenne una disciplina autonoma. All’inizio, specialmente qui (voluto da Lambert e Saleilles), la scienza comparatistica secondo loro aveva un fine. L’idea che il diritto e anche quello comparato servisse a creare un diritto comune degli stati.
- Lambert
- Saleilles Da lì la diffusione di cattedre nelle università e la creazione di grandi istituti di diritti comparato e tra questi ne ricordiamo uno a Roma Unidroit, acronimo di unification-droit sotto efida nazioni unite, che facendo tesoro degli studi di diritti comparato mira a utilizzare il diritto comprato (= conoscenza degli altri istituti giuridici) voleva produrre un diritto per il mondo, globale. Ultra europeo. Non è andata così, ma sicuramente resta un centro, ancora oggi, un centro non accademico, come produzione di norme di soft law, norme di diritto non statuale, ma regole di riferimento create per essere applicate nei contratti internazionali. Quello che rimane di importante è vedere come questo approccio comparatistico viene naturale, quasi spontaneo piano piano viene istituzionalizzato e diventa una scienza🡪 la scienza del diritto comparato. Scienza che ha sue regole, metodologia e soprattutto ha un approccio scientifico e teorico ma può essere utilizzato in tante situazioni. RIASSUNTO LEZ parole chiave
- comparazione
- curiosità -viaggio il comparatista vuole conoscere e confrontare somiglianza e differenze. In questo ogni sistema giuridico ha le sue peculiarità. 5 ottobre 2022 Il diritto comparato ci porta a fare un viaggio all’interno di sistemi giuridici diversi e all’interno di altre culture. Cosa compariamo? La comparazione riguarda un sistema giuridico che è un complesso di norme che regolano i rapporti in una data comunità, qui il termine comunità è usato in modo a-tecnico per dare l’idea che il sistema è un gruppo di norme che operano tra soggetti legati da una comunanza, cioè quella di essere all’interno di una comunità. Nella maggior parte dei casi la comparazione fa riferimento al sistema giuridico inteso come stato, quindi c’è corrispondenza tra sistema giuridico e lo stato all’interno del quale il sistema giuridico opera (es. stato italiano – sistema giuridico italiano); però è un approccio convenzionale , io posso anche fare comparazione tra sistemi giuridici più locali, ad es. regionali o all’interno di una comunità all’interno del quale vi sono delle regole a sé stanti che prescindono da uno stato di riferimento, ad esempio ci sono sistemi giuridici che operano a livello sub-statale come gli stati uniti d’America in cui abbiamo un sistema giuridico per ogni stato che li compone oppure abbiamo sistemi giuridici sovrannazionali come quello europeo. A volte addirittura sono sistemi giuridici ancora diversi cioè svincolati da degli enti come quello dell’UE sovrannazionale, ci interessa però che in tutti i casi nei quali mi accingo a fare una comparazione provo a creare dei raggruppamenti fra sistemi giuridici che hanno dei caratteri comuni.
La comparazione giuridica più recente ha cercato di guardare alle somiglianze più che alle differenze tra civil e common law all’interno di un macrogruppo chiamato tradizione giudica occidentale (occidentale perché comprendeva l’area europea continentale). All’interno di questa tradizione giuridica occidentale da un punto di vista storico-sociale ci sono dei valori comuni che vanno indietro nel tempo che poi si sono consolidati nelle democrazie moderne (es. laicità stato, democrazia rappresentativa, ruolo del diritto come garanzia della rule of law come principio di legalità). Questo percorso ha consentito alla sistemologia più recente di porre in luce i tratti comuni, profondi, dei vari sistemi giuridici anche andando oltre quelle differenze più apparenti (es. Francia ha un codice civile - USA per la maggior parte dei casi no) ma queste sono differenze che hanno un ruolo ma sono di facciata, ma hanno un tratto comune: il costituzionalismo non è legato alla presenza di una costituzione scritta , l’idea di un diritto costituzionale inteso come insieme di regole che tutelano i diritti fondamentali sono condivise -> se pensiamo all’Inghilterra -> magna carta del 1215: il re si auto limitava rispetto ai baroni -> è un costituzionalismo primitivo in questo caso. Ci sono principi che si sono consolidati nel tempo anche se non c’è una costituzione. Quella differenza così netta (legge scritta, ruolo della giurisprudenza) un pochino sta sfumando e quindi è stato più facile anche per i comparatisti più moderni parlare di tradizione giuridica occidentale. I paesi di common law oggi hanno l’aumento della legge scritta, degli state, degli acts. Il prof. Sacco diceva che per fare comparazione andiamo oltre quello che vediamo in modo diretto ma la verità è che dobbiamo guardare a quello che davvero è il diritto applicato all’interno di un sistema giuridico , cioè dobbiamo vedere che cosa contribuisce a dare la regola che si applica all’interno di un sistema giuridico, dobbiamo capire qual è la regola operazionale, cosa succede nella realtà -> es. responsabilità medica diremmo che è una resp extracontrattuale e poi però si è visto che era un problema e si è cominciato a ragionare in ottica contrattuale perché era più favorevole e quindi se prima mi fermavo a interpretare a norma di legge sbagliavo perché bisognava specificare che la giurisprudenza aveva elaborato la teoria del contratto sociale. La giurisprudenza dà forma alla regola applicata. Sacco insieme ad altri comparatisti diceva di guardare ai formanti dell’ordinamento -> LEGAL FORMANTS -> non solo alle fonti in senso formale ma quello che alla fine dà la regola operazionale che in fondo è la soluzione applicata. Scopriremo che i formanti non sono del tutto coerenti. In ogni sistema giuridico ci possono essere multiple legal formants 🡪 Sacco e gli altri comparatisti ci dicono che dobbiamo vedere di volta in volta quali sono i formanti, per es. la legge scritta ma anche la giurisprudenz a 🡪 sono dei formanti, ma ci sono solo questi due formanti? Facciamo un passo avanti: la sharia è un insieme di regole del diritto religioso islamico, così come è la sharia è la fonte di diritto che opera in un sistema a sé ma ci sono altre norme di diritti religiosi all’interno di quella comunità religiosa, ci sono molte più fonti del diritto religioso che sono anche più difficili da identificare e che vivono all’interno di un sistema giuridico e che contribuiscono ad influenzare la regola finale applicata. Le norme religiose possono essere considerate un altro formante dell’ordinamento più o meno esplicite. Ubuntu: è un sistema operativo informatico chiamato così in omaggio ad Ubuntu che è un concetto della tradizione dell’africa del sud. È un programma che si alimenta tramite i contributi degli utenti, un’idea di condivisione, un’idea della tradizione sudafricana e diventa una regola giuridica ma solo in alcuni luoghi delle comunità locali che applicano questo che da concetto religioso diventa un criterio normativo -> ubuntu oggi può essere avvicinato all’idea di buona fede, condivisione, correttezza nei confronti degli altri. Concetto della tradizione diventa regola e diventa anche un formante, cioè contribuisce a dare le regole. Rodolfo Sacco voleva dire che quando facciamo comparazione siamo obbligati a verificare più in profondità qual è effettivamente la soluzione applicata in un altro sistema giuridico. Bisogna relativizzare e guardare sempre ai formanti. Ecco che allora da una classificazione come quella di David rigida nella contrapposizione tra civil law e common law arrivo ad una proposta di classificazione sistemologica proposta da Ugo Mattei e Giuseppe Monateri secondo cui si propone di mettere insieme anche oltre i confini europei e si propone una suddivisione in tre macroaree: a. PAESI DI RULE OF PROFESSIONAL LAW b. PAESI RULE OF POLITICAL LAW c. PAESI RULE OF TRADITION LAW
È una proposta che guarda ai caratteri più profondi degli ordinamenti, anche con meno attenzione alle fonti in senso formale e che tende a vedere il sistema giuridico collocarsi in uno di questi sub triangoli. L’idea è che l’inserimento di uno di questi triangoli tiene conto dei formanti tutti interi in modo da capire quali sono veramente in un sistema giuridico i formanti e i tratti profondi che lo caratterizzano. 6 ottobre 2022 il modello di Matteri-Monateri: Rule of professional law Rule of political law Rule of tradition law Cosa voleva dire con questa classificazione? Il loro fine è stato quello di uscire da una classificazione sistemologica come quella più classica di David che era molto eurocentrica (incentrata sulla contrapposizione) e basata sulla distinzione civil e common law, e dall’idea di guardare e soffermarsi sui caratteri più profondi dei sistemi giuridici anche meno legati a una comparazione che fosse incentrata sul ruolo della legge o del codice civile, hanno guardato alla tradizione giuridica come a un insieme di valori fondanti di un sistema. RULE OF PROFESSIONAL LAW In questa classificazione il primo triangolo è occupato dai paesi di rule of professional law, cosa si intende? In questo raggruppamento si sono inseriti quei paesi che anche in base a valori costituzionali radicati propendono per un modello di organizzazione sociale che ha sul piano politico una separazione di poteri, potere legislativo, esecutivo e giudiziario. All’interno di questi paesi vi è una concezione del diritto laico e professionalizzato, cioè un diritto che si costruisce in sistema autonomo rispetto alle influenze e asservimento ad altri poteri. Il potere legislativo affidato a organi legislativi (di ogni data nazione e normalmente rappresentativi del popolo), ciascuno dei quali è rappresentativo produce delle normative che sono espressione dei partiti politici, tutti i poteri hanno una procedura e una legittimazione. Il potere giudiziario è autonomo ed è amministrato secondo le norme dello stato. Vi sono dei valori di rango costituzionale che sono presenti anche se non vi è una costituzione scritta. Nei paesi di rule of professional law si studia il diritto, le regole del diritto per utilizzare il diritto (non creato dal politico o dittatore). Si mette insieme civil law e common law Ricordare quando Boris voleva sospender l’attività del parlamento che voleva uscire dalla UE senza accordo, la regina intermediaria si intromise dicendo che Boris tradì la regina, il parlamento reagì dopo la dichiarazione ritenendo che ci fosse un abuso da parte dell’esecutivo. È un diritto che ha le sue regole in cui vi è un insieme di valori costituzionali ai quali l’ordinamento si conforma RULE OF POLITICAL LAW One child rule ha avuto applicazione in Cina per lungo tempo, è una norma della rep popolare cinese che va a incidere sulla libertà di ciascuno di avere figli o non averne, il fine della norma, ritenuta un esempio di ingegneria sociale ha avuto numerosi effetti, è quello di consentire una gestione delle risorse in linea con i fini del partito, del governo, soprattutto in un periodo di crescita economica. Il potere politico, per porre dei freni è intervenuto con delle leggi sulla famiglia al fine di garante un servizio minimo a tutti, la norma che incide sui diritti fondamentali delle persone (dir autodeterminazione, dir ad avere una famiglia) è asservita a un fine politico. Ci sono anche altre norme rispetto alla Cina, la normativa contrattuale l’art 1 dice che la normativa serve alle parti e anche per mantenere un social order, mantenere un rapporto e l’ordine sociale. L’idea è che ci sono sistemi giuridici in cui l’autonomia del diritto e l’autodifesa rispetto alle ingerenze del potere politico per raggiungere obiettivi politici, non c’è. Il diritto interviene in modo diretto per realizzare obbiettivi politici anche in spregio al principio di legalità, all’autonomia legislativa, di un organo giurisdizionale.
Il diritto italiano prima del recepimento della direttiva si aveva la doppia sottoscrizione, la direttiva è entrata apportando delle modifiche nel codice civile e nel codice del consumo. Nei lavori preparatori delle direttive si guarda gli ordinamenti e si cerca il minimo/massimo comune denominatore È sempre il legislatore che si avvale di comparazione giuridica? No, anche la giurisprudenza italiana e straniera si avvalgono della comparazione in vari modi, lo fa soprattutto quando non trova una regola chiara o esaustiva nel diritto legislativo vigente, cioè quando il giudice che si trova difronte un caso delicato e non trova nulla, la norma è poco chiara guarda alle norme italiane e poi alle norme degli altri; i giudici italiani lo fanno spesso ma non lo dico espressamente, altre come nel caso della corte costituzionale lo dice in modo esplicito. Sentenza Englaro le corte che si sono pronunciate hanno dovuto insistere sulle esperienze di altri stati, per dire di andare in quella direzione. Leggere sentenza cassazione Englaro e la sentenza white v. Jones [1995] SENTENZA WHITE V. JONES Parti: White e Jones Anno: 1995 Paese: Regno unito H.L. = house of lords Oggi la H.L. è sostituita dalla Supreme Court of UK Nel 1995 in UK la massima autorità era la camera dei lord, un pezzo della camera era deputato alla giurisdizione, organo di ultima istanza. Fatti: c’era un padre che voleva redigere un testamento (will = volontà che in linguaggio giuridico inglese indica il testamento), nel sistema inglese lo si può redigere autonomamente o rivolgendosi a un professionista, NON è presente un notaio; il professionista era il SOLICITOR Solicitor -> un avvocato, in UK esistono i Barristers e Solicitors. Oggi molte differenze operative sono venute meno, ma il primo è la figura più prestigiosa, è l’avvocato che si presenta difronte al giudice e discute una causa, la figura del solicitor serviva per preparare la causa, era colui che raccoglieva la documentazione, via via questo è cambiato anche i solicitors discutono in aula, le limitazioni sono diminuite, ma quelle che accade ancora oggi è che ai solicitors vengano affidate attività operative e che operano nell’ambito extra giudiziario In questo caso il solicitor doveva assistere la parte nella redazione del testamento, il padre voleva escludere le due figlie perché c’erano delle controversie famigliari e il padre non volendo che all’interno del testamento fossero menzionate, dopo anni vi è una riappacificazione e il padre chiede di modificare il testamento ma rimanda sempre l’appuntamento, il padre muore e una delle figlie agisce contro il solicitor (white agisce contro Jones)il motivo è il danno che deriva alle figlie per la mancata modifica del testamento e quindi l’estromissione dal testamento. Opinions sono presenti nelle sentenze inglesi, i giudici possono fare delle opinioni e sono presenti nelle sentenze. Queste possono essere: a. Di maggioranza -> quella che porta al verdict b. Dissenting opinions -> sono le opinioni dei giudici all’interno della corte non concordano con il giudizio finale. c. Concurring opinions -> motivazioni del giudice che concorda con l’esito della controversia, ma il voto a favore si basa su altri motivi, si fa parte della maggioranza, ma per motivi diversi, è importante leggere le opinions perchè ci fanno comprendere il dibattito all’interno della corte e che possono essere usate in futuro 7 ottobre 2022 (caso White vs Johns) In questa decisione noi troviamo l’uso del diritto comparato da parte dei giudici inglese, fra l’altro a livello più alto della giurisdizione inglese. Decisione del 1995, relativamente recente, e anche quella che noi definiamo un leading case, un caso pilota perché riguarda proprio un tema che si presentava nel diritto inglese non per la prima volta ma che ancora non aveva trovato una soluzione chiara, quindi la decisione diventa un “precedente”, “leading case” importante. Perché toccava un problema, quello di capire se queste figlie che non avevano nessun rapporto contrattuale con l’avvocato/il sollicitor avessero o meno diritto al risarcimento da parte dell’avvocato stesso. Quali sono i diritti del soggetto che non è parte del contratto, si citano dei precedenti inglesi, viene ricordato la decisione nella quale i sollicitor avevano sbagliato a scrivere il testamento e quindi i soggetti esclusi erano proprio
danneggiati, però è un problema che il sistema inglese non aveva ancora risolto in modo definitivo perché in questo caso c’era stata una non-modifica e quindi è anche difficile identificare un rapporto che potesse giustificare il risarcimento delle figlie. Non è semplice questo caso, perché come in tutte le sentenze inglesi ci sono opinions dette dai vari giudici che non appare sempre così semplice valutare all’interno della sentenza il peso di queste opinions. Non ci interessa quale regola viene esplicitata, quale ratio porta alla sentenza. Quello che ci interessa è come di fronte alla giurisprudenza stessa dell’Inghilterra che non era del tutto lineare e concreta rispetto a questo problema, e di fronte a un rischio molto concreto che era evidente che questo avv. non si fosse comportato correttamente, e quindi non trovare una soluzione idonea avrebbe voluto dire riconoscere che le corti non tutelano una parte che ha subito un danno. Dobbiamo trovare una soluzione che soddisfi la posizione delle danneggiate. I precedenti non erano chiarissimi, cosa fanno? In questa sentenza viene chiamato un esperto che si chiama Marchesinis prof inglese e ha scritto dei trattati sul sistema tedesco, viene chiamato come esperto nel procedimento, il quale racconta che nel sistema tedesco il Codice civile la posizione dei soggetti che non sono parte del contratto ma che possono essere danneggiati quando vi è un contratto tra 2 soggetti che dovrebbe beneficiarli non è eseguito o ha dei problemi (tutela dei terzi). (il testatore era morto) Fatto sta che in questa idea del sistema tedesco è prevista la tutela dei terzi e si spinge il giudice inglese a cercare una soluzione dove non si farà riferimento a una responsabilità contrattuale degli avvocati, ma si forzerà la via della responsabilità extracontrattuale ritenendo che anche in assenza di un contratto in una situazione come quella qui descritta c’è un “dovere di attenzione”, una posizione di tutela che il sollicitor deve avere e che quindi da luogo a una sua responsabilità. Si ritiene che il sollicitor sia responsabile non in base alla responsabilità contrattuale come suggerirebbe la normativa tedesca, in altri stati si riconosce tutela, noi giudici inglesi ma usiamo altri strumenti. Importante: ci fa vedere prima di tutto come siamo in un sistema di common law (Inghilterra) che richiama esperienze di civil law (Germania), quando usiamo il diritto comparato possiamo anche attingere a sistemi giuridici non necessariamente appartenenti alla stessa famiglia di civil law piuttosto che di common law; ci fa capire un’altra cosa importante qui c’è un dialogo tra i giudici, la dottrina e il legislatore straniero. Come avviene questo dialogo? Avviene grazie alla mediazione che la dottrina (Marchesinis) fa. I giudici guardano il legislatore straniero e la dottrina è il medium che fa conoscere il diritto straniero al giudice inglese. Il nostro diritto è carente quindi vado a vedere cosa fanno all’estero. Dialogo tra formanti, il formante giurisprudenziale, il formante legislativo ed il formante dottrinale. È un esempio questa sentenza tra i più chiari di come sia utilizzato all’interno delle corti il diritto comparato. Caso Englaro: si richiamano le soluzioni proposte nel New Jersey. A volte le corti usano il diritto comparato in modo diverso, in quanto sono tenute ad applicare soluzioni di diritto straniero. Di fronte ai ns giudici se la legge applicabile è quella straniera, il giudice deve applicarla. IL SISTEMA GIURIDICO INGLESE A volte si identifica il sistema inglese come sistema di common law e questo è corretto nel senso che il diritto inglese nasce proprio come diritto di common law in questo senso dire common law può essere inteso come diritto inglese che si contrappone al diritto di altri stati chiamati di civil law. (1^ accezione) Anche Usa, Canada, nuova zelanda si dicono paesi di common law. 1^ accezione –> common law si contrappone a civil law 2^ accezione di common law: quella che contrappone common law ad equity. Common law in questa accezione fa riferimento ai principi e regole che sono nate e si sono sviluppate nelle corti di common law, cioè in alcune corti inglesi. Ci sono delle corti che si chiamano di common law in Inghilterra, quel diritto che nasce nelle corti di common law a sua volta si chiama diritto di common law, ed è contrapposto a quel diritto e a quelle regole che sono sempre inglesi ma che si sviluppano in corti chiamate Corti di equity.
Oggi nel diritto inglese la proprietà dura 99 anni. Sul piano giuridico noi diciamo che il diritto inglese nasce con Guglielmo Il Conquistatore, con la Battaglia di Hastings nel 1066 perché anche il sistema giudiziario è già costruito nella sua origine con questa idea: accentramento sul Re. Cosa vuol dire? Il sistema inglese riesce a mantenere un’unitarietà pur nella capillarità che si verrà a creare. Come si fa a creare questo sistema? Da un punto di vista proprio descrittivo il re si insedia e i suoi fedelissimi vanno a comporre la curia regis (la corte del re), in realtà però questa curia regis comincia ad avere un ruolo importante nella risoluzione delle controversie, iniziano ad esserci delle suppliche che vengono rivolte al Re chiamato a dirimere una controversia. In realtà interveniva sia per affermare il suo ruolo ma anche e soprattutto perché quando i sudditi litigano tra loro, ci sono conflitti si crea disordine, e non c’è tutela c’è il rischio che si facciano giustizia da soli; quindi, il re ha interesse a mettere in atto un sistema di giustizia che funzioni per mantenere la pace tra i consociati, l’ordine. Quindi in tutta una prima fase il re interviene perché ritiene che debba essere mantenuta la pace del regno. La giustizia regia interviene quando capiscono che è a rischio la pace del regno. Quando c’è il re la sua autorità viene vista come una garanzia rispetto a quando si risolvono le controversie a livello locale ove ci possono essere anche interessi diversi. Allora ecco l’altro elemento che distingue il sistema inglese dagli altri sistemi giuridici. Il re inizia a mandare i cosiddetti giudici itineranti , sono la longa manus del re questa volta con una funzione giudicante, quindi giurisdizionale. Battaglia di Hastings 1066 nasce il diritto inglese perché sul piano organizzativo sistema feudale con sistema di rendite che fa capo al re e consente un controllo Sul piano giurisdizionale, il re rimane a Londra ma invia i giudici itineranti consente di legare l’amministrazione della giustizia, all’unitarietà alla funzione svolta dal re/le Corti di Londra. Si chiamano giudici itineranti perché venivano mandati sul territorio ma poi dovevano tornare a riferire al Re. 12 ottobre 2022 Abbiamo iniziato a vedere il sistema di Common Law e abbiamo detto che a partire da questa data simbolica (1066) che viene assunto come data di nascita del common law inglese (quindi il modello originario di common law ). Viene subito realizzato un sistema organizzativo, anche dal punto di vista giuridico e giudiziario, che caratterizza il sistema inglese nei secoli che verranno e che tutto l’insieme dà l’idea di un sistema molto centralizzato. Questo l'abbiamo visto ricordando doomsday book , il libro per il censimento delle terre, che aveva il fine appunto di censire la distribuzione delle terre che erano state date ai vassalli si pone vicino a Londra, che poi diventa Westminster. Poi abbiamo iniziato a parlare del sistema dell’accentramento della giustizia che, possiamo dire da subito, caratterizza il modello inglese, molto più di quanto non sia avvenuto con altri sistemi giuridici. Allora che cosa succede? Innanzitutto, succede che il Re si ferma ad un certo punto vicino a Londra, che poi diventa Westminster, e inizia ovviamente ad avere attorno a sé dei fedelissimi (oltre agli altri vassalli seminati nel Regno, alcuni sono stabilmente a Londra, altri invece verranno periodicamente) che vanno poi a comporre quella che si chiama la Curia regis , cioè la Corte del Re. Questa curia regis inizialmente ha un po’ in sé tutte le funzioni che noi oggi attribuiamo in ambito dello Stato ai diversi poteri, perché ha ovviamente una funzione, noi diremo governativa, di coordinamento e di indirizzo, il Re decide insieme ai suoi fedelissimi quali sono le azioni da intraprendere. Diciamo allo stesso tempo, mette insieme, inizialmente senza particolari distinzioni, le attività c.d. di risoluzione delle controversie , anche se siamo davvero in una fase iniziale; quindi, una funzione giudicante e al tempo stesso se ci fosse stato necessità sarebbero state anche emanati / diramati degli ordini, quindi quella che noi chiameremo via via una funzione legislativa. Diciamo che, però, poi all'interno curia regis c’è una funzione che comincia a distinguersi con alcuni collaboratori del Re che andranno a comporre il c.d. Magnum Concilium 🡪 vale a dire proprio coloro più impegnati, insieme al Re,
nell'attività di redigere anche dei documenti, degli atti d’indirizzo; quindi, una proto funzione legislativa che pian piano viene ad essere svolta dal Magnum Concilium , che diverrà poi Parlamento. Mentre i restanti membri, quindi l'altra parte della c uria regis rimane tale, cioè comincia ad avere una vera e propria funzione giudicante. Che cosa giudica? Di cosa si occupa questa curia regis in funzione giudicante? Non si occupa di tutti i problemi che possano essere rilevanti, di tutte le controversie 🡪 il Re era lì, aveva le sue attività, aveva i suoi collaboratori; quindi, evidentemente, l'idea di intervenire per la risoluzione di doglianze, di controversie che gli venivano presentate: Da un lato, era un modo per affermare la sua autorità: mi rivolgo al Re per chiedere giustizia; Dall'altro, però, è evidente che doveva in qualche modo capire su quali materie intervenire e queste erano, sostanzialmente, quelle che si diceva potessero turbare la pace del Regno. Cosa vuol dire turbare la pace del Regno? Perché ad una controversia, ad un conflitto turba la pace del Regno? Perché quando c'è una lite fra i consociati, un torto, un'azione violenta esercitata dall'uno contro l'altro, beh è evidente che se un'autorità (del nostro caso Re) non interviene 🡪 qual è il rischio? Il rischio è che le parti o i parenti della persona uccisa, offesa, malmenata, insomma del soggetto che è stato spogliato del proprio profondo, della propria mandria, in qualche modo vogliono farsi giustizia da sé. Ecco allora che il Re inizia ad accogliere (nel senso di ascoltarle) le suppliche di coloro che, in qualche modo, lamentavano una situazione che potesse porre in pericolo la pace del Regno. Questo aspetto è molto importante perché, in realtà, sul territorio funzionavano già delle altre Corti; se i Normanni sono arrivati nel 1066, evidentemente, non è che la gente sul suolo inglese abbia iniziato a litigare nel 1066, probabilmente litigava già prima 🡪 c’è stata una storia precedente, storia che però a noi non interessa particolarmente perché, come vedremo, queste Corti (che già operavano sul territorio, a volte con procedimenti molto semplici, rudimentali sul piano delle tutele, delle procedure) verranno via via a scomparire. Perché? Perché l'intervento del Re attraverso il suo ruolo e, soprattutto, il suo potere/la sua autorità, si rivela per le parti che chiedevano giustizia più tutelante, più soprattutto neutrale, diciamo così, rispetto ad un procedimento, ad un giudizio; quindi che si fosse svolto davanti ad una Corte locale dove 🡪 pensate ad una Land , uno Shire sperduto in Inghilterra, il signore del villaggio anglosassone, quindi precedente ai Normanni, che chissà magari ha anche un qualche interesse a risolvere la controversia in modo o nell'altro, a dare più ragione a uno che magari all'altro. Quindi diciamo che la figura del Re e della curia regis inizia da subito ad essere vista, non solo come un'autorità a cui rivolgersi attraverso delle suppliche, ma anche come il soggetto che dà garanzia. Il Re non ha interesse di solito a Londra, a Westminster, ha possedimenti e non ha interessi diretti nella controversia perché a livello locale, ovviamente, oltre a difendere la pace del Regno/salvaguardare la pace del Regno, i contendenti sono quasi sempre quantomeno soggetti terzi non soggetti che il Re vuole beneficiare in più. Quindi la figura del Re, il ruolo del Re della curia regis come garanzia inizia a sostituirsi via via a queste Corti che erano distribuite sul territorio. Le corti principi seminate sul territorio si chiamavano Shire Court , cioè Corti locali. Come avviene questa sostituzione? Innanzitutto, era chiaramente fondamentale che il suddito si rivolgesse al Re con una supplica. Il Re a questo punto, se riteneva che ci fosse una turbativa per la pace del Regno 🡪 che cosa faceva? In alcune circostanze poteva benissimo decidere dove si trovava cioè a Londra, a Westminster in particolare, però, il successo di questo modello inglese si vede al fatto che i re iniziano a mandare sul territorio i c.d. giudici itineranti ( itinerant judges ). Chi sono questi giudici itineranti? Chi sono questi soggetti che inizialmente risiedono proprio a Londra e poi vengono spediti sul territorio dal Re, non in formato stabile, ma andando di luogo in luogo e sono sostanzialmente la longa manus , cioè intervengono per valutare la controversia in nome del Re, come se fossero il Re. Che cosa succede? Che questi giudici itineranti vengono inviati dal Re sul territorio, si spostano da un luogo all'altro, vengono a conoscere di una controversia, la decidono normalmente e poi, però, tornano a Londra, cioè non sono insediati da
Oppure avere comunque l'intervento del Re attraverso un giudice itinerante sul territorio. Quindi questi sheriffs che all'inizio avevano tanti compiti, poi pian piano diventano solo dei veri e propri organi di governo amministrativo locale, cioè convoca, verifica e poi rimane. Invece, in alcuni sistemi, come gli Stati Uniti, l'idea della figura dello sheriff come organo di polizia, cioè che controlla. Aggiungiamo qualche dettaglio, intanto, torniamo a questa Peace of the Kingdom , cioè l'esigenza che la pace del Regno sia salvaguardata. La pace del Regno può essere messa in pericolo di fronte a determinate problematiche e controversie, in qualche modo hanno un impatto, non solo su due soggetti che litigano (tra i quali c'è il problema), ma anche per la convivenza, per l'ordine del Regno. È evidente che a quel tempo, siamo sempre nella fase formativa, non c'erano distinzioni nette tra un problema che avesse poi conseguenze che noi qualifichiamo come civili oggi o penali: Sono entrati nel mio fondo e hanno ucciso i miei schiavi; Sono entrati nel mio fondo e hanno dato fuoco al fienile; Sono entrati nel mio fondo e hanno rubato una parte della mandria; Oppure sono stato bastonato e derubato del mio sacchetto di monete che, peraltro, conteneva la rendita che stava arrivando a pagare periodicamente. È evidente che qui civile o penale interessa poco, era in pericolo la pace del Regno, c'era una turbativa della pace del Regno. In funzione poi di quale fosse, però, l'oggetto di questo rischio, di questa turbativa possibile, all'interno della curia regis si vengono a delineare/distinguere 3 divisione, 3 sotto corti, che hanno dei nomi specifici: La prima è la Court of Common Pleas , qui c’è un’immagine (sulle slide) che rappresentava proprio l’iterato di questa Corte nelle raffigurazioni. Common pleas 🡪 plea è la supplica, il pleading è una fase del procedimento. Court of Common Pleas 🡪 Corte delle suppliche comuni, delle doglianze comuni. Diciamo che in questo caso era tutto quello che riguardasse azioni violente, situazioni di vario tipo che potevano interessare chiunque, in questo senso era Court of Common Pleas ; Poi si viene ad identificare quello che è chiamato lo Scacchiere ( Exchequer ) 🡪 è quel gruppetto diciamo dei fedelissimi del Re, che interveniva soprattutto sulle questioni fiscali. Guardate che il fisco ancora oggi è uno dei capisaldi del potere sovrano dello Stato; tant'è che uno degli aspetti più difficili da armonizzare a livello europeo è tutto quello che riguarda il diritto fiscale. Ecco che il diritto fiscale, già a quel tempo, le controversie in ambito fiscale, di tributi in senso lato, era fondamentale poi nel Re, perché come vi dicevo noi ci facciamo rientrare anche per il pagamento delle rendite, delle utilità che era alla base del sistema feudale. È chiaro che quando parliamo di Exchequer in materia fiscale, riguardava moltissime situazioni che, però, erano alla base del buon funzionamento del sistema fiscale e del sostentamento anche poi dell'amministrazione centrale di quello che era già allora il Regno inglese; Poi c'era il K ing's Bench , questa terza sotto corte, era chiamata King's Bench , cioè Banco del Re perché era riferito a quelle controversie che il Re decideva comunque di valutare; diciamo non aveva limiti, se riteneva di voler valutare, non solo direttamente, o escludendo anche gli altri della curia regis , delle altre sottoporti, o comunque lui con pochissimi, ma davvero pochissimi altri: era King's Bench. Quindi il King's Bench , l’ Exchequer e la C ommon Pleas Court 🡪 tutte insieme fanno parte della curia regis , cioè quel organismo che si viene, a quel punto, definitivamente a collocare a Londra, a Westminster e che diventa l'organo giurisdizionale. Insieme alla curia regis fissa a Londra giudici itineranti sul territorio. Torniamo al nostro Writ , io prima vi ho detto arriva di corsa malmenato davanti al Re, il soggetto formula la sua supplica, il Re dice ok devo intervenire prima che la situazione peggiori, devo darti giustizia. A questo punto, manda o decide direttamente; oppure emette quest'ordine: sceriffo vai, convoca e dai avvio al procedimento. Ecco questo Writ , vi dicevo, è un ordine scritto, incorporato in un documento (una piccola pergamena di 20x10), che però è in fondo già molto preciso nei suoi contenuti. Avete tra i materiali un esempio di Writ , che adesso leggiamo così capite immediatamente come funzionava questo sistema. Sappiate che erano scritti in latino, era la lingua colta ed era anche la lingua che parlava, non direttamente in Re sempre, ma chi lo aiutava perché evidentemente il Re ascoltava supplica poi non è che si mette di suo pugno a
scrivere sulla pergamena, veniva aiutato dai suoi collaboratori ed in particolare dal Cancelliere , da quella che si chiama cancelleria (ancora oggi la cancelleria nei tribunali è quell'ufficio importantissimo; tutto dipende dalla cancelleria, che si preoccupa di annotare, registrare, archiviare, mandare le comunicazioni e così via). Il Cancelliere era questa figura vicinissima al Re e fisicamente scriveva il Writ. È un testo, uno di quelli più ricorrenti, e più o meno suonava così: “Il Re allo sceriffo S: salute! Se A ti avrà assicurato di voler proseguire l'azione allora ordina a B che dovrà fornire alla bisogna garanzie e idonei mallevadori, di comparire dinanzi a noi nell'ottava di San Michele in qualsiasi luogo d'Inghilterra noi dovessimo trovarci in quel tempo (ovvero: dinanzi ai nostri giudici, nello stesso torno di tempo, a Westminster) onde spieghi, per quale ragione egli abbia fatto oltraggio vi et armis al predetto A, presso N, insultandolo, ferendolo e malmenandolo a tal punto da far temere per la sua vita, ed altre enormità ancora inferendogli con grave danno dello stesso A e turbativa della nostra pace. Ed ivi abbi la lista dei mallevadori e questo breve.” A 🡪 è il nostro attore Dinanzi a noi 🡪 in questo caso è davanti a me o meglio al mio giudice itinerante, alla mia corte S. Michele 🡪 chiaramente nel Writ non c’era scritto un qualsiasi luogo, ma c’era il luogo specifico Vi et armis 🡪 con violenza, “vi”, la forza fisica la violenza e “armis” è armato con le armi Quindi, vedete, è proprio questo Writ , quest'ordine che il Re emette, scritto dal suo collaboratore Cancelliere, su questa pergamena lo dà al nostro sceriffo, lo sceriffo parte a cavallo, deve trovare il nostro B, lo convoca e gli ordina in nome del Re di presentarsi o Westminster a Londra; oppure davanti al giudice itinerante. E spiega già, però, (questo è importantissimo) 🡪 Perché si deve presentare? Perché ha invaso il fondo? Perché ha assalito, ferito, malmenato, ucciso con violenza e con armi? 🡪 e in questo modo ha provocato un danno al nostro A, ma anche ha posto in pericolo la pace del Regno. Dimensione, potremmo dire, privatistica e dimensioni ultra privatistica; i torts , le cose scorrette, i comportamenti scorretti, turbano la serenità tra i consociati, mettono in pericolo la pace del Regno. Altro aspetto fondamentale (lo dico subito, lo ripeterò tantissime volte) c'è la menzione dei fatti alla base della controversia, alla base di procedimento, alla base dell'intervento del Re. Questo modello in cui si esplicitano i fatti e quindi l'oggetto della controversia (se vogliamo vederla come una controversia civile), o dell'accusa, non stiamo a sottilizzare qui è civile-penale, Crossing civil law and criminal law è una controversia, un problema se ho ucciso qualcuno, se ho incendiato, se ho derubato, poi i riflessi sono per il singolo e anche per la pace del Regno. È un modello che noi chiamiamo, quando è esplicito l'accusa, quando ti dico perché ti devi presentare è un modello che noi qualifichiamo come accusatorio 🡪 modello accusatorio. Modello accusatorio perché è chiaramente indicato il motivo della convocazione, della citazione dell'ordine di presentarsi. Abbiamo già conosciuto questo Writ , che diventa poi un elemento fondamentale di tutta la storia del diritto inglese. Tutta la storia del diritto inglese si sviluppa attorno al Writ come primo atto del procedimento; primo atto che dà l'avvio al giudizio. Questi Writ inizialmente potevano avere qualunque oggetto, cioè riferisca qualunque tipo di situazione che la curia regis (il Re con la Cancelleria) ritenessero rilevante, cioè potevano riferirsi a qualunque caso ritenuto idoneo a turbare la pace del Regno. Ha ferito, ha malmenato 🡪 sì, pericolo anche per la pace del Regno, lo scrivo nel Writ e do l'ordine di avvio del procedimento. Invasione del fondo altrui, molto importante che non funziona più il sistema feudale, non pagheranno più le rendite, chissà cosa succede, faranno dei gruppi armati 🡪 pace del Regno in pericolo 🡪 emetto il Writ. Situazione nuova (questa idea prosegue fino ai giorni nostri): un fidanzato tradisce la fidanzata, è rilevante tra le parti sì, però per il diritto non è che sia così importante, ancora oggi, cioè si selezionano i casi in cui si interviene; il Re questo faceva. C'è un caso che noi vedremo, dove un giudice importantissimo, famosissimo del diritto inglese che noi dobbiamo proprio fra poco in una sentenza anch'essa arcinota che, però, in un altro procedimento che riguardava proprio un problema, fra l'altro tra due coniugi, dice: questi non sono problemi, usando quasi un linguaggio arcaico (siamo nel 1900), non sono problemi che interessano le Corti. Se le Corti si devono preoccupare anche di andare a dirimere le
aggressione/invasione rivolta contro i beni, le persone, le proprietà. È probabile che inizialmente forse le situazioni più ricorrenti fossero quelle delle terre, ma perché lasciavano più seguito, però sono tutte (dal punto di vista giuridico) situazioni e sono subito su proposte alla funzione del Re, perché tutte queste situazioni vanno ad incidere sul mantenimento dell'ordine. Quello che cambia, e questo vale poi nel tempo, è che in un certo modo possiamo dire che i rimedi più efficaci erano poi quelli che inizialmente si erano sviluppati rispetto all’invasione dei fondi, delle terre; quindi di una proprietà ed in particolare (proprietà tra virgolette) una proprietà terriera, perché storicamente era stato più semplice prevedere delle forme di tutela in concreto. Poi, da un punto di vista storico, noi troveremo queste formule tutte annotate con il loro nome; vi ho citato l'esempio del Trespass , ma supponete che ci sia un problema di altro tipo 🡪 il mancato pagamento di una rendita; oppure il mancato adempimento ad una promessa, di una promis. 🡪 Ecco che noi troveremo delle formule dedicate a quelle situazioni. Si fa in fretta ad ampliare questo elenco di formule, perché poi pian vengono a consolidarsi questi Writ esattamente come noi penseremo alle situazioni che troviamo rappresentate – dove? – nelle norme di legge. 🡪 Se io apro il Codice civile e vado a leggere dagli artt. 2043 in avanti e penso al danno da animali che è un articolo ad hoc; oppure la rovina di edifici che è un articolo ad hoc; o la responsabilità dei padroni committenti che è un articolo ad hoc 🡪 sono situazioni ricorrenti. Quando una situazione è molto ricorrente, vuol dire che è un problema per la società, arriva la norma e ci vuole del tempo. Però, vedete queste formule già come il luogo nel quale un dato problema è preso in considerazione esattamente come, noi diremmo una fattispecie, è presa in considerazione e si riferisce ad una data norma di legge. Lo ripeteremo questo concetto, perché vi fa già capire come all'interno di questo che è un procedimento, siamo nelle Corti, Re, la cancelleria, l'emissione del Writ , del giudice itinerante, oppure La corte di Westminster che può decidere 🡪 siamo all'interno di un procedimento giurisdizionale. Lì iniziano a crearsi che cosa? Iniziano a crearsi dei diritti. Perché iniziano a crearsi dei diritti? Il Re allo sceriffo: se A ti avrà assicurato di voler proseguire l'azione, allora ordina a B che venga a dirci, venga in una Corte, perché ha malmenato, ferito, etc., inferendogli un grave danno; quindi, danneggiando la parte, danneggiando la pace del Regno. Poi cosa succede però? Poi parte il giudizio, le parti si trovano – A, se è ancora vivo – di fronte al giudice e c’è il procedimento. 🡪 Nel momento in cui poi io consento ad A di rivolgersi ad una Corte, di avere giustizia. 🡪 Se il Re qui consente di agire, di mettere in pista, di mettere in moto il procedimento, che cosa sta facendo? 🡪 Sta implicitamente riconoscendo un diritto. 🡪 Perché hai malmenato A? Guarda che adesso, oltre ad avere magari delle sanzioni penali, puoi essere imprigionato, puoi dover pagare i danni, ma questo vuol dire che A aveva diritto a non essere ferito. 🡪 Tu hai fatto un Trespass , hai invaso la sua persona, ha il diritto allora a non veder invasa, cioè aggredita, la sua persona, posta in pericolo la sua integrità fisica. Trespass to land , hai invaso il fondo altrui, allora vuol dire che c’è un diritto a non vedersi invase le proprie terre. Nel momento in cui il Re dice ok ti tutelo, riconosce un diritto. Ecco, questo è il cuore del diritto inglese, cioè quella che noi chiamiamo ottica o prospettiva rimediale. Ottica rimediale/prospettiva rimediale, cosa vuol dire? Che viene dato un rimedio, ti consento di agire, ti consento di dare avvio a questo procedimento. Ottica rimediale, ti do un rimedio, poi all’interno del giudizio, certo scopriremo se tu hai detto la verità. Nel sistema inglese, già in questa fase formativa, l’ottica è rimediale. Io ti consento di agire per avere tutela, ti do un rimedio. I rimedi sono incorporati in queste formule in questi Writs , alcuni dei quali, visto che si presentano le situazioni con frequenza, cominciano ad essere trascritti nel registro e si chiamano brevia o writs ordinari. In questo registro tenuto dalla Cancelleria, in questo registro di formule, quindi, tenuto dalla Cancelleria e pian piano questi writs , questi modelli aumentano. Questo vuol dire che aumentano sia le controversie che vengono esposte al Re, sia le tipologie, le fattispecie potremmo dire di controversie per le quali il Re ritiene di dover intervenire.
Ottica rimediale, registro dei writs , iniziano ad essere annotate le formule più ricorrenti. All’interno della formula noi è come se trovassimo enunciato un diritto al contrario. 🡪 Dimmi perché hai malmenato, diritto a non essere malmenato, diritto all’integrità, diritto alla vita. Adesso introduciamo una situazione ed un caso che diventa tra i più importanti del diritto inglese, e direi anche il più noto, ed è il nostro caso Dàmaghi o Damàghi. Il caso Damaghi che, vi dirò subito, non è altro. Introduciamo già questo che è il T18 caso inglese non solo in Inghilterra, ma universalmente. Lo studiano gli americani, lo studiano i neozelandesi, lo studiano gli australiani, i canadesi, i sudafricani, dove si applica il common law , lo studiamo anche noi. È questa storia che riguarda la famosissima snail in the bottle. È anche un leading case , cioè un caso che farà precedente. Questa storia riguarda la signora Donoghue. Questa signora cosa fa? Va in un bar insieme ad un’amica e ordinano delle bibite, in particolare, del gelato e qualcosa da bere tra cui una ginger beer, una bevanda allo zenzero. Ci sono tantissimi video che riguardano questa sentenza, questo vi fa capire prima di tutto conferma che è particolarmente famosa, famosissima, ma poi vi fa capire anche un’altra, tutti questi video sono stati fatti o dalle università, quindi per la diffusione di video di docenti o dagli studenti, specialmente americani; quindi, gli studenti si ingegnano per trovare dei modi per semplificare, per entrare meglio nello studio del diritto e poi ci fanno capire un’altra cosa 🡪 in fondo chi studia common law non solo si affeziona ai casi, ma anche discuterne nelle forme dei media, dei film, delle rappresentazioni teatrali; addirittura ce n'è uno bellissimo fatto con i lego (cioè una serie di tutti i casi fatti con i lego); quindi pensate a quale amore, a quale fantasia anche ci sia dietro questo.
- la prof fa vedere un video – Ad ogni modo qui c’è la storia di questa signora che il pomeriggio va a bere qualcosa con l’amica, le viene servita questa ginger beer, hanno quasi finito di bere e di mangiare il loro gelato e quando versa l’ultima parte del liquido che c’è nella bottiglia esce questa piccola lumachina (credo esistano anche delle famose bibite, dei famosi liquori con all’interno qualche animaletto; per cui non è una cosa così tremenda). Il problema è che la signora Donoghue rimane traumatizzata da questa piccola lumachina in decomposizione dentro la bottiglietta che viene versata. La traumatizza prima di tutto, ma anche un danno fisico, a quanto pare, una gastroenterite; quindi, parte un’azione per risarcimento dei danni che la signora Donoghue esercita contro Stevenson. Attenzione Stevenson non è il barista, il titolare del locale, Stevenson è il produttore di questa bottiglietta, della bibita e della bottiglietta che poi viene messa in commercio. Quindi noi dobbiamo capire come da una situazione, perché questo avviene, di un Re che ordina allo sceriffo di convocare il nostro B perché aveva danneggiato vi et armis , quindi con una lancia con una spada, con dei sassi, con un'azione violenta. Ecco come partendo da qui arriviamo a una azione che la nostra signora Donoghue riesce ad esercitare contro il produttore per un danno che ha subito la sua persona. Vedremo che non cambiano le norme perché in realtà non ci sono delle norme scritte (in Codice civile, ovviamente, in norme di legge di diverso tipo) riferite a questa situazione, ma per capire come ci si arriva dobbiamo partire dal trespass. Abbiamo detto ottica rimediale, aggiungiamo solo qualche aspetto relativo a questo Trespass. Il trespass è un'invasione e viene subito a configurarsi come un’invasione diretta ai lands , ai fondi ( lands : le terre); oppure ai beni, cioè danneggiamento di un bene ( goods ); oppure appunto alla persona. Quindi noi parleremo di writ , cioè la formula; writ of trespass to lands, to goods, to persons a seconda del bene posto sotto aggressione. Guardate che queste paroline: trespass vi et armis sono le stesse che noi troviamo nel writ , l'abbiamo letto prima. Questo era alla base della formula originaria, perché la pace del Regno era vista in crisi, minacciata, soprattutto, quando le azioni erano violente. Quindi il trespass nasce come un'azione che viene tutelata quando è condotta vi et armis. È come se fosse un pezzo della norma, qualunque fatto doloso, colposo, io vado a scorporare la norma del Codice civile che cagiona ad altri un danno ingiusto; ogni parola ha un peso. Allo stesso modo all'interno del writ il fatto che sia ripetuto vi et armis che cosa voleva dire in concreto? Guarda che se poi B arriva e di fronte a testimoni viene confermato che in realtà non aveva, né armi, né tantomeno è
violenza e con le armi). Quindi è un’azione di lesione, di invasione di un fondo altrui, realizzata in modo violento, con delle armi, e come tale idonea a mettere in pericolo quella pace del regno che serviva diciamo come criterio per il re per decidere se intervenire o meno nel dirimere una controversia o nell’occuparsi di una questione sottoposta alla sua attenzione. La cancelleria quindi emette il writ , dà quest’ordine allo sheriff e poi verrà comunque inviato ai giudici itineranti sul territorio, in modo che il convenuto sia convocato e venga a rendere il conto di quell’accusa, di quel fatto che è descritto nel writ. Questo diventa una formula, una delle più ricorrenti. È poi importantissimo tenere conto che, nel momento in cui il re, la sua cancelleria, accettano di conoscere e di intervenire quindi in una controversia, stanno garantendo al suddito il diritto di essere protetto, di essere ascoltato e di avere quindi un procedimento che possa portare a un risarcimento del danno o alla restituzione di un bene. E quindi nel fare questo è come se implicitamente vi sia anche il riconoscimento del diritto sottostante, che è stato violato, che è stato posto in pericolo. Il convenuto viene convocato di fronte alla corte del re (a Westminster) oppure di fronte alla corte del re in persona del giudice itinerante, per rendere conto del perché abbia ferito. Chiaramente se si prova che c’è stato questo ferimento la parte avrà diritto magari a un risarcimento, magari ci sarà anche una sanzione che noi potremmo chiamare penale per chi ha realizzato questa azione, ma questo vuol dire che esiste un diritto a non essere percossi, a non essere feriti, che esiste un diritto alla vita, all’integrità, a far sì che gli altri non invadano la mia sfera giuridica, la mia persona, in questo caso vi et armis. Quindi il diritto è implicito nel fatto che mi viene dato un rimedio. Ecco perché si dice che nel sistema inglese i rimedi precedono i diritti ( remedies precede rights ). PROVISIONS OF OXFORD E STATE OF WESTMINSTER II Questo aspetto, che era importantissimo per la parte, però dava molto fastidio al Magnum Concilium , cioè a quei baroni/soggetti che vi risiedevano insieme al re con una funzione che ormai era diventata proprio legislativa (una sorta di Parlamento). Questi pur fedeli del re, che sedevano nel Magnum Concilium , che comunque ormai capivano l’importanza che stava avendo la curia regis in funzione giudicante, cominciarono a manifestare dei disappunti. Siamo anche in un periodo molto delicato per la monarchia, in cui c’è un assetto di poteri che si va definendo. Nel 1215 c’era stata anche la Magna Charta , cioè quella che qualcuno oggi definisce la prima Costituzione (proto- costituzione), ma che poi in realtà erano dei limiti che si metteva il re a favore del sistema feudale, dell’alta nobiltà di quel tempo (dei vassalli e di pochi altri). Anche questo attrito tra il Magnum Concilium , nella sua funzione di proto- parlamento, e il ruolo che andavano assumendo il re e le corti, quindi la funzione giurisdizionale, si colloca in quello scontro tra poteri che in quel tempo si andava delineando. A un certo punto l’ira dei baroni si era diretta anche contro il sistema dei writs : avevano capito cioè che la cancelleria, intanto guadagnava ogni volta che emetteva un nuovo writ , c’era quindi anche un discorso economico, ma soprattutto andava a occuparsi di qualche nuovo problema, cioè allargava l’ambito della giurisdizione (il re insieme cancelleria insieme alla curia regis insieme agli altri giudici, anche itineranti) che di fatto interveniva dicendo se le situazioni erano tutelabili o no. La giurisdizione quindi allargava i suoi ambiti andando a toccare sempre nuove materie. Se poi ricordiamo anche il riconoscimento implicito dei diritti nei writs capiamo che la situazione dava molto fastidio ai baroni. Arriviamo al 1258, data nella quale finalmente i baroni, dopo varie rivolte e contrasti con la corona, riescono a ottenere un atto del re chiamato “Provisions of Oxford” , in cui si prevede (c’erano diversi aspetti, anche di natura prettamente politica) in particolare che la cancelleria, il lato giurisdizionale di cui essa fa parte, non possa registrare/creare ( seal ) nuovi writs senza il consenso in primis del re ovviamente, ma anche dei councillors (i baroni stessi) nella loro funzione legislativa diciamo, comunque di controllo su quello che facesse la cancelleria. In sostanza si è detto che la cancelleria stava allargando il potere giurisdizionale perché ogni volta che arriva un suddito e presenta un problema riguardo a un fondo, una lesione, una proprietà, un contratto, un aspetto penalistico ecc. se c’era il writ giusto veniva dato e si metteva in moto il procedimento (sotto pagamento); se arrivava un caso nuovo invece essa emetteva una nuova formula, se non c’era già un writ esistente, adatto, se la situazione non era già inquadrabile in una delle formule. Le provisions of Oxford dicono che si possono usare quindi solo le formule già registrate (“we’ll not seal any writ except a writ of course” ), solo i writs già registrati, non si può più inventare nuove formule: se il problema è già stato affrontato si emette il writ giusto e parte il procedimento, altrimenti la cancelleria deve chiedere ai baroni. In sostanza i baroni dicono che controllano la giurisdizione, decidono loro se tutelare o
meno la situazione, se autorizzare la cancelleria a scrivere una nuova formula. In tal caso quella nuova situazione potrà essere presa in considerazione. È come se i baroni affermassero la propria legislazione, quindi prima di intervenire in una controversia vogliono scrivere loro la norma, decidono loro se questa controversia deve essere trattata = vogliono riappropriarsi di questo potere, togliendolo alla cancelleria. La conseguenza delle provitions è un blocco totale, perché ovviamente in realtà non è che il proto-parlamento potesse mettersi a decidere per tutte le doglianze che arrivavano, di fatto c’era stato un blocco nell’amministrazione della giustizia. E quindi, pochissimo tempo dopo nel 1285 si raggiunge un altro compromesso: con lo “ State of Westminster II” succede che si consente alla cancelleria, e quindi anche ai giudici poi, di intervenire con i writs già esistenti (non cambia), ma si chiarisce che questi writs possono essere utilizzati in casi simili a quelli descritti nella formula originaria. Ciò è fondamentale perché l’effetto pratico di questa evoluzione è che finalmente la cancelleria, e quindi i giudici, possono ricominciare ad occuparsi di situazioni simili, cioè non nuove totalmente, a quelle già verificatesi, già sottoposte alla loro attenzione e descritte all’interno di un writ. Quindi dal punto di vista pratica c’è una parziale apertura a poter considerare nuove situazioni, ma non è la porta spalancata alla creazione di nuovi writs , bensì solo l’utilizzo consentito in casi simili ( consimili casu ). Ciò vuol dire che gli avvocati cominciano a divertirsi, si comincia a entrare nell’ottica un po’ più dinamica e meno meccanica che ci porterà per tutta la storia del diritto inglese a ragionare con due strumenti/strategie: l’analogia e la finzione. Esempio: se il mio cliente è stato picchiato con una lancia (o un’altra arma) posso chiedere un writ of trespass vi et armis to person , ma se è stato colpito con un bastone o un sasso (comunque non un’arma) o se è stato colpito sì con una lancia ma solo accidentalmente posso chiedere comunque un writ of trespass , ma se il convenuto in giudizio prova che non ha utilizzato un’arma il mio cliente allora soccombe, perché manca un pezzo in quella fattispecie, in quella formula scritta nel writ , che in realtà è quella che mi dà tutti gli elementi in base alla quale si svolgerà il procedimento. Se fossimo prima del 1258 la cancelleria semplicemente avrebbe creato un nuovo writ , ma siccome è intervenuto il registro dei writs e la chiusura di questo registro c’è il blocco. Poco dopo si riapre la possibilità di consimili casu , che cosa fare? Si chiede lo stesso al cancelliere questo writ , si paga l’emissione di esso e si mette in moto il procedimento perché anche se è vero che non è stata utilizzata l’arma in senso tecnico comunque il bastone è stato usato come un’arma = non è proprio la formula rispettata in tutti i suoi elementi in modo così rigido, però l’avvocato in qualche modo si ingegna a cercare di dire che il caso è molto simile e quindi di sostituire la lancia con il bastone. Poi dopo si decide se ciò è vero o no: se anche il giudice si convince che quello è un caso del tutto simile al precedente, quindi se è come quello che c’è scritto nella citazione e che quindi richiede la procedura per dare ragione alla parte lesa effettivamente oppure no, se soddisfa effettivamente quella formula o no. EVOLUZIONE DEL DIRITTO INGLESE Quindi questo armis rimane sempre nella formula in teoria, ma pian piano non è più un elemento essenziale, cioè nello svolgimento, nell’applicazione di questo procedimento nato da questo writ l’idea dell’ armis pian piano si modifica, si modella e a un certo punto si comincia a parlare, a ragionare per analogia, per finzione (es. è come se il pugno sia un’arma) al fine di per poter usare questo procedimento, questo writ , e quindi inizia a essere pian piano utilizzato in tanti casi simili in modo da allargarne negli anni la sua applicazione. Magari 100 anni dopo quell’applicazione è del tutto inedita rispetto a chi aveva scritto l’originaria. È chiaro che questo processo è importantissimo dal punto di vista più generale perché l’avvocato, il giudice, la mentalità del giurista inglese comincia ad allenarsi, a formarsi in base a questo approccio from case to case , di caso in caso. Si perde pian piano il requisito delle armi e anche il requisito della violenza intesa come volontà, non solo come forza fisica = se è così questo trespass , che si chiama ormai trespass on the case ( trespass in consimili casu ), si allarga nella sua possibilità di utilizzo come una formula utile laddove vi sia una lesione e un’invasione della sfera giuridica altrui, anche senza armi e anche senza una violenza fisica vera e propria, anche senza un dolo vero e proprio (sfuma questo elemento soggettivo). Questa applicazione from case to case ( trespass in consimili casu ) se dovesse essere tradotta in linguaggio di civil law potrebbe essere un’azione fondata su che cosa? Sarebbe una azione che si usa non solo per lesioni fisiche ma anche un’invasione della sfera giuridica altrui. In Italia per esempio abbiamo l’art. 2043 del codice civile (responsabilità per illecito) che potremmo qualificare come trespass on the case , però questa in realtà fa riferimento a qualunque atto, situazione che provochi un danno/situazione ingiusta, perché è una norma di legge
