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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
Il processo implica lo svolgimento di una funzione giurisdizionale, il diritto processuale civile è quindi collocato nell'ambito pubblico. La funzione giurisdizionale implica risorse pubbliche; è una materia si pubblicistica, ma il processo è una sorta di scenario in cui vengono discusse questioni che attengono al diritto privato. Si ricorre al processo quando riteniamo che una nostra posizione sia stata danneggiata. Ci sono situazioni in cui il nostro diritto sostanziale è da tutelare, quindi ricorriamo al processo, che è un punto di incontro tra diritto pubblico e diritto privato. E' una materia di diritto pubblico che involge la funzione giurisdizionale. Non sempre si è obbligati a ricorrere al processo; le persone possono risolvere autonomamente la lite, oggi inoltre si cercano modi alternativi di risoluzione delle liti rispetto al processo -> è presente un più accentuato utilizzo delle misure alternative di risoluzione del processo (ADR, che nascono nel modello americano). Il legislatore già da anni ha adottato queste misure alternative del processo, le ADR, in quanto tendono ad evitare il carico processuale. Il legislatore afferma che in certe situazioni si può ricorrere al metodo alternativo, e addirittura in altri casi è obbligatorio procedere tramite questi modelli alternativi ADR. A volte è obbligatorio procedere tramite mediazione, oggi c'è un utilizzo massivo delle mediazioni, perché il processo è un meccanismo molto complicato (le regole procedimentali di un processo sono molte e piene di difficoltà). Il processo è un meccanismo complicato, costoso e lento. E' presente il primo grado, poi l'impugnazione, poi la cassazione e se il giudice annulla con invio la sentenza, allora la sentenza viene affidata al giudice del ricorso la cui sentenza può essere impugnata a sua volta. Nel momento in cui i processi sono eccessivamente lunghi, viene multato il sistema processuale italiano. FONTI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE: La costituzione è la fonte primaria dell'ordinamento; Il Codice di procedura civile; Il codice civile (nel libro VI ci sono tantissime norme che sono norme fondanti del processo, tre in particolare 2907-8- sono norme fondamentali per la domanda giudiziale e la tipologia di azioni, norme sulla prova, sulla tutela del credito...); Le leggi (la legge 218 del 1995 è una legge importante che riguarda norme di diritto processuale civile europeo); Norme europee. LE FONTI PRIMARIE: ARTICOLO 24 Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari Tutti possono agire in giudizio. Si parla di tutela dei diritti e degli interessi: si identifica l’impostazione che il legislatore costituente aveva, che partiva dall'idea della contrapposizione di diritti soggettivi e interessi legittimi, di conseguenza l'interesse a che la pubblica amministrazione svolga la propria attività in un certo modo. le questioni che riguardavano gli interessi legittimi erano sotto la giurisdizione del giudice civile, mentre le questioni che riguardavano gli interessi legittimi andavano davanti al giudice amministrativo La possibilità di avere una tutela giurisdizionale è per tutti i soggetti, cittadini o non. Se guardiamo il comma 3 dell'articolo si può notare che anche i meno abbienti possono avere tutela in materia giurisdizionale (ex gratuito patrocinio, oggi patrocinio dei non abbienti), anche questi soggetti hanno la possibilità di agire in giudizio e perciò viene fornito un legale, per garantire a tutti la possibilità di avere tutela giurisdizionale. I non abbienti, possono presentare domanda di essere tutelato attraverso queste modalità di sostegno ai non abbienti,
occorre poi che il consiglio dell'ordine accerti la fondatezza della domanda (fattispecie corposa e altri caratteri di limitazioni previsti dalla legge che permettano di avere il patrocinio dei non abbienti). Se un soggetto perde la causa in primo appello, allora sarà necessario riproporre domanda, mentre se si vince , la causa e l’altra parte fa ricorso, non è necessario richiedere il patrocinio. La difesa è un diritto inviolabile in ogni forma e grado del processo: ciascuna parte nel processo può dire la propria (contraddittorio). E' presente e garantito sia il diritto alla difesa e il diritto alla prova (visto come proiezione del diritto di difesa). La legge determina i modi e i tempi per la regolazione degli errori giudiziali. Questa sembra una disposizione scritta per il processo penale, però 'è una norma che si adatta ben anche nel processo civile, in quanto l'aspetto che più di ogni altro è fonte di danno è l'enormità del tempo che caratterizza il processo (l'equità del processo è riferita anche ai tempi dello svolgimento del processo, che nel primo appello è 3 anni). Le regole impongono che il processo abbia dei tempi stabiliti, quindi il legislatore inserì la legge Pinto che permette di avere un ristoro economico nel momento in cui i tempi del processo siano troppo lunghi. Con l'entrata in vigore di questa legge molti hanno approfittato dilatando i tempi del processo per avere un ristoro economico. La legge Pinto venne più volte modificata. Nell'ambito civile un ristoro che possa derivare da errori sul giudice non c'è: la responsabilità dei giudici è presente solo con dolo o colpa grave, inoltre si fa causa allo stato denunciando l'errore del magistrato. La riparazione degli errori dei magistrati è molto lunga. Questa norma da l'idea che il diritto di difendersi passi attraverso l'azione: tutti possono agire per tutelarsi (un principio molto importante è il principio della domanda). Ci sono situazione in cui, da parte all'interesse delle parti, è presente un interesse pubblico, e di conseguenza il magistrato ha la possibilità di porre domanda di processo, Ma nella maggior parte dei casi è la parte a dover porre domanda di processo (principio dispositivo sostanziale). Molto spesso questa norma è stata usata per della corte costituzionale: ad esempio la corte tramite l'uso di questo articolo ha dichiarato l'incostituzionalità della richiesta di processo condizionata (es: puoi fare domanda di processo ma prima devi provare di aver pagato la tassa sugli immobili). ARTICOLO 25 COSTITUZIONE
- Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge* Questa norma viene spesso letta pensando alla competenza: ogni giudice ha una propria frazione di giurisdizione, ma in realtà è una norma riferita alla competenza: le norme per decidere il giudice competente devono essere prefissate precedentemente. La legge stabilisce preventivamente il giudice e le regole da rispettare, questo per avere una certezza. La norma è riferita anche alla giurisdizione: il potere giurisdizionale e la competenza sono regolati da questa norma e devono essere preventivamente decise. ARTICOLO 111 COSTITUZIONE *La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo. Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell'imputato
Si aggiunse un comma 2 all'articolo 111, in quanto il contraddittorio si riferisce anche allo stesso giudice. Prima succedeva che il giudice quando analizzava le difese delle parti, trovandole non chiare o non realistiche, le modificava senza dichiararlo, ma semplicemente cambiava versione dei fatti e modificava le testimonianze durante il giudizio. La dottrina chiamò questo fatto "il giudice della terza via": il giudice nella sentenza modificava la fattispecie nel momento in cui non era chiara la vicenda e l'impostazione della causa non permetteva di comprendere il fatto. Le due parti sostenevano una determinata situazione ma il giudice, in processo, dichiarava un’altra versione. La costruzione della causa può cambiare completamente il risultato del processo, cambia il profilo probatorio. Ora, con l’aggiunta del comma 2 si stabilisce che il giudice deve intervenire nel contraddittorio. Al sesto comma si stabilisce che tutti i procedimenti devono essere motivati; il giudice non deve solo dare provvedimenti, ma deve motivare la scelta di questi provvedimenti. Si chiede sempre una motivazione, ma per le sentenze la motivazione deve essere più corposa. I provvedimenti devono essere motivati in quanto nella motivazione è presente la spiegazione della decisione presa. La motivazione permette alle parti di capire se il giudice ha attuato un ragionamento coerente con le norme, con le prove, con i fatti e con i diritti. Più è scarsa la motivazione, più difficile è attuare una impugnazione. Il comma due, quindi, chiede che anche il giudice debba essere partecipe del contradditorio. Ci sono anche altri aspetti importanti in questo articolo, ovvero il comma sesto che ci dice che c’è l’obbligo di motivazione. I provvedimenti sono le sentenze, le ordinanze e i decreti. L’ordinanza è un provvedimento ordinatorio di solito, ma può avere anche un contenuto decisorio, e quindi decidono rispetto a una situazione. Per l’ordinanza si chiede una motivazione più agile, mentre per la sentenza deve essere più corposa. I provvedimenti devono essere motivati per fini impugnatori, e per permettere alle parti di capire se il giudice ha seguito un percorso coerente con le norme, con le prove che hanno portato Ci sono casi in cui il contradditorio sembrerebbe mancare in alcune situazioni. Il decreto ingiuntivo è una via particolare, faccio ricorso, allego determinate prove e il giudice in assenza del contradditorio se ci sono quegli strumenti che la legge richiede, emette il decreto ingiuntivo con cui condanna una parte a pagare una certa somma o ad eseguire una prestazione. In questo procedimento il contradditorio è compresso nella prima parte, ma nel momento in cui si notifica il provvedimento alla controparte c ‘è scritto che essa ha 40 giorni di tempo per opporsi. Ricorribilità in cassazione si trova al settimo comma. È sempre ammesso il ricorso in cassazione per violazione della legge. Il ricorso in cassazione è l’ultima impugnazione. Per l’appello non c’è copertura costituzionale, ma per la cassazione l’abbiamo. Quando questa norma è stata scritta, si parlava di sentenze ma c’è stata una interpretazione dottrinale e giurisprudenziale grazie alla quale si è arrivati a dire che se il provvedimento è un’ordinanza con contenuto di sentenza, ovvero contenuto decisorio, o un decreto, che si fa? Parliamo di impugnazione: una connotazione del giusto processo è che sia sempre ricorribile in cassazione (organo di vertice con sede a Roma, ed è l'ultima impugnazione). Si è arrivati a dire che se il provvedimento non è una sentenza, ma un’ordinanza o un decreto cosa si deve fare? si può fare ricorso in cassazione anche se non è una sentenza? si è arrivati a dire che bisogna guardare l'aspetto sostanziale: è sempre ricorribile in cassazione qualsiasi decisone che riguarda i diritti ARTICOLO 101 E SEGUENTI
- La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge. * La afferma che non ci sono poteri prevalenti tra magistrati, non sono presenti gerarchie tra magistrati. Questo per garantire l'indipendenza del magistrato. Il giudice è soggetto solo alla legge, in quanto deve essere terzo, libero, imparziale e soggiacente ai canoni della sola legge. Non ci sono organi sovra ordinati ai giudici. Per garantire questa imparzialità è presente un organo di auto governo: il consiglio superiore della magistratura. ARTICOLO 102:
- La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento
giudiziario. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all'amministrazione della giustizia.* Abbiamo diversi giudici che operano in plessi giurisdizionali diversi (controversie civili, penali, giustizia tributaria, amministrativa ecc), la regola è che in genere si fa riferimento al magistrato ordinario, sono però presenti giudici con connotazione diversa, che hanno giurisdizioni su materie diverse. I soggetti hanno la possibilità di chiedere processo, ma nel giusto ambito (si va nel plesso giurisdizionale esatto che riguarda quella questione). Quando si fa una domanda giurisdizionale ci si chiede prima di tutto se la causa appartiene al giudice che ha giurisdizione in materia (ad esempio non si va davanti al giudice civile per cause tributarie). La giurisdizione civile è quella giurisdizione in cui confluiscono tutte le cause che non rientrano nella competenza di altri giudici, di conseguenza non si possono indire altri giudici. IL CODICE DI PROCEDURA CIVILE Nasce nell'epoca di Mussolini, fu scritto 8 anni prima della carta costituzionale ma aveva gia capacità immunitarie per una serie di situazioni che ebbero poi un riscontro nella carta costituzionale. Il codice è strutturato su 4 libri: I° PARTE -> i principi generali II° PARTE -> processo davanti al tribunale, al giudice di pace e le impugnazioni III° PARTE -> attività di tutela esecutiva (credito, tutela del credito) IV° PARTE -> procedimenti speciali Quando venne varato il codice nel 1942, per i8 anni, fino al 1950, fu tutto regolare. Nel 1950 ci fu una novella, in cui si provò ad inserire le preclusioni: perdite del potere di fare qualcosa perché non l'hai fatto entro un certo periodo di tempo. Ne venne fuori un pandemonio perché dottrina e avvocatura non erano d'accordo, quindi la novella venne eliminata. In 40 anni avvennero pochissime modifiche. Negli anni '90 si comincia a riformare il processo, cercando di reintrodurre le preclusioni e altre regole, per fare in modo che i processi si velocizzassero. L'esecuzione forzata era basata su regole arcaiche (es bachi da seta) e non venne modificata, fu poi colpita da modifiche anche questa parte del codice che parla di esecuzione forzata.
[ Abbiamo visto che il processo è uno strumento di diritto pubblico ma che involge anche grande parte degli aspetti sostanziali. Il processo civile di cognizione ha tutta una serie di fonti che lo disciplinano: fonti costituzionali, fonti di rango minore e fonti non nazionali. La costituzione contempla diverse norme del processo: art 24 (questa norma ci fa capire che ci sono situazioni diversificate: tutela interessi legittimi e tutela dei diritti); art 25 (giudice naturale, l'individuazione per le regole che concernono la competenza e le norme della giurisdizione devono essere predeterminate); ci sono norme della magistratura come art 101, 102, 103; art 111 (giusto processo, i cui elementi sono: la ragionevole durata, il magistrato deve essere equidistante, imparziale rispetto alle parti; lo stesso giudice deve astenersi dal prendere in carico la causa se ha dei rapporti con una delle parti, altrimenti c’è la ricusazione di una delle parti se il giudice non si astiene volontariamente. ]
Ci fu un riparto di competenze che portò alla lite per quanto riguarda le competenze per blocchi di materie e ci furono censure di incostituzionalità e nel 2007 venne emessa una sentenza costituzionale importante che stabilisce che le materie di un certo comparto amministrativo passavano ad un altro plesso giurisdizionale. Articolo 5 codice processuale civile: *secondo il quale la giurisdizione è determinata con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, senza che possano rilevare i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo. * L’articolo 5 non vale a fronte di dichiarazioni di incostituzionalità perché erode fin dalle fondamenta la norma, di conseguenza l’art 5 non vale. Tutti coloro che avevano proposto la domanda giudiziale con le regole vigenti nel momento in cui era stata fatta, si trovarono spaesati in quanto la domanda era stata proposta in base alla legge vigente mentre era stata proposta, ma con la modifica della declaratoria di incostituzionalità si trovarono spaesati. Il legislatore toccò il dogma della incomunicabilità delle giurisdizioni, per risolvere questi problemi si stabilì una certa comunicabilità tra giurisdizioni. Si può traslare giurisdizione nel termine di 3 mesi. Ci sono molte regole riguardanti la giurisdizione, non solo interna. Regola “tutti possono agire”, questo è un principio stabilito in costituzione, tutti possono agire in giudizio per chiedere tutela giurisdizionale. “Si può citare in giudizio chiunque”? no. Molte norme del codice sono state abrogate e sono state rimpiazzate dalla legge 218 del 1995: art 3: * La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell'art. 77 Cod. Proc. Civ. e negli altri casi in cui è prevista dalla legge. La giurisdizione sussiste inoltre in base ai criteri stabiliti dalle Sezioni 2, 3 e 4 del Titolo II della Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale e protocollo, firmati a Bruxelles il 27 settembre 1968, resi esecutivi con la L. 21 giugno 1971, n. 804, e successive modificazioni in vigore per l'Italia, anche allorché il convenuto non sia domiciliato nel territorio di uno Stato contraente, quando si tratti di una delle materie comprese nel campo di applicazione della Convenzione. Rispetto alle altre materie la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenza per territorio. * Nella legge 218/95 c’è un’altra legge importante: l’articolo 4 Accettazione e deroga della giurisdizione
- Quando non vi sia giurisdizione in base all'art. 3, essa nondimeno sussiste se le parti l'abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo.
- La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitrato estero se la deroga e provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili.
- La deroga è inefficace se il giudice o gli arbitri indicati declinano la giurisdizione o comunque non possono conoscere della causa. * Per quanto riguarda i rapporti tra giudice italiano e giudici esteri si prende in considerazione l’articolo 11 Rilevabilità del difetto di giurisdizione
* Il difetto di giurisdizione può essere rilevato, in qualunque stato e grado del processo, soltanto dal convenuto
costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana. E' rilevato dal giudice d'ufficio, sempre in qualunque stato e grado del processo, se il convenuto e contumace, se ricorre l'ipotesi di cui all'art. 5, ovvero
se la giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale. *
Significa che il giudice può d’ufficio rilevare il difetto di giurisdizione se si tratta di controversie relative a beni immobili situati all’estero o se è il convenuto è in contumacia; quindi, non si è costituito. Contumacie: che non si è costituito in giudizio. Quando il convenuto o l’attore non si costituiscono, allora si ha contumacia.
Negli altri casi quando il convenuto si costituisce ma entra a fare difese di merito, di rito, perde la possibilità di fare efficacemente il rinvio. Se il convenuto procrastina il tutto si ha una specie di accettazione tacita della giurisdizione. 4/10/ Aspetti dinamici della giurisdizione Abbiamo vito che il magistrato deve verificare che si siano i presupposti processuali, e la prima cosa che deve fare è capire se ha giurisdizione. Le prime norme nel codice di rito sono quelle sulla giurisdizione e queste norme nel tempo sono cambiate, ad esempio, non abbiamo più la parola straniero Fin qui abbiamo studiato gli aspetti statici, ovvero come si fa a individuare il giudice con la giurisdizione, ora dobbiamo vedere gli aspetti dinamici, cioè cosa succede se la giurisdizione viene violata, si può contestare una decisione?! Avevamo già visto un profilo dinamico la scorsa volta, ovvero quando il convenuto è contumacia (legge del 1995). Art. 11: se il soggetto convenuto è contumace il giudice può d’ufficio; quindi, senza sollecitazioni della parte (attore) può rilevare il difetto di giurisdizione e anche quando si tratta di controversie con ad oggetto beni immobili all’estero. Questa norma contiene regole dinamiche che riguardano il convenuto, ovvero il convenuto che voglia eccepire il difetto di giurisdizione italiano, l deve fare in termini rapidi, perché se si costituisce e d entra nelle difese di merito o di rito che non rientrino nella giurisdizione, procrastinando il difetto di giurisdizione perde il suo diritto. L’Art 11 ci viene in rilievo tra rapporti tra giurisdizione estera e italiana Come si rileva il difetto di giurisdizione e chi lo può fare? Art. 37 codice di rito: “Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo” Il difetto di giurisdizione lo può rilevare anche il giudice lo può fare indipendentemente dalla sollecitazione che la parte gli fa, in qualunque stato e grado, cioè il processo può attraversare vari gradi, abbiamo il processo di primo grado, poi abbiamo la possibilità di fare impugnazioni e andiamo all’appello, quindi significa in ogni grado. Prima era scritta e veniva interpretata in modo diverso, ovvero la giurisdizione è un presupposto processuale, va sempre rispettata, quindi se c’è l’errore, questo può essere rilevato anche dal giudice, anche dalle parti, in qualunque stato e grado. Poteva succedere che nel primo grado le parti non si accorgessero del difetto di giurisdizione. Secondo il testo il difetto poteva essere rilevato in appello o in cassazione. Arriviamo in cassazione e il giudice dice che manca la giurisdizione, che è un presupposto processuale. Ora abbiamo i processi che durano molto tempo, una norma costituzionale che ci impone una ragionevole durata del processo, regole che sanciscono diritti indennitari se il processo dura molto, le corti europee che ci sanzionano perché i processi durano molto. Quindi i giudici di cassazione hanno dato un’altra interpretazione, ovvero se c’è un difetto di giurisdizione questo si può rilevare in ogni stato e grado, però deve essere tirato fuori nei gradi successivi attraverso le impugnazioni, se la parte non lo fa, quella decisione si ritiene essere coperta dal giudicato. L’autorità di cosa giudicata si acquista se non si impugna nei termini previsti o se ha esaurito le impugnazioni. Il giudicato, quindi, rende stabili le decisioni (= giudicato implicito). Strumenti che noi abbiamo per contestare la decisione del magistrato: Art. 41 prima parte parla del regolamento di giurisdizione: “Il difetto di giurisdizione può essere fatto valere da ciascuna delle parti (compreso il pubblico ministero e la parte attrice) mediante la proposizione del regolamento di giurisdizione; le questioni che vi si possono far rientrare sono quelle previste dall’art. 37 del c.p.c., ossia quelle nei confronti della pubblica amministrazione e dei giudici speciali” Ci dice che ciascuna parte può chiedere che la corte di cassazione si pronunci sulla questione di giurisdizione; quindi, anche lo stesso attore può farlo. Il regolamento di giurisdizione è messo vicino al regolamento di competenza che si trova all’art. 42 (“L'ordinanza che, pronunciando sulla competenza anche ai sensi degli articoli 39 e 40, non decide il merito della causa e i provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo ai sensi dell'articolo 295 possono essere impugnati soltanto con istanza di regolamento di competenza”) ed è un mezzo di impugnazione, cioè si esperisce
competenza territoriale si distingueva la competenza debole nelle situazioni in cui le parti potevano derogare alle competenze per territorio. La competenza territoriale può essere derogata ma non può essere derogata se la causa è una di quelle in cui interviene il pubblico ministero e nelle altre materie indicate nell’art. 28 c.p.c. L’art. 29 parla di come deve essere fatto l’accordo Cosa succede se le regole della competenza non sono state rispettate? Il legislatore originariamente stabiliva che le competenze forti si potessero rilevare fino al primo grado e per altre in ogni stato e grado. Ora le regole sono cambiate (“mi parli dell’incompetenza” bisogna parlare degli aspetti dinamici, cioè l’art. 38) Art. 38 c.p.c cambia in radice rispetto alle vecchie regole, bisogna essere rapidi, svelti e dinamici fi dalle prime battute del processo. Abbiamo un limite temporale ben preciso entro cui deve essere rilevata anche dallo stesso giudice. Qua parliamo di incompetenza rilevabile anche d’ufficio, ma la controparte può rilevarla indicandola nell’atto di costituzione e in questo caso va indicato il giudice che si reputa competente altrimenti l’eccezione si ha per non apposta. Quindi il rilievo dell’incompetenza va fatto con una certa tempestività. Il giudice sull’incompetenza semplice il giudice non può dire nulla Traslatio iudici: art. 50 c.p.c: “Se la riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente [44, 49] avviene nel termine fissato nella ordinanza dal giudice e, in mancanza, in quello di tre mesi dalla comunicazione dell'ordinanza di regolamento o dell'ordinanza che dichiara l'incompetenza del giudice adito, il processo continua davanti al nuovo giudice Se la riassunzione non avviene nei termini su indicati, il processo si estingue” Esempio: supponiamo che una persona ci citi davanti a un giudice territorialmente incompetente e che abbia sollevato l’eccezione relativa tempestivamente come previsto dall’art. 38 c.p.c; io potrei dire “è vero”, nel momento in cui la persona ha indicato i giudici competenti, io posso anche dire che è corretto il rilievo e in questo caso il processo può essere riassunto davanti al giudice competente. Quindi si trasla la casa, che passa da una città a un’altra per effetto del rilievo. Il vantaggio è che si portano dietro gli effetti della domanda (prescrizione e decadenza) La prescrizione è la perdita del diritto per mancato esercizio del diritto stesso entro un determinato periodo di tempo previsto per legge che di solito è decennale. Con il processo interrompo la prescrizione ma questa rimane congelata, inoltre il processo ha molti altri effetti che la domanda giudiziale produce. Se io posso riassumere la mia causa davanti a un altro giudice mi tengo salvi gli effetti che si producevano davanti al giudice sbagliato. Se il meccanismo riassuntivo non funziona e devo proporre ex novo la domanda avrò altre conseguenze anche gravi Regolamento di competenza art. 42 c.p.c. è un mezzo di impugnazione ordinario, al contrario di quello della giurisdizione. Questo regolamento ha una biforcazione, in alcuni casi è necessario cioè quando la decisione si basa solo sul profilo della competenza, e in questo caso si può protestare con questo regolamento e quindi si va in cassazione; in altri casi è facoltativo, cioè nella decisione si decidono più profili e la parte ha due alternative, o si lamenta di tutto con l’impugnazione e l’appello, se si lamenta solo della competenza usa questo regolamento Devo decidere prima su una cosa o su un’altra? Il giudice deve decidere prima sulla giurisdizione o sulla competenza? (La prof ha caricato un file, abbiamo la sentenza della cassazione e il commento della sentenza) Era successo che erano state mandate cartelle esattoriali al contribuente, il quale decide che avevano qualcosa che non andava e allora si difende in sede processuale davanti al giudice civile. Le cartelle erano due, i giudici due e il comune si costituisce in entrambi i giudizi ed eccepisce il difetto di giurisdizione in quanto la controversia aveva natura tributaria. Il giudice non la vede nella stessa maniera, sbaglia e dice che esiste la giurisdizione ma dopo, passato a valutare la competenza dice che per ragioni territoriali doveva andare in un altro tribunale. L’attore a questo punto, fa due regolamenti di competenza che vanno ad essere esaminati dalla cassazione. A un certo punto questi vanno davanti a due sezioni diverse, e a un certo punto un giudice della cassazione dice che qui prima di porsi un problema di competenza c’è un evidente difetto di giurisdizione. Il giudice si dovrebbe pronunciare
sulla competenza e non si dovrebbe pronunciare sulla giurisdizione. E quindi la corte si chiede se bisogna pronunciarsi prima sula giurisdizione o sulla competenza. La corte fa delle elaborazioni, dice che devono decidere se si deve parlare prima sulla giurisdizione e poi la competenza o viceversa, la corte dice che la dottrina più accreditata è partita con l’idea che prima si guardasse la competenza e poi la giurisdizione e il resto. Altri dicevano che la regola era rovesciata, ovvero prima la giurisdizione e poi la competenza. Nel codice non c’è scritto nulla La cassazione dice che ci sono due modi di intendere la questione a nessuna ha un supporto. Le sezioni udite (la soluzione della questione viene demandata alle sezioni unite dove decide un collegio più ampio di 9 giudici) anni fa hanno già deciso che vene prima la giurisdizione e poi la competenza. Si rimette la questione alle sezioni unite, le quali si ricordano di una loro vecchia sentenza cercando però di dare una struttura più solida. La cassazione, quindi, dice di partire dall’art. 25 della costituzione che di solito è riferita alla competenza ma va intesa anche nei confronti della giurisdizione. L’art. 37 ci dice che il difetto di giurisdizione i può rilevare in ogni stato e grado; quindi, hanno detto che quello era un regolamento facoltativo in quanto c’era la pronuncia della giurisdizione e della competenza. E se io che sono chiamato a decidere su una questione di competenza, chiudessi gli occhi davanti a una questione di giurisdizione mi potrebbe ritornare poi la questione di giurisdizione Altra sentenza: c’era stato un procedimento di interdizione nei confronti di un signore residente in Spagna. Un figlio promuove questo procedimento dove vengono invitati a partecipare anche i parenti entro un certo grado per dire se era davvero interdetto o meno. L’interdicendo si costituisce e tace della questione del difetto di giurisdizione. Qualche altro parente partecipano e loro subito eccepiscono il difetto di giurisdizione dicendo che il padre non era né domiciliato, né residente e non aveva un soggetto autorizzato a stare in giudizio. I parenti però non erano parte, solo il padre era parte e quindi il giudice ne deduce che in quel caso era precluso il tempo per rilevare il difetto 07.10. Spiegazione difetto assoluto di giurisdizione e difetto relativo: il difetto assoluto vuol dire che nessun giudice dell’ordinamento può pronunciarsi; una volta rilevato il difetto, il giudice che l’ha rilevato stabilisce che quella causa non può essere sottoposta ad altri giudici. Il difetto relativo si ha quando ad esempio una questione di interesse legittimo è stata posta al giudice civile, questo è un difetto relativo in quanto sarebbe toccato ad un giudice amministrativo quella questione. (riassunto caso e-learning: nel movimento 5s un soggetto viene espulso, e ritiene di essere stato espulso illegittimamente. Questo soggetto decide di sporgere causa presso un giudice civile. In quel giudizio nessun giudice poteva pronunciarsi in quanto è presente l’autodichia cioè la giurisdizione domestica.) Per garantire che nessuno possa dare delle interferenze nell’operato di alcuni organi, è previsto che questi organi costituzionali abbiano un loro apparato giurisdizionale interno. Si discute su questa autodichia, si chiede se è corretta oppure no. Il movimento, quando si costituì, affermò che il soggetto aveva sbagliato a proporre la domanda davanti al giudice civile, e avrebbe sbagliato a proporla a qualsiasi altro giudice, in quanto è presente l’autodichia (difetto assoluto di giurisdizione: nessun giudice può pronunciarsi sulla questione, in questo caso perché è presente l’autodichia). Le tre grandi forme di tutela che abbiamo sono la tutela cognitivo, la tutela esecutiva e la tutela cautelare. Tutela esecutiva: pignoramenti ad esempio. Tutela cautelare: mira a tutelare, attraverso appositi provvedimenti cautelari un diritto che rischia di essere pregiudicato nel tempi in cui si richiederebbe la tutela ordinaria (sequestro cautelare). Ogni volta che si chiede la tutela è necessario modulare la richiesta in base alle mie richieste.
Il giudice deve accertare che il datore di lavoro abbia un interesse legittimo ad accertare l’esistenza del licenziamento.
- Tutela di condanna
- Tutela costitutiva (art 2908: Nei casi previsti dalla legge, l'autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. )
Tutela costitutiva: art 2908 " Nei casi previsti dalla legge, l'autorita' giudiziaria puo' costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa" Laddove non ci sia, anche dopo la sentenza, una cooperazione da parte del soggetto obbligato ad adempiere, occorre procedere con un'ulteriore attività di carattere materiale, che necessita dell'intervento dell'autorità giudiziaria. Nella tutela costituitiva è lo stesso provvedimento del giudice che ha l'idoneità di costituire, modificare o estinguere un certo rapporto controverso. Il giudice opera una variazione che l'attore ha richiesto. Il diritto potestativo può avere un esercizio extragiudiziale: la parte per esercitare il suo diritto può agire SPONTANEAMENTE senza autorità giudiziaria. Rusenti primi 16 Min Il semplice fatto di effettuare lo spostamento del dipendente è tipico di un diritto con carattere potestativo: è una modificazione che non prevede una preventiva tutela giurisdizionale. Non tutti i diritti potestativo possono essere esercitati al di fuori del processo, alcuni devono necessariamente essere portati sulla scena giudiziale affinché il provvedimento del giudice possa portare a modifica, costituzione o estinzione di quel rapporto giuridico. La norma 2932. (Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto). "Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso." Il contrato preliminare è un contratto in cui un soggetto si impegna ad impegnarsi contrattualmente. La tutela costituitiva crea il nuovo diritto, così come chiaramente detto dall'art 2908. { Tra le azioni di cognizione rientra anche l'azione di carattere costitutivo, il cui fondamento normativo generale è l'art
- } Immaginiamo un processo solo di primo grado: quando il giudice emette un provvedimento condannatorio, esso è subito efficace, grazie all'art 282 cpc "La sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti " l'efficacia è ex lege, immediata, tramite esecuzione forzata per avere quel risultato. Inizialmente non era così: negli anni 90 il legislatore intervenne con una novella, in quanto prima le sentenze di condanna non erano esecutive ex lege in primo grado. Si stabilisce negli anni '90 l'efficacia ex lege del primo grado. Abbiamo visto che le sentenze costitutive hanno efficacia che si può manifestare quando si ha il passaggio in giudicato della decisione. Occorre che quella sentenza si sia stabilizzata in maniera incontrovertibile. (la parte soccombente rinuncia ad avvalersi dell'impugnazione oppure si è arrivati all'ultimo gradi di impugnazione). Per la tutela costituitiva partiamo dal 2932, che consente di chiedere al giudice l'emissione di un contratto non concluso spontaneamente. Il soggetto può aver rifiutato di vendere qualcosa che si era impegnati di vendere. Il contratto ha però prestazioni sinallargmatiche: il soggetto che doveva ricevere quella cosa, deve pagare. Risentì tutto
In un primo momento si era deciso che siccome i capi di condanna sono eseguibili dopo il primo grado, essi si eseguono, e per gli altri di non condanna, si attende. Una soluzione generalizzata andrebbe ad alterare il sinallagma contrattuale. La Cassazione quindi approdò ad una decisione diversa: affermò che bisognava considerare il sinallagma scontrattuale e distinguere tra quei capi condannatori che si connettono al sinallagma contrattuale, ponendoli su un piano diverso rispetto ad altri capi condannatorio che prescindono dal sinallagma. Chiarimenti
- Difetto di giurisdizione: Prevale lart 11 della legge 218 o l'art 37? La legge 218 disciplina il difetto di giurisdizione dove ci sono contrasti con giurisdizioni estere. La legge 218 dice come si rileva il difetto di giurisdizione in quello specifico caso. L'art 11 invece è riguardante il solo ordinamento interno.
- Il giudice deve considerare prima la questione di giurisdizione o prima la questione di competenza? Entrambi gli ordini possono avere una spiegazione e una motivazione valida. La Cassazione ha da ultimo stabilito che si privilegi l'ordine giurisdizione competenza, perché nel caso esaminato si è colto un aspetto pragmatico di efficienza e risparmio di tempo del processo nel privilegiare prima il difetto di giurisdizione.
- diritto potestivo: diritto ad ottenere una modificazione giuridica, a volte ottenibile per la semplice volontà Risentì da 30 11.10. I principi fondamentali del processo Abbiamo parlato del principio del contraddittorio: l'art 111 parla del contraddittorio, una componente basilare del giusto processo. Il giusto processo deve rispettare il contraddittorio, il dialogo è una componente basilare. Anche una norma del codice di procedura civile parla del principio del contraddittorio: 101 cpc, nella prima parte si ribadiscono concetti propri delle norme costituzionali → "Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa" "Salvo" va inteso con la dovuta razionalità, nel senso che il contraddittorio è sempre necessario, ma ci sono delle situazioni e dei procedimenti in cui il contraddittorio si manifesta in modo diverso rispetto alla norma: ci sono situazioni in cui le parti messe in pari opportunità di contraddittorio non funziona, sono ipotesi rarissime. Esempio: se c'è il rischio di dispersione del patrimonio, talvolta il giudice può assumere provvedimenti inaudita altera parte, cioè senza che l'altra parte venga coinvolta e udita. Procedimento monitorio: decreto ingiuntivo: ci sono delle norme che affermano che se si ha un certo tipo di prova, esempio scritture contabili e si è creditore di una somma di denaro, invece di fare un normale atto di citazione per chiedere il pagamento, si può scegliere una via molto usata: un ricorso, cioè un atto introduttivo, si fa ricorso e si chiede al giudice di emettere provvedimento di condanna. Il debitore nella fase monitoria non è presente, ma quando si ottiene sul decreto esso lo si notifica al debitore. Se ci sono motivi per opporsi, si hanno 40 giorni dalla notifica, per l'opposizione. La comparizione delle parti e una cosa distinta dalla costituzione in giudizio. Una parte può costituirsi in giudizio ma non comparire, non è detto che una parte debba perforza comparire in giudizio, è necessario che sia regolarmente citata o che si sia costituita. Comma 2 art 101 "Se ritiene [[il giudice]] di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta
- Il presidente del tribunale stabilisce al principio dell'anno giudiziario, con decreto approvato dal primo presidente della Corte di appello, i giorni della settimana e le ore delle udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti.
- L'atto di citazione deve contenere: 1° l'indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta; 2° il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio; 3° la determinazione della cosa oggetto della domanda; 4° l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; 5° l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; 6° il nome e il cognome del procuratore e l'indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata;
- l'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; l'invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'articolo 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell' articolo 168-bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli articoli 38 e 167.
- L'atto di citazione, sottoscritto a norma dell'art. 125, è consegnato dalla parte o dal procuratore all'ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli articoli 137 e seguenti. “ A udienza fissa: l’individuazione della data di udienza ha luogo sulla base di una scelta dell’attore. L’attore individua la data dell’udienza, ci sono regole che stabiliscono che quando si cita un soggetto (in omaggio al principio del contraddittorio e della difesa) è necessario dare i termini di comparazione, vale a dire dare del tempo per preparare la difesa della contro parte. Bisogna poi vedere se la data scelta è compatibile con le esigenze dell’ufficio designato e del giudice che svolgerà il procedimento. Il libro 2 fu scritto con l’idea del processo dinnanzi al tribunale. Nel punto 3 e 4 ci sono degli elementi noti per identificare la domanda giudiziale, si deve indicare quelli che sono gli elementi di base sui quali si chiede la tutela. Gli elementi per identificare la domanda giudizio sono persone, petitium e causa petendi. Petitum: il petitum si distingue in due sottocategorie, quello immediato e mediato. Petitum immediato: provvedimento che viene chiesto al giudice, bisogna specificare se si vuole un procedimento di condanna, modifica, estinzione, costituzione ecc.. Petitum mediato: viene identificato nel bene della volta, l’oggetto concreto della controversia. Causa petendi: le ragioni di fatto e di diritto che stanno alla base della domanda. È importante identificare una questione giudiziaria perché Se la domanda la si pone due volte, oltre che essere uno spreco di denaro, potrebbero esserci giudicati contraddittori, quindi identificare una domanda ha l’obbiettivo e la finalità di non sprecare risorse economiche e non avere due giudizi diversi sulla stessa questione. Litispendenza: questo fenomeno è disciplinato dall’art 39 cpc comma 1. Questo termine significa pendenza di una lite, ha però anche un significato tecnico: si parla del fenomeno della pendenza della medesima lite innanzi a giudici e uffici giudiziali diversi. “ Se una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d’ufficio, dichiara con ordinanza la litispendenza e dispone la cancellazione della causa dal ruolo. “
Quindi, se due giudici hanno la stessa causa, uno dei due deve rinunciare, e il giudice competente è stabilito guardando l’ordine cronologico della notifica di citazione. Come si stabilisce che la causa è la stessa per due o più giudici? Bisogna compiere un’opera interpretativa e capire se la causa è la stessa oppure è diversa. Il giudice deve guardare persone, petitum e causa petendi. Persone : se il giudice che fa il vaglio delle persone fa una comparazione dei soggetti per vedere se sono gli stessi. Però ammettiamo che si agisca in giudizio in qualità di rappresentante di un parente minorenne, se poi il soggetto rappresentato diviene maggiorenne e di nuovo chiede un processo per la stessa causa, cosa succede? Le persone sono le stesse oppure no? Si, perché il soggetto su cui ricadono gli effetti sono quelli del soggetto minorenne, ora maggiorenne. Nel caso della rappresentanza di guarda il soggetto rappresentano e non il rappresentante. Ipotesi della sostituzione processuale: art 81 cpc “ Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui. ” Abbiamo un soggetto che agisce in nome proprio per la difesa di un diritto altrui. Azione surrogatoria (2900 cc “Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare. Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi “ ) Abbiamo una ipotesi di sostituzione processuale. Litisconsorzio necessario: ci sono più parti che sono necessariamente insieme nello stesso processo. Profilo oggettivo: bisogna vedere l’aspetto del petitum e della causa petendi. Petitum : [oggetto della domanda]. È l’oggetto della domanda giudiziale, ossia ciò che si domanda al giudice. Costituisce (con le parti e la causa petendi) uno degli elementi di identificazione delle azioni. Bisogna, peraltro, distinguere il Petitum immediato da quello mediato. Si parla di Petitum immediato per individuare il provvedimento che con la domanda si chiede al giudice (es.: la condanna, il sequestro etc.). Si parla di Petitum mediato, invece, in riferimento all’oggetto al cui soddisfacimento è diretta la domanda ossia al bene della vita che si chiede nei confronti della controparte (una cosa, una prestazione etc.). continenza: una causa contiene l’altra in quanto una è maggiore dell’altra, e alcune parti sono identiche. Quando ci sono delle situazioni di continenza bisogna seguire una certa disciplina. Causa petendi : bisogna distinguere tra diritti etero determinati e diritti autodeterminati. Auto determinati: si determinano da se qualsiasi sia la fattispecie costitutiva. Qualsiasi sia la causa, il diritto è uno solo, ad esempio si è proprietario indipendentemente da quella che sia la fattispecie costitutiva del diritto. Etero determinati: l’indicazione della fattispecie costitutiva è fondamentale. È importante identificare queste azioni, anche perché quando si fa una domanda giudiziale il legislatore in apposite norme afferma che la domanda fatta la si può emendare ma non modificare, nel senso di proporre una domanda nuova e diversa rispetto a quella proposta. La modifica della domanda è possibile, ma non è possibile il mutamento. La causa petendi è il titolo giuridico o la ragione giustificativa della domanda proposta. In sostanza la causa petendi consiste nell’esposizione delle ragioni poste a fondamento della pretesa azionata. L’assenza di esposizione della causa petendi comporta la nullità dell’atto di citazione. Domande complanari: domande su cause diverse che puntano alla stessa tutela. LEZIONE 15/10/ riassunto la domanda si individua tramite tre elementi che ne chiarificano il contenuto:
Domanda giudiziale ha sta capacità ma in alcuni casi la prescrizione non corre durante la pendenza del giudizio, cioè finché non c’è stabilizzazione giudicato 2945 cc Per effetto dell'interruzione s'inizia un nuovo periodo di prescrizione Se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'articolo 2943, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio Se il processo si estingue, rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo Uno si sente al sicuro perché durante pendenza lite di cui art 2943 la prescrizione non corre e io sono al sicuro, alt, sono al sicuro se arrivo fino in fondo ma se per qualche ragione il processo dovesse venir meno, cioè se il processo si estingue rimane fermo effetto interruttivo Il processo viene meno perché
- parti sono inattive e non compiono atti che dovrebbero compiere
- parti rinunciano al giudizio tipo quando processo si estingue non estingue azione, se il tempo trascorso fosse più lungo del termine prescrizionale domanda giudiziale produce effetti anche di natura sostanziale effetto più importante è quello che riguarda prescrizione che però ha sfumature diverse la domanda produce effetto interruttivo istantaneo cioè domanda produce effetto interrompere prescrizione, ma non è solo quello l’effetto perché se ci fosse solo quell’effetto prescrizione poi continuerebbe a correre e se processo non si sbriga poi effetto continua a correre poi abbiamo effetto interruttivo permanente della prescrizione non corre fino al passaggio in giudicato ma ciò non si mantiene nel caso dell’estinzione del processo [15/10, 12:03] Laura Prezioso: Lezione 15-10- Caso che dimostra cosa accade quando avvocato non sa la differenza tra avvocato preliminare e definitivo: Devo sempre guardare i documenti che ho e la natura degli argomenti che tratto. Se imposto un’azione ai sensi dell’art 2932 devo verificare che il contratto di cui dispongo sia davvero un preliminare. Quindi richiedo una tutela ai sensi di un falso preliminare o non falso? Se prevede un obbligo a vendere, allora proporrò una tutela, se invece si tratta di un falso e l’effetto traslativo si è già verificato, allora chiederò al giudice una tutela di accertamento e poi nel caso condanna. Abbiamo postulato che l’avvocato avesse proposto una domanda ritenendo fallacemente che il contratto alla base fosse un preliminare. Si tratta quindi di domande diverse: il convenuto eccepisce che il contratto sia definitivo e non preliminare, quindi chi ha proposto la domanda non può emendare la domanda, ma deve fare una domanda diversa. Dove ci si salva? Con le domande complanari, perché la cassazione ha stabilito che fossero una soluzione in questi casi perché accadevano spesso. Se questo dovesse accadere non si potrebbe modificare la domanda, ma visto che siamo nelle fasi inziali del processo allora viene fatta passare per buona come domanda complanare. Quindi è importantissimo il principio della identificazione della domanda. EFFETTI SOSTANZIALI DELLA DOMANDA (DE) Il processo tende a tutelare il principio sostanziale. Regole che tendono a garantire chi chiede tutela e che possa ottenere tutto e proprio tutto quello che gli spetta ai sensi del diritto sostanziale. Tutto e proprio tutto in realtà no, rimane un retaggio di Chiovenda.
Quello più importante riguarda quello legato alla prescrizione (perdo un diritto se non lo utilizzo). Il presupposto è l’inerzia. Effetto interruttivo istantaneo, art 2943 cc. Ci dice che se un soggetto inizia un giudizio di cognizione (domanda di accertamento o condanna o costitutivo), o conservativo o esecutivo quell’attività produce un effetto interruttivo istantaneo. Questa capacità della domanda giudiziale è tale anche se viene fatta nel corso di un giudizio. È l’effetto tipico di qualunque atto stragiudiziale. Lo posso ottenere attraverso un atto di diffida o messa in mora. Non tutti i diritti possono essere protetti dalla prescrizione attraverso un atto stragiudiziale. Ci sono alcuni diritti che sono imprescrittibili, ovvero il diritto di proprietà (modo per sottrarre la proprietà di un altro è l’usucapione). Effetto interruttivo permanente Art 2945 cc: altro effetto della domanda è quello interruttivo permanente. La pendenza del giudizio crea una sorta di cappa protettiva verso la prescrizione. Atto introduttivo con cui è stata proposta la domanda interrompe, invece la pendenza del processo permette di conservare la prescrizione. In caso di estinzione del processo (effetto estintivo), ovvero viene meno perchè:
- Le parti sono inattive
- Rinunciano agli atti del giudizio Se il processo si estingue, rimane valido solo l’effetto interruttivo. Cosa potrebbe accadere? Si rischia di perdere il diritto. Se il processo si estingue e il giudizio è stato iniziato 3 anni fa e quel diritto si prescrive in 2 anni, perdo il diritto e si estingue il processo. Quando si estingue il processo, non annulla l’azione ma dipende quando tempo è trascorso. 18.10. atto di citazione e ricorso: l’atto di citazione è un atto introduttivo del giudizio, introduce un processo cognitivo ordinario. Latto di citazione contiene la chiamata in giudizio deve esserci l’indicazione dell’udienza di dove si svolgerà il giudizio e le conseguenze che avverranno se non si presenterà all’udienza. Non è detto che la data individuata dall’attore si mantenga quella, anche se essa è calcolata in base ai tempi adeguati per dare al convenuto la possibilità di costituirsi. Nel ricorso non è presente la vocatio in ius, ma il contenuto è simile all’atto di citazione ma manca appunto la vocatio in ius: il soggetto deposita il ricorso e il giudice sulla basa do esso emette un decreto con cui fissa l’udienza. Presunzione: si presume che l’obbligazione che sia stata estinta in un certo lasso di tempo. La prescrizione presuntiva agisce nell’onere della prova. Gli effetti sostanziali della domanda sono alcuni:
- Aspetto della prescrizione: la prescrizione si può interrompere, e da quel momento inizia a decorrere un nuovo periodo prescrizionale. La prescrizione è interrotta da atti processuali, atti conservativi e da domande proposte nel corso del giudizio. Il processo è strutturato per garantire l’effetto interruttivo permanente, esso tutela il diritto sostanziale in quanto in mancanza di questo effetto basterebbe far durare il processo per un tempo maggiore rispetto al termine prescrizione del dirotto per affermare che quel diritto si è prescritto. Sappiamo che finché perdura il processo, anche nelle fasi impugnatorie e finché non ce il passaggio in giudicato, la prescrizione non avviene. L’estinzione è una vicenda anomala del giudizio e fa venire meno il processo, non vanifica il diritto soggettivo. Si parla di estinzione che nel nostro ordinamento può aver luogo per inattività delle parti (non si compiono più atti del processo) o per la rinuncia agli atti del giudizio (è presente una esplicita presa di posizione delle parti che affermano di voler estinguere il processo).
