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INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO
1) La nascita del diritto comparato e l’aspetto comparatistico
La comparazione giuridica è una scienza relativamente giovane, nasce nel 1900 , durante il Congresso internazionale di diritto privato a Parigi (dove si sviluppò l’idea di diritto comune dell’umanità), sotto l’impulso di 2 giuristi francesi, Saleilles e Lambert. Tra i precedenti segnali vi sono Platone, con l’opera “Le leggi” e Montesquieu, con l’opera “L’esprit des Lois”: all’interno di queste 2 importanti opere sono presenti sintomi di geografismo, piuttosto che si comparazione. L’ elemento principale che caratterizza il diritto comparato è l’ aspetto comparatistico. Il termine “comparare” significa mettere a confronto 2 o più sistemi giuridici.
N.B. → Quando si parla di diritto comparato, si intende sia quello privato che quello pubblico.
Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali o più istituti.
2) Macrocomparazione e microcomparazione
Vi è una differenza tra macrocomparazione e microcomparazione : a. fare macrocomparazione significa mettere a confronto i sistemi giuridici nel loro complesso (ad esempio: comparare il sistema italiano con quello americano); b. fare microcomparazione significa mettere a confronto un singolo istituto o un singolo problema dei vari sistemi giuridici (ad esempio: mettere a confronto la disciplina del contratto presente negli ordinamenti di civil law e negli ordinamenti di common law).
3) Comparazione diacronica e sincronica
La comparazione può essere: a. diacronica → si tratta della comparazione che segue l’ evoluzione di un ordinamento o sistema giuridico; b. sincronica → si tratta della comparazione contestuale , quindi quella che studia e mette a confronto i singoli istituti nel contesto attuale (la microcomparazione è sincronica).
4) Diritto comparato e diritto positivo
Il diritto comparato è diverso dai tradizionali rami del diritto positivo : non si tratta di un complesso di norme, non è fonte di rapporti, come il diritto privato o il diritto pubblico. Anche il diritto internazionale privato , che indica quale diritto deve essere applicato in un caso con collegamenti stranieri, è parte del diritto positivo nazionale, ed è quindi diverso dal diritto comparato. Tuttavia, il diritto comparato è utile, quasi indispensabile, al diritto internazionale privato, sia al fine di qualificare i concetti utilizzati dalle norme di conflitto, sia al fine di comprendere più correttamente nozioni giuridiche.
Il diritto internazionale pubblico è un sistema giuridico sovranazionale e globale diretto a regolare le relazioni tra gli Stati, ed è quindi anch’esso diverso dal diritto comparato. Sarebbe più corretto utilizzare l’espressione comparazione giuridica (come fanno i tedeschi), anziché diritto comparato: l’uso di questa espressione non significa affatto considerare la comparazione metodo anziché scienza. Essa come ogni disciplina è in parte scienza e in parte metodo. Se di norma la comparazione non è diritto positivo , vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può essa stessa presentarsi come diritto positivo, fonte di norme regolatrici dei rapporti. Questo avviene in soli 3 casi :
1. ART. 38, lett. c, Statuto della CIG → La Corte applica i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili ; 2. ART. 340, Trattato di Lisbona → In materia di responsabilità extracontrattuale , la Comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni; 3. nel caso della pratica commerciale internazionale , in tema di contratti tra privati o fra privati e stati. Questi contengono una clausola per la risoluzione delle controversie insorgenti e l’indicazione del diritto applicabile. Sono frequenti le clausole che fanno riferimento ai princi comuni agli ordinamenti dei contraenti, o ai principi riconosciuti da una pluralità di ordinamenti rappresentativi delle varie tradizioni giuridiche.
5) Diritto comparato e diritto straniero
La comparazione giuridica, ovvero la ricerca comparativa , il confronto critico e ragionato tra più sistemi o tra più istituti, è diversa dallo studio del diritto straniero e anche da ciò che di un dato sistema straniero dicono i giuristi di quel paese. Lo studio del diritto straniero è generalmente il presupposto della comparazione giuridica, ed è tuttavia implicitamente comparatistico dal momento in cui pone continuamente a confronto la categoria giuridica straniera con le categorie nazionali, sottolineando le coincidenze e le diversità, e mettendo così in luce i dati impliciti del sistema straniero.
6) Rapporti tra diritto comparato e altri rami della scienza giuridica
Lo storico del diritto è comparatista nel senso che valuta il diritto storico oggetto del suo studio, alla luce della propria formazione di giurista nazionale moderno, e anche nel senso che oggetto del suo studio può essere una pluralità di diritti antichi da sottoporre a comparazione. Il sociologo del diritto può essere tanto più convincente nella prospettiva delle sue ipotesi circa l’interazione tra diritto e società se la sua indagine abbraccia un orizzonte più ampio di una singola società o di un singolo diritto. Molti sono i profili di affinità e contiguità tra etnogiurista e comparatista, sia che il primo osservi i valori e i diritti, prevalentemente spontanei e non verbalizzati delle società tradizionali, o si occupò dei modi in cui esse gestiscono eventuali modelli giuridici europei ricevuti in epoca coloniale, sia che il comparatista si proponga di assistere l’evoluzione del diritto delle società tradizionali con i risultati della sua ricerca.
ESEMPIO → Consideriamo un esempio recente relativo alla tutela del consumatore: per garantire il funzionamento corretto del mercato, è stato necessario tutelare giuridicamente il consumatore, uno dei protagonisti del mercato degli acquisti. Storicamente il consumatore era considerato un soggetto economico, cioè colui che veniva convinto dalla pubblicità nell’acquisto del prodotto; il consumatore però non era tutelato dal punto di vista giuridico. Con un’opera di comparazione si sono resi conto che effettivamente vi erano dei paesi europei che non riconoscevano il consumatore come soggetto giuridico tutelato. A tal proposito le istituzioni europee si sono poste un problema: sarebbe stato inutile porre in essere delle normative per il corretto funzionamento dei mercati europei, se poi il consumatore non era tutelato dal punto di vista giuridico. In Italia il consumatore non aveva un riconoscimento giuridico e di conseguenza nemmeno una tutela specifica: vi erano alcune disposizioni del c.c. che proteggevano la parte più debole del rapporto, ma questa protezione non era sufficiente. In Spagna vi erano le associazioni di consumatori. In Germania vi era una tutela a livello contrattuale, basata su alcune clausole vessatorie ritenute però inefficaci. La Francia si trovava in una situazione intermedia, in cui il consumatore era considerato un ingenuo; mentre in Inghilterra non vi era nessuna considerazione per il consumatore, ritenuto spesso inopportuno e “stupido” (ad esempio: se la casalinga inglese si fosse recata da un giudice inglese, lamentando del fatto che la sgrassatore che aveva comparto non ha smacchiato la maglietta, ma l’ha solo rovinata, il giudice inglese non avrebbe potuto fare nulla a suo favore, anzi le avrebbe detto solo di stare più attenta nell’acquisto del prodotti). Sia a livello culturale che a livello giuridico la situazione era molto eterogenea e differenziata, perciò non poteva realizzarsi un’opera di unificazione del diritto, poiché si sarebbero creati disordini e difficoltà tra gli Stati. L’iniziativa del legislatore europeo è stata quella di armonizzare il diritto del consumatore, attraverso l’emanazione di una serie di direttive, che stabiliscono la possibilità libera degli Stati di adottare una normativa a tutela del consumatore. Con lo strumento della direttiva l’UE ha voluto avvicinare i sistemi giuridici europei, dando la possibilità agli Stati di scegliere liberamente la via migliore (rispettando le differenze culturali e giuridiche). Nonostante ciò la direttiva deve essere necessariamente recepita nell’ordinamento nazionale, quindi implica, anche se liberamente, un intervento obbligatorio.
N.B. → Ci sono paesi (tra cui Israele), che possiedono specifici uffici parlamentari, i quali, quando arriva il momento di proporre una nuova legislazione, effettuano un importante opera di comparazione tra i principali ordinamenti mondiali.
3) Diritto comparato e universalità della scienza giuridica
Può sostenersi tra le funzioni della comparazione giuridica, che vi è anche quella di recuperare la perduta universalità della scienza giuridica , andando oltre i confini nazionali, riscoprendo le analogie, ricostruendo le varie tradizioni giuridiche, comprendendo le ragioni storiche, economiche e sociologiche culturali delle differenze chiarendo le tendenze di sviluppo. L’universalità di cui si parla è cessata con il collegamento del diritto civile alla sovranità degli Stati nazionali, con le codificazioni posteriori alla rivoluzione francese.
4) La comprensione culturale all’interno della comparazione giuridica
La comparazione mira a farci capire che non è barbarie la diversità di linguaggio , di costumi , di istituti , di leggi.
N.B. → La comprensione e l’intelligenza nell’ambito della comparazione tra diritti di popoli e stati diversi, significa cooperazione e pace: comprendersi è un passo sempre necessario per la cooperazione e la pace. Rompere il chiuso del proprio sistema giuridico significa allargare il proprio orizzonte e la propria esperienza e perciò arricchirsi spiritualmente e rendersi conto dei propri limiti in uno spirito di modestia che, a sua volta, comporta tolleranza e libertà.
Nella comparazione si devono adottare una serie di accorgimenti: non si può fare comparazione utilizzando gli stessi parametri di giudizio , che si usano per il diritto italiano, per valutare tutti i sistemi giuridici del mondo, perché non è detto che siano idonei , a causa delle diverse esperienze giuridiche. Molto spesso capita che persone, le quali non hanno nessuna competenza comparatistica, si fanno idee sbagliate e grossolane relative ai sistemi giuridici stranieri, e finiscono per esprimere giudizi di valore (ad esempio: “il diritto del popolo x è meno evoluto del diritto italiano”). Tali giudizi di valore derivano da interpretazioni totalmente errate delle fonti del diritto tradizionali. Ad esempio, vi è la frequenza a ritenere il diritto islamico inferiore e meno sviluppato rispetto a quello italiano, a causa di una mancata conoscenza propria della tradizione culturale e giuridica dei paesi islamici. Tutto questo per dire che la comprensione culturale è fondamentale per la comparazione giuridica.
ESEMPIO → Nel Sud-Est asiatico si crede che appoggiare il palmo della mano sulla testa di un bambino/a porti sfortuna, poiché questo può interrompere il flusso di energie che dalla terra al cielo, vengono trasmesse al fanciullo. Si realizzò una negoziazione internazionale che ha coinvolto un’azienda italiano e un’azienda indonesiana, e dopo la conclusione del contratto ci furono dei festeggiamenti, dove si presentarono l’amministratore delegato indonesiano insieme alla propria famiglia, composta da una moglie e da una figlia piccola, e l’amministratore delegato italiano. Quest’ultimo, ignaro della tradizione asiatica, appoggia il palmo della sua mano sul capo della piccola. Dal timore che potesse succedere qualcosa di pessimo alla figlia, l’amministratore delegato indonesiano e la moglie chiamarono uno sciamano, il quale con una cerimonia alle spese dell’azienda italiana, ha sciolto la maledizione creata. In questo caso il fenomeno culturale è molto significativo.
ESEMPIO → Nel mondo occidentale la clausola penale del contratto è la colonna portante del diritto contrattuale. Nel diritto islamico la penale è nulla, poiché viola uno dei precetti principale del Corano, vale a dire il divieto di speculazione e incertezza. Ciò non significa che nel diritto islamico non vengano tollerati i ritardi e gli inadempimenti: a questo proposito ci sono altri rimedi, che per la nostra cultura sono impensabili. Esistono delle clausole chiamate God Revenge (vendetta di Dio) che tengono conto del fatto che, nel mondo islamico, la reputazione è più importante del denaro. Queste clausole stabiliscono che in caso di ritardo o inadempimento, succederà
6) Rimedi al problema della traduzione giuridica
Tra le finalità del diritto comparato, vi è quella di fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici. Ci sono 4 opzioni che la scienza comparatistica ha fornito per risolvere il problema della traduzione.
6.1) La traduzione letterale
La traduzione letterale non sempre funziona, infatti la si può usare solo se si è particolarmente attenti e consapevoli (se si utilizza tale metodo è necessario fare attenzione ai “false friends”).
ESEMPIO → La traduzione di contratto in inglese è “contract”; questa traduzione è corretta solo nell’ambito dei rapporti commerciali; se si intende il contratto in generale non è possibile tradurlo con “contract”. Infatti nel diritto italiano infatti sono riconosciute delle figure contrattuali che nel common law non sono ritenute tali: la donazione è una di queste. Nel diritto privato italiano è un contratto a tutti gli effetti, che però è inserito nel 2^ libro del c.c. relativo alle successioni a causa di morte, poiché ha un’importante legame con gli atti mortis causa. È una forma contrattuale molto solenne: richiede la presenza di un notaio e di alcuni testimoni. In common law non è riconosciuta come figura contrattuale, ma è ritenuta semplicemente una forma di regalo (gift) e promessa che non ha rimedio nell’ordinamento giuridico. Un’altro caso è relativo al deposito, che nel nostro ordinamento è un contratto reale, mentre nel common law non è riconosciuto come contratto, e viene chiamato bailment.
6.2) Il neologismo
Il neologismo è una nuova parola , che viene creata per rendere un concetto che appartiene al diritto straniero: quindi si introduce nel linguaggio italiano un nuovo termine che rende un concetto giuridico di un altro ordinamento.
ESEMPIO → Il legislatore italiano ha percepito il contratto di franchising, all’interno dell’ordinamento italiano, con la legge sulla affiliazione commerciale. Il termine “affiliazione commerciale” è il neologismo creato dal legislatore italiano per indicare il contratto di franchising, anche se molto spesso i giudici italiani si riferiscono al contratto nominandolo “franchising”.
6.3) L’utilizzo della perifrasi
L’opzione della perifrasi o locuzione è molto utilizzata: si tratta di una spiegazione del concetto giuridico. Non viene tradotto letteralmente il termine, e nemmeno viene creata una parola nuova, ma semplicemente si vuole spiegare con una perifrasi un concetto giuridico che viene rappresentato dal termine straniero. Viene molto utilizzato anche negli altri ordinamenti giuridici, quando si intende rappresentare una fattispecie italiana.
6.4) La rinuncia alla traduzione
Molto utilizzata è anche la rinuncia a tradurre. Esistono termini rappresentativi di istituti e concetti giuridici di ordinamenti stranieri, che circolano con il loro nome d’origine , senza che essi vengano tradotti.
ESEMPIO → Si pensa all’istituto giuridico inglese del “trust”, che non è mai stato tradotto. Gli unici ad aver provato a tradurlo furono i francesi, con il termine “fiducie”, il quale però non venne mai utilizzato (fiducie=fiducia, ma il trust esprime un’altro concetto).
ESEMPIO → Si pensa anche alla sharia, che è la legge tradizionale islamica, basata su precetti fondamentali religiosi. La traduzione letterale è “retta via”, che indica il percorso da seguire per un comportamento corretto; il termine sharia però non è mai stato tradotto, infatti circola in tutto il mondo con la sua denominazione d’origine.
Quando parliamo del formante giurisprudenziale , ci si riferisce al ruolo che hanno i giudici nel creare il diritto (significato b.). Nei paesi di common law il formante giurisprudenziale è quello preponderante: infatti per lo studio e la conoscenza dei sistemi giuridici di common law, sono fondamentali i precedenti giudiziari, quindi le precedenti decisioni dei giudici. Un errore sarebbe dire che nei sistemi di civil law , il formante giurisprudenziale non ha nessuna importanza: sicuramente non è la fonte del diritto per eccellenza, poiché è la legge; però vi è comunque una certa influenza da parte della giurisprudenza.
ESEMPIO → Consideriamo un esempio relativo alla disciplina della responsabilità extracontrattuale. ART. 2043 → Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. All’interno del c.c. non vi è un elemento che spiega cosa si intende per danno ingiusto, e naturalmente la sua importanza è fondamentale per imputare ad un soggetto il risarcimento in denaro del danno commesso (se il danno non è ingiusto non si ha il diritto al risarcimento). A definire il concetto di danno ingiusto, in Italia, furono i giudici. Inizialmente, i primi anni dall’entrata in vigore del c.c. i giudici italiano dissero che il danno è ingiusto quando lede un diritto assoluto (diritti reali, proprietà e diritto della personalità). Il diritto di credito, che è un diritto relativo, non rientrava nella tutela dell’art. 2043. Con il caso Superga, questa concezione venne messa in dubbio. I giocatori del Torino, insieme alla dirigenza della squadra durante una trasferta morirono, poiché l’aereo privato si schiantò sul monte Superga. Oltre ad essere una tragedia umana, fu un danno economico esagerato per la squadra e la dirigenza torinese, poiché negli anni 40 il Torino era molto forte, tant’è che vinse anche il campionato. Il Torino decise di fare causa alla compagnia aerea, lamentando la lesione del diritto di credito: i giocatori furono assunti e pagati dalla dirigenza, ma questi dopo l’accaduto non furono più in grado di garantire una controprestazione sportiva. La squadra perse la causa, poiché non si trattava di danno ingiusto. Questa decisione fu criticatissima: i giudici italiani iniziarono a pensare che l’interpretazione giurisprudenziale precedente era troppo restrittiva, poiché non concepita che in alcuni ambiti fosse necessario il risarcimento del danno (la squadra del Torino meritava il risarcimento del danno). Con il caso Meroni, accaduto 20 anni dopo, la situazione cambiò. Meroni era un calciatore che venne investito da un’auto, mentre attraversava la strada: c’è chi pensava che il conducente fosse il dirigente della squadra avversaria; mentre altri dicono che fosse l’amante della moglie. Individuato il colpevole, la società calcistica gli fece causa, per ottenere il risarcimento del danno subito. Si registrò un evoluzione del pensiero giurisprudenziale: i giudici italiani hanno riconosciuto la lesione al diritto di credito della società calcistica, che ha ottenuto il risarcimento del danno. Come abbiamo visto, la norma del c.c. non specifica cosa si intende per danno ingiusto, e a conferire un’interpretazione fu la giurisprudenza: l’attività dei giudici fu fondamentale, per questo motivo il formante giurisprudenziale non è da escludere. Sotto il profilo dell’evoluzione giurisprudenziale, oggi giorno si applica il concetto di danno ingiusto anche alle situazioni di fatto (ad esempio: la famiglia di fatto): un tempo la
convivenza more uxorio non riceveva una tutela simile alla convivenza coniugale, infatti se uno dei due conviventi subiva un danno, l’altro non aveva il diritto al risarcimento del danno.
1.3) Il formante dottrinale
Il formante dottrinale si fonda sulla dottrina che ha un’importante capacità persuasiva. In Italia la dottrina non è fonte del diritto , ma ha una rilevanza particolare, poiché le opinioni contenute nelle pubblicazioni dei giuristi, sono spesso tenute in considerazione dal legislatore, soprattutto nel caso di nuove riforme (l’ultima fu la riforma Cartabia, relativa al processo penale e civile) e anche nel caso di nuovi decreti e leggi che possono essere il prodotto di una commissione di giuristi. In alcune tradizioni giuridiche, la dottrina è la fonte più autorevole del diritto: una di queste è la tradizione dei paesi islamici. L’interpretazione dei giuristi è importante per quanto riguarda il testo sacro, il Corano: infatti nel mondo islamico i giuristi coincidono con i teologi, poiché non vi è nessuna distinzione tra diritto e religione. I giuristi sono laureati in teologia, che di fatto studia i precetti fondamentali del Corano, che sono alla base del diritto islamico. Le scuole interpretative si occupano di conferire una spiegazione e un significato preciso alle norme presenti nel testo sacro.
ESEMPIO → L’esempio più famoso riguarda la questione del velo nelle donne islamiche. Il passo del Corano relativo alla questione del velo, viene interpretato in maniera differente tra gli Stati che abbracciano la religione islamica. L’interpretazione corretta sarebbe che l’utilizzo del velo, rappresenta per la donna una forma di rispetto, protezione e valorizzazione. L’interpretazione data dai talebani però stabilisce che l’unica tipologia di velo ammissibile deve coprire integralmente la donna, senza far vedere nemmeno il colore degli occhi. Ciò per dimostrare che la norma non cambia, ma è l’interpretazione della dottrina che gli conferisce un significato, che può essere più o meno differente in base ai paesi (a seconda dell’interpretazione adottata dalla dottrine ne derivano conseguenze differenti).
ESEMPIO → Un altro esempio fa fronte alla questione dell’analfabetismo nei paesi islamici: secondo un passo del Corano, i musulmani, sia uomini che donne, non devono essere analfabeti. Secondo l’interpretazione di Boko Haram le bambine musulmane non devono andare a scuola, poiché l’istruzione è riservata ai soli uomini. Molto spesso venivano rapite le bambine nelle scuole occidentali, per poi darle in sposa ai combattenti dell’esercito. L’interpretazione di Boko Haram venne superata, per fortuna, nonostante ciò ci sono versioni differenti in base alle scuole interpretative: alcune ritengono che per le donne si tratti di un’istruzione di base; altre scuole ritengono che sia necessario portare avanti l’istruzione; altre scuole ritengono che sia importante per la donna, a livello domestico, avere un’istruzione, poiché deve saper tenere i conti della famiglia. Anche in questo caso abbiamo visto come l’interpretazione della dottrina sia fondamentale.
N.B. → Boko Haram è una comunità nigeriana di pseudo fedeli che dichiarano di essere musulmani, ma che in realtà vogliono solo vendicare la loro cultura a danno del mondo occidentale.
Per sistema giuridico si intende un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche, vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone. La tradizione giuridica o famiglia giuridica raccoglie quei sistemi giuridici che condividono un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati, sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell’assetto politico, sull’organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico, e sul modo in cui il diritto è o deve essere, creato, applicato, studiato, perfezionato e insegnato. La tradizione giuridica collega il sistema giuridico alla cultura di cui essa è espressione parziale, lo immette in una prospettiva culturale. Nella comparazione giuridica, poiché ogni classificazione serve ad uno scopo limitato , nessuna può pretendere di inquadrare completamente qualsiasi aspetto del diritto. Il motivo per cui i comparatisti si sono cimentati nella classificazione dei sistemi giuridici, è semplicemente per trovare un elemento in comune che potesse garantire un approccio più semplificato alla comparazione e allo studio della tradizione giuridica. Infine, è da tenere presente che la classificazione delle famiglie è resa particolarmente complessa dal fatto che i sistemi giuridici non sono monolitici, ma piuttosto entità dinamiche in cui possono osservarsi numerose stratificazioni e numerosi livelli, ciascuno dei quali può avere, in un medesimo momento storico, differenti rapporti con differenti sistemi. Rispetto a quanto detto ci sono stati 3 tentativi fondamentali di classificazione (in teoria sono 6 i tentativi di classificazione, ma nei ne studiamo solo 3): a. la classificazione del comparatista francese René David ; b. la classificazione dei comparatisti tedeschi K. Zweigert e H. Kötz ; c. la classificazione dei comparatisti italiani U. Mattei e P.G. Monateri. Analizziamole una ad una.
3.1) La classificazione di René David
René David è stato il primo che ha avuto il merito di essersi posto il problema della classificazione e che ha tentato di proporne una: i suoi successori sono intervenuti per correggerla. David ha suddiviso i sistemi giuridici del mondo in 4 grandi famiglie :
1. la famiglia di civil law → paesi dell’Europa continentale e paesi dell’America centrale e meridionale; 2. la famiglia di common law → paesi angloamericani (USA, Inghilterra, Canada, India, Australia, Nuova Zelanda); 3. la famiglia dei paesi socialisti (con la caduta del blocco sovietico divenne la famiglia dei paesi ex socialisti) → paesi dell’URSS; 4. altre famiglie → Cina, Giappone, paesi islamici, paesi africani, paesi dell’estremo Oriente, paesi induisti. La famiglia di civil law è caratterizzata dall’influenza profonda del diritto romano ; dal ruolo preminente della dottrina ; dalla concezione del diritto come regola di condotta e modello di organizzazione sociale; dal primo del diritto privato elaborato nelle università. La famiglia di common law è caratterizzata da un’evoluzione storica sostanzialmente impermeabile all’influenza del diritto romano; dal primato dei giudici. La famiglia dei paesi socialisti si caratterizza soprattutto per gli obiettivi che il giurista si propone, ovvero l’attuazione dei principi fissati dal marxismo e leninismo.
N.B. → La classificazione proposta da David era sicuramente sensata all’epoca, poiché vi era ancora l’URSS e il blocco comunista.
L’ ultima famiglia , dal punto di vista classificatorio, è più fluida e comprende sistemi in cui l’idea stessa di diritto e la sua rilevanza si pongono in maniera molto diversa rispetto a tutte le tradizioni occidentali. La sua proposta però venne molto criticata , poiché aveva selezionato nell’ ultima categoria una serie di sistemi giuridici che non avevano una denominazione specifica e non avevano delle caratteristiche in comune: infatti vi erano sistemi giuridici con esperienze culturali tra loro diversissime (all’interno della classificazione vi erano i paesi islamici, i paesi induisti, i paesi dell’estremo Oriente, i paesi africani, Cina, Giappone). Pareva che la quarta categoria fosse un raggruppamento di sistemi giuridici di serie B (quindi inferiori a quelli occidentali). Successivamente con la caduta del blocco sovietico e del muro di Berlino, la terza famiglia non poteva più funzionare: infatti molti paesi, parte dell’ex URSS, tornarono alle loro origini, riscoprendo e valorizzando la tradizione di civil law.
3.2) La classificazione di Zweigert e Kötz
I due comparatisti tedeschi si ispirano alla classificazione di René David , eliminando però gli aspetti che meno gli interessavano e che ritenevano errati, sostituendoli con quelli che invece parevano più importanti. Zweigert e Kötz suddividono i sistemi giuridici del mondo in 5 famiglie :
1. la famiglia romanica ; 2. la famiglia germanica ; 3. la famiglia di common law ; la famiglia dei paesi scandinavi/nordici ; 4. altre famiglie. Ciò che i due comparatisti tedeschi hanno fatto è stato quello di suddividere la famiglia di civil law in due famiglie differenti (la famiglia romanica e quella germanica), sicuramente con lo scopo era quello di valorizzare il diritto germanico. La famiglia romanica comprendeva tutti i paesi dell’Europa continentale che hanno avuto un contatto diretto con il diritto romano , poiché erano parte dell’ impero romano d’Occidente (Italia, Spagna, Francia, Portogallo). La Germania non fece mai parte dell’impero romano, infatti venne a contatto con il diritto romano in epoca più tarda, grazie all’attività della dottrina.
La famiglia germanica comprendeva invece tutti i paesi che non fecero parte dell’impero romano d’Occidente, che parlavano la lingua tedesca e che erano a contatto con il diritto germanico (Germania, Austria, Svizzera tedesca). All’interno della classificazione sono presenti le famiglie dei paesi scandinavi/nordici (Svezia, Norvegia, Finlandia e Danimarca, anche se non fa parte della penisola scandinava): essi hanno un tratto in comune, infatti sono tutti paesi che possiedono un forte welfare , garantito da una forte tassazione. Ciò significa che l’intervento dello Stato è molto importante, infatti questo garantisce un’altissima qualità dei servizi pubblici ai propri cittadini: tra di essi vi è l’istruzione molto accurata, l’assistenza sociale, l’assistenza sanitaria gratuita. Per conseguire l’obiettivo (pubblico) di welfare, anche il diritto privato è strumentale : per questo motivo per i due comparatisti tedeschi è importante conferire una distinzione a questi paesi.
All’interno della professional law sono inseriti i sistemi di civil law , i sistemi di common law ed i cosiddetti sistemi misti o ibridi.
N.B. → Si tratta di una novità grandissima, poiché per la prima volta la tradizione di common law e quella di civil law sono state raggruppate all’interno della stessa famiglia, e non sono state separate.
I sistemi misti o ibridi , sono chiamati così, poiché presentano elementi caratteristici della famiglia di civil law ed elementi caratteristici della famiglia di common law : questa particolarità impedisce di classificarli nell’una o nell’altra famiglia.
3.5) La Traditional law
La famiglia di sistemi caratterizzati dalla traditional law comprende le tradizioni giuridiche in cui il diritto coincide e si sovrappone alla religione , alla filosofia e alla morale, come il diritto dei paesi islamici e il diritto indù. Il giurista non è un professionista, poiché si ritiene (soprattutto nei paesi islamici) un teologo : infatti era necessario studiare il diritto islamico tradizionale, cioè la sharia , che rappresenta tutti i precetti fondamentali del Corano. Vi erano anche altre fonti giuridico-religiose, come la Sunnah , un’insieme di racconti sulla vita, le opere e le azioni di Maometto. In questa categoria vi è la prevalenza del principio gerarchico su quello democratico. L’ India possiede un diritto positivo che è di matrice di common law : essa infatti era stata per lungo tempo sotto la dominazione britannica, prima di raggiungere l’indipendenza. Questo paese infatti possiede anche un organo parlamentare che emana norme giuridiche, ma la particolarità più importante è che gran parte degli aspetti della vita della società indiana, sono regolati dal diritto indù , tradizionalmente connotato da elementi religiosi e filosofici. Un altro sistema giuridico che all’inizio della sua evoluzione rientrava in questa categoria era la Cina ai tempi di Confucio. Il diritto cinese coincideva con la religione e la filosofia confuciana: non esistevano infatti delle vere e proprie regole giuridiche, poiché in realtà erano semplicemente applicazioni della concezione filosofico-religiosa di Confucio.
N.B. → La Cina di Confucio rientrava nella traditional law; la Cina di Mao rientra nella political law; e infine quando la Cina nel 2001 entrò a far parte dell’OMC si ritiene che stia abbandonando piano piano la political law, per abbracciare al professional law.
All’interno della traditional law vi è anche il sistema giuridico giapponese , e il sistema giuridico della tradizione buddista e taoista.
3.6) La Political law
La famiglia di sistemi caratterizzata dalla politica law comprende le tradizioni giuridiche in cui il diritto non ha una sua autonomia, ma serve per realizzare scopi e finalità politiche : di conseguenza si realizza una commistione tra diritto pubblico e diritto privato, dovuta ad una determinata ideologia politica. In questi paesi il giurista e il giudice sono funzionari di partito : non vi è la possibilità di svolgere la professione in totale autonomia, infatti dal loro operato e dal gradimento che il partito garantiva, dipende la vita e la carriera propria e della famiglia.
I due comparatisti ritengono che questo modello rappresenti una transitorietà : questo elemento definisce che ci sarà uno sviluppo ed un passaggio alle altre categorie, quando i paesi, che si collocano in questa famiglia, saranne protesi verso un obiettivo politico, visto come un bene in sé, al cui raggiungimento del diritto è finalizzato. Uno dei paesi che rientrava nella categoria di political law era l’ URSS , all’interno della quale il diritto privato aveva un’importanza socialista, marxista e leninista. Vi era un unico partito che determinava tutte le attività, per il perseguimento di un fine politico (ad esempio: l’attività di impresa era di matrice pubblicistica, e l’economia si basava su piani quinquennali; mentre l’attività di impresa privata non possedeva nessuna tutela e non era nemmeno ammessa). Anche la Cuba di Fidel Castro rientra in questa categoria, poiché fu filosovietica e si basava su principi socialisti. Tra questi paesi vi è anche la Corea del Nord , che oggigiorno rappresenta uno degli esempi più lampanti della famiglia di politica law. Un altro esempio è il Vietnam , che in realtà è in una fase di transizione verso la professional law. Questo paese possiede ancora nei testi normativi e costituzionali, il riferimento all’ ideologia socialista ; tuttavia, il Vietnam (seguito alla Cina) deve fare i conti con i mutamenti sociali epocali (ad esempio: il capitalismo si è diffuso anche in Vietnam, e questo valorizza l’imprenditoria privata e l’iniziativa economica privata, e tutela gli interessi privati e il benessere individuale). Il Vietnam è un paese che ha molte opportunità: il Giappone sta investendo moltissimo in Vietnam (infatti sta costruendo una rete della metro nella città principale, Ho Chi Minh City), diffondendo benessere, anche nelle campagne (in minima parte, poiché vi è ancora tanta povertà). Attualmente si stanno formando delle generazioni di giuristi nuovi , i migliori dei quali vengono mandati all’estero. L’ università vietnamita cerca di salire di livello, puntando sull’importanza delle lingue straniere , soprattutto l’inglese. Tra i paesi della political law vi è anche la Cina , che ha ormai attraversato ogni categoria, per questo motivo la sua evoluzione millenaria è caratterizzata da 3 periodi :
1. il primo è caratterizzato dalla religione e dalla filosofia di Confucio , e sicuramente rientrava nella traditional law ; 2. con la rivoluzione in Cina, prese il potere Mao Tse Tung , con il quale si affermò l’ideologia comunista e socialista, e un’economia di tipo marxista e leninista. In questo periodo la Cina rientrava tra i paesi della political law. Fino agli anni 70, la Cina non era aperta a economie di mercato, infatti le imprese straniere non potevano commerciare con la Cina: moltissime società crearono una rete speciale di distribuzione dei prodotti ad Hong Kong (che fu sotto il protettorato del governo britannico fino al 1998), Taiwan o Singapore. Verso la fine degli anni 70, il capo di governo, Deng Xiaoping, decise di creare le Zone Economiche Speciali, cioè delle aree circoscritte attraverso le quali era possibile per le imprese straniere potessero far arrivare i loro prodotti (gli unici che potevano permettersi i prodotti stranieri erano le classi più abbienti, ciò i funzionari di partito). 3. Fu con l’ epoca delle grandi riforme che le imprese straniere potevano operare direttamente sul mercato cinese. La Cina si rese conto che l’economia pubblicistica basata su piani quinquennali, non funzionava: il mercato era enorme e la Cina era molto grande in termini geografici e demografici. Ci furono aperture da parte della Cina verso un’economia capitalista, anche se oggi non possiamo affermare che abbia abbandonato la tradizione di
LA TRADIZIONE DI CIVIL LAW
1) Demarcatori sistemologici della famiglia di civil law
I demarcatori sistemologici sono gli elementi caratteristici di tutti i sistemi che fanno parte di una determinata famiglia o tradizione: in questo caso analizziamo i demarcatori sistemologici della famiglia di civil law. La famiglia di civil law è composta da sistemi giuridici in cui vi è una differenza linguistica ; però a livello geografico la famiglia di civil law è abbastanza concentrata, infatti la maggior parte dei paesi di seguono la tradizione di civil law sono ubicati nell’ Europa continentale (non si tratta di una regola fissa, ma la tendenza e la prevalenza è proprio questa).
N.B. → Successivamente si è verificato un notevole fenomeno di migrazione e di ricezione in altri continenti (infatti ora non si parla solo di civil law nell’Europa continentale).
Per quanto riguarda la tradizione giuridica di civil law, non si può non descrivere il contatto diretto o indiretto con il diritto romano : la maggior parte dei paesi di civil law hanno fatto parte dell’ Impero Romano d’Occidente , oppure altri sono entrati in contatto con l’Impero e hanno assorbito le sue influenze che hanno inciso nell’evoluzione del diritto (ad esempio: la Germania o la Francia del Nord non sono mai stati colonizzati dall’Impero Romano d’Occidente, eppure hanno subito la sua influenza, in seguito al fenomeno dell’eccezione). È altrettanto un elemento importante il ruolo delle università : il giurista , nella tradizione di civil law, si forma all’interno delle università , infatti la sua preparazione è teorico-accademica. I giuristi conseguono una laurea in diritto, per poi svolgere le classiche professioni da giurista: il notaio, l’avvocato e il magistrato. Per quanto riguarda il ruolo dei formanti principali, si può affermare che, in relazione al periodo storico di riferimento, ci sono 2 formanti che hanno dato vita alla tradizione di civil law, e che hanno avuto un’importanza diversa. Nell’ epoca pre-codificazione (quindi fino all’entrata in vigore del primo codice della storia, cioè il Code Napoléon del 1804), il formante prevalente era quello dottrinale , infatti i dotti, vale a dire i giuristi laureati nelle università, che studiavano e insegnavano il diritto romano, avevano un ruolo molto importante nella tradizione giuridica medievale; con l’avvento delle codificazioni , il formante principale divenne quello legislativo : il diritto iniziò ad essere prodotto dal parlamento, cioè un organo collegiale dotato di potere di creare la norma giuridica (secondo la famosissima teoria della separazione dei poteri, di Locke e Montesquieu). In sintesi, i demarcatori sistemologici della famiglia di civil law sono: a. diversità linguistica ; b. contatto diretto o indiretto con il diritto romano ; c. ruolo delle università ; d. ruolo dei formanti : fino all’epoca pre-codificazione, era preponderante il formante dottrinale , con la codificazione, il formante legislativo.
2) Quali sono i paesi che seguono la tradizione di civil law?
Tra i paesi che fanno parte della famiglia di civil law vi è: l’ Italia , la Francia , la Germania , la Spagna , la Grecia , il Portogallo , l’ Austria.
Gli ex paesi socialisti , con il crollo dell’URSS e del muro di Berlino, hanno rispolverato la loro precedente tradizione di civil law. Infatti nella classificazione di Mattei e Monateri, sono parte della professiona law. Qualcuno considera parte della tradizione di civil law, anche i sistemi dell’America Latina , infatti teoricamente si tratta di sistemi che rientrano nella professional law. Il loro diritto privato e il meccanismo di reclutamento dei giudici si basano sulla tradizione di civil law , e vi è anche il riconoscimento della figura del notaio (figura tipica del civil law, infatti nel common law non esiste).
N.B. → Molti paesi dell’America Latina si sono ispirati al diritto spagnolo, in quanto ex-colonie della Spagna; tranne il Brasile che si è ispirato alla tradizione portoghese, in quanto ex-colonia portoghese. Nonostante ciò non possiamo definirli parte della tradizione di civil law.
Il loro diritto costituzionale , la Costituzione e l’ assetto pubblicistico sono molto legati e vicini alla tradizione statunitense : infatti hanno riproposto il modello americano della Costituzione federale. Nonostante ciò non possiamo nemmeno definirli sistemi misti, infatti in un ottica moderna sarebbe più corretto considerarli parte di una tradizione giuridica a parte.
3) Il diritto e la sua crisi (VI-XI secolo)
Con la caduta dell’Impero Romano d’Occidente nel 476 d.C., si verifica la scomparsa del diritto romano : il ceto dei giuristi perse completamente la sua importanza, e venne sostituito con i cosiddetti particolarismi giuridici. Con le grandi invasioni barbariche , fenomeni in cui i popoli germanici si insediarono nell’Europa continentale, il diritto romano perde la sua importanza e la sua autorevolezza : le popolazioni romano o romanizzate, e quelle barbare, continuano a vivere ognuna secondo il proprio diritto; si sviluppa quindi il principio della personalità del diritto che, sono con l’epoca comunale verrà abbandonato.l I popoli germanici seguivano una tradizione orale, per questo motivo il loro diritto era basato sulle consuetudini.
N.B. → I popoli germanici erano popoli che spesso si spostavano e si stanziavano in varie parti dell’Europa continentale; inoltre erano popoli prevalentemente guerrieri, infatti la struttura istituzionale delle famiglie germaniche era basata sull’esistenza di clan, che si muovevano separatamente. Per questi motivi non potevano non essere che popoli analfabeti, con una tradizione prevalentemente orale.
Il diritto dei popoli germanici era del tutto irrazionale , poiché spesso si basava su alcune formule “superstiziose”, che dimostravano quanto fosse primitivo (ad esempio: tra i privati e tra i gruppi parentali, le liti venivano risolto secondo la legge del più forte o dall’autorità del capo; spesso si ricorreva al duello giudiziario, come meccanismo di risoluzione delle controversie tra 2 persone; oppure spesso si obbligava le parti di una controversia ad attraversare un percorso infuocato, e chi fosse sopravvissuto, avrebbe automaticamente vinto la lite). Con la scomparsa del diritto romano, segue anche la perdita del latino : i popoli germanici erano analfabeti, quindi non sapevano né leggere né scrivere; per questo motivo nei territori in cui si insediarono portavano arretratezza culturale e giuridica.
