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DIRITTO PRIVATO COMPARATO
INTRODUZIONE AL DIRITTO PRIVATO COMPARATO
È ormai dalla fine degli anni ’70 che gli insegnamenti comparatistici sono sempre più diffusi nelle università italiane, fenomeno che si è intensificato proprio a seguito della globalizzazione dell’economia e dell’intensificarsi dei rapporti commerciali e culturali con mondi e realtà totalmente nuove (Cina, Giappone, Paesi Islamici).
Il Diritto privato comparato pone a confronto il nostro diritto privato e quello di altri ordinamenti giuridici. Scopo della comparazione: la conoscenza di altri sistemi giuridici e la comprensione culturale del diritto di altri paesi (questo sicuramente dà valore professionale più alto alla propria attività di giurista).
Lo scopo della comparazione è la conoscenza, la comprensione culturale di un altro ordinamento giuridico perché il diritto è sempre espressione di una società; ulteriore scopo che si pone è quello di consentire la comunicazione tra due diversi ordinamenti e agevolare rapporti tra stati; aiutare processo di avvicinamento tra due stati diversi.
Il fenomeno della diversità dei vari sistemi giuridici è costante nel corso del tempo, tuttavia studi sistematici e maturi non appaiono prima della fine del XX secolo.
Il 19 XIX secolo è invece un secolo prevalentemente di chiusura nei confronti di ciò che è estraneo, è il secolo delle codificazioni e dello statualismo , in cui è evidente una percezione del diritto come fenomeno prettamente nazionale.
Al diritto comparato, nella sua connotazione odierna, può essere attribuita una data di nascita: il 1900 , quando si svolge a Parigi , sotto l’impulso dei due giuristi Saleilles e Lambert , il Congresso Internazionale di Diritto Comparato , nel clima dell’esposizione mondiale. L’idea utopica di base era quella di creare un diritto comune a tutta l’umanità e lo strumento per giungervi era proprio il diritto comparato, volto a ricavare i principi comuni di ogni ordinamento attraverso sentenze, leggi, prassi e dottrina. Il diritto comparato doveva servire a superare le barriere tra i diversi diritti e le diverse concezioni giuridiche.
Il periodo che va dal 1900 agli anni ’30 è un periodo di lancio euforico del diritto comparato, sulla scia di diversi fattori: nuove convenzioni volte ad uniformare le norme di diritto internazionale privato; la comparsa del nuovo codice civile tedesco che si contrapponeva a quello francese stimolando così una comparazione tra i due; la nascita di nuovi stati dopo la prima grande guerra ansiosi di dotarsi di un proprio diritto e quindi propensi all’analisi comparatistica dei più promettenti ordinamenti...
Successivamente, il mondo che si sveglia dall’incubo della Seconda Guerra Mondiale è un mondo caratterizzato da un enorme progresso tecnologico, con esigenze nuove, con la consapevolezza che il diritto è un fenomeno in continua trasformazione.
Nell’epoca contemporanea, contrassegnata dalla facilità degli scambi e delle comunicazioni, non è più lecito considerare il diritto come un fenomeno puramente nazionale, ma è opportuno rendersi conto che esistono numerose altre dimensioni di questo mutevole fenomeno quale è il diritto.
Il ruolo del comparatista diviene quindi fondamentale, non solo per quanto riguarda l’individuazione di convergenze tra i diversi ordinamenti giuridici, ma anche e soprattutto per la comprensione delle divergenze. È evidente quindi che gli eventi che si sono susseguiti per tutto l’arco del 900 (dalle Grandi Guerre, alla Globalizzazione) hanno promosso un forte sviluppo della comparazione , sia sotto il profilo didattico che scientifico. Risulta indispensabile ricercare una certa armonizzazione del diritto. È possibile affermare a fronte di ciò che non è possibile oggi essere giuristi se non si è anche, in qualche misura, comparatisti.
MACROCOMPARAZIONE : confronto tra sistemi giuridici nel loro complesso.
MICROCOMPARAZIONE : modo in cui diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici, procede per singoli istituti e singoli casi. Ad esempio come funziona la disciplina del divorzio in Italia, Russia e Francia.
La comparazione può essere diacronica o sincronica:
a) Diacronica: esaminare come si è evoluto nel tempo un sistema giuridico b) Sincronica: stesso momento storico trasversale a tutti i sistemi che considero (Contemporaneo, contestuale).
Per conoscere un sistema nel suo complesso è necessario scomporre i singoli ordinamenti giuridici in formanti (componenti) = gli elementi costitutivi di un sistema giuridico; i formanti vanno considerati per avere una visione totale dell’ordinamento giuridico che si intende comprendere.
Considereremo principalmente 4 FORMANTI (vedremo come la loro importanza cambia in base al sistema che prendiamo in analisi)
Formante legislativo : In Italia è il formante principale. Fa riferimento ai testi normativi emanati dal Parlamento. Per conoscere il diritto italiano però non ci si può fermare solo alla legge, si avrebbe visione solo parziale o addirittura sbagliata. Nei paesi di Civil Law il formante preponderante è il legislativo. Formante Giurisprudenziale: opera degli organi giudicanti, le sentenze. Ruolo che hanno i giudici sulla formazione o evoluzione del diritto. Giurisprudenza indica sia scienza del diritto (formante dottrinale) ma anche attività dei giudici (formante giurisprudenziale). Il formante giurisprudenziale è meno rilevante in Italia rispetto a quello legislativo, i giudici si limitano a interpretare la legge ma non creano la norma giuridica, si dà più peso al testo scritto poiché i giudici si limitano ad interpretare la legge senza creare la norma giuridica (questo riguarda tutti gli stati di Civil Law). Ha ruolo molto più importante nei paesi di Common Law dove il diritto lo creano giudici, non c’è una legge o un codice, ma c’è un caso identificato con il nome delle parti che crea la regola di diritto e il PRECEDENTE per i futuri casi simili.
Ciò non vuol dire che la Giurisprudenza in Italia sia irrilevante, anzi il taluni casi è stata essenziale là dove la legge era troppo generale. Ad esempio: il danno ingiusto è stato definito dalla giurisprudenza italiana, non è definito nel codice civile ma solo menzionato.
→ Danno ingiusto: all’inizio giurisprudenza lo prevedeva solo per violazione di diritti reali e personali rimanendo per molto tempo piuttosto conservatrice. Non prevedeva all’interno della sfera del danno ingiusto una lesione al proprio diritto di credito. Negli anni ’40 a seguito dell’incidente aereo Superga in cui morì l’intera squadra di calcio torinese, il Torino calcio subisce un danno al suo diritto di credito e fa causa alla compagnia aerea ai sensi dell’art. 2043, ma purtroppo perde perché la giurisprudenza non gli riconosceva tale diritto. Le cose cambiano negli anni ’60 quando il giocatore di calcio Meloni, mentre attraversava la strada viene investito da un’auto pirata. La società calcistica cui faceva parte il giocatore fa causa all’investitore per avergli procurato un danno al diritto di credito e vince la causa, così per la prima volta venne risarcito il diritto di credito per danno ingiusto. Il concetto di danno ingiusto è stato notevolmente ampliato e oggi quasi tutti i danni sono risarciti ai sensi dell’art. 2043 c.c.
Nel Common Law: le sentenze creano diritto: non ci sono codici, studieremo casi che hanno creato regole del diritto che valgono ancora.
Formante dottrinale : l’opera dei giuristi. Non è vincolante, ma influenza sia il legislatore che i giudici, quindi va tenuto in considerazione (nei sistemi di common law e civil law). Vi sono però
ordinamenti Anglo-americani il notaio non riveste lo stesso ruolo che ha in Italia perché il pubblic notary è il segretario di un avvocato, un semplice dipendente che spesso non ha neanche l’abilitazione).
LE FAMIGLIE GIURIDICHE:
Sistema giuridico: Insieme di regole giuridiche vigenti in un dato momento storico e in un determinato contesto geografico. I sistemi giuridici sono moltissimi. Esistono sistemi giuridici sovranazionali come l’Unione Europea oppure le Nazioni Unite.
Più sistemi giuridici simili che condividono dei tratti di fondo salienti, formano una famiglia di sistemi giuridici, per esempio:
- Famiglia di Common law: caratterizzata dai sistemi giuridici in cui c’è comunanza di lingua, c’è stata una dominazione britannica, le corti sono le fonti principali di diritto.
- Famiglia di Civil law: sono paesi caratterizzati dalla presenza della codificazione, quindi il diritto è riunito in corpo organico: il codice; importante il ruolo delle Università, a livello linguistico vi è una profonda diversità perché i paesi di civil law sono quelli dell’Europa continentale (Francia, Spagna, Italia…).
→ È consigliato evitare la “secca” contrapposizione tra Civil Law e Common Law, ma è necessario considerarle come due aspetti della grande tradizione giuridica occidentale. È infatti possibile osservare che le convergenze tra le due tradizioni siano sempre più vistose, restano tuttavia delle differenze importanti che marcano le due tradizioni: l’evoluzione storica è diversa; il ruolo della giurisprudenza come fonte del diritto in Civil Law è sicuramente oggi maggiore rispetto al passato, ma non si può comunque affermare che abbia la stessa importanza e il medesimo ruolo che ricopre in common law.
Queste famiglie di sistemi sono state raggruppate dalla scienza comparatista per somiglianza, a questo proposito troviamo diverse classificazioni degli ordinamenti in famiglie, provenienti da vari studiosi. La classificazione dei diversi ordinamenti giuridici in famiglie è necessaria per riuscire a districarsi nella complessità dei numerosissimi diritti oggi presenti.
- Classificazione del giurista francese Rène Davìd: ha raggruppato sistemi giuridici del mondo in 4 grandi famiglie, tenendo in considerazione il fattore ideologico e il fattore tecnico-giuridico: FAMIGLIA ROMANO GERMANICA: si identifica con i sistemi di Civil Law (europa continentale e sud America), caratterizzata dall’ influenza del diritto romano, dalla codificazione, ruolo preminente della dottrina, dal formante legislativo e dalla diversità linguistica; FAMIGLIA DI COMMON LAW: predominanza del formante giurisprudenziale, primato dei giudici (creano diritto); comunanza linguistica; assenza di codici; FAMIGLIA DEI PAESI SOCIALISTI: ora è più corretto dire paesi ex socialisti: paesi che erano tutti in comune sotto l’orbita dell’Urss, diritto considerato come strumento per fini politici. Obiettivi che il giurista si propone (attuazione principi fissati da marxismo). Sono stati in transizione che sono già tornati a concezione del diritto come entità autonoma dalla politica. Adesso tali stati verrebbero classificati nella famiglia di civil law. ALTRI ORDINAMENTI GIURIDICI: Sistemi filosofici/religiosi: Asia, diritto Indù, tutti i diritti africani, diritto islamico. David ha definito classificazione coerente per i primi tre gruppi, cogliendone gli aspetti più essenziali, ma riguardo al quarto gruppo ha subito molte critiche, in quanto ha definito un’unica categoria, che assume carattere residuale visto che mette insieme diritto indù, africano. Islamico, giapponese, che hanno poco a che fare l’uno con l’altro.
Si riscontrano quindi diversi tentativi di superare tale classificazione di David:
(Nel 92) due giuristi tedeschi Zweigert e Kötz che propongono una classificazione molto diversa: spaccano in due la famiglia di civil law distinguendo quella germanica da quella romanica; Famiglia romanica : paesi a contatto diretto con il diritto romano; Famiglia germanica : paesi che non hanno avuto contatto diretto con il diritto romano, è giunto veicolato dalla scienza del diritto tramite le università =recezione del diritto romano; Famiglia dei paesi nordici (scandinavi): paesi caratterizzati dalla presenza di una tassazione importante con in cambio servizi eccellenti (stato assistenziale/welfare state), il diritto privato anche qui è strumentale a politiche sociali finalizzate a promuovere il benessere dei cittadini, per questo non possono essere ricompresi nelle altre famiglie dove invece il diritto privato è strumentale ad una ideologia politica; Famiglia di common law Altri paesi: rinuncia all’uso di una categoria residuale, riservandosi di dedicare brevi sezioni separate dedicate rispettivamente ad altri ordinamenti giuridici, quale il diritto indù, il diritto islamico, diritto cinese e giapponese.
Classificazione di due studiosi italiani Mattei e Monateri propongono un ulteriore divisione, criticando le classificazioni tradizionali, in quanto troppo statiche e ormai superate perché non tengono conto delle evoluzioni delle società e del diritto; per questo propongono una classificazione dinamica (strutturata come una piramide), che tiene conto di importanti mutamenti, come il crollo dei regimi socialisti dell’Europa Orientale, evento che ha tolto ragion d’essere ad una delle principali famiglie; l’accresciuta evoluzione avuta dal diritto giapponese negli ultimi 30 anni; la raggiunta indipendenza di tutto il mondo africano. Nella loro classificazione ogni categoria vale quanto l’altra e si tiene conto di concezioni del diritto diverse da quelle tipiche dell’Occidente, si propone la seguente classificazione: Famiglia caratterizzata dall’egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale ( Rule of Professional Law) è la tradizione giuridica occidentale, in cui la distinzione tra civil law e common law si pone come sotto-distinzione all’interno di una famiglia dotata di un notevole tasso di omogeneità, quello fornito dall’egemonia professionale, ossia 1) separazione fra diritto e politica 2) secolarizzazione del diritto: il diritto è separato dalla sfera religiosa/filosofica; la regola di diritto può anche essere immorale ( paesi che adottano la pena di morte ). Della famiglia fanno parte i sistemi di common law , i sistemi di civil law e i sistemi c.d. misti , ossia tutti i sistemi in cui nell’ambito delle microscelte il momento giuridico non incontra una concorrenza notevole da parte di organizzazioni sociali alternative; i sistemi misti sono Quebec, Louisiana, Scozia, Israele, Sud Africa.
Famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale ( Rule of political law ) il diritto ha una funzione politica, coloro che si occupano di diritto sono i funzionari di partito. Fanno parte la Cina tradizionalista, Cuba, Vietnam, Corea del Nord.
Famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale ( Rule of Tradition ): Il diritto coincide con la tradizione filosofica (Cina) o religiosa (mondo islamico). Non c’è stato quel divorzio tra diritto e tradizione religiosa/filosofica che si è avuto in Inghilterra quando i giuristi iniziarono a coprire la carica di Lord Chanchellor e nella Civil Law con la Rivoluzione Francese. Tale famiglia comprende i
dell’impero per risolvere questioni complicate 3) Institutiones : manuale a scopo didattico divisa in 4 libri ma con valore anche normativo 4) Novelle : costituzioni imperiali emanate da Giustiniano successivamente alla fine della stesura della sua opera e fino alla sua morte, anche se vincolanti non entreranno a far parte del codice.
La codificazione giustinianea si presenta come una rottura con il passato, infatti tutto il diritto precedente viene spazzato via.
Il giurista di Civil Law nasce come interprete di un testo autorevole. Notiamo che, fin dalle origini, nella tradizione di Civil Law assume un ruolo rilevantissimo la dottrina.
Perché proprio il diritto romano? Nell’Europa Continentale del XII secolo vi era una grande varietà di fonti normative mentre mancava un forte potere centralizzato come in Inghilterra, che i sovrani normanni avevano utilizzato per costituire un’unità giuridica e un unico diritto comune per tutto il regno. Il diritto romano viene insegnato nelle università come modello di organizzazione sociale, per superare i numerosi diritti locali. Le regole del diritto romano venivano insegnate per diffondere di nuovo l’ideale di una società fondata sul diritto, ristabilire certezza giuridica. Il diritto romano era inoltre dotato di grande prestigio ed era strettamente affine all’ideologia imperiale. Infatti, il diritto romano risulta particolarmente adatto alle esigenze dell’impero proprio perché, in quanto voluto dall’imperatore, è uno strumento della sua autorità, volto a rafforzare l’autorità dell’imperatore. I primi giuristi che insegnano a Bologna, i Glossatori, vi trovano esaltata una grande concezione volontaristica e legislativa del diritto, utile all’impero.
Poi molta importanza è attribuita al diritto canonico, la lingua della Chiesa era il latino, Graziano riordina il diritto canonico. Rimane in vigore fino al 1917 la sua opera: “ Concordia Discordantium Canonum ” (Armonizzazione dei canoni discordanti tra loro).
Il rinascimento giuridico è strettamente connesso con il ruolo delle università , perché è proprio qui che il diritto romano viene riportato alla luce. Ruolo molto importante delle università a partire dal modello di Bologna, sulla base del quale ne vennero fondate tante altre in tutta Europa.
Le scuole di giuristi che hanno contribuito alla rinascita del diritto romano sono la scuola dei Glossatori , Canonisti , Commentatori , Umanisti. Ciascuna caratterizzata da un diverso metodo e approccio al diritto. Un altro diritto che è alle radici della Civil Law è poi la LEX MERCATORIA , ossia il diritto dei mercanti. Nasce a Firenze. Erano divisi in corporazioni.
Scuola dei Glossatori:
Glossa significa “annotazione interlineare o marginale a un testo della tradizione giuridica”, tra i più importanti glossatori Irnerio, Azzone, Accursio. Essi ebbero sempre viva l’dea del diritto come complesso unitario e armonico , un tutto organico. I glossatori partono poi da una concezione autoritaria del diritto romano, diritto come manifestazione di autorità. La novità della glossa è lo studio dei testi antico che andava riscoperto, quindi testi integri e genuini della codificazione giustinianea. L’imperatore vedrà nel diritto romano un alleato nell’affermazione del ruolo e dell’autorità dell’imperatore, in particolare Federico Barbarossa terrà un incontro con i 4 dottori successori di Irnerio, incontro con coloro che stavano riportano alla luce il diritto romano. I glossatori sono assai sensibili nei confronti dell’autorità imperiale e vedono nel diritto romano l’espressione di tale autorità. È logico quindi che secondo tali giuristi il rapporto tra diritto romano e diritti locali si risolva a favore del primo , centro a cui attorno devono gravitare tutti gli altri diritti locali. La scuola dei glossatori raggiunge il suo culmine con la Magna Glossa o Glossa Ordinaria di Accursio , opera comprendente circa 96.000 glosse.
Ogni volta che glossatori incontrano contraddizione nel corpus iuris la vogliono spiegare in modo da renderla inesistente, non può esserci errore/contraddizione nel corpus iuris e quindi c’è sicuro una spiegazione.
Per loro il diritto romano, provenendo da imperatori romani (vedi giustiniano) aveva grande autorevolezza quindi fondarsi su una norma di diritto romano voleva dire fondarsi su qualcosa di molto sicuro. Quello che è certo del diritto romano è base autorevole su cui fondare ragionamenti giuridici , base autoritaria. Inoltre, secondo i glossatori, il diritto romano era anche uno strumento volto a rispondere alle esigenze della società.
Scuola dei Canonisti :
Nel panorama medievale spicca l’importanza della Chiesa come istituzione politica forte.
La Chiesa si presentava come un’istituzione fortemente gerarchica. Nel XII secolo la chiesa uscita vincitrice dalle controversie con l’impero (lotta per le investiture conclusa con il concordato di Worms che definisce giuridicamente un compromesso ma politicamente una vittoria per la chiesa che vede riconoscersi l’indipendenza) era quindi desiderosa di definire un proprio ordinamento giuridico e di darsi norme autonome al pari di quelle dell’impero. Proprio in tale contesto si sviluppa, parallelamente all’opera dei glossatori, quella dei canonisti.
Diritto canonico trova il suo compilatore in GRAZIANO : si ritiene fosse monaco e che operasse in un monastero bolognese, il capolavoro di graziano: Concordia discordantium canonum (armonizzazione dei canoni discordanti tra loro), poi decreta e infine Decretum per antonomasia. Canone è un termine che può indicare genericamente la norma di diritto canonico. Si pone come obiettivo quello di prendere i canoni discordanti tra loro e superare le antinomie.
Le fonti di diritto canonico sono numerose e diverse, Graziano ha compito molto complesso: di selezione e poi cercare di dare organizzazione.
Il problema tipico è come mettere d’accordo due norme discordanti, struttura del decretum che non è solo insieme di norme ma anche spiegazione di come si armonizzano queste norme in contrasto. Lui usa strumenti dialettici e usa criteri per superare contrasti.
Deve essere sottolineato il contributo che diede il diritto della Chiesa alla costruzione del diritto comune. La chiesa favorì una rapida diffusione del diritto canonico e in molte parti d’Europa fu proprio questo a dare il via alla recezione. Il diritto canonico ruota attorno a precetti della teologia morale, con la valorizzazione dell’elemento equitativo, dell’equitas canonica.
Scuola dei Commentatori : l’approccio al diritto romano muta (la glossa è una chiarificazione dei testi) la scuola del commento ha lo scopo di mettere in luce il sensus , il significato razionale, il principio giuridico nascosto nel testo. Nascono in Francia. Il giurista ha scopo pratico, idea professionale del giurista. Il diritto romano veniva dopo il diritto locale, il diritto romano aveva funzione sussidiaria rispetto al diritto locale. La scuola dei commentatori è diretta a mettere in luce il principio giuridico racchiuso dentro al testo e a richiamare l’attenzione più sulla pratica del diritto. I commentatori ribaltano il rapporto diritto romano-iura propria e il primo assume una funzione sussidiaria. I commentatori studiano gli iura propria contrapponendoli al diritto romano, che viene considerato un insieme di principi da adattare alle nuove esigenze.
Scuola Degli Umanisti : nasce in Francia e si sviluppa in Germania; al centro vede le necessità dell’uomo. Si ha un ritorno alle fonti vere del diritto romano. Formante dottrinale che privilegiava.
LEX MERCATORIA : Accanto alle scuole dei giuristi che contribuiscono alla rifioritura del diritto romano, si sviluppa il sistema giuridico della comunità dei mercanti , che getta le basi di un sistema di diritto commerciale destinato a divenire elemento fondamentale della tradizione giuridica occidentale. Si tratta di un diritto più adatto alle esigenze dei mercanti, con procedure più agili e snelle rispetto a quelle della
giusnaturalismo giustifica la presenza del sovrano, rendendola necessaria perché senza di essa l’uomo sarebbe lupo e non ci sarebbe situazione di pace. Quando il sovrano è inadeguato e non si hanno benefici in cambio della delegazione di una parte dei diritti, è necessario sostituirlo. · Illuminismo: riprende alcuni concetti del giusnaturalismo ed interviene in maniera specifica nel diritto, introducendo principi illuministi fondamentali. Gli illuministi affermano che tutti i soggetti sono uguali davanti alla legge + la separazione dei poteri: legislativo Parlamento/ esecutivo Governo/ giudiziario Giudici è incompatibile con monarchia assoluta, poiché il sovrano aveva tutti i poteri nelle sue mani giustificazione della monarchia assoluta: sovrano illuminato. Nei Parlamenti c’era un corpo di giudici preparati e autorevoli, veniva applicato il diritto locale e il diritto romano era la norma di chiusura; la dottrina era autorevole e si pubblicano trattati. La proprietà non era assoluta ma divisa a seconda dei privilegi spettanti ai diversi soggetti, ciò è compatibile con economia statica (il re era proprietario di tutto e il clero e i nobili avevano diritto ad una parte). Si giunge a momento di tensioni sociali: la borghesia che si era arricchita avanza rivendicazioni sociali: richieste riforme e modifiche alla legge. → Atteggiamento di chiusura e repressione verso tali richieste, cosi nel 1789 scoppia la rivoluzione francese con la presa della Bastiglia: il monarca viene decapitato e alla monarchia si sostituisce la Repubblica rivoluzionaria. → 1789-1799: periodo della rivoluzione, caratterizzato dal diritto intermedio (metà tra diritto feudale e ciò che verrà dopo); si affermano nuove regole, il diritto di proprietà da stratificato diventa assoluto e unico (il proprietario ha pieni poteri sulla cosa); nel diritto di famiglia viene introdotta la parità giuridica tra uomo e donna, abolita concezione patriarcale della famiglia, matrimonio viene desacralizzato: è negozio giuridico bilaterale che si basa sul consenso dei coniugi, può essere sciolto, abolito istituto della dote. Diritto delle successioni: la società da statica si trasforma in dinamica, capitalista; si introduce la quota di legittima: ogni figlio ha diritto ad una quota uguale del patrimonio dei genitori disgregare il grande latifondo e facilitava la circolazione perché le porzioni di terreno erano più piccole + si evitavano discriminazioni all’interno della famiglia.
Ci furono due tentativi di codificazione del diritto, per garantire il principio di uguaglianza, ma fallirono, uno per essere troppo articolato e l’altro per il motivo opposto.
Napoleone fece predisporre da una commissione, formata da 2 giuristi del nord e 2 del sud per rappresentare al meglio la Francia, l’elaborazione del testo finale del Codice Civile; 160 riunioni, Napoleone partecipò attivamente in 60 e il suo intervento rese il codice più semplice, con termini accessibili anche ai non giuristi; si proclama imperatore dei francesi.
È il primo codice moderno che segna il passaggio dal periodo medievale (prevaleva il formante dottrinale) al periodo positivista in cui il formante principale è la legge.
Il codice civile francese è costituito da un titolo introduttivo composto di soli 6 articoli e 3 libri. Il primo libro era sulle “LE PERSONE”, Il secondo “SULLA PROPRIETÀ; il terzo “SUI MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ, all’interno del terzo libro è presente anche il contratto + responsabilità da fatto illecito.
I 3 libri sono preceduti da un titolo introduttivo, che racchiude due principi importanti:
· Separazione dei poteri: è un omaggio all’illuminismo · Divieto per i giudici di non liquet: comando rivolto ai giudici, a cui è vietato non giudicare e astenersi dal risolvere una controversia con giustificazione di mancanza di legge (obbligo di risolvere la controversia). Lo scopo è offrire tutela a chiunque la chieda. → Che ruolo ha avuto la dottrina? Inizialmente marginale perché Napoleone era ossessionato dal principio di separazione del potere e aveva paura che i teorici del diritto potessero scavalcare tale
principio e dare una interpretazione contraria alla norma di legge o creassero norme non presenti nel codici, molto attento a che i giudici non violassero tale principio acquisendo troppo potere). Per questo si affermò la dottrina della scuola dell’esegesi (interpretazione) rigorosa interpretazione della norma, si limita a spiegare le norme del codice. Parte quindi come scuola tecnica, però poi è diventata arida cosicché ad un certo punto del 1900 stata abbandonata e si è affermata la scuola della libera ricerca scientifica (influenza il codice civile svizzero del 1912) che si rivolge proprio ai giudici, gli esponenti principali sono Geny e R.Saleilles (organizzatore del primo congresso di diritto comparato tenutosi a Parigi nel 1900). Il codice civile che risale al 1804/1806 è tutt’ora in vigore ma è stato integrato attraverso il meccanismo di novellazione : introduzione di nuovi articoli sostituendo i precedenti, per innovarlo; inoltre il codice civile francese ha dovuto subire aggiustamenti per rendere le sue regole compatibili con il diritto dell’UE, questo attraverso il meccanismo della legislazione speciale : quando c’è la necessità di adeguare uno specifico ordinamento giuridico a nuove esigenze si emanano leggi speciali: leggi emanate dal parlamento affiancate al codice civile che lo integrano.
PRUSSIA (ALR 1794): la Germania era disgregata in 39 stati, anche sotto il profilo religioso infatti vigeva il principio del Cuius regio eius religio ( si segue la religione di chi comanda).
La Prussia era lo stato più grande e l’imperatore era Federico di Prussia : si rende conto che i tempi erano maturi e i sudditi non avrebbero accettato più una monarchia tirannica/ assoluta, così decide di evitare di assistere ad una rivoluzione e di gestire egli stesso il processo di codificazione.
Si fa portatore di una monarchia illuminata, da l’incarico ad alcuni giuristi di redigere il codice civile dei prussiani nel 1794 emanato ALR (in quel periodo in Francia c’era diritto intermedio). L’ARL tecnicamente è una compilazione di leggi 700esche e non un codice civile, composto da circa 17mila articoli.
Comprendeva regole che amministravano il diritto civile, il diritto amministrativo, pubblico, ecclesiastico.
Era un codice paternalista: espressione di un sovrano assoluto che voleva mantenere il potere (c’era l’idea secondo cui tutto ciò che il popolo possedeva era perché il sovrano era magnanimo).
Disciplinava una società divisa in STANDE (ceti sociali); c’era la volontà di amministrare e controllare ogni singolo aspetto della vita dei suddit i (la donna doveva garantire il soddisfacimento delle esigenze di tipo coniugale eccetto nel periodo dell’allattamento, si occupava degli ermafroditi).
Codice che viene molto criticato per la lunghezza e per essere troppo dettagliato; viene classificato come prodotto tardivo di un epoca ormai passata e Savigny lo definisce come un mucchio di spazzatura.
AUSTRIA ABGB 1811: la sovrana illuminata Maria Teresa d’Austria capisce che i cambiamenti filosofici e la richiesta di riforme non possono essere trascurati.
Crea una commissione che si ispira all’illuminismo kantiano e gli dà il compito di redigere il testo del codice civile. Nel 1811 viene emanato l’ABGB : codice corto che si compone di 3 libri, si ispira all’ideologia illuminista (chiara, organizzata e razionale) e al codice civile francese: presenti una serie di regole che presuppongono eguaglianza davanti alla legge e riconoscono i diritti fondamentali dell’individuo. Ha la funzione di disciplinare solo i rapporti di diritto civile.
In Austria i servi della gleba restano legittimi fino al 1848, anno in cui vengono aboliti e così la frattura di alcune previsioni, dove c’era una sorta di discrepanza tra norma astratta nel codice e ciò che di fato avveniva in Austria, viene risolta.
Sono emanate 3 novelle per integrare il testo e completarlo, dato che era carente sotto alcuni profili
· Linguaggio: còde cìvil ha linguaggio facile, definito chiaro, lineare e comprensibile. Il BGB invece è molto difficile, codice elitario che è stato fatto da un gruppo chiuso di soggetti e non era destinato al popolo ma alla dottrina, ai giuristi · Circolazione all’estero: il cc è circolato all’estero ed è stato preso come modello cui ispirarsi, inoltre è circolato perché portato dalle campagne di conquista di Napoleone. ≠ BGB come prodotto, a causa della sua estrema autorevolezza, ha circolato solo in Brasile e Portogallo; unici due stati in cui BGB è stato recepito in maniera marcata sono la Grecia e il Giappone, infatti il primo esempio di codificazione in Giappone è avvenuto sulla falsa riga del BGB.
Nel 1918 crolla il potere imperiale e fino al 1933 si instaura la Repubblica di Weimar; e il BGB? Le clausole generali vengono utilizzate per rendere adatte le regole del codice alla popolazione.
Nel 1933 Hitler prende potere con regime nazista, basato sulla superiorità della razza ariana; nel 1935 emanate leggi di Norimberga per persecuzioni ebrei non in linea con il regime; il BGB viene criticato perché non adeguato alle esigenze della nuova società tedesca l’idea nazista vedeva il sovvertimento di alcuni valori tipic i come la certezza del diritto, la fonte suprema del diritto ora era la volontà del Fhurer; i principi fondamentali divengono tutela della razza ariana, combattere il nemico; viene introdotta l’analogia all’applicazione delle norme penali. Il BGB continua ad essere applicato perché i lavori per modificarlo si fanno lunghi, quando si comincia a mettere mano alla riforma crolla il regime nazista e il BGB resta. Nel 1949 si vuole emanare una Costituzione, entra in vigore tale carta e i giudici tedeschi interpretano BGB alla luce dei principi costituzionali. Il BGB ha circolato molto poco invece l’insegnamento della scuola pandettistica ha circolato molto, è arrivata anche a noi con la nozione del NEGOZIO GIURIDICO.
Nel 2002 il 2° libro del BGB (obbligazioni) è stato novellato con nuovi articoli; il BGB ha circolato comunque poco.
SVIZZERA ZGB 1912: la Svizzera era disgregata e prevaleva il diritto consuetudinario; dopo l’unificazione si crea una struttura federale e si pensa di unificare anche il diritto svizzero. La parte occidentale e il sud avevano percepito il codice civile francese, la zona centrale ABGB + consuetudini di Berna; il cantone di Zurigo costituiva un’eccezione: codice zurighese, è il primo esempio di microcodice.
Nel 1881 viene pubblicato OR: il codice civile delle obbligazioni.
Huber, un giurista, viene incaricato di redigere il testo per il nuovo codice, fa opera di comparazione tra i vari diritti per verificare quali erano in vigore, quali obsoleti nelle varie parti della Svizzera.
Nel 1912 viene pubblicato lo ZGB, si compone di 4 libri e non comprende il diritto delle obbligazioni.
Art.1 filosofia del codice: caratteristica della voluta incompletezza. Conta 1600 articoli, è corto, ma le regole contenute al suo interno sono esaustive. Nel caso in cui un caso non sia regolato si ricorre ad analogia, se non si trova si guardano le consuetudini e se ancora non trovo una regola: il giudice può creare la regola rifacendosi ai principi fondamentali del diritto svizzero è una novità perché sono giudici di civil law (si ammette che un giudice possa creare regola di diritto).
Perché questa apertura? Nel 1900 si era affermata la scuola francese della libera ricerca scientifica, il cui esponente era Geny, che ha spazzato via la scuola dell’esegesi il giudice è libero di creare la regola di diritto su base scientifica, ma deve avere metodo e razionalità nel farlo.
Lo ZGB è un codice moderno, tutt’ora in vigore. È circolato poco ma ha ispirato varie codificazioni come quella della Turchia: la Turchia si staccò dall’eredità dell’impero ottomano sotto una spinta
modernizzatrice, diventando stato laico. La laicizzazione del diritto comporta la necessità di un codice civile, così traduce in turco il codice civile svizzero che viene pubblicato come codice civile della Turchia.
ITALIA CODICE CIVILE ITALIANO 1942: composto da 6 libri, conta poco meno di 3000 articoli, si ispira in parte al codice civile francese (diritto di proprietà), in parte dal BGB (preleggi che danno alcune indicazioni principali).
Ha una particolarità: riprende e valorizza gli enti intermedi + ha un corpus di norme che rappresentano una novità assoluta: art. 1337 dovere di buona fede nelle trattative; art. 1338 le trattative sono un processo che le parti intraprendono al fine di stabilire un contratto, e durante queste sono soggette al dovere di buona fede; uno dei doveri di buona fede è il dovere di informare l’altra parte su dei fatti che sono rilevanti, se non lo si fa si è responsabili e si deve risarcire il danno colpa nelle trattative: CULPA IN CONTRAHENDO è la colpa nel processo delle trattive, ideata dal giurista tedesco Rudolf Von Jhering. L’art.1338 è una norma speciale che applica la norma generale (richiama la scuola pandettistica).
La lingua del nostro codice è lingua piuttosto semplice. Il nostro codice civile del 42 unifica tutto il diritto privato, quindi anche il diritto commerciale, che prima era diviso: codice civile del 1865 e codice del commercio del 1882.
TRADIZIONE DI COMMON LAW
Il sistema di common law ha tratto origine dal diritto inglese, caratterizzato da comunanza di lingua, espansionismo coloniale, presenza del formante giurisprudenziale, approccio pratico dei giudici (fanno diritto per risolvere fatti reali atteggiamento pragmatico, lontano dall’idea di dare tutela alla parte incapace). Il diritto inglese è il diritto del Regno di Inghilterra
Il diritto romano non ha influenza (nasce nel 1088 con la fondazione dell’università di Bologna).
Il diritto inglese nasce nel 1066 con la Battaglia di Hastings: Guglielmo di Normandia prende il potere, sconfigge la popolazione locale dei Sassoni e il protofeudalesimo barbarico e introduce il suo concetto di regno, caratteristiche:
- Il sovrano ha potere assoluto, re forte con potere e controllo diretto su tutto il suo regno. La nobiltà inglese era presente ma con meno potere; c’era un canale diretto tra corona e sudditi, i nobili quindi non avevano la possibilità di influenzare le decisioni del sovrano inglese;
- Struttura unitaria e mentalità precocemente burocratica: nel 1085 Guglielmo di Normandia instaura un’amministrazione all’avanguardia, efficiente e capillaria: crea il Domesday Book , un registro pubblico con funzione di svolgere un censimento generale dei terreni e dei titolari dei possedimenti e determinata l’appartenenza dei beni in funzione di individuazione classi sociali (dai grandi possedimenti associati ai nobili, fino a vedere più nel dettaglio); i fini del Domesday Book erano: controllo + riscossione delle tasse in proporzione alla ricchezza di ciascuno (funzione di censimento sociale e democratico). Il censimento è effettuato in ogni contea da un ufficiale regio e un rappresentante del clero e 4 agricoltori.
cadenze periodiche una delegazione di giudici delle corti viene spedita nelle periferie del regno per risolvere le cause portate alla loro attenzione. Era competente ed efficace; si scontrava con la giustizia che ogni lord esercitava sul proprio feudo (che però non era efficiente perché si limitava a stabilire chi aveva ragione e chi torto senza garantire il concreto il rispetto della decisione presa); la giustizia itinerante consentiva di verificare se anche a distanza di tempo la decisione presa era stata rispettata, il mancato rispetto consisteva in una sanzione penale; lo sheriff era un organo locale di giustizia, portava il debitore alla corte e si assicurava che la decisione presa dalla curia regis venisse rispettata, egli è sostanzialmente la longa manus regia nell’amministrazione della giustizia. Si instaura un rapporto diretto tra sovrano e sudditi e i nobili vengono messi da parte.
INTRODUZIONE DEI WRITS: dagli inizi del XII secolo la corte regia inizia gradualmente a sostituire le corti locali, la ragione del suo successo, oltre all’imparzialità, è quella di concedere in esclusiva rimedi più efficaci sconosciuti alle corti locali, offre nuove forme di tutela quando il caso concreto lo richiede creando nuovi writs + al giudice si affianca la giuria.
Il writ è un ordine del sovrano, redatto in forma di lettera, scritto in latino su pergamena, munito del sigillo reale, è un comando diretto allo Sheriff o al Lord per sottrarre la causa ai signori feudali o alle corti locali. Il presupposto è che la lite sia prima portata di fronte alle corti locali e che la parte non venga soddisfatta nella sua sede naturale. Il writ è il mezzo attraverso cui opera la giustizia regia.
Il writ è lo strumento imprescindibile per la tutela del diritto, infatti nella common law un diritto oggettivo può dirsi esistente in quanto vi è un writ che lo rende azionabile (come nel diritto romano si afferma ubi remedium ibi ius, il focus è sul diritto, anche se non c’è norma che lo tutela direttamente), nel diritto inglese “remedies precedes rights” (no remedy no right è necessario trovare azione giudiziaria per far valere il diritto, se non si trova il writ (rimedio processuale specifico) corrispondente, il diritto non esiste il focus è il rimedio). Si comprende che se si creano nuovi writs per tutelare nuove situazioni si ottiene l’affermazione di nuovi diritti e l’espansione della common law (fino al 1258 quando il sistema dei writs entra in crisi).
Funzionamento dei writs : proviene dal re, è elaborato materialmente dalla cancelleria e può essere diretto o allo sheriff , con l’ordine di eseguire un servizio, o al Lord titolare di corte feudale , con l’invito a rendere giustizia all’attore. L’inosservanza del writ è considerata offesa diretta al sovrano con conseguente imprigionamento del responsabile. I writs erano venduti dalla cancelleria, si poteva scegliere tra tanti. Importante: il writ è l’atto introduttivo della causa , dava la possibilità di potersi recare davanti alla corte e instaurare una controversia, non assicurava una pronuncia favorevole.
Esistono due tipi di writs:
- Brevia de cursu (writs ordinari): sono tenuti in un elenco presso la cancelleria e hanno prezzo ordinario
- Brevia de gratia (writs straordinari): sono dati per concessione in via straordinaria dal sovrano, per la prima volta, fino a quel momento non esistevano. Per il loro carattere eccezionale non sono elencati nel registro. Potevano essere concessi gratuitamente ai poveri oppure, dietro il pagamento di un prezzo altissimo. Se tali writs si consolidano nella pratica vengono inclusi nei brevia de cursu. Con questo sistema il numero dei writs tende a crescere e compare una forte opposizione dei nobili verso l’aumento della giurisdizione regia a discapito della loro. L’opposizione dei baroni all’aumento del potere delle corti regie si manifesta in 3 documenti fondamentali emanati nel corso del XIII secolo:
- Magna Charta 1215 : punto di svolta epocale per sviluppo di diritto costituzionale di molti paesi. È il primo esempio di carta che serve a limitare i poteri del sovrano, è un accordo tra re e baroni, nel quale il re accetta di assoggettarsi alla legge e la violazione di tale principio avrebbe legittimato i baroni a sottrarsi al proprio potere di lealtà e la loro insurrezione. Si pongono limiti
generali al potere regio. Nasce il principio di legalità, la regola di diritto prevale sulla condotta del sovrano, che accetta di ricondurre l’esercizio del suo potere ai principi espressi nella Magna Charta. Il corollario del principio di legalità è il due process : garanzia del giusto processo, “ nessun uomo sarà arrestato, imprigionato etc. se non per giudizio legale dei suoi pari e per la legge del regno” , i diritti possono essere limitati solo da garanzie espresse dalla legge per tutelare i diritti fondamentali.
- Provisions of Oxford 1258: divieto imposto dai baroni ad Enrico III: si sottrare il governo del regno al sovrano per affidarlo a comitato riformatore + si vieta al re di creare nuovi writs (brevia de gratia) ciò produce la cristallizzazione del sistema dei writs e alcuni sudditi rimangono senza tutela.
- Statute of Westminster 1285: (è un’estesa applicazioni di writs esistenti a casi simili) per attenuare l’irrigidimento del sistema e ovviare al blocco dei writs , documento che realizza sorta di intesa tra re e baroni: pur mantenendo il divieto di nuovi writs , salvo l’autorizzazione del parlamento, si stabilisce che i writs esistenti si possono applicare in consimili casu (a fattispecie diverse ma simili a quelle previste nel Registrum ). La tecnica dell’estensione dei writs viene utilizzata con molta parsimonia dalla cancelleria. I giudici per stabilire e dimostrare la presenza di un’analogia danno più importanza alla parte in fatto che a quella in diritto.
Le corti, davanti all’esigenza di tutelare situazioni sempre nuove, cominciano a riconoscere la validità e l’ammissibilità di nuove azioni come forme derivate dai writs consolidati, dando impulso al processo di elaborazione giurisprudenziale evolutiva, che costituisce l’essenza della common law: è il procedimento on the case ( actio super casum ). Le corti ammettono che l’attore, ottenuto dalla cancelleria un writ noto, esponga i fatti del caso, in modo molto dettagliato, in una dichiarazione, per poter evidenziare la concessione del writ alla propria situazione diversa. Il writ su cui le corti operano per ampliare la loro competenza è il trespass.
Il writ of trespass è concesso inizialmente a chi ha subito una illecita e violenta invasione della sua sfera personale o patrimoniale. Interpretando gli elementi caratterizzanti del writ of trespass in modo estensivo, i giudici iniziano a offrire tutela per i danni causati da responsabilità indiretta o colposa per giungere infine alla tutela contrattuale ; nei casi in cui si utilizza il trespass per offrire tutela alle nuove ipotesi di responsabilità acquista rilievo il dato sostanziale che l’attore è stato vittima di un atto illecito e dannoso.
Evoluzione del writ of trespass: questo è rilasciato nell’ipotesi di una trasgressio che presuppone una violazione dell’ordine pubblico e della pace nel regno; nel XII si conoscono 3 tipi di trespass: to person, to goods, to land. Tra le possibili conseguenze del writ of trespass vi è l’imprigionamento del convenuto e il risarcimento del danno. Successivamente, partendo dallo schema tradizionale, le corti elaborano il writ of trespass on the case. Qui, il writ non riguarda più i casi di applicazione diretta e illecita della forza fisica, diventa importante la declaration contenente la descrizione dettagliata dei fatti; in pratica diventa irrilevante l’uso formale della forza e acquista rilievo il dato sostanziale che l’attore sia stato vittima di un danno causato dal comportamento negligente o doloso di un altro soggetto. Nel writ of trespass on the case si fanno rientrare tutti i casi di comportamenti dannosi che non possono essere considerati vere e proprie ipotesi of trespass.
Assumpsit : particolare forma volta alla concessione del rimedio nell’ipotesi di danno derivante dalla non corretta condotta contrattuale della controparte. Nel writ of trespass on the case in assumpsit l’attore allega che il convenuto si è assunto un obbligo, ma non avendolo adempiuto esattamente ha recato danno alla persona/beni dell’attore; la situazione è tutelata sia nel caso di non adempimento , sia di non corretto adempimento.
può ordinare al convenuto di presentarsi personalmente, di produrre documenti (discovery order), di desistere da un comportamento lesivo dei diritti dell’altra parte (injunction).
Nel 1616 si ha il culmine del conflitto tra common law-Equity: Giacomo I Stuart emana un decreto che dichiara la supremazia dell’equity in caso di conflitto con le corti di Common Law.
Rimedi elaborati dall’equity:
- Specific performance: nel caso in cui un contratto non venga eseguito il cancelliere, tenendo conto che in certi casi il risarcimento del danno non soddisfa il credito, elabora l’esecuzione in forma specifica del contratto + può emettere ordini di fare/non fare (diversamente common law che prevedeva solo risarcimento danni)
- Trust: rapporto fiduciario in origine ideato principalmente per motivi di riservatezza; configurazione più semplice: Tizio cede un bene a Caio, con l’intesa che Caio lo amministri a favore di Sempronio che così ne percepirà i frutti; la common law non riconosce alcun valore all’accordo fiduciario e considera Caio il titolare del bene, IL CANCELLIERE invece, non nega che la titolarità del bene spetti a Caio, ma riconosce e tutela l’obbligazione che Caio assume nei confronti di Tizio.
- Injunction: è l’ordine con cui la corte di equity ordinava alla parte soccombente di fare/non fare qualcosa (la nostra azione inibitoria)
- Dottrina undue influence
L’equity nasce come giustizia morale, contrapposta a quella legale, ed è una misura di giustizia relativa ed elastica, che si adegua alle necessità delle singole situazioni; il compito del cancelliere è infatti quello di addolcire e mitigare la rigidezza del diritto ordinario. Questa è l’impostazione originaria, ma poi col passare del tempo l’equity cambia fisionomia. Infatti dopo il 1616 l’equity cessa di essere una giurisdizione esclusivamente di grazia (a discrezione del cancelliere) e comincia ad assumere i caratteri di rigidezza e inflessibilità propri del common law. La carica di Lord Chancellar non sarà più affidata a ecclesiastici ma a uomini politici, giuristi; le decisioni sono conservate in appositi reports e iniziano a seguire la strada dei precedenti e così racchiudono il diritto equitativo in regole definite e fisse destinate ad essere rispettate in futuro. L’equity finisce per diventare un secondo complesso di casi giudiziali, istituti e dottrine, che si affianca alla common law.
I campi autonomi di competenza dell’equity sono il diritto fallimentare, il divorzio e la materia relativa alle prove.
L’AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA
Le corti di Westminster e le corti di equity amministrano la giustizia civile di maggior valore economico e la giustizia penale relativa ai reati più gravi e le corti marittime amministrano il sistema ispirato alla civil law. Tra i tre sistemi si ha sempre minor coordinazione e ciò rende lento e costoso il processo. Per quanto riguarda la giustizia minore la situazione è diversa, le controversie civili di modesto valore sono attribuite alle county courts solo nel 1846, le cause penali sono di competenza del Justice of the Peace; in Inghilterra c’è quindi una tendenza verso la centralizzazione della giustizia civile e decentralizzazione della giustizia penale.
A partire dalle idee di Bentham si cerca di rendere più certo e semplice il diritto. Il 19esimo secolo è l’Età delle riforme, vengono emanati una serie di acts volti a riformare il funzionamento delle corti: il County Court Act 1864, Judicature Acts 1873-1875.
→ County Court Act 1846: viene introdotta una rete di corti locali, le county court, raggruppate in 60 circuiti, a ciascuno fa capo un giudice togato scelto dal Lord Chancellor tra avvocati con almeno 7 anni di esperienza; sono corti di provincia (zone in cui il regno era diviso), rendono la procedura più
snella rispetto a quella della curia regis, attraggono le controversie di medio valore economico e incontrano il favore della popolazione. → Il legislatore intraprende alcune riforme processuali per realizzare una semplificazione dei giudizi davanti alle corti regie e per fondere gli aspetti più tipici della disciplina di common law e di quella di equity; le riforme più importanti sono quelle che riguardano la riorganizzazione delle corti superiori. Il Judicature Acts del 1873-75 sono una serie di leggi volte a riformare la struttura delle corti; essi incidono su tre spetti fondamentali del diritto inglese: Riorganizzazione delle corti: con i Judicature Acts le numerose corti concorrenti vengono tutte ricomprese in un’unica Supreme Court of Judicature che si articola in 2 livelli di giurisdizione: Prima istanza: High Court of Justice * (materia civile), Crown Court (materia penale); Seconda istanza: Court of Appeal.
- la High Court of Justice prevede in origine 5 sezioni: Chancery, Queen’s Bench, Excehquer, Common Pleas, Probate, Divorce and Admiralty; poi ridotte a 3: Queen’s Bench competente per le cause precedentemente attribuite alle corti regie; Chancery cause precedentemente attribuite alla Court of Chancery; Probate, Divorce and Admiralty x successioni, matrimoni e diritto marittimo. In secondo grado viene istituita un’unica Court of Appeal, che prevede una sezione civile e una penale; si segue l’idea che il giudizio di appello si debba caratterizzare come un rehearing, ossia un riesame della causa a seguito del quale la corte può sostituire la propria decisione a quella impugnata o ordinare un nuovo processo. Ultima istanza: House of Lords , confermata con l’Appelate Jurisdiction Act 1876 (è la nostra Corte di Cassazione). È composta dal Lord Chancellor in carica, i suoi predecessori + 12 giudici chiamati law lords ; da secoli è prassi che i membri della House of Lords non partecipino ai lavori del Parlamento e i parlamentari non sono ammessi alle funzioni giudiziarie (c’è separazione tra chi svolge attività giudiziaria e legislativa). La House of Lords costituisce la massima istanza per l’Inghilterra e per la Scozia, l’Irlanda del Nord (che per il resto hanno giurisdizione indipendente). La House of Lords nella sua funzione giurisdizionale svolge il ruolo di corte suprema, e a ciò contribuisce l’autorità delle sue pronunce, che sono vincolanti per tutti i giudici inferiori. Fusione tra common law ed equity: a partire dalla riforma le varie sezioni della High Court e la Court of Appeal devono applicare tutte le regole e i principi del diritto inglese nel suo complesso, senza considerare se si sono sviluppate at law o in equity le norme di common law e di equity sono applicate contemporaneamente nel medesimo procedimento, in caso di contrasto prevalgono le rules of equity. Si riforma il sistema dei writs: vengono emanate nuove regole processuali uniformi per tutti i giudizi davanti alla Supreme Court of Judicature; lo spirito delle nuove regole è di assicurare l’uniformità, la semplicità e l’efficacia dei procedimenti, eliminando ogni tecnicismo; ad esempio i numerosi writs esistenti vengono sostituiti da un unico writ generale che vale per tutti: il writ of summons , producendo il vantaggioso risultato di non far dipendere più il successo dell’azione principalmente dalla sua corretta impostazione iniziale.
Il Constitutional Reform Act 2005 e la nuova Supreme Court: in funzione dal 2009, separata e indipendente dalla House of Lords. Il vertice della giurisdizione inglese è stato modificato con una legge del marzo 2005: il Constitutional Reform Act, la House of Lords è stata sostituita da una nuova Supreme Court, in funzione dal 1 o^ ottobre 2009, per l’esigenza di eliminare confusione tra potere giudiziario e altri poteri.
CETO DEI GIURISTI E MAGISTRATURA LAICA
