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DIRITTO PRIVATO COMPARATO
Lunedì iniziamo alle 13. Martedì alle 11 e finiamo alle 14. Frequentanti SOLO TESTO VARANO BARSOTTI + APPUNTI (+ MATERIALE DI VIRTUALE) Modulo firme da scaricare su Unibo o a mano per certificare la presenza da portare poi all’esame. Assenza nella seconda parte (2 assenze da indicare nel foglio presenze) Pre-appello 9 dicembre!!! Ore 9 Prima parte del corso si baserà sul Varano Barsotti Comparazione diacronica di determinati sistemi e concetti base diritto privato comparato Seconda parte del corso ordinamenti stranieri ecc. Esempio: contratto in common law Casi realmente accaduti, vincolanti che costituiscono un punto di riferimento nei sistemi di common law. Contratti internazionali (esempi: Amazon, Booking). Booking contratto internazionale fra tre parti. Pubblicità ingannevole comparativa Diritto islamico sia storia che finanza islamica con regole diverse dal mondo occidentale Diritto cinese tutela della proprietà intellettuale in Cina Responsabilità per danno da prodotto difettoso Lezione (21 ottobre) sul diritto giapponese LEZIONE 16/09/ Cosa vuol dire comparare? mettere a confronto Ci focalizziamo sul diritto privato mettendo a confronto gli istituti in diversi ordinamenti giuridici partendo dall’ordinamento giuridico italiano. Il diritto privato comparato non è un diritto positivo. Diritto positivo è un diritto vigente in un determinato territorio in un determinato periodo storico. Il diritto positivo italiano è il diritto in vigore oggi in Italia posto dal legislatore quindi norme in generale emanate e che disciplinano i rapporti giuridici oggi in Italia. Es. diritto italiano, diritto francese ecc.
Il diritto comparato non è un diritto positivo perché non esiste uno stato che adotta un diritto comparato perché quest’ultimo prende più diritti e li mette a confronto. Partendo da questo, qual è lo scopo del diritto privato comparato? Lo scopo immediato è la conoscenza. Nel momento in cui compariamo il primo effetto che otteniamo è quello di migliorare la nostra conoscenza. Scopi ulteriori: scopo professionale risolvere un problema capendo non solo quale diritto applicare, ma quali sono le caratteristiche di quel diritto, quindi a monte applicando quello giusto. Quale potrebbe essere un inconveniente nell’aprire una società in un altro Stato? La lingua. Scopo ulteriore unificazione o armonizzazione del diritto (avvicinamento delle soluzioni giuridiche di un determinato problema). I compiti di unificazione del diritto sono propri dell’Unione europea. Regolamento e direttive il regolamento è immediatamente efficace, la direttiva va recepita. Es. 1993 l’Unione europea si è resa conto che non ci fosse una direttiva che tutelasse il consumatore. Si è posta il problema tutelando:
- Tutela del consumatore in Europa: eterogenea perché l’Italia non aveva una tutela
- In Spagna si preferiva una tutela indiretta, valorizzando le associazioni a tutela dei consumatori quindi tutela di categoria
- In Inghilterra il consumatore era considerato fastidioso e i giudici inglesi non avevano piacere a tutelare il consumatore. I giudici inglesi partono dal presupposto dal tutelare le imprese
- In Francia si partiva dal presupposto che il consumatore dovesse essere tutelato anche contro sé stesso. L’Unione europea, sulla spinta degli interessi delle multinazionali, ha cominciato a fare pressioni sugli Stati perché ammettessero la pubblicità comparativa. La Francia ammette la pubblicità comparativa e almeno mille consumatori segnalarono dicendo che era andata in onda una pubblicità vietata. La situazione era talmente eterogenea che l’UE si rese conto ed emanò la prima direttiva che stabiliva regole comuni pur lasciando liberi gli Stati. Prima direttiva: Tutela minima comune, ma lasciandoli liberi gli Stati. Tutto questo arriva da una comparazione. Un Paese che attua un’opera molto seria sulla comparazione prima di emanare una legge è l’Israele. Commissiona ricerche e incarica esperti su tutte le legislazioni del mondo. Dopo il report si analizza la soluzione migliore e la legge viene modellata su quella soluzione introducendo sicuramente cose nuove ma la base è quella. Elementi costitutivi tipici del diritto comparato : Quando si comparano due ordinamenti giuridici un fattore da considerare è il fattore culturale: il diritto è espressione di una cultura. Esempi:
- Contratto tra un imprenditore italiano e un committente miliardario di Dubai:
DOMANDA ESAME : problemi di traduzione giuridica danno biologico esempio di neologismo (creato dalla giurisprudenza) Il diritto è espressione di una cultura e questa condiziona tutti, nel bene e nel male. Le differenze culturali si riflettono sulle scelte giuridiche. Quando si cerca di conoscere un sistema giuridico diverso dal nostro bisogna porsi il problema della cultura. Il dato culturale è importante. I soggetti, come i giudici, sono condizionati dal dato culturale. Il condizionamento culturale implicito si chiama crittotipo (condizionamento culturale che influenza il modo in cui un soggetto interpreta e applica il diritto; e lo applica in maniera inconscia, inconsapevole). Noi applichiamo la legge condizionati dall’ambiente in cui cresciamo. La differenza tra un comparatista e chi studia un diritto straniero è il fatto che normalmente quando si pensa al diritto si pensa alle leggi ma il diritto vivente (law in action) è molto più ampio della regola scritta. Esempio : come viene disciplinata la responsabilità extracontrattuale nel nostro ordinamento? Con l’art. 2043 c.c. responsabilità extra-contrattuale. In common law si chiama tort liability. Questa norma ci da solo una definizione, non ci dice effettivamente come funziona la responsabilità contrattuale. Ci dà delle indicazioni: ci dice che il fatto è doloso o colposo, che cagioni, quindi un comportamento che sia causa, che ci sia un danno ingiusto. I giudici italiani hanno detto cosa significa “danno ingiusto”. Negli anni ‘40 la giurisprudenza sosteneva che il danno ingiusto era solo la lesione ai diritti assoluti (salute, nome, integrità fisica, proprietà). Arriva un caso famosissimo passato alla storia come la tragedia di Superga. La società Torino Calcio noleggiò un aereo per far tornare la squadra dopo una trasferta a Lisbona. L’aereo precipita sulla collina di Superga e muoiono tutti i calciatori, i giornalisti e i membri dell’equipaggio. La società calcistica subisce un danno enorme. Disastro economico. La società calcistica fa causa alla compagnia dell’aereo e lamenta il danno ingiusto. Il giudice dice che non si può risarcire il danno ingiusto perché avevano subito un danno ad un diritto di credito (diritto relativo). Ma non era scritto da nessuna parte che il danno ingiusto fosse risarcito solo se si trattava di lesione ai diritti assoluti. 20 anni dopo: il calciatore Meroni era stato ingaggiato da una squadra di calcio, ma un giorno, dopo una partita, viene investito e muore. In qualche modo si identifica colui che lo investì. La compagnia calcistica che lo aveva ingaggiato chiede il risarcimento del diritto di credito. La giurisprudenza risponde che è risarcibile ex art. 2043 c.c. Oggi si è arrivato anche alla tutela delle coppie di fatto. Il convivente more uxorio se muore è tenuto al risarcimento ex art. 2043. Il diritto comprende i formanti, cioè elementi costitutivi del diritto. In alcuni ordinamenti prevale un formante, in altri un altro. ● Formante legislativo in Italia è il principale ● Formante giurisprudenziale la giurisprudenza : decisioni dei giudici. Principale nei Paesi di common law ● Formante dottrinale la dottrina : esperti di diritto, studiosi di diritto. Ci sono Paesi in cui questo formante è fondamentale. In Italia, prima dell’avvento delle codificazioni, era il formante principale. In Germania fino al 1900 era il principale
● Prassi regole che si sviluppano in un determinato contesto. Se una regola viene reiterata nella convinzione che è vincolante diventa consuetudine, cioè fonte del diritto. Formanti: domanda tipica di esame!!! Un problema tipico dei comparatisti è un problema di classificazione di sistemi. Ogni sistema giuridico ha la sua peculiarità ma bisogna raggrupparli per vedere quali sistemi sono più simili tra loro. Per necessità di studio i comparatisti hanno sentito la necessità di raggrupparli in famiglie. Le famiglie sono gruppi che comprendono sistemi giuridici che hanno elementi in comuni, simili non uguali! Famiglie di sistemi o tradizione giuridica significa più sistemi con elementi comuni. Da qui i problemi di classificazione di sistemi. Come si fa? Sono state proposte tante classificazioni e noi ne porteremo tre. La prima è proposta da un francese:
- Proposta di Renèe Davìd propone una classificazione in quattro grandi famiglie: Famiglia di civil law (o romano-germanica) entrano tutti i Paesi dell’Europa continentale e centro-sud America. L’Italia rientra. Quando si parla di Europa continentale, in questo caso, non si intende Inghilterra, Irlanda e Scozia. Sono tutti Paesi che hanno in comune un contatto diretto o indiretto con il diritto romano. Perché questa famiglia può anche chiamarsi romano-germanica? Perché l’Impero Romano non conquistò mai territori che coincidono con la Germania. In Germania il diritto romano arriva nel Medioevo con la diffusione dell’università. Con il fenomeno della recezione il diritto germanico è stato influenzato dal diritto romano. Comprende anche Paesi del centro America perché si sono sviluppati sul modello dell’Europa continentale, soprattutto modello spagnolo e portoghese. Famiglia di common law Paesi che seguono la tradizione del diritto inglese quindi Inghilterra, Irlanda, Stati Uniti (tranne Louisiana), Canada (tranne Québec), Australia e Nuova Zelanda. Famiglia dei paesi socialisti/ex socialisti rientrano in questa famiglia i paesi dell’URSS che avevano come caratteristiche il mono-partito, l’economia asservita a scopo pubblico, l’iniziativa imprenditoriale non libera, con tutte le società controllate dallo Stato. Quando crollò il regime dell’URSS, David sostiene che i Paesi stavano attraversando una fase di transizione quindi li considera parte di quella famiglia lì. altre famiglie Paesi africani, Paesi asiatici, Paesi islamici. Una delle critiche principali alla proposta di Davìd fu il fatto che dalla sua classificazione evinceva che ci fossero paesi di serie A e paesi di serie B in quanto si dava priorità all’Europa continentale e all’America. Un’altra critica che gli fu mossa fu il fatto di aver inserito all’interno
In questa situazione arrivano due comparatisti italiani: Ugo Mattei e Pier Giuseppe Monateri. Loro propongono una classificazione rivoluzionaria sostenendo che le altre hanno un difetto enorme perché si preoccupano prevalentemente dell’Europa e dell’America e anche perché le consideravano come classificazioni statiche, cioè non si preoccupano del fatto che un sistema nasce in un modo ma può appunto cambiare e rientrare in un’altra famiglia. Mattei e Monateri creano una struttura triangolare, un triangolo equilatero, ogni vertice è uguale. Mette in alto diritto , a destra tradizione, a sinistra politica. Tutti i sistemi giuridici sono raggruppabili in tre categorie: Rule of professional law (regola del diritto professionale) comprende sistemi in cui il diritto è laico e quindi non ha commistioni con la religione, in cui il giurista è un professionista; qui dentro entra l’Italia, l’Europa continentale, l’Inghilterra e sistemi misti. Quindi viene superata la differenza tra la famiglia di common law e civil law (rientra anche l'Europa orientale e la Russia). Rule of traditional law (regola del diritto tradizionale) entrano quei paesi in cui il giurista è un teologo (esperto di religione) o un filosofo. Diritto sovrapposto alla religione o alla filosofia. Entrano i Paesi islamici. Il giurista islamico studia la religione. Rientra l’India per il diritto indù. I Paesi africani hanno una tradizione tribale che fa sì che vengano classificati in questa famiglia. Rule of political law (regola del diritto politico) fanno parte di questa famiglia quei paesi in cui il diritto è asservito agli scopi della politica quindi il diritto privato è subordinato alla volontà del potere politico, in nome di un programma politico. Quindi rientra la Corea del Nord, Cuba, Vietnam, Cina. Il criterio per la classificazione della proposta di Mattei e Monateri è il ruolo del diritto e del giurista. A seconda di questi creano queste tre famiglie. La Cina da problemi perché prima faceva parte della traditional law poi si è spostata nella political law. Attualmente è nella political law ma ha fatto qualche passo verso la professional law. La Cina originariamente non aveva regole di diritto scritte e si ispirava a regole di Confucio che disciplinavano l’andamento tra i rapporti e i consociati in Cina ed erano regole filosofiche che avevano anche dei riflessi giuridici. Questo si traduce in una serie di precetti: avvocato che litiga con una controparte, l’avvocato della controparte era mal visto. In Cina le cause venivano risolte con una mediazione così nessuno “ci rimetteva la faccia”. L’idea confuciana è che il diritto non esiste perché turba l’ordine del mondo. Gli americani invece sono i più litigiosi. In un secondo periodo con l’ideale del partito comunista, benessere diffuso, asservimento del diritto privato a scopi politici entra nella rule of political law. In Cina fino a pochi anni fa i giudici non erano indipendenti, erano funzionari di partito e la loro carriera dipendeva dal gradimento del partito. Oggi i giudici non sono più funzionari del partito perché la Cina nel 2001 entrò nella World Trade Organization.
LEZIONE 23/09/ Tradizione giuridica occidentale famiglia di civil law
La macro-comparazione, in particolare quella diacronica, prende in considerazione un sistema giuridico nel suo complesso: vedremo l’evoluzione dei paesi di civil law nel tempo. La micro-comparazione prende in considerazione, invece, singoli istituti giuridici o singoli problemi. Demarcatori sistemologici caratteristiche comuni a tutti i sistemi che appartengono a quella famiglia, in questo caso a tutti i Paesi che appartengono alla famiglia di civil law. Demarcatori sistemologici nella famiglia di civil law Paesi Europa continentale + Sud America e altri : sicuramente fanno parte di questa famiglia i Paesi dell’Europa continentale; ne fanno parte anche alcuni del Sud America anche se rivendicano la loro autonomia però da un punto di vista macro-comparatistico seguono la tradizione di civil law. Il Brasile ad esempio mutua l’eredità portoghese, ha recepito l’impostazione dal Portogallo. Contatto diretto/indiretto con il diritto romano : Paesi hanno avuto un contatto diretto o indiretto con il diritto romano. Con contatto indiretto si richiama la classificazione dei tedeschi che spaccano in due la famiglia di civil law (dividendo famiglia romano e famiglia germanica) perché hanno evidenziato che i popoli germanici non hanno mai fatto parte dell’Impero romano. L’Italia, la Spagna, il sud della Francia hanno avuto un contatto diretto, mentre i Paesi dell'area germanica l’hanno recepito nel corso della storia. Quindi il diritto romano è diventato una componente fondamentale del diritto tedesco. Ruolo delle università : il giurista si forma nelle università, è una caratteristica tipica. In common law, precisamente in Inghilterra, fino a poco tempo fa per svolgere le professioni di avvocato non era necessario frequentare l’università. Lo sbocco normale di un giurista in Inghilterra è svolgere il ruolo di avvocato. Non era necessario aver frequentato nessun percorso. Ci si doveva iscrivere ad una associazione di avvocati e si frequentavano delle cene sociali in cui si cenava in delle locande, uno o due avvocati senior presentavano dei casi da loro trattati e illustrano il perché delle scelte strategiche. Dopo un tot di cene si veniva ritenuti pronti per andare alla sbarra, sorta di separè di legno che separa la giuria dal banco della corte. Significa essere pronti e si affida il primo caso. Non c’è tutto l’iter che normalmente caratterizza un giovane avvocato nei paesi di civil law. Negli Stati Uniti l’università ha un ruolo fondamentale. Formante dottrinale formante legislativo: nella tradizione di civil law, fino all’avvento delle codificazioni, con il Code Napoleon pubblicato nel 1804, il formante prevalente era quello dottrinale che possiamo anche chiamare la scientia iuris. Coincide con gli esperti del diritto. Quando entrano i codici il formante prevalente diventa quello legislativo, da quel momento tende a coincidere con la legge. Presenza di codificazione : tutti i Paesi di civil law hanno conosciuto l’esperienza della codificazione, codificando il proprio diritto. Codice civile, codice penale, codice di procedura civile, codice di procedura penale. Il Codice civile è entrato nel 1942: prima c’era la separazione tra codice civile e codice commerciale
e proprie università che nascono come associazioni studentesche. L’università, quindi, era in mano agli studenti: questi ultimi assumevano i professori. Intorno a Bologna e Irnerio nascono due associazioni: ultramontani, che erano gli studenti che provenivano da aldilà delle Alpi e i citra-montani, che erano gli italiani. La riscoperta del diritto civile sulla base delle fonti del diritto romano attirava studenti da tutta Europa. Molti vedono la potenzialità di questo fenomeno: erano centri di pensiero critico, libero, funzionale che andava oltre al pensiero della Chiesa. Un altro dato è che la corporazione che rappresentava gli studenti era così influente che ad un certo punto arriva un editto dell’imperatore che riconosce agli studenti privilegi e prerogative. Regolavano i conflitti che potevano nascere fra i vari studenti. Avevano dunque uno status privilegiato. I professori che venivano assunti, ad un certo punto, creano il collegio dei dottori per cui decidono che, se qualcuno vuole prendere l’abilitazione per insegnare bisognava partecipare al collegio. Il Papa però si accorge che le università creano un’economia, perché ripartono i traffici commerciali, e si rende conto anche del fatto che si tratta di centri di pensiero libero. Arriva un primo limite: chiunque vuole insegnare in un’università che cade sotto l’autorità del Papato deve ricevere l’approvazione dell’arcivescovo. Lo scopo era controllare il pensiero che si formava nell’ambiente delle università. Infatti, ci si pone subito il problema: perché la Chiesa vede di buon occhio le università? Per la riscoperta del diritto romano che era diritto imperiale. Garantiva un assoluta comunanza della Chiesa e dell’Impero, soprattutto le facoltà giuridiche: unico, assoluto, prestigioso, voluto da una carica alta, colto, che parla la lingua dei colti. Da Irnerio si sviluppa la scuola dei giuristi medievali e sono sostanzialmente quattro:
- Scuola dei Glossatori : sono stati i primi e prendono il nome dalla tecnica dalla glossa, la tecnica di interpretazione usata: la glossa è una notazione a margine. Sviluppano, partendo da essa, una serie di tecniche interpretative e di studio arrivando a livelli evoluti:
- trattato a partire da un argomento si sviluppa un commento, analisi monografica perché è incentrata su un unico argomento. Ancora oggi “trattato delle obbligazioni”. Trattazione per tema e argomenti
- luoghi paralleli guida veloce perché elencava tutti i passi in cui si parlava di una determinata questione, vengono trattate materie simili
- summae raccolta di annotazioni coordinate per argomento o per problema. Era una sintesi di particolari problemi L’opera che segna il punto più alto della Scuola dei Glossatori ma anche il declino è: Magna Glossa Accursio che mette insieme tutta l’attività dei glossatori che contiene tutte queste tecniche. Accursio era allievo di Irnerio. I glossatori, poiché erano i primi, avevano un approccio teorico, non avevano un riflesso pratico e, secondo loro, nella gerarchia delle fonti veniva prima il diritto romano poi tutto il resto. Lo ius comune non era particolarmente importante. Erano
particolarmente graditi all’imperatore e alla Chiesa perché dicendo che il diritto romano prevaleva, in qualche modo erano conservatori di questi due poteri forti perché le istanze provenienti dal basso venivano ignorate.
- Scuola dei Commentatori : seguono i Glossatori ma hanno un approccio diverso. Per loro l’attività di interpretazione del diritto deve avere una finalità pratica. Il giurista non è il professore che specula, ma da pareri legali quotidiani, da soluzioni a problemi pratici. Prima viene il diritto locale ma solo con funzione sussidiaria e subordinata viene il diritto romano. Siccome il fine del giurista è un fine pratico, prima di tutto deve partire dal diritto locale, poi solo se quello non da soluzione si fa riferimento a quello romano. L’altra critica fondamentale dei commentatori è il fatto che i glossatori si perdevano troppo nel testo originale; quindi, un’interpretazione letterale. I commentatori criticano il fatto che la gente conosce il diritto romano indirettamente con la Magna Glossa Accursio e non direttamente con il Corpus Iuris Civilis. La Scuola dei Commentatori si sviluppa principalmente in Francia.
- Scuola dei Canonisti : prendendo le mosse dei glossatori, si sviluppa questa scuola che si preoccupa di disciplinare il diritto canonico ed ecclesiastico. Il fulcro è un monaco, Graziano da Chiusi, che ha il merito di applicare il metodo della glossa al diritto canonico. Crea un’opera, che si chiama Decretum Gratiani. Rimane il diritto della Chiesa fino al 1900. È un diritto scritto in latino che mutua le tecniche organizzative della Scuola dei Glossatori ma che tiene conto di alcune particolarità della Chiesa. Il diritto canonico già con l’intervento del Papa rifiuta le ordalie e recupera un concetto di processo inquisitorio che ha delle garanzie notevoli per chi viene accusato. Un processo scritto in cui non c’è un arbitrarietà nel doversi difendere. In secondo luogo, con delle regole scritte, viene valorizzata l’inclinazione soggettiva con cui una persona ha compiuto un atto. Cambia molto se si è compiuto un atto in buona fede soggettiva o mala fede soggettiva. Buona fede: ignoranza di ledere un diritto altrui. Mala fede: consapevolezza e intenzionalità nel compiere un atto. Per il diritto canonico conta molto: se un atto veniva fatto in buona fede veniva assolto con più facilità, in mala fede peggiora perché magari la sanzione peggiora. Diventa una componente dei paesi di civil law. Questi apporti sono importanti perché inizialmente appartengono solo al diritto canonico ma poi influenzano l’Europa continentale, per certi versi anche il diritto inglese.
- Scuola degli Umanisti si sviluppa nel 15° secolo, in Francia, Germania e Olanda. È un'ulteriore evoluzione della Scuola dei Commentatori: importanza diretta al Corpus Iuris Civilis, fine pratico del giurista, utilizzo del diritto romano per arrivare ad una soluzione attuale. Gli altri elementi che contribuiscono al rinascimento giuridico:
- sviluppo della lex mercatoria.
- Urbanizzazione,
aveva conosciuto l’eredità del diritto romano, si conosce il latino, ci si ispira a quello romano anche per il nuovo diritto. A Nord invece ci sono quei territori mai conquistati dai romani e vede come matrice una popolazione di barbari. Il diritto orale quindi che si sviluppa su base consuetudinaria. Viene tramandato solo verbalmente. La parte Nord sono Paesi di diritto consuetudinario ( droit coutumier ). Ad un certo punto si sente l’esigenza di avere una compilazione e quindi inizia questa attività di raccolta delle coutumes , quindi raccolta di consuetudini dei vari territori a Nord della Francia. La più famosa è la coutume di Parigi. La Francia si porta questa differenza fino alla codificazione. Dal punto di vista dell’economia siamo in un periodo medioevale: comanda il re, un sovrano assoluto. L’esempio per eccellenza è il Re Sole. Tutti i poteri fondamentali sono tutti assommati nella figura del re. I poteri sono quello esecutivo, giudiziario, legislativo. Sotto al re troviamo i feudatari, struttura piramidale: vassalli, valvassori e valvassini. In posizione finale troviamo i servi della gleba, che non contavano nulla (erano addirittura considerati res=cose), non erano titolari di diritti e circolavano con il feudo. Non era una società democratica, più si era in alto più si godeva di privilegi. C’era la nobiltà e il clero. Gli ecclesiastici nel Medioevo avevano un sacco di privilegi: ad esempio non pagavano le tasse e pretendevano una parte del raccolto perché loro somministrano sacramenti. Una classe che inizialmente non esisteva era la borghesia: imprenditori, nuovi capitalisti. Gente che non era ricca ma che lo è diventata. La società stratificata e con appartenenza a classi sociali porta a immunità e privilegi, doveri e imposizioni. Economia di tipo feudale: c’erano grandi feudi, latifondi, che però erano lasciati un po’ così: si delegava la gestione a dei fiduciari. L’importante è che garantissero la rendita. Il re Sole costruisce la gabbia dorata di Versailles: piazza tutti i nobili lì affinché non si occupassero di affari di Stato. Economia di che tipo? Da dove arrivava? L’agricoltura. Più si scendeva nella piramide più pesavano le tasse. L’economia veniva garantita da un diritto delle successioni particolari: in Francia chi ereditava il latifondo? Il primo figlio maschio. Due istituti: ● maggiorascato primo figlio maschio eredita tutto, quindi anche il latifondo. ● fedecommesso : il fondo non poteva essere diviso, non c’era la quota di legittimo che verrà introdotta dopo. Esempio ipotizzando tre figli maschi, il primo prendeva tutto, il secondo figlio faceva il cavaliere o ecclesiastico, non era una vocazione spontanea e il terzo quello che non aveva fatto il secondo. Le figlie femmine: la prima si sposava, le davano la dote e la portava al marito, la seconda invece in convento. La proprietà Diritto di godere e disporre di un bene in modo pieno ed esclusivo… Il diritto di proprietà medievale era stratificato: nessuno era proprietario di qualcosa al 100% di un bene perché il sovrano era proprietario di tutto, poi c’era un regime di concessioni. In base a dove si trovassero nella piramide avevano delle concessioni sul bene. Questa stratificazione viene chiamata: dominio utile e dominio eminente. Qui l’economia era statica, difficilmente di tipo imprenditoriale.
LEZIONE DEL 24/09/
FRANCIA:
Nel periodo pre codificazione in francia si divide in 3 tappe fondamentali: ● —> 1789 —> 1799 —-> 1804 →
- PRIMA DEL 1789→ PERIODO PRE RIVOLUZIONE Si sviluppano diverse nuove istanze tra cui la scuola del GIUSNATURALISMO e poi solo successivamente a questa, in linea con il suo pensiero quella dell’ ILLUMINISMO GIUSNATURALISMO= dice che tutti gli uomini nascono uguali, perché tutti gli uomini possiedono sin dalla nascita dei diritti intrinseci fondamentali, ovvero diritto alla vita, alla libertà, e alla proprietà.
- VITA
- LIBERTÀ→ i servi della gleba non lo erano perché erano considerati “res”, ovvero delle cose.
- PROPRIETÀ Ovviamente nel 16 secolo non c’era tutta questa libertà, basti pensare ai feudatari, che non avevano diritti. Siccome l'uomo si comporta da lupo con gli altri uomini e se rimaniamo senza regole parte una lotta di tutti contro tutti, c’è necessità che qualcuno chiamato da alcuni “leviatano” governi e garantisca la pace sociale, la pacifica convivenza tra sudditi. Quindi è un dot des, un dare e avere, e in questo i giusnaturalisti sono innovativi, perché dicono che il diritto alla vita non ti viene dato da nessuno, ma è intrinseco.
- Il diritto alla vita non ti viene dato per concessione, ma è intrinseco, è tuo dalla nascita
- è vero che posso accettare di avere riduzioni del diritto alla propria libertà se però è garantita la possibilità di vivere tranquillamente in società. Dot des. Ovvero si fa a meno del diritto di libertà se però questo venire meno è conveniente anche per me. Alcuni giusnaturalisti dicono che se il sovrano non garantisce ciò che deve garantire, può essere abbattuto, rovesciato e sostituito con qualcuno di migliore. Il sovrano non ha diritto divino di stare sul trono, ed ecco un altro aspetto molto innovativo.
Dal 1789 al 1799→ (data fine riv. francese perché Napoleone prende il potere) viene chiamato dal punto di vista giuridico diritto intermedio, che è in vigore in Francia. È il diritto della rivoluzione, espressione dei principi affermati dagli illuministi:
- Vige ancora la separazione dei poteri.
- Vengono abrogati e non più riconosciuti tutti gli istituti del periodo precedente, che caratterizzano la società feudale francese del periodo medievale e si inizia a dire che il diritto di proprietà è un diritto pieno, solo, unico ed esclusivo. ( prevista questa cosa anche dal nostro codice civile). E non esiste più stratificazione.
- Per quanto riguarda la proprietà→ Viene abolito il Maggiorascato e il fedecommesso. E a tutela di tutti i membri della famiglia, viene introdotta la quota di legittima. Quindi il 100% del patrimonio è vincolato dalla quota legittima a favore del coniuge, dei figli, insomma si può decidere. E stata introdotta per solidarietà familiare, in modo da riuscire a proteggere tutti, e non solo il primogenito, e dall’altro canto è stata utile anche per far sviluppare l’economia Questo porta ad una circolazione maggiore dell’economia. Intesa in senso assoluto, no possibilità per il de cuius di possederne anche solo una parte. ( Infatti, LA QUOTA LEGITTIMA, porta ad una divisione dei fondi, vengono frantumati, e questo promuove il commercio.)
- Successione—> Sui latifondi ha comportato la divisione, vengono frazionati, non c’è più il fondo che passa da una generazione all’altra e questo aiuta il commercio la possibilità di intraprendere atti commerciali —> punto di vista delle successioni
- Inoltre vengono promossi i pari diritti fra uomo e donna, il matrimonio in questa concezione laica diventa un contratto (in Italia non lo è),ed essendo un contratto secondo lo stato francese, può essere sciolto tramite il divorzio, che è considerato una RISOLUZIONE CONSENSUALE DI UN CONTRATTO (in Italia riconosciuto negli anni ‘70). In un paese europeo ancora nel periodo medievale, queste affermazioni sono molto rivoluzionarie ed innovative ed hanno sovvertito moltissimo l’ordine. (anche nel diritto islamico è un contratto). Ovviamente tutte queste innovazioni, hanno portato anche a tutti gli altri sovrani degli altri stati paura e quindi hanno iniziato a tutelarsi codificando. ● Questo periodo, non è stato solo un periodo di innovazione ed rivoluzione, infatti è stato anche un periodo di grande paura ed instabilità, inoltre la francia ha anche
qualche difficoltà di politica estera e quindi c’è una situazione di disordine, e in questa situazione caotica emerge Napoleone Bonaparte, che prende il potere, e inizia una serie di campagne militari e afferma il prestigio della francia conquistando territori anche fuori dalla francia e porta tantissime opere d'arte in francia. E dal punto di vista giuridico si rende conto che è necessario stabilire delle regole, e nomina una commissione di soli 4 membri, 2 erano del nord della Francia, facenti parte della tradizione dei coutumiers, e 2 del sud, della tradizione detroit écrites, quindi conoscevano due realtà diverse. Avevano 4 mesi per redigere il codice civile francese. Le cronache raccontano che napoleone partecipò a 57 delle 100 riunioni che vennero fatte. Napoleone non era giurista e interviene ricordando che dovevano esprimere gli articoli in maniera chiara e comprensibile per farne capire il senso a tutti. (Anche se in realtà prima c’era già un'idea di codice civile francese , ma era molto lungo e Napoleone scocciato decide di pensarci lui.) Una volta finito i 4 membri lo portarono al tribunato, che però non lo approvò per paura che napoleone diventasse un sovrano assoluto. Ma Napoleone esautora i membri del tribunato, e con l’appoggio dell’esercito e del popolo afferma il suo potere assoluto, tanto che poi si presenterà come imperatore. A questo punto Napoleone fa pubblicare il suo codice che si chiama CODE CIVIL ma è anche conosciuto come Codice Napoleonico. Questa è probabilmente la più grande eredità che la Francia ha lasciato a noi. Anche Napoleone in punto di morte sosteneva che il mondo lo avrebbe ricordato per il Codice Napoleonico. Il codice civile ( o codice napoleonico) Viene pubblicato nel 1804 ed entra in vigore nel 1806, ha tre libri, preceduto da un titolo introduttivo composto da 6 articoli a noi ne interessano due:
- afferma il principio di separazione del potere, che si rifà all’ideale illuminista.
- divieto di non liquet, tipico dei paesi civil law non presente in quelli di common law. questo tipo di legge sostiene che il giudice è obbligato a dare una sentenza, non si può astenere. Il ruolo del giudice ha un valore circoscritto, non può fare la regola ma la deve solo applicare. A differenza del common law nel quale non c’è il principio di non liquet, infatti il giudice può decidere di astenersi e non rispondere. si compone inoltre di 3 libri che riguardano: 1 libro→ persone e famiglia 2 libro→ proprietà
❖ CODICE CIVILE PRUSSIAMO detto anche ALR DEL 1794 (in realtà non è un codice civile) E stato voluto da Federico secondo di prussia, la prussia era uno degli staterelli in cui si era frantumato l’impero tedesco, la germania all’epoca era divisa in 39 staterelli e stati e uno dei più grandi era la prussia. A capo c’era questo sovrano assoluto e non emorragico. Prima ancora della rivoluzione francese si rende conto che il giusnaturalismo e l’illuminismo potrebbero creare problemi per le idee, e quindi per tutelarsi per evitare l’arbitrio dei giudici, decide di fare delle concessioni controllate dall’alto verso i sudditi con una raccolta di leggi scritte. Anziché aspettare che i problemi nascessero dal basso e esplodessero come in Francia, fa un assolutismo illuminato, fa delle concessioni dall’alto.Questa concessione emanata viene chiamata compilazione promulgata. E poi viene emanato l’ALR del 1794, è una raccolta di legge espressione di una società medievale, e copre una grandissima vastità di argomenti di diritto in generale, vantando 17000 articoli. Perchè dentro l’ALR troviamo norme di diritto pubblico, ecclesiastico, civile e amministrativo. Dunque non è un codice civile perché non si occupa solo del diritto civile. È una compilazione di leggi di circa 17000 articoli. Non è illuminista, riprende solo come ideale illuminista la precisione e la comprensione e la struttura sistematica del pensiero illuminista. Ma non è espressione di un radiante democratico, qui si parla di sudditi e c’è un sovrano. La società è ancora medievale perché la ALR prende in considerazione le stande, quindi i ceti sociali di appartenenza. La società è ancora una società medievale, basata ancora sui ceti sociali, e in base al ceto in cui appartiene valgono regole piuttosto che altre. L’ALR per certi versi era anche innovativa infatti ad esempio:
- La donna poteva rifiutarsi di non avere rapporti coniugali con il marito durante la gravidanza ( da un lato è molto banale, dall’altro ha uno scopo moderno, quello di tutelare e proteggere la donna)
- un'altra norma modernissima era quella sugli armafroditi, sono quelle persone che hanno caratteristiche fisiche da uomo e da donna, e c’era un problema di capire a quale sesso appartenessero. Fino al raggiungimento della maggiore età avrebbero deciso i genitori se faceva parte di un sesso o laltro, mentre dalla maggiore eta in poi, l’individuo è libero di decidere da solo cosa vuole essere. Oggi lo chiameremmo libertà di autodeterminarsi.
Nonostante queste innovazioni non ebbe grande successo, l’ALR non riconoscendo il ruolo della giurisprudenza e la dottrina, non era attuabile perché comunque vigeva il volere del sovrano. Non è mai circolato ed è stato molto criticato… non ha avuto grande successo, perché non riconosceva il ruolo della giurisprudenza e della dottrina perché per la ALR, l’unica volontà era quella del sovrano, la sua volontà diventava legge e nessuno poteva modificarla. Quindi era inattuabile. —> espressione di un sovrano assolutista
- Un giurista tedesco di nome Savigny descrive la ALR come spazzatura e si rifiutò di insegnare, e dal momento in cui non veniva riconosciuta la giurisprudenza e la dottrina per questo insegnante tedesco non poteva essere applicata.
- non è un codice perché non disciplina solo diritto civile ma anche materie del diritto pubblico, mai circolato e criticato da Savigny ???ALL’ESAME POTREBBE CAPITARE UNA DOMANDA SULL’ ALR DEL 1794??? ABGB → 1811 → composta da 3 libri → + 1912-1914 vennero pubblicate 3 novelle che trattano di obbligazioni e contratti Nel 1811 l'Austria codifica, Maria Teresa d’Austria prese il potere nel 1740, era la mamma di Maria Antonietta, aveva mandato sua figlia a diventare regina della Francia. Anche Maria teresa inizia a realizzare che in Europa iniziano a circolare tutti i nuovi ideali corre ai ripari e anche lei decide di dare delle concessioni. Lei nomina una commissione di esperti, ordinandogli di redigere un vero e proprio codice civile degli austriaci,i lavori vanno avanti tanto e lei muore e subentra un suo discendente e nel 1811 viene pubblico il codice ABGB Si ispirava alla filosofia e all’approccio di kant, codice che reintegrava la tripartizione. È COMPOSTO DA: → 1550 articoli → è dunque diviso in 3 libri che riguardano i diritti delle persone, proprietà e disposizioni comuni, però mancava tutta la parte sulle obbligazioni e i contratti. Solo che se ne accorsero solo parecchi anni dopo, tanto che fra il 1912 e il 1914 vengono emanate 3 novelle (legge), che aggiungono le parti mancanti riguardanti le obbligazioni e i contratti.
