Scarica La Tradizione Giuridica Occidentale: Common Law e Civil Law a Confronto - Prof. Lanni e più Appunti in PDF di Diritto Privato Comparato solo su Docsity!
LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE
L’OPPOSIZIONE TRA COMMON LAW E CIVIL LAW
Nell'ambito del mondo occidentale , è possibile distinguere due realtà giuridiche differenti: ✓ COMMON LAW: si è sviluppata nell'area inglese nel periodo medievale e moderna e comprende anche tutte le colonie inglesi (Stati Uniti, Canada, Australia)
✓ CIVIL LAW si è sviluppata nell'Europa continentale nel periodo medievale. Le esperienze di Civil law hanno conosciuto nel corso della loro storia più metamorfosi rispetto a quelle della tradizione di common law. Dunque la tradizione di civil law si presenta già subito come meno compatta, tanto da suggerire una sua ulteriore scansione in varie sottofamiglie, le quali servano a distinguere una tradizione latina, una germanica, una nordica, una post-socialista ed una latino americana.
La metafora cui si ricorre più largamente per rappresentare la presenza di queste due grandi famiglie è quella dell’albero. Così ad esempio, la tradizione di COMMON LAW viene dipinta come un albero il cui tronco o ceppo è costituito dal diritto sviluppatosi storicamente in inghilterra a partire dal 1066 grazie alla giurisprudenza delle corti ivi istituite dai re normanni e dai loro successori; i rami di questo albero sarebbero costituiti da esperienze sviluppatesi altrove dopo che il common law inglese vi è stato trapiantato da coloni provenienti dall’inghilterra.
La tradizione di CIVIL LAW sarebbe rappresentabile mediante un albero che abbia alla sua radice il diritto romano e la sua riscoperta compiutasi nell’XI secolo ad opera di Irnerio e dei professori dell’università di Bologna. Per questo si usa parlare di una “tradizione romanistica”, la quale accomuna tutte le tradizioni giuridiche dell’Europa continentale nonché quelle dell’America latina e non poche altre esperienze che pur avendo radici molto diverse hanno attinto a modelli europei al fine di modernizzare il proprio sistema giuridico come la turchia e il giappone). Questa immagine descrive la tradizione di civil law e quella di common law come due entità ben distinte e perfettamente separate. Solo che questo appare in netto ed insanabile contrasto con la nozione stessa di tradizione giuridica: Ad oggi nessun aspetto del sistema delle fonti può costituire un demarcatore sistemologico tra le esperienze di common e di civil law. Le divergenze riguardano piuttosto l’apparato concettuale, didattico e espositivo predisposto per conoscere il diritto e trasmettere la conoscenza.
L’AVVENTO DEL COSTITUZIONALISMO E L’EMERSIONE DEI SISTEMI
GIURIDICI MISTI
Nel corso del XX secolo infatti è venuta meno una caratteristica dei sistemi europei ottocenteschi, costituita dal principio della onnipotenza della legge , la quale era intesa sia come l’unica fonte legittima del diritto nazionale, sia come la fonte suprema (nel senso che essa era assolutamente insindacabile).
Oggi molti stati dell’Europa continentale si sono dotati di costituzioni rigide che prevedono un sindacato di costituzionalità sulle leggi demandato ad una apposita corte costituzionale. Questo assetto costituzionale ripete sostanzialmente il modello americano ed implica l’esistenza di un livello di legalità costituzionale superiore alla volontà del singolo parlamento , il quale quando emana una qualsiasi legge è concepito come un organo il quale nell’esercitare il proprio potere legislativo è vincolato da norme/principi/valori che si collocano ad un livello superiore.
I sistemi giuridici sono misti nel senso che hanno subito l’influenza di diversi modelli giuridici. Tuttavia l’espressione “sistemi giuridici misti” è riservata ormai ad un piccolo gruppo di esperienze giuridiche che sono state influenzate sia dal modello di common che di civil law. Queste esperienze sparse in tutto il mondo, sono quasi sempre il frutto di una sovrapposizione di modelli nel senso che ad un sostrato derivato dalla civil law si sono aggiunte vaste influenze del modello di COMMON LAW in seguito ad una dominazione politica inglese o americana. I sistemi giuridici misti traggono quindi origine da un fenomeno di circolazione dei modelli per imposizione;
LA NOZIONE DI TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE
TRADIZIONE GIURIDICA è l’insieme dei modi di pensare/applicare/ insegnare il diritto così come sono influenzati dalla cultura e dalla disciplina vigente in un dato ordinamento sociale e in un dato momento storico.
Se andassimo agli albori della separazione tra CL e CL vedremo di come gli storici inglesi come Maitland, sottolineano la diversità giuridica inglese rispetto alle esperienze continentali in maniera molto netta. Gli storici segnalano tutti i fattori che nel corso del tempo hanno condotto a una differenziazione mettendo insieme tutti i fatti storici dai quali sono scaturite le singole regole ed istituzioni giuridiche. Ma è ovvio che i fatti storici avvenuti in Inghilterra differiscano in ogni punto da quelli di un altro Paese. È un truismo
- Il periodo delle rivoluzioni XVIII – XX secolo
- Il periodo contemporaneo 1930 COMMON LAW ED EQUITY IN INGHILTERRA
I CARATTERI GENERALI DEL REGNO NORMANNO
La conquista normanna dell’Inghilterra ha comportato 2 innovazioni importanti nel sistema di governo del regno:
- SISTEMA FEUDALE
Guglielmo il Conquistatore impose l’adozione di uno specifico sistema feudale:
- ricompensare i cavalieri (quasi tutti di origine francesce più che normanna). Poiché l’unica ricchezza di cui disopneva il conqusitatore era la terra conquistata, con essa compensò i suoi accompagnatori.
- Inoltre occorreva provvedere al controllo militare ed al governo civile del paese sottomesso. A tale scopo , il regno fu tagliato in feudi assegnati ai cavalieri franco-normanni ed essi furono incoraggiati a costruire castelli (cosa che fecero con grande passione). In tal modo si attuò la sostituzione di una classe dirigente con un’altra, che coincideva con una aristocrazia guerriera.
La società feduale si presentava come gerarchicamente strutturata anche ai suoi vertici, pertanto i cavalieri si riunivano in primo luogo attorno al loro signore feudale e solo indirettamente, e per tramite di quest’ultimo, si riferivano al sovrano.
2)SISTEMA DI AMMINISTRAZIONE
L’aiuto dei chierici fu prezioso per l’amministrazione della giustizia. Nella mentalità medievale spetta al sovrano il compito eminente di conservare la pace e la giustizia nel regno. Pertanto era potere e dovere del re decidere le liti le quali potessero mettere in pericolo sia l’uno che l’altro valore. Ma nel svolgere questa funzione il sovrano non era lasciato solo ma era assistito da un consiglio, la Curia Regis , (organo composto dai personaggi più illustri del regno. Il problema era che al tempo della conquista normanna l’esercizio del potere esecutivo, potere legislativo, potere amministrativo era un tutt’uno indistinto. Una distinzione cominciò a crearsi grazie alla presenza dei chierici. Questi erano specialisti dell’amministrazione: conservavano documenti scritti e potevano rifersi ad essi.
La curia Regis fu così scissa in due rami: ▲ da una aprte il Magnun Concilium (che generò poi il parlamento) ▲ dall’altra un’assemblea ristretta alla quale partecipava il cancelliere E i chierici cui erano devolute l’amministrazione fiscale e le questioni giudiziarie (da cui presero avvio le corti di giustizia).
Al re rimaneva il compito di giudicare due tipi di cause:
✓ all’amministrazione della struttura feudale (quindi legati al conflitto di attribuzioni fra vassalli) ✓ (^) Le cause che nascevano da litigi in cui era minacciata la pace del regno
IL SISTEMA DEI WRITS:
Schema processuale che permetteva l’accesso alla tutela giurisdizionale delle corti inglesi.
Chi avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia), si rivolgeva all’ufficio della cancelleria ove i chierici ad essa addetti provvedevano ad emanare (su sua richiesta, e dietro pagamento delle somme necessarie) un documento chiamato BREVE (WRIT): così chiamato per la forma del documento costituito da un foglio di pergamena di 20 cm per 10.
Il WRIT scritto in latino, conteneva :
- le pretese dell'attore
- tipo di lesione
- (^) organo giurisdizionale competente
- procedura da seguire per ottenere una decisione
- rimedio da concedere.
Esso, anche se materialmente veniva elaborato dal cancelliere , consisteva in un ordine del re di comparizione davanti al giudice. In sostanza uno strumento utilizzato dai sovrani inglesi per accentrare la giustizia e scoraggiare il ricorso alla giustizia locale da parte dei sudditi.
Il contenuto di questo documento assumeva la forma di una lettera missiva , e poteva avere due destinatari:
- Lo SCERIFFO in quanto procuratore del re (cioè di organo di polizia) : in tal caso la lettera del re ordinava allo sceriffo di compiere certe azioni;
IL CONSOLIDAMENTO DEL COMMON LAW E LA NASCITA
DELL’EQUITY
LA FORMAZIONE DEL CETO FORENSE IN INGHILTERRA
Nel 1178, Enrico II Plantageneto , al fine di rimediare ad alcuni inconvenienti manifestatisi in precedenza quando i giudici usavano spostarsi da un luogo all’altro decise che 5 di essi dovessero risiedere permanentemente a Londra.
Essi fissarono la loro sede a Westminster Hall vicino alla cancelleria e al dipartimento degli affari finanziari (Exchequer). Da questi primi 5 giudici derivarono le corti della King’ Bench e di Common Pleas.
- La prima acquistò giurisdizione per le cause (specie penali ) in cui era particolarmente in gioco la pace del regno ed alle quali il sovrano era interessato; Pleas of the Crown ,
- la seconda, concentrò la propria giurisdizione sulle cause comuni , prive di rilevanza politica (common pleas).
La giustizia perciò fu amministrata nelle corti questo facilitò la formazione del ceto forense del quale facevano parte
▲ CHIERICI ▲ CAVALIERI
Le regole che bisognava seguire furono illustrate in libri. Ne nacquero i due grandi trattati entrambi hanno lo stesso titolo “ DE LEGIBUS ET CONSETUDINIBUS ANGLIAE ”:
- il primo , attribuito a Ranulf Glanvill tratta dei writs e fornisce un elenco delle formule e delle diverse procedure cui ciascuno di essi dava origine;
- il secondo attribuito a Henry de Bracton forniva una trattazione di tutto il diritto inglese , e dell’intero sapere giuridico.
I giudici dunque dovevano avere dimestichezza con la tecnica dei writs.
Questa necessità ebbe 2 conseguenze di rilievo:
- in primis, accanto ai giudici apparvero gli AVVOCATI i quali dovevano possedere eguale perizia in materia di writs.
- In secondo luogo diventavano giudici coloro che avessero assistitito in qualità di cancelliere ( clerk ) i giudici precedenti, perché era verosimile che costoro, a furia di redigere atti scritti e tenere i verbali , avessero imparato tutto ciò che vi era da imparare in materia.
In poco tempo però la nascita di una professione forense composta da avvocati delle parti condusse ad un perfezionamento della consuetudine : divenne regola infatti nominare giudici coloro che in precedenza erano stati avvocati ed in tale veste avevano verosimilmente appreso tutti i segreti dell’arte.
L’emergere della professione forense portò anche ad un mutamento della composizione sociale del personale di giustizia :
Il cancelliere (ossia il ministro posto al vertice dell’amministrazione regia) rimase un ecclesiastico (piu precisamente, un vescovo) sino al XVI secolo.
Tuttavia i chierici in linea di principio non potevano (per ragioni canonistiche) patrocinare le cause a pagamento , perciò la professione forense si popolò di LAICI.
Gli sviluppi della professione legale come CORPORAZIONE : all’inizio vi fu un accorrere di persone le quali semplicemente pensavano di avere qualche capacità di parlare a nome delle parti in processo nonché qualche abilità nel comprendere il sistema dei writs;
A questa fase di libero mercato seguì una fase di REGOLAMENTAZIONE PUBBLICISTICA , diretta in primo piano a reprimere gli abusi e a creare controlli preventivi, creando così corporazioni dotate di propri statuti e regole organizzative.
L’attività più prestigiosa in seno alla professione fu quella dei NARRATORES , ossia da coloro i quali per conto della parte, narravano i fatti avanti i giudici .Un gruppo di narratores avanti la corte di Common Pleas, conosciuto come SERJEANTS, si organizzò in una corporazione chiamata ORDER OF THE COIF, dal nome della berretta di seta bianca consegnata agli avvocati all'atto della nomina.
I serjeants sono oggi scomparsi ma i loro eredi (detti barristers ) sono tuttora organizzati in quattro Inns: la corporazione degli Inns formava professionalmente e istituiva nelle materie giuridiche coloro che intendevano intraprendere il mestiere dell'avvocato.
■ Sotto il PROFILO SOSTANZIALE , il sistema serviva a garantire una certa parità di trattamento, cioè stesso iter procedurale per tutti i casi giuridici uguali. ■ Sotto il PROFILO COSTITUZIONALE la funzione del sistema dei writs fu quella di fornire una base di legittimazione indipendente dall’operare delle corti regie, le quali divennero quelle corti che amministravano una giustizia tradizionale
Il sistema dei Writ comprendeva:
✓ WRIT A DEMAND : erano quelli in cui si rivendicava un diritto soprattutto di natura feudale. In questi, il re invitava lo sceriffo ad ordinare a convenuto di restituire ciò di cui si era impadronito. Rivendicare un diritto di natura feudale significava a segnare un qualcosa che aveva le caratteristiche dell'eternità. Quindi gli processo relativo ai diritti era circondato da grandi cautele ed era arcaico, perché le prove regine erano l'ordalia (prova del fuoco)
✓ WRIT A PLAINT : erano quelli in cui si lamentava un torto subito. La materia dei torti poteva essere trattata più speditamente perché riguardava un singolo episodio, il cui accertamento poteva essere affidato ad una giuria.
Abbandonati i WRIT A DEMAND si assistette ad una estensione dei
WRIT DI TRESPASS ON THE CASE : erano usati quando si riteneva che fosse stata violata o aggredita la sfera giuridica di un soggetto, mediante la lesione di un diritto su un bene immobile o mobile o mediante l'adesione della sua persona. Per aversi lesione era necessario l'uso della violenza armata, almeno in un primo momento visto che successivamente la formula del WRITS era disponibile a reprimere qualsiasi invasione non autorizzata della sfera giuridica altrui.
Il cambiamento fu forse stimolato dalla considerazione che la violenza non è necessariamente un elemento caratterizzante dell’aggressione, ma un elemento che può caratterizzare la situazione complessiva derivata dall’aggressione. contrattuali.
L’ANALOGIA DA UN CASO ALL’ALTRO NEL
PERCORSO DAL TORTO ALL’INADEMPIMENTO
Il COMMON LAW originario aveva rimedi adatti a fronteggiare l’inadempimento delle obbligazioni contrattuali , il sistema più utilizzato era il “ wager of law ”.
Il WAGER OF LAW prevedeva che l 'attore producesse un giudizio 12 testi , i quali prestassero giuramento decisorio sulla situazione in controversia;
Ma poiché il processo si svolgeva a Londra, lontano dagli occhi della comunità ed anche senza l’intervento delle parti che erano rappresentate dai loro avvocati, il WAGER OF LAW diveniva un meccanismo poco sensato
Inoltre era utile solo al fine di verificare l'esistenza o meno del credito , ma sicuramente non può ritenersi valido per cercare il contenuto dell'eventuale obbligazione. Per superare quest'ultima difficoltà si decise di ammettere solo le azioni in cui la storia potesse produrre un documento scritto munito del sigillo. In tale ipotesi il convenuto poteva solo replicare che il documento era falso.
(questa forma documentale assunse il nome di “ Bond ”).
Il creditore pertanto si proteggeva piuttosto efficacemente se si faceva rilasciare un bond contenente il riconoscimento di debito o la promessa di pagamento. Da questo rimedio però rimase esclusa la maggior parte degli accordi contrattuali, i quali naturalmente non assumevano forma scritta ,ma il bisogno sociale di tutelare l’affidamento nascente dal contratto rimaneva chiaramente avvertito.
Si dovette procedere mediante adattamenti dei writs piu flessibili e dotati di una procedura più moderna di quelli derivati DAL TRESPASS ON THE CASE.
In tema di torto il trespass on the case (spogliato del requisito della violenza a mano armata) era pronto ad accogliere simili casi.
Il writ of trespass è il writ su cui operavano principalmente le corti inglesi medievali per ampliare la propria competenza. Nel processo era utilizzato il trial by jury (il giudizio della giuria) e le possibili conseguenze erano, tra le altre, l'imprigionamento del convenuto e il risarcimento del danno.
LA TECNICA DEL PLEADING
Il PROCEDIMENTO DEI WRITS in forma trespass prevedeva una scissione tra :
- l’accertamento del fatto storico accaduto (demandato ad una giuria )
- la sussunzione del fatto così come accertato dalla giuria nella formula del writ invocato dalll’attore (attività riservata ai guidici).
La scissione tra fatto e diritto richiede una cucitura. Il nesso tra le due fasi è stato assicurato dal MECCANISMO DEL PLEADING , rappresenta il nostro contraddittorio, cioè la possibilità per le parti convenute davanti ad un giudice, di accusarsi e difendersi vicendevolmente.
L’avvocato dell’attore esponeva davanti al tribunale i fatti su cui si basava la pretesa del suo cliente.
Poiché il processo si svolgeva davanti ad una GIURIA di semplici cittadini occorreva porre una domanda semplice alla quale si potesse rispondere con un SI o con un NO , si doveva creare una contraddizione tra le due parti in punto di fatto, ossia creare una situazione in cui l’attore affermava un certo fatto e il convenuto poteva scegliere tra quattro possibilità:
- Il convenuto poteva NEGARE tutto ( GENERAL TRAVERSE : in questo caso si creava il contraddittorio e il caso era sottoposto alla giuria avanti la quale ciascuna parte produceva le sue prove)
- (^) Il convenuto poteva AMMETTERE che i fatti narrati dall’attore erano veri (in questa ipotesi il caso non veniva sottoposto alla giuria, in quanto non si era creata una situazione di conflitto tra le parti: non vi era un problema su cui la giuria dovesse pronunziarsi e la controversia era risolta dai giudici)
- Il convenuto poteva AMMETTERE alcuni fatti e NEGARNE altri ( SPECIAL TRAVERSE : in questo caso si creava il contraddittorio e quindi il giudizio della giuria solo sui fatti negati. )
- Il convenuto poteva AMMETTERE i FATTI NARRATI dall’attore, ma aggiungerne altri tendenti a svuotare l’esposizione dell’attore del suo significato giuridico ( CONFESSION AND AVOIDANCE ).
Ad es. : il convenuto in un’azione di TRESPASS VI ET ARMIS (il quale dunque veniva accusato di aver picchiato/ferito/malmenato l’attore) poteva ammettere i fatti narrati dall’attore ma aggiungere che aveva fatto tutto ciò nella sua qualità di aiutante dello sceriffo , nel mentre l’attore tentava di sottrarsi alla cattura: SOLUZIONE : In questa ipotesi il caso non poteva essere sottoposto subito alla giuria perché in base ai fatti narrati da entrambe le parti non si era creata alcuna contraddizione tra le due parti.
Piuttosto, la parola tornava all’attore il quale doveva prendere posizione rispetto ai fatti aggiunti dal convenuto: se li negava si creava immediatamente un EXITUS da sottoporre alla giuria, ma se li ammetteva la giuria diveniva inutile poiché il problema era di diritto e spettava ai giudici risolvere la questione relativa all’uso legittimo della forza nell’esecuzione di un arresto.
DEMURRIER : È il nome tecnico di quel pleading in cui il covenuto sostiene che i fatti narrati dall’attore sono veri ma da essi non discendono le conseguenze giuridiche poste a fondamento della sua domanda ;
in questa ipotesi la questione diviene di puro diritto e spetta ai giudici e non alle giurie decidere la questione. Nonostante i numerosi mutamenti delle regole processuali, il DEMURRIER si è preservato anche per ragioni di economia processuale, in quanto è inutile procedere alla raccolta delle prove ed alla fase di verdetto della giuria quando i fatti narrati dall’attore , anche se debitamente provati, non possono produrre le conseguenze giuridiche da quest’ultimo sostenute.
LA COURT OF CHANCERY E L’EQUITY
Quando nell ’800 l’Inghilterra fu coinvolta nel progresso economico e sociale, subito venne in rilievo la LIMITATEZZA DEL COMMON LAW si era registrata l'impossibilità tecnica delle corti regie di risolvere le controversie sempre più frequenti che sorgevano; ecco che fu allora naturale il ritorno alla corte del Re , il quale era chiamato a risolvere le controversie al posto delle corti.
In questo compito il re chiamò in causa la figura del CANCELLIERE Il cancelliere era normalmente un vescovo, oltre ad essere il più alto funzionario del regno era anche il confessore del re e veniva considerato rettore della coscienza del re.
Il cancelliere era la persona adatta a questo tipo di mansione, oltre a essere un uomo di cultura religioso , era un personaggio potente che aveva i mezzi per farsi ubbidire. La procedura davanti al Cancelliere era assai informale ed iniziava con una petizione in cui l’attore lamentava una ingiustizia. La petizione poteva essere scritta (Bill) oppure orale.
Il cancelliere se riteneva, che il caso era di sua competenza, chiamava il convenuto mediante un semplice atto di citazione, detto WRIT OF SUBPOENA, (che prevedeva una penalità in denaro se il convenuto non fosse comparso). L’accertamento dei fatti seguiva un modello sostanzialmente inquisitorio (ed infatti IL WRIT OF SUBPOENA non conteneva l’enunciazione delle ragioni per cui il convenuto era chiamato avanti il cancelliere).
Il Giudice era il cancelliere, mai una giuria.
Inizialmente non vi era un vero e proprio DIRITTO DI EQUITY , nel senso che non esisteva un CORPUS DI REGOLE GIURIDICHE costituenti un ordinamento specifico: le regole applicate erano grosso modo quelle della morale cristiana ,in virtù delle quali bisogna mantenere la parola data, altrimenti si commetteva il peccato di spergiuro, non si deve fare violenza ad altri, non si deve frodare il prossimo, non si deve approfittare della debolezza o ignoranza altrui ecc…).
Nell’applicare queste norme di giustizia etica, il cancelliere non poteva però contraddire le regole di diritto positivo (ossia, in larghissima misura, quelle di common law ) perché non poteva sostenere che esse erano ingiuste. Poteva però sovvertirne il risultato ricorrendo ad un ESPEDIENTE RETORICO : il cancelliere sosteneva infatti che le regole in sé (cioè in astratto) erano giuste però in fatto la parte convenuta ne aveva abusato distorcendole a fini di ingiustizia
Nell’ottica di una giustizia basata sulla morale cristiana, il formalismo non ha alcuno spazio, pertanto i diritti potevano essere attribuiti a Tizio o a Caio prescindendo completamente dal formalismo negoziale di cui era ricca la common law.
UNA CREAZIONE DELL’EQUITY: IL TRUST
Il successo dell’ equity venne anche facilitato da un fatto accidentale ossia la protezione che essa offrì ai TRUSTS. Semplificando il discorso storico, basti ricordare che era diffusa la prassi di affidare un patrimonio (specie immobiliare) a qualcuno “ FIDUCIAE CAUSA ”. Scopo del trust era quella di garantire la riservatezza. In termini astratti ed universali, è ovvio che se qualcuno intesta a se stesso una grande proprietà o un cospicuo patrimonio, inevitabilmente appare. Chi non vuole apparire agli occhi della gente, e mantenere così il riserbo sulla sua sostanza economica può intestarla a qualcun altro (nel quale riponga fiducia) in modo da mantenerne il controllo, senza dover necessariamente apparire.
LA DIALETTICA TRA GIUSTIZIA E LEGALITA’ E LA FASE
DI CONTRAPPOSIZIONE TRA COMMON LAW ED
EQUITY
Il ricorso all’Equity non è privo di rischi. La giustizia equitativa corre tre tipi di pericoli:
- Essa si basa sulle concezioni soggettive di chi in quel momento sta giudicando, e questo pone in serio pericolo la certezza del diritto che deve essere sempre garantita
- Le norme morali sono sempre troppo ampie e generali, tanto da non offrire un valido strumento per la risoluzione di casi più complessi, il che comporta ulteriore incertezza del diritto;
- Spesso le regole di equità sono state utilizzate per fare della politica , attraverso la quale tormentare i nemici e proteggere gli amici
Protagonisti principali della contrapposizione tra common law ed equity furono Lord Ellesmere (cancelliere di Giacomo I Stuart) e Sir Edward Coke (avvocato e uomo politico).
Il conflitto tra common law ed equity si svolse su tre piani: ▲ un PIANO GIURIDICO-TECNICO ,i cancellieri avevano iniziato ad intromettersi in materia di contratti per esentare la parte che fosse stata vittima di dolo o di errore dal dovere di adempiere. Questa intromissione faceva sì che il giudizio espresso dalla Corte Di Cancelleria fosse diverso ed anzi opposto a quello espresso in precedenza da una corte di common law. Benchè non si trattasse d’appello in senso tecnico (in quanto i cancellieri non rivedevano affatto il giudizio delle corti di common law) è evidente però che chi giudica per secondo ed ha il potere di ribaltare con il proprio giudizio l’esito materiale della lite, viene naturalmente percepito come giudice superiore. E proprio questo esito fattuale era ciò che i giudici di common law non potevano accettare. Coke si ribellò a simili intromissioni e minacciò gli avvocati che avessero patrocinato cause avanti la Corte Di Cancelleria di escluderli dal patrocinio avanti le corti di Common Law. Questa crisi fu risolta da un decreto di Re Giacomo I del luglio 1616 in cui si stabilì che in caso di conflitto tra common law ed equity, quest’ultima avesse la prevalenza. ▲ PIANO DEI RIMEDI. I giudici di common law avevano infatti usato i c.d. prerogative writs per contrastare e nullificare gli ordini del cancelliere. Ciò rese manifestato il principio per cui sono i giudici e non i funzionari del re coloro che hanno l’ultima parola in tema di libertà delle persone. ▲ PIANO POLITICO. Se i giudici di common law volevano guadagnarsi la fiducia ed il rispetto della gente , non bastava che essi amministrassero
rimedi astrattamente idonei a tutelare i diritti dei cittadini, dovevano anche apparire indipendenti rispetto al sovrano così da poter garantire imparzialità ed equità di giudizio anche nel caso in cui si trattasse di giudicare persone che dal sovrano erano malviste in quanto suoi oppositori politici. In teoria i giudici di common law erano funzionari del re esattamente come gli altri e perciò il sovrano così come delegava ad essi il compito di amministrare la giustizia regia in suo nome, poteva ritirare la delega (ossia poteva licenziare un giudice con la giustificazione che lo aveva dispiaciuto).
1° QUESITO : Quando la crisi tra common law ed equity giunse al suo culmine nel 1616, il re Giacomo chiamò i giudici avanti a sé per chiedere ad essi se si sarebbero astenuti dal giudi-care un caso qualora il re lo avesse ordinato. Tutti risposerò di si, a parte Coke. Questa risposta sottolineava che in virtù del principio di imparzialità ,un giudice enunciare preventivamente come avrebbe giudicato prima di aver sentito le ragioni delle parti.
Rispondere affermativamente al quesito per Coke significava:
- Che l'ordine del sovrano di astenersi dal giudicare un caso in cui equivaleva all'ordine di non applicare la legge a quella controversia;
- e il sovrano e superiore alla legge questo Coke non lo voleva ammettere perché egli sosteneva che il sovrano è Soggetto a Dio e alla legge. ♦ 2° quesito: il re Giacomo volse ancora un altro quesito ai giudici: egli si chiede se il re potesse giudicare il caso sottraendolo alla cognizione dei suoi giudici: F 0B 7 La risposta di Coke fu assai ingegnosa: egli ammise che il sovrano era
dotato delle piu grandi doti di intelligenza e di senso del giusto ma il sovrano non poteva giudicare in una corte di common law perché il diritto qui applicato si apprende solo dopo un lungo studio ed esperienza.
Le determinazioni della cancelleria non potevano più basarsi su criteri di equità, di giustizia e di morale cristiana, che non avessero fondato nelle regole di common law, questo perché garanzia del diritto era fornire la certezza del diritto, ossia che casi uguali venissero giudicati in modo uguale, e questo la corte che giudica in base all'equità non può garantirlo. Con questi nuovi connotati, la corte della cancelleria è riuscita a sopravvivere fino ad oggi, influenzando con i suoi pareri (conservati in reports) i giuristi moderni. I lasciti della giurisprudenza della corte di cancelleria sono due:
- Esiste tutt'oggi un settore del diritto inglese retto dall’equity (come la materia dei trusts, quella delle ipoteche)
