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Diritto Privato Comparato lezione 1 Marzo 2018
- Cos’è il diritto comparato? E’ quel settore della scienza giuridica che analizza le coincidenze e le differenze su due livelli diversi:# tra sistemi giuridici
gli istituti: analisi di convergenze e divergenze tra le soluzioni giuridiche di un problema date dai diversi
ordinamenti giuridici. In particolare si fa riferimento alla WESTERN LEGAL TRADITION,la tradizione giuridica occidentale che fa riferimento a: # Quella dei Paesi di CIVIL LAW: sono i Paesi dell’Europa continentale (Italia,Francia,Germania,Spagna,Austria,ecc..),caratterizzati da alcuni elementi simili tra questi ordinamenti. Primo elemento in comune è la CODIFICAZIONE,dal Codice francese del 1804 in avanti,i Paesi di Civil Law hanno avuto tutti la codificazione. Fondamentale è il diritto scritto.
Quella dei Paesi di COMMON LAW: sono i Paesi come l’Inghilterra dove nasce,con riferimento alla Battaglia
di Hastings del 1066. Il Common Law verrà divulgato in altri Paesi,tra cui gli Stati Uniti d’America,che si differenzia da quello inglese,ad esempio, perché l’ordinamento americano ha una Costituzione scritta,mentre l’Inghilterra no. Le famiglie di Civil Law e Common Law,seppur individuali e distinte, possono comunque considerarsi accomunate da valori e principi condivisi che contraddistinguono i sistemi giuridici occidentali.* Come nasce il diritto comparato? Nel XIX secolo il diritto comparato non viene ancora utilizzato perché questo secolo è il momento della nascita degli Stati nazionali,nel momento in cui si avvia il processo di codificazione,quindi i diversi Paesi portano avanti un progetto di legislazione e codificazione di stampo nazionale. La data di nascita del diritto comparato viene individuata nel 1900,quando all’Esposizione Mondiale di Parigi, 2 studiosi francesi organizzano il primo Congresso Internazionale di diritto comparato. La finalità dei giuristi che hanno partecipato a questo Congresso era di costruire un diritto comune dell’umanità,un diritto che fosse applicabile in tutti i Paesi e il diritto comparato veniva visto come l’unico strumento in grado di poter condurre all’elaborazione di un diritto comune a tutti i Paesi. Dal 1900 agli anni ‘30 lo sviluppo del diritto comparato è veloce, perché ci sono molte iniziative: -nasce il cosiddetto ‘’clima dell’Aja’’,assieme a diverse convenzioni internazionali. -nel 1900 nasce il codice civile tedesco che si pone come un ulteriore modello di riferimento,tanto che nasce una comparazione tra codice civile francese e codice civile tedesco. -nel 1917 con la rivoluzione di ottobre nasce una nuova famiglia giuridica: quella dei sistemi socialisti, che si pone di attuare i principi di Marx,Lenin,ecc.. Con la II guerra mondiale vi è uno stop a questo sviluppo del diritto comparato: nell’immediato dopoguerra,i Paesi della tradizione giuridica occidentale si ritrovano una situazione diversa perché,anche se vi è stato un progresso tecnologico,economico e di scambio,nascono nuove esigenze legate all’evoluzione della società. Da ciò si comprende che il diritto non è un elemento statico,ma DINAMICO: muta a seconda che sono le condizioni economiche,politiche,sociali di un determinato Paese. Al termine della II guerra mondiale,vi è una situazione mutata dal fatto che ci sono nuovi Paesi che hanno la necessità di delineare una precisa linea giuridica. Determinante è la COMPARAZIONE,perchè in questo modo è possibile introdurre nell’ordinamento il diritto che viene considerato adeguato alle proprie caratteristiche. Si fa riferimento ai valori sovranazionali (diritti dell’uomo,la nascita della Società delle Nazioni,ecc..). Possiamo di uno sviluppo del diritto comparato in termini abbastanza recente che hanno portato a trattare il diritto comparato attraverso manuali,riviste e attraverso l’insegnamento stesso della disciplina. DISTINZIONI: -il diritto comparato non è diritto positivo:lo studio del diritto comparato non equivale allo studio di un complesso di norme giuridiche che determinano la creazione di rapporti giuridici tra soggetti. -il diritto comparato è diverso dal diritto internazionale privato: perché è un complesso di norme positive. -il diritto comparato è diverso dal diritto straniero: perché il diritto straniero è il presupposto per la comparazione. Il diritto straniero ha un aspetto comparatistico perché nel suo studio bisogna attuare una comparazione (tramite traduzione e comprensione). -il diritto comparato si avvicina ad altri rami della scienza giuridica,in merito alla storia e alla sociologia del diritto.* Come possiamo distinguere la comparazione giuridica?
- MACRO-COMPARAZIONE:esame a confronto delle caratteristiche ampie e generali degli ordinamenti,giuridiche e paragiuridiche e sono: -fonti del diritto -interpretazione del diritto -professioni legali -formazione del giurista -sistema giudiziario -stile e interpretazione di leggi,sentenze e dottrina -raccolte di leggi,giurisprudenza e dottrina -valore del precedente giudiziale Esempio:distinzione tra sistemi di Civil Law e Common Law
- MICRO-COMPARAZIONE: indagine focalizzata sui singoli istituti giuridici che risolvono lo stesso problema,fondata sul principio funzionalistico della comparazione,ovvero si guarda alla funzione dell’istituto. Esempio:si guarda se l’istituto del Paese A e l’istituto del Paese B hanno la stessa funzione,risolvono lo stesso problema giuridico.Dopo di che si osserva se tale problema viene risolto o in maniera uguale o in maniera diversa. Altresì si possono analizzare le differenze e somiglianze tra le diverse forme societarie degli ordinamenti di Civil Law e Common Law che hanno delle caratteristiche comuni,ma presentano delle peculiarità:ad esempio,nel Common Law non c’è distinzione tra società di persone o società di capitali,ma si parla di Partnership e di Corporation (in Usa) o Companies (in Uk); o anche la società non può essere definita un contratto perché il contract ha elementi diversi,come la consideration, il contratto deve essere ad azione corrispettiva. Concetto di sistema giuridico:sistemi di istituti ,procedure e norme che sono vigenti in un determinato territorio. Famiglia giuridica: raccoglie tutti quei sistemi e ordinamenti giuridici che hanno caratteristiche comuni. -Limite all’attività del diritto privato: la staticità perché la comparazione viene fatta in un determinato momento con il diritto vigente in quel momento, quindi si rende statica una realtà che è dinamica perché il diritto è in continua evoluzione. In merito alla classificazione dei sistemi giuridici,vi è la sovrapposizione di diverse epoche storiche di vari strati giuridici detti FORMANTI e si distinguono in:# formante legislativo (legge)
formante giuridico (giurisprudenza)
formante dottrinale
La classificazione si dice abbia una LAYERED COMPLEXITY:rende un’attività statica di per sé dinamica come il diritto e che si scontra con la sovrapposizione di epoche storiche in un determinato territorio. E’ possibile distinguere diversi ordinamenti:# modelli di diritto originale
modelli di diritto derivanti da un modello straniero
Ci riferiamo in questo caso all’innovazione giuridica che può nascere in diversi modi,infatti può dipendere da fattori giuridici o extragiuridici (fattori economici,sociali,culturali,politici). Viene definita originale quando nasce in un determinato Paese o ordinamento per soddisfare delle esigenze concrete che si presentano in quel determinato Paese. Vi è quella derivata che determina in un ordinamento giuridico un innovazione per imitazione di un altro modello giuridico. Possiamo parlare di 2 modi di imitazione:
- Modelli originali: quando parliamo di imitazione si fa riferimento alle teorie del Legal Transplant (trapianto giuridico) di Alan Watson che sostiene che l’imitazione di un modello in un altro ordinamento giuridico avviene come frutto dell’attività di un determinato strato della società,ma non è detto che questo fenomeno elevi dal basso verso l’alto (detto Bottom Up): non nasce quindi dalle esigenze di un ceto sociale ma viene imposto dall’alto verso il basso,quindi i giuristi. L’imitazione originale nasce come un fenomeno Bottom Up. Il Legal Transplant viene definito come circolazione di modelli,ovvero come un modello imitato da un altro ordinamento per il prestigio e il suo elevato livello,permettendo di portare un innovazione giuridica. Esempio:il modello del codice francese,nato e originato in Francia e copiato e importato negli altri Paesi.
- Abbiamo i modelli derivati,che sono modelli che imitano altri ordinamenti attraverso varie teorie del Legal Transplant e della circolazione dei modelli
- I modelli misti e si fa riferimento a quei Paesi che prendono a modello il diritto di diversi ordinamenti. Esempio: Malta,che prende modelli di Civil Law e Common Law. Per attuare una classificazione degli ordinamenti è necessario attuare un criterio in base al quale effettuare la classificazione. Una volta individuato il criterio,sarà possibile raggruppare i diversi ordinamenti dentro
il criterio scelto è il meccanismo di controllo sociale prevalente in un determinato ordinamento,con riferimento a 3 meccanismi di controllo:
- diritto
- politica
- tradizione La classificazione di Mattei viene rappresentata come un triangolo,con ai vertici ci sono questi 3 elementi. Su questo triangolo,questi elementi possono muoversi e spostarsi,infatti per questo parliamo di una classificazione dinamica rispetto a quella precedente. Quindi,negli ordinamenti occidentali,prevale la Rule of professional law,quindi il diritto come elemento di controllo sulla società. Attuale collocazione di alcuni ordinamenti in : -diritto: i Paesi della tradizione giuridica occidentale -politica: Paesi in via di sviluppo -tradizione: musulmani,indù ed Estremo Oriente -tra politica e diritto: molti Paesi post socialisti -tra tradizione e diritto: diritto giapponese Pregi: troviamo una classificazione dinamica tra i diversi ordinamenti e questa distinzione non si focalizza e privilegia i Paesi della tradizione giuridica occidentale,perchè si riferisce a tutti gli ordinamenti. Difetti: contrappone elementi non omogenei Le classificazioni sono necessarie per lo studio del diritto comparato e sono definite relative perché:# si riferiscono ad un determinato periodo storico nel quale lo studioso effettua la sua attività di classificazione.
Le classificazioni possono variare a seconda della materia che si prende in considerazione.
Gli studiosi del diritto comparato,visto che è recente,si sono interrogati sulla comparazione giuridica. Il diritto comparato è una scienza, e quindi come tale, il suo fine è quello della conoscenza e approfondimento, oppure è un metodo? Il diritto comparato è un METODO ma pur sempre di carattere scientifico, nel senso che la finalità del diritto comparato è la conoscenza dei sistemi giuridici. Funzioni del diritto comparato:
- di carattere scientifico-culturale
- applicazione pratica La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa: -migliora la conoscenza del diritto nazionale e delle proprie istituzioni sociali e culturali -aiuta a superare i pregiudizi -migliora l’intesa tra giuristi a livello internazionale La conoscenza di un sistema giuridico: -permette di individuare i caratteri generali di un sistema -permette di effettuare un indagine sul rapporto tra enunciazione e applicazione delle regole nei diversi formanti -comprendere elementi di coerenza e complementarietà (ordinamento compatto) -comprendere elementi di incoerenza e discontinuità (ordinamento non compatto) Il comparatista,rispetto al giurista che guarda solo al proprio diritto, ha: -un punto di vista più ampio ed esterno -formula giudizi più obiettivi e completi. Diritto Privato Comparato – Lezione del 2 Marzo 2018 Lo studio e l’applicazione del metodo comparatistico può essere:
- da un lato,fine a sé stesso con un fine di conoscenza pura
- dall’altro lato,può essere finalizzato a delle vere e proprie riforme del diritto e quindi alla predisposizione di leggi con a) riforme legislative di modifica del diritto e b) il diritto comparato può essere utilizzato anche per attuare delle riforme,non attraverso l’introduzione di nuove leggi, ma attraverso l’interpretazione delle norme esistenti. L’utilizzo del diritto comparato nelle nuove normative è attuato dal legislatore,che viene spesso affiancato da giuristi esperti.
Ritroviamo la cosiddetta normativa sulle società benefit: introdotta nel dicembre 2015 in Italia,sono il trapianto giuridico delle società americane dette ‘’benefit corporations’’,dove all’interno di questa commissione composta da giuristi, è stato fatto uno studio e approfondimento sulla normativa americana delle varie Corporation per poi provare a scrivere la legge italiana facendo delle verifiche alla possibile introduzione o meno della normativa nel nostro ordinamento. Quindi possiamo fare riferimento all’importanza del diritto comparato in termini di interpretazione. L’interpretazione viene fatta dai giudici e dalla dottrina. I giudici possono utilizzare il diritto comparato: -sia per confermare e delineare l’interpretazione di una norma interna -sia per colmare delle lacune dell’ordinamento esempio: dialogo tra Corti sulle decisioni di altri Stati Per i Paesi di Common Law,per come sono definiti e strutturati,sono definiti sistemi aperti, dove il giudice ha una funzione creativa e tradizionalmente hanno sempre avuto un richiamo frequente alle decisioni estere di altri Paesi. In particolare,esistono 3 gruppi di Paesi che utilizzano in modo diverso il ricorso al diritto straniero o alle decisioni straniere:
- richiamo non frequente : che comprende a) la Francia che è molto legato alla legge francese,non ha una funzione creativa e utilizza spesso sentenze brevi e b) l’ Italia. Esempi: Caso Scientology,1996 dove la Cassazione accassa la decisione di Milano perché il giudice di Milano nell’individuare la natura religiosa o meno di Scientology non aveva voluto fare riferimento alle sentenze di altri Stati. La Cassazione accassa la decisione perché il giudice avrebbe dovuto fare riferimento a sentenze di altri Stati e definire la natura religiosa o meno dell’ente. Caso Englaro:sentenza del 2007 che riguarda l’interruzione della idratazione artificiale di una persona che non aveva voluto esprimere chiaramente le sue opinioni nell’accettare o meno il trattamento sanitario. La Corte italiana fa dei riferimenti a diverse normative straniere (USA,House of Lourds,Tribunale Federale Tedesco,legge francese). Il tema del caso Englaro era sul:
- divieto di accanimento terapeutico -consenso informato che legittima il trattamento sanitario ( che può anche essere negativo) Il giudice nazionale per legittimare il tema del diritto al consenso informato cita:
- fonti interne : Costituzione, artt. 2,13,32, legge SSN,Codice deontologia medica, principi Corte di Cassazione;
- fonti sovranazionali : Convenzione di Oviedo, Carta di Nizza UE;
- altri ordinamenti 2.uso sporadico: che comprende a) Inghilterra, dove il diritto straniero viene utilizzato come prova a supporto di una determinata tesi. Riferimento al contenzioso del Caso White v. Jhones 1995, si fa riferimento alla responsabilità di un soliciter. Gli avvocati in Inghilterra sono di due tipi: barristers e i soliciters che hanno la possibilità di effettuare testamenti. Succede che un soliciter aveva predisposto un testamento per conto di un cliente che in quel momento della sua vita aveva un rapporto difficile con le figlie,e considerando che non vi è l’obbligo di intestare il patrimonio ai figli,decide di diseredarle. Nel frattempo il rapporto migliora e il padre dà l’ordine al soliciter di modificare il testamento,ma il soliciter avvia molto in ritardo questa pratica e il padre muore prima che il testamento fosse stato modificato. Le figlie vengono diseredate dall’eredità del padre a causa della negligenza del soliciter,e per questo gli fanno causa. Nel riconoscere l’inadempimento del soliciter,il principio è stato elaborato facendo riferimento a pensieri di tanti ordinamenti diversi. b) Ungheria: accetta l’utilizzo del diritto straniero per l’interpretazione del proprio diritto interno. Riferimento al caso della Corte costituzinale ungherese del 1998 sull’ interruzione di gravidenza nei primi tre mesi nel caso in cui la salute della donna fosse a rischio. Veniva richiesta l’incostituzionalitá della norma,ma la Corte non ne dichiara
2.Uniformazione 3.Armonizzazione del diritto Unificazione: la stessa normativa è in vigore su tutto il territorio di uno Stato,in cui il diritto è unificato. Esempio:leggi federali degli Stati Uniti che si applicano all’interno di tutti gli Stati della Federazione. Uniformazione: il legislatore nazionale adotta una legge il cui contenuto riproduce quello di un modello di riferimento. Esempio: Convenzioni internazionali o le leggi modello (caso dell’Uniform Commercial Code). Legge modello: vengono predisposte da una Commissione composta da giuristi ed esperti,che non è un organo dello Stato. Non hanno efficacia di leggi,ma sono strumenti d Soft Law. UCC (Uniform Commercial Code): disciplina i contratti commerciali e si differenzia dal nostro diritto commeciale perché nel Common Law ci si riferisce al contratto commerciale,perchè il diritto societario viene identificato in Business Law ed è disciplinato in altri atti modello. Armonizzazione: Gli Stati si impegnano a raggiungere i risultati comuni scegiendo forme e mezzi, Esempio: direttive. Riguardo ai problemi di traduzione, il diritto comparato deve avere un approccio funzionale: ovvero bisogna comparare gli istituti che abbiano la funzione di risolvere il medesimo problema giuridico anche se hanno nomi e caratteristiche diverse. È molto difficile tradurre istituti stranieri perché non c’è istituto esattamente corrispondente nel diritto interno. Esempio: Equity;traduzione del concetto di Contract; -Ci sono istituti intraducibili: esempio il Trust , che tradotto vuol dire fiducia. Questo istituto è diverso dalla traduzione in italiano del termine. Il Trust è un meccanismo che nasce in Inghilterra per eludere la normativa fiscale sulle proprietà terriere,quindi i Lord,per non pagare determinate imposte, creano tale istituto che vede tre soggetti: 1)disponente 2)amministratore 3)beneficiario Il disponente cede la proprietà di un bene all’amministratore,affinchè questo lo gestisca nell’interesse di un terzo. Vi è una divisione della proprietà del bene in due: all’amministratore che deve amministrare il bene ma questo ha l’obbligo di gestirlo nel rispetto dell’obbligo di godimento del bene di un terzo. Nel nostro ordinamento non è possibile distinguere il diritto di disposizione e il diritto d godimento,perchè il diritto di proprietà è un diritto unico e si basa sul concetto di diritto romano. È doveroso tradurre il concetto di Trust nel vero e suo significato. Il Trust è stato riconosciuto in Italia a seguito della Convenzione dell’Aja. Costantinesco,studioso di diritto comparato, diceva che: -conoscere i termini da comparare con riferimento alla gerarchia delle fonti -fare riferimento alla comprensione dei termini da comparare -conoscere gli istituti connessi a quel termine -attività di comparazione (verificare le somiglianze e differenze tra gli istituti) -valutazione finale,dove viene emessa la soluzione migliore Questo è un metodo utilizzato per l’attività di comparazione. UNIFICAZIONE DEL DIRITTO Ha uno sviluppo parallelo a quello del diritto comparato,nasce nel 1900 con la Conferenza di Parigi e aveva come scopo quello di creare un codice universale.
- Cosa si intende per unificazione del diritto? Si intende quella finalità di superare i contrasti tra le diverse esperienze giuridiche nazionali e di proporre,a specifiche problematiche,delle soluzioni comuni o ravvicinate in sostituzione delle leggi nazionali. Finalità del diritto uniforme: soluzioni specifiche a problemi giuridici, uniformi e applicabili a più Paesi. Rapporto diritto comparato-diritto uniforme; l’unificazione del diritto è solo uno degli scopi del diritto comparato,parliamo di una relazione biunivoca tra i due diritti. L’unificazione del diritto permette di verificare che l’attività della comparazione sia giusta. •L’unificazione del diritto ha un evoluzione simile a quella del diritto comparato:nel XIX secolo si affermano i diritti nazionali e l’unificazione del diritto viene ostacolata. Tra la fine del XIX secolo e inizio XX secolo vi è lo sviluppo e intensificazione degli scambi commerciali e perciò l’attività di unificazione del diritto è fondamentale: serve a disciplinare in maniera più coerente e risolvere i problemi tra gli Stati,soprattutto relativi a questi scambi nella quale vengono applicati i diritti di più Stati. In questo periodo nascono le prime Convenzioni internazionali e le prime riguardano la proprietà industriale e intellettuale per dare una tutela che avesse valore su più territori. Nascono le Convenzioni sul diritto dei trasporti (navali,ferroviari,aerei..). Nascono Convenzioni sul diritto di famiglia,quindi vi è uno sviluppo dell’attività convenzionale per risolvere determinate problematiche. Dopo la prima guerra mondiale,il movimento di unificazione del diritto,come quello del diritto comparato,continua ad evolversi. La seconda guerra mondiale pone dei cambiamenti perché vi è un nuovo corso di cambiamenti degli assetti politici e nazionali: dal punto di vista del rapporto tra Europa e Stati Uniti,diventa prevalente il sistema americano,il diritto di Common Law e in particolare quello americano. Al termine della seconda guerra mondiale vi sono dei rapporti particolari tra Paesi dell’Est e quelli dell’Ovest,così come tra Paesi del Nord e Paesi del Sud. Possiamo quindi dire che l’unificazione del diritto deve tenere conto dei cambiamenti economici,sociali,politici di questo periodo storico e intraprendere un nuovo corso. Nel XXI secolo riprende l’attività di unificazione del diritto nonostante i contrasti molto forti. Alcuni Paesi come gli Stati Uniti ritengono che l’unificazione non sia possibile perché è ostacolata da Pet Dependance:ovvero il riferimento a tutti quei fattori politici,economici,sociali di un ordinamento che impediscono l’unificazione perché sono elementi troppo radicati nell’ordinamento che non permettono un’unificazione completa. Molti studiosi hanno ritenuto che l’unificazione del diritto può essere orientata verso due soluzioni: 1.Race to the top : innalzamento del livello di tutela
- Race to the bottom:abbassamento degli standard di tutela Nella controversia tra unificazione e concorrenza degli ordinamenti non è detto che sia migliore una o l’altra,ma dipende da ciascun settore di mercato o di diritto. L’unificazione internazionale del diritto può essere di 4 tipi: 1.unificazione legislativa 2. unificazione giurisprudenziale 3. unificazione dottrinale 4. unificazione contrattuale Unificazione legislativa : si attua in due modi:
- tramite le convenzioni internazionali (trattati)
- diritto uniforme sovranazionale (esempio:UE) Può avvenire anche in un terzo modo,tramite gli strumenti di Soft Law che non hanno forza di legge ma hanno forza persuasiva. Unificazione giurisprudenziale: una volta che c’è,ad esempio,un trattato comune è necessario che questa legge
IRITTO COMPARATO LEZ. DEL 09/03/
Il diritto di civil law è caratterizzato per l’aspetto scritto del codice. Si parla, anche per questo motivo, di esportazione dei codici di civil law nei paesi colonizzati. Guardando tale aspetto occorre affermare che nel diritto moderno i giuristi moderni infuiscono sulla formazione del diritto facendo sì che tutte le disuguagliane e le lacune vengano colmate. Le differenze stra Common Law e Codice Civili Francese: nel diritto di Common Law il giudice prende dai casi precedenti e dai casi empirici sentenze e crea un principio di diritto; nei paesi ci Civil Law (Cod. Civ. Fr) alla base c’è il principio di diritto dato dalla costituzione, dal C.C. e dalle leggi che vengono applicati dal giudice al caso concreto. In alcuni casi, come quello dell’UE, alcuni paesi hanno dovuto importare le leggi scritte (INGHILTERRA) e quindi il giudice ha dovuto applicare gli articoli quando doveva introdurre, ad esempio, delle direttive con una legge. Il cod civ francese è ricordato non solo in quanto fulcro del diritto francese, ma anche perché prima della nascita del cod. civ. ci fù la rivoluzione francese per cui il codice è espressione di un taglio etto tra ciò che c’era prima e ciò che è accaduto dopo la rivoluzione. Prima della rivoluzione c’era la monarchia con un re, capo per diritto divino, e l’organizzazione della proprietà terriera era feudale e la proprietà terriera tornava al re, inoltre c’erano i latifondisti escludendo quindi la possibilità di avere dei piccoli proprietari terrieri; tale situazione viene ribaltata proprio dopo la rivoluzione con l’abrogazione dei privilegi. Il Codice Civile francese post-rivoluzione raccoglie soprattutto i principi di ispirazione del diritto naturale, predendo in ampia considerazione il diritto precedente come il diritto romano, un diritto scritto e studiato nel Sud della Francia e di ciò che c’era nel Nord della francia dove c’era il riritto consuetudinario tramandato inizialmente oralmente. Il diritto consuetudinario era molto frammentato e diverso da regione a regione, ed ovviamente variava man mano che veniva tramandato, per questo sorge la necessità diraccoglierlo ed elencarlo con le ORDENANCE. In questo modo vediamo nascere due colone portanti della codificazione del diritto francese: le ordenance e la costituizone di Parigi, quest’ultima viene sempre più applicata nelle città e nelle regioni laddove le ordenance e quindi le consuetudini , risultavano lacunose. A tal proprosito occorre soottolineare il contributo e l’influenza dei commentatori come Couquille e Dumouline, ma i più importanti sono quelli del 1600 come Domà e Potié che ebbero su codice civile un’influenza diretta in quanto venivano da famiglie di magistrati e qindi avevano studiato il diritto nelle università francesi e lo avevano studiato in maniera sistematica, studiano il diritto romani, canonico ed anche quello consuetudinario arrivando poi and insegnare entrambi ad Orléans. L’influenza fu grazie alle opere che iniziavano ad avere un taglio più ragionato e quindi monografico, come le opere suelle ipoteche, locazioni, ecc… che vennero utilizzati sia dai pratici che dai redattori del Codice Civile. La grande ed effettiva influenza che troviamo sia nel Codice Francese sia nella Codificazione Austriaca e quella dell’ILLUMINISMO: IL RIFIUTO DI OGNI AUTORITATISMO A VANTAGGIO DELLA RAGIONE (KANT). I principi cardine dell’Illuminismo sono:
- il diritto positivo deve essere espressione della volontà del legislatore, ci deve essere la certezza del diritto;
- l’interpretazione della legge deve essere DICHIARATIVA, il giudice nell’interpretare la legge non deve togliere nulla alla legge ma deve essere rispettata in modo giusto seconto la tripartizione dei poteri; A questo punto fondamentali furono Voltaire e Russeau:
- Voltaire opera “Lo spirito delle leggi” : la libertà è il fondamento dell’espressione della ragione umana
- Russeau: i principi devono tenere conto dell’espressione , il giudice nell’ applicazione della legge in modo dichiarativo deve tenere conto della sovranità popolare, della supremazia del potere legislatvo e della legge sempre e solo come espressione della volontà popolare. Il DIRITTO INTERMENDIO si pone come una rottura, subito dopo la rivoluzione francese l’assemblea costituente spazzò via tutti quelli che erano i privilegi feudali e per poterlo fare sono stati riconosciuti i diritti di ciqascun indiviuo per ciò che riguarda il diritto per quanto riguarda la possibilità di godere e disporre di determinati beni. Ciò è stato possibile solo spazzando via determinati privilegi (es. successione privilegiata del primogenito, matrimonio con una separazione consentita per incompatibilità). La forza di un diritto, occorre tuttavia sottolineare, è data dalla forza dal paese al quale questo diritto viene
applicato, un esempio ne è il codice illuminista, il quale è stato applicato in francia ma non in austria dato il suo misero consenso. Ulteriore potere è quello economioco, ad esempio gli USA sono stati addirittura dipinti come un “moderno impero romano”. Il codice civile francese tra i codici occupa il primo posto per via della sua facilità nell’essere recepito, infatti oltre al codice austriaco che non ha avuto invece fortuna, c’era il BGB, il codice civile tedesco, promulgato il 1 gennaio del 1900, prima c’era il codice prussiano. Il codice civile francese è frutto della borghesia e non di un despote illuminato e soppresse tutte quelle che erano le istituzioni del vecchio regime, però la sua fortuna è dovuta al fatto che la restaurazione di Napoleone poi di fatto, seppur mantenendo le sue caratteristiche rivoluzionarie in realtà restaura molti privilegi ed in modo “obliquo” rende difficile la realizzazione di alcuni di quelli che erano i principi generali dell’assemblea costituente come il divorzio che ha molti cavilli, la successione legittima ha sì la sua messa in opera ma con accanto una successione testamentaria che acquisice maggiore potere data la presenza di legati per agirare la quota dilegittima. Il codice civile francese in sostanza è una mediazione tra la rivoluzione francese e la restaurazione napoleonice, e tra diritto consuetudinario (ante-rivoluzione) e diritto scritto (ante-rivoluzione nel sud della francia). I progetti di redazione : nel progetto definitivo la commissione aveva degli esperti di diritto scritto e di diritto consuetudinario. Il codice fu approvato nel 1803, i redattori hanno dato via ad una mescolanza cercando di mediare tra di loro nelle scelte fino ad arrivare ad esempio fino all’art.4 del c.c. francese, c’è l’obbligo del giudice di risolvere la controversia e che potesse essere ritenuto responsabile nel caso in cui si fosse rifiutato di risolvere una cotroversia su pretesto dell’oscurità e/o non chiarezza delle legge o dell’insuficenza della legge su un determinato punto, per quanto riguarda i poteri, quindi il giudice deve interpretare le leggi in modo dichiarativo. Il c.c. ha cercato con l’art.4 di non cadere nell’errore di avere poi una casistica troppo marcata, cioè il legislatore è ovvio che non potrà mai prevedere tutte le situazioni, quindi ci deve essere uno spazio interpretativo. In sostanza c’è un blocco all’interpretazione dato dalla separazione dei poteri e tuttavia un’espressione contraria a ciò data dagli art.4-5 che negano la possibilità di uno stallo giudiziario adottando come scusa l’impossibilità di decidere data dalla lacunosità o oscurità della legge su detta materia. Parlando delle persone, invece, troviamo principi illuministici e giunaturalistici, cioè titolarità dei diritti civili dello stato. Il codice civile francese è costituito da 3 libri:
- Persone
- La disciplina dei beni
- Regola varie materie nel segno dell’acquisto della proprietà (contratti, successioni, donazioni, ecc…). Per quanto riguarda la proprietà (art. 544 cc francese), il diritto di proprietà è una concezione prettamente continentale, perché in Inghilterra e gli Usa la proprietà non è unitaria, il diritto di proprietà effettivamente non c’è eppure le persone sono proprietarie di beni. Su un det. Bene gravano dei diriti di EQUITY e di COMMON LAW. Se si vuole acquistare un bene immobile in Inghilterra, si potrà acquistare il LEASEOLD, cioè che al 999 anno la proprietà tornerà in mano al Duca competente. Ci sono dei diritti dati da proprietario in equity, dei diritti dati dal proprietario in common law e dei dirittti che si sommano tra di loro e in questo caso si avrà un bene (in questo caso immobile) su cui non gravano dei diritti di leaseold. Il trasferimento della proprietà di beni mobili in Francia: il concenso delle parti obbliga il trasferimento del bene; quindi, a meno che non sia necessaria la trascrizione (beni mobili registrati) è sufficiente la consegna del bene. In Germania non è così, perché è necessario un ulteriore negozio giuridico per il trasferimento del bene: NEGOZIO GIURIDICO ASTRATTO. Nel momento in cui le parte si mettono d’accordo per la compravendita di un bene la dazione della cosa, il consenso, non crea l’obbligo di consegnare la cosa, crea solo l’obbligo di stipulare un ulteriore negozio per trasferire la proprietà del bene. Nel libro 1 (art da 1 a 514) del cc Francese ci sono diritti civili, diritti di cittadinanza, il matrimonio, la filiazione, la separazione, il divorzio, ecc… Nel libro 2 (art dal 510 al 710) c’è la disciplina dei beni mobili ed immobili, la proprietà, i diritti reali detti “MINORI” nel cc francese (usufrutto, uso, abitazione, diritti reali di godimento, ecc..) e come si acquistano. Libro 3, molto criticaro perché è circa il doppio degli altri 2 libri (art. dal 711 al 2281), raccoglie tutti gli altri
diritti territoriali, il diritto romano comune ed il diritto comune della ragione. La commissione isitituita per la stesura del c.c. ha presentato diversi progetti, fino ad arrivare al 1811. L’ultima commissione, a cui pateciparono molti giuristi importanti tra cui Martini e Zeller, che vedeva, come da tesi illuminista, la regione come fonte di tutti i diritti, per cui il diritto della ragione costituì per i redattori del codice austriaco il punto di riferimento. Tutto questo fu svilito dall’esistenza di un forte potere centrale dell’amministrazione, sia nell’amministrazione pubblica sia nell’esistenza della mancanza di una rottura e quindi nella continua esistenza di un potere feudale. L’ABGB è costruito bene: è moderno, è chiaro, è ben strutturato, non ha avuto fortuna perché non ha avuto aderenza alla realtà. Un altro codice che non ha avuto fortuna, pur essendo scritto bene in modo lucido e chiaro, è il codice svizzero il quale è stato impiantato in turchia, ed anche questo non ha avuto fortuna perché è stato trapiantato in uno stato in cui c’era una forte componente religiosa. L’ABGB comprende 1502 paragrafi ed è molto più breve del codice civile. La brevità del codice austriaco da un lato lascia delle grosse lacune giuridiche, colmate poi dalla giurisprudenza successiva che ha avuto un compito molto difficile, per esempio quando si parla dei diritti e dei doveri personali dei codici (4 paragrafi) mancano dei passaggi per tutti quelli che sono gli oneri reali, il contratto o la mediazione, rendendolo molto lacunoso, tanto da essere colmato dalla giurisprudenza. Quando si parla del codice austriaco, tedesco e svizzero si parla sempre di paragrafi e non di articoli. La svizzera è composta da 3 cantoni, con 3 lingue (francese, tedesco e italiano) a seconda dell’influenza che ha avuto. Come si può quindi realizzare un unico codice che rappresenti 3 territori diversi, che hanno subito influenze diverse ed hanno adottato diritti diversi? Si può fare ma non disciplinando quasi niente rinviando e rispettando gli usi locali. Nella parte della svizzera tedesca il diritto romano non è mai stato recepito, quindi le consuetudini locali hanno avuto un grandissimo successo. Diritto Privato Comparato 16 Marzo 2018 Per grandi codificazioni si intendono quelle dei codici illumistici,verso la fine del 700 e inizi dell’800 ai qual noi facciamo riferimento (sono il codice francese,codice austriaco e il codice prussiano). Successivamente abbiamo il codice svizzero e il codice tedesco del 1900. -Cosa succede in Germania quando in Francia vi era grande fervore con Napoleone? Quello che è possibile notare,in Germania, è che quando si forma la codificazione austriaca e francese, nello stesso tempo il diritto rimaneva frazionato:non si sviluppa un diritto comune. In ''Francia ''la redazione delle consuetudini tra cui la consuetudine del diritto di Parigi alla quale ci si riferiva in caso di lacuna dell’ordinamento del diritto delle consuetudini locali,ha fatto sì che,amalgamandosi con gli scritti dei giuristi e riferimenti agli studi romanistici delle università del Sud della Francia,si sviluppasse un sentire comune,un diritto comune unificato poi prima dalla monarchia e successivamente dalla Rivoluzione francese nella sua applicazione. In ''Germania,''invece, non si sviluppa mai un diritto privato comune basato sulle consuetudni: le consuetudini locali tra di loro non si parlano,sono fortemente divise tra consuetudini locali del Nord e del Sud. In realtà si utilizza,in alcune parti,il diritto romano del corpus iuris giustinianeo che viene definito come usus modenus pandectarum, utilizzato prevalentemente dalla Scuola Storica. La Germania,nel periodo delle codificazioni , è profondamente divisa e pochi sono i codici a cui possiamo fare riferimento,in particolare il codice prussiano. Nel frattempo si sviluppano delle grandi scuole di pensiero che influenzano il pensiero di cento anni successiva a quella francese. Queste scuole di pensiero hanno una grande importanza nell’influenza del pensiero giuridico della tradizione occidentale, e prima fra tutte vi è la Scuola Storica. La Scuola Storica è fondata nella prima metà dell’800 da Friedrich Carl Von Savigny, e cerca quello che è lo spirito del popolo tedesco colmando le lacune attraverso le consuetudini,ma riferendosi agli istituti e riprendendo la grandezza dell’impero romano e il suo diritto romano e cercando di rifarsi a questo. La situazione politica tedesca di quel periodo non era unitaria: per cui di fronte alla codificazione francese i giuristi tedeschi si sono interrogati sull’opportunità o meno di proporre una codificazione equivalente o che potesse unificare la popolazione tedesca sotto un unico codice tedesco.
Vi è stata,quindi,una grande disputa dottrinaria soprattutto sull’opportunità o meno di codificare. Per Thibaut ,un giurista dello stesso periodo,era fortemente necessario fare una codificazione del diritto tedesco generale a cui si opponeva un esponente della Scuola Storica,Savigny il quale affermava che una codificazione unitaria non poteva essere ancora proposta perché il diritto tedesco così come la politica tedesca era fortemente frammentaria,per cui una codificazione al momento non era possibile perché il popolo tedesco non era pronto,sarebbe stato tutto inorganico. Ed è per questo motivo che la codificazione non era possibile,perchè vi era ancora necessità di fare riferimento alle tradizioni. ''Necessità'' di rivalutare le consuetudini germaniche,sempre secondo Savigny, ma rileggerle,riguardarle alla luce dell’impero romano e rifacendosi al ritorno del corpus iuris giustinianeo: cioè,il diritto romano può essere utilizzato nel suo contenuto come diritto vigente perché è un mondo concettuale molto ricco e spirituale, secondo Savigny ‘’spirituale ed eterno’’. Ma la Scuola Storica di Savigny incontra nella sua evoluzione il massimo del pensiero di altri esponenti e gruppi,principalmente con la Pandettistica. La Pandettistica è quella scuola di pensiero che maggiormente ha avuto influenza nel mondo occidentale e influenza nella codificazione tedesca. Per cui,quelle che sono le costruzioni pragmatiche e gli istituti e istituzioni della Pandettistica, le ritroviamo nel codice tedesco BGB, promulgato il 1 gennaio 1900. Riprende dalla Scuola Storica il diritto romano,ma non riprende il diritto romano vero e proprio nei suoi contenuti (solo in alcuni casi),ma del diritto romano o del corpus iuris romano,riprende la ''sistematizzazione'' : cioè l’organizzazione, perchè mettiamo questi istituti in questa categoria piuttosto che in un’altra,elabora una griglia nella quale inserire i contenuti e come contenuti non solo i pensieri,le impostazioni,la regolamentazione di derivazione romanistica,ma anche quelle che sono le tradizioni germaniche rielaborate secondo la sistematizzazione che trova la massima completezza per quello che avevano a quel tempo a disposizione nel diritto romano giustinianeo. Nella costruzione del diritto, viene fatta una sistematizzazione,ovvero loro vedono quest’idea del corpus iuris e la sua organizzazione come perfetta ed elaborano delle categorie per costruire ed insierire il contenuto del diritto tedesco,sia di origine germanica che di origine romanistica. Nel guardare tanti istituti insieme cercano tanti collegamenti e regole: ad esempio parliamo degli istituti di contratto,testamento,donazione e matrimonio che hanno in comune la volontà di produrre degli effetti giuridici con quell’atto,la costruzione del ''Rechtgeschaft ''(concetto di negozio giuridico che non esiste nel Common Law). Parliamo di una: -manifestazione di volontà a causa onerosa (''contratto)'' -manifestazione bilaterale a mortis causa ''(testamento)'' -manifestazione bilaterale a causa gratuita perché necessità dell’accettazione ''(donazione)'' In generale richiedono delle manifestazioni di volontà idonee a produrre effetti giuridici in sfere altrui,non nella propria sfera. La Pandettistica,oltre a costruire questo concetto,dà un’idea del negozio giuridico per leggere i diversi istituti. Dal diritto romano viene ripresa la ''proprietà'' e i ''diritti reali. '' La proprietà,ripresa cosí dal diritto romano, è un certo tipo di diritto di proprietà: è il diritto unitario,unico della signoria del volere e del potere su un determinato bene. Questo concetto di proprietà è molto discusso, perché il nostro è stato ripreso dal diritto romano,quello della Pandettistica è stato costruito come diritto soggettivo assoluto. Ma,per esempio, in Inghilterra la proprietà è prevede più diritti su di un determinato bene, perché ci sono due filoni di diritto che camminano insieme (Equity e Common Law). La proprietà nei Paesi socialisti non è un diritto unitario su di un determinato bene,intesi come beni comuni. Dal diritto romano,quindi, costruiscono la Pandettistica,la nozione di diritto soggettivo assoluto: è la signoria della volontà del titolare del diritto che è decisiva per l’attuazione di un determinato rapporto giuridico. Cioè se io non sono proprietario non posso vendere un bene,io ho un diritto soggettivo assoluto su un bene,il rapporto giuridico è che il fatto di poterne disporre posso modificare o disporre in modo differente,a seconda dei rapporti giuridici fra me e questo determinato bene ,con gli altri. Per cui i vari istituti di diritto privato vengono collegati e unificati tra di loro sulla base del concetto di rapporto giuridico : ci sono rapporti giuridici obbligatori,rapporti reali, rapporti a contenuto patrimoniale,ecc.. quello che noi studiamo sui rapoorti giuridici per i pandettisti queste sono idee che ricompongono delle singole figure giuridiche concrete in base a quelle che sono le categorie astratte del diritto. Queste costruzioni sono molto raffinate e difficili,inaccessibili, scritte da professori di diritto , tanto che da un lato hanno avuto fortuna perché nella loro difficoltà potevano essere adottate da tutte le singole regioni tedesche che avevano delle consuetudini locali molto più semplici e molo più applicabili. Una delle maggiori ''critiche al codice civile tedesco'', è questa: che queste costruzioni del diritto erano fatte da
-grandissima distanza dal cittadino e uomo comune -eccessiva impostazione dottrinale -incomprensibilità del linguaggio -difficile tecnica dei rinvii Nonostante queste difficoltà,vi è l’ambizione del codice che ha portato ad alcune fortune,come le clausole generali che sono una sorta di valvole di sfogo di queste norme che consentono di collegare,ad esempio il negozio giuridico, tra le clausole generali, dando respiro alla codificazione. Altri esempi: buon costume,buona fede ecc.. che hanno permesso di leggere tutti questi articoli secondo determinati criteri. Lez. 23.3. L’ART. 4 del cod. Francese poneva il divieto per un giudice di rifiutarsi a giudicare, sotto il pretesto dell’oscurità o dell’insufficienza della legge, perché in questo caso potrà essere perseguito come colpevole di denegata giustizia , perché si da per contato che la legge dia una soluzione all’interno della stessa. Nle fare ciò il giudice francese però non può avere un potere creativo verso le norme perché comunque deve decidere su base di decisioni precedenti, affermando queindi la separazione dei poteri. ART. 4 PAR.10 SISTEMA AUSTRIACO -> tra le fonti del diritto esclude le consuetudini, ciò significa che anche lo stesso giudice davanti ad una launa legislativa non potrà far ricorso alle consuetudini in quanto non sono fonti del diritto. Tuttavia essendoci delle consuetudini più “forti” e consolidate nel tempo in determonati territori, il legislatore Austriaco dice, con la regola generale, che le consuetudini non fanno parte delle fonti del diritto, tuttavia alle consuetudini si può fare riferimento nei casi in cui è la legge stessa a farvi riferimento, ponendo così un rinvio alla legislazione delle consuetudine dandogli quinid valore di legge in quanto legittimata. Il codice austriaco è tuttavia contraddittorio nel senso che la realtà sociale austriaca andava incontro alla modernità mentre il codice tra le sue norme disciplinava addirittura la servitù della gleba, rendendosi quindi “antiquato”. Nel codice, ancora, c’è la sopravvivenza dei privilegi (di matrice romana), è previsto il regime dotale, il fedecommesso che era già stato abolito dal legislatore francese (che aveva istituito il matrimonio civile ed i registri civili). Anche per quanto riguarda la proprietà questa ne risente. Per quanto riguarda i contratti, qui troviano dei punti di contatto con il codice francese e anche delle divergenze. Il c.c. francese sposa l’aspetto consensualistico, cioè il consenso tra le parti che trasferice la proprietà, il c.c. tedesco sulla scia del diritto romano, invece, applica il principio della TRADITIO cioè la porprietà di sopsta soltanto con la consegna del bene, il C.C AUSTRIACO si pone a metà strada perché da un punto di vistra sposa il principio del mutuo consenso (par.861) ma lo accompagna con la traditio, rendendo così il solo consenso insufficiente. OCCORRONO QUINDI CONTRATTO E CONSEGNA DELLA COSA. Per quando riguarda la diffusione anche il codice austriaco ha avuto una certa diffusione, seppur limitata, per esempio nei territori che sono stati oggetto di conquista e i territori più vicini all’Austria e che quindi ne hanno sentito l’influenza. Nela meta del XX SEC il codice ha subito degli aggiornamenti nel diritto di famiglia, nel diritto delle persone, nel diritto del consumatore, nel diritto internazionale privato e nel diritto del lavoro. Nella prima metà del XX sec. Invece proprio perché era stato emanato il c.c. tedesco, il c.c. austriaco risente di quasta nuova normatina e allora modifica la materia delle obbligazioni rendendola più simile a quella tedesca. CODICE CIVILE SVIZZERO E’ datato 100 anni dopo quello austriaco ed al tempo stesso risente dell’esperienza francese, austriaca, tedesca ed italiana. Anche qui c’è una gestazione del codice interessante: la confederazione elvetica risente anche in questo caso del diritto romano e germanico che hanno rispettivamente influenzato i vari cantoni. Questi però, essendo caratterizzati da delle consuetudini ben consolidate, pongono in essere delle raccolte di coosuetudini, che sono i primi tentativi di codificazione che risultano tuttavia una “accozzaglia” di norme scritte.
Quelli che noi consideriamo codici, in realtà, sono paracodici, cioè delle raccolte di leggi divise per ogni singolo cantone in base alle proprie influenze. Proprio per questa frammentarietà si è resa necessaria l’esigenza di una unificazione e dopo l’unificazione politica del 1848 c’è stata l’unificazione legislativa nel 1884 la costituzione federale diede poteri legislativi in materia di disciplina dei rapporti obbligatori e commerciali (proprio perché la prima esigenza di unificazione è quella di mettere per iscritto e rendere unificata quella materia giuridica che è la più importante in quel contesto storico ossia la materia commerciale). Ecco perché la prima esperienza di codificazione non fu un codice civile (del 1912) ma l’O.R. (1881) che pone una codificazione unitaria in materia di dirito commerciale. Nel 1898 però ci fu un ulteriore presa di posizione della costituzione federale perché si chiese alla confederazione il potere di legiferare su tutto il diritto civile. Fu così che il parlamento allora decise di affidare ad una commissione guidata da Eugenio Huber (prof. di diritto comparato a Basilea) di fare una ricognizione del diritto civile all’interno di tutti i cantoni svizzeri per cercare di unificare il diritto. Huber emanò un progetto di legge interessante e nel 1907 venne approvato facendolo poi girare nelle università e nelle corti per verdere come questo codice venisse giudicato ed esaminato ed entra così in vigore il 1 gennaio 1912. Lo stile del codice civile svizzero è di insegnamento a tutti in futuri codici perché ha uno stile molto chiaro con linguaggio comune e non troppo tecnico essendo la voce del popolo, non ci sono rinvii tra articoli, facendo così prevalere la scuola storica sulla scuola della pandettistica. Ha rilevanza il diritto consuetudinario. La struttura del codice non è tripartita ma PENTAPARTITA (5 libri) a cui deve aggiungersi un titolo preliminare composto solo da 10 paragrafi che insieme a tutti gli altri paragrafi compongono il codice civile svizzero i 1600 paragrafi. La domanda da porsi è dunque: come mai cod. sulle obbligazioni è posto per ultimo e non a metà come in tutti gli altri codici? La risposta, anche molto logica, è che l’ultimo libro sulle obbligazioni non è altro che l’O.R. (di cui sopra) del 1881 e allora e anche dal punto di vista organizzativo per il legislatore era più semplice posporre il codice già pronto alla fine del codice piuttosto che “amalgamarlo” a metà di esso. Il titolo preliminare è importante perché all’interno di esse si da la chiave di lettura a chi va a consultare il codice. C’è il rifiuto della parte generale del BGB e quindi non viene disciplinato il negozio giuridico, c’è una norma generale al par 7 che ci indica la nozione di contratto che ha una portata generale poiché anticipa la funzione del c.c. nel cod. di commercio. DELIBERATA INCOMPLETEZZA DELLO STILE DEL CODICE CIVILE SVIZZERO Il legislatore pone deliberatamente un codice incompleto ma ci detta i codici per orientarci all’interno del codice e ci fa capire perché questo è deliberatament incompleto: prima di tutto perché c’è un frequeste rimando al diritto cantonale, dato che non si può non tenerne conto; ci sono le clausole generali che fanno si che il codice possa evolversi senza che un legilsatore futuro sia costretto ogni volta ad intervenire per disciplinare un determinato caso concreto; il ruolo cntrale della giurisprudenza che va a giustificare la delberata incompletezza lo troviamo nella norma più importante di tutto il c.c. svizzero, una norma che ha carattere rivoluzionario, che per la prima volta dopo il c.c. tedesco pone una rivoluzione anche culturale ed è l’art.1 ed è un art che va ben osservato. L’art. 1 col c.c. svizzero (così come quello del c.c. austriaco ecc…) stabilisce come il giudice debba comportarsi quando manca una legge o una norma per una determinata casistica: nei casi non previsti dalla legge deve rifarsi alla consuetudine (al contrario del par 10), se questa non c’è o non è sufficiente il giudice può applicare la regola che adotterebbe se fosse legislatore (qui c’è la rivoluzione più alta che ci fosse mai stata in un c.c. ) ma facendo questo deve terner conto comunque della dottrina più consolidata e della giurisprudenza già formata. Questa presa di posizione fu molto criticata per questo potere dato al giudice svizzero ed Huber rispose con un pensiero secondo cui “il giudice sarà più libero di quanto lo è oggi se sarà ritenuto in grado di trovare ogni cosa nel testo di legge anche a costo di utilizzare gli artifici interpretativi più sospetti, ma adempirà in modo ancor più degno il suo compito se questi artifici non gli saranno permessi, egli dovrà perciò riconoscere che la legge ha le proprie lacune, che nessuna interpretazione può colmare, una volta che queste siano state accertate il giudice dovrà comunque prendere una decisione, non perché la legge è priva di lacune ma perché l’ordinamento giuridico lo è determinando la norma da applicare che sarebbe la più idonea se fosse lui stesso il legislatore e alla luce dell’intero ordinamento giuridico”
possa andare a controllare e vedere le decisioni giudiziarie di altri paesi e questo carattere aperto lo spinge verso ordinamenti giurdici della stessa famiglia di Common Law (esempio: tribunali australiani che quando si devono discostare da un precedente , seppur non è vincolante per loro, prendono in considerazione le decisioni della Court D’Appeal o dell House of Lord che sono le giurisdizioni superiori inglesi. Quindi contribuiscono il carattere aperto e il diritto giurisprudenziale a questa omogeneità e ovviamente il fattore linguistico, perché vi è quest’accomunanza con la lingua che avvicina gli ordinamenti che fanno parte della famiglia giuridica del Common Law e favorisce lo scambio di concetti giuridici e istituti e anche la mobilità degli accademici, quindi si parla anche di una dottrina unitaria. Questi sono fattori che caratterizzano la famiglia giuridica del Common Law, anche se sono da considerare anche le differenze tra i vari ordinamenti ( esempio: le due esperienze, quella inglese e quella americana). Un’altra eccezione, è quella del binomio Common Law-Equity. In questa eccezione, detta Common Law stretto, sta a indicare per Common Law quel ramo del diritto inglese che è stato elaborato caso dopo caso dalle corti di Westminster e le corti di Common Law. Mentre per Equity, sta a indicare l’altro ramo del diritto inglese, anch’ esso di diritto giurisprudenziale, sviluppato dalla Corte di Cancelleria. Si tratta per Common Law-Equity in senso stretto di due rami del diritto inglese entrambi di origine giurisprudenziale. Le corti che l’hanno elaborato erano corti diverse e questo doppio sistema di corti inglesi è esistito fino al Judicature Act del 1873, quindi una riforma tardiva che è avvenuta per disciplinare numerosi inconvenienti che si erano venuti a formare nei secoli dalla coesistenza di questi due tipi di corti e di questi due tipi di sistemi di diritto perché le corti di Common Law potevano conoscere e applicare solo la Common Law e le corti di Equity potevano conoscere e applicare solo l’Equity. Finchè non è subentrato questo Judicature Act nel 1873 ed entrato in vigore nel 1875, avevamo un doppio sistema di corti e doppio sistema di norme. La riforma del Judicature Act ha formulato una riorganizzazione dei tribunali e sono state abolite le corti di Common Law e di Equity e rinchiuse tutte in un’unica organizzazione giuziaria. Quindi vi è stato da un lato una riorganizzazione dei tribunali e dall’ altro una fusione delle norme di Common Law e quelle di Equity, fusione che ha fatto sì che ogni tribunale potesse applicare le norme senza guardare se fossero state elaborate dal Common Law o da Equity, senza guardare l’origine della norma. -Dalla fusione di questi due rami di diritto inglese si è determinato il problema di una loro possibile incongruenza e ciò è stato risolto dal Judicature Act dove stabilisce in un’apposita sezione la prevalenza in caso di contrasto delle norme di Equity su quelle di Common Law. •Ultima eccezione del Common Law, è quella riguardo alla fonte di produzione della regola normativa,nel senso che qui viene in rilievo il binomio Common Law-Statute Law, nel senso che per Common Law si intende per diritto giurisprudenziale e si va a guardare alla fonte di Common Law come diritto elaborato dalla giurisprudenza e contrapposto alla Statute Law, che è il diritto parlamentare e cioè il diritto contenuto nelle leggi. In questa eccezione si va a guardare la fonte di produzione se è: 1- o fonte legislativa 2- o fonte giurisprudenziale Si parla di Statute Law perché gli Statutes sono le leggi del Parlamento ( Statutes o Acts of the Parliament). Common Law inglese: primo modello di Common Law, esportato negli Stati Uniti, però da qui ha seguito un evoluzione e sviluppi autonomi,infatti si pensa che le condizioni di vita nelle colonie erano diverse dalle condizioni di vita nella madrepatria e questo non consentiva l’applicazione concreta del diritto nella madrepatria , anche perché mancavano degli uomini giuridicamente preparate a svolgere queste funzioni, quindi applicare la Common Law inglese. Una volta che furono stabilizzate le condizioni di vita coloniali, abbiamo avuto nel ‘ una vera e propria recezione del diritto inglese, però poi la Common Law inglese ha seguito dei percorsi propri originali. Common Law statunitense: oggi distinta da quella della ‘’madrepatria’’ inglese e rappresenta il veicolo di diffusione della Common Law, è un modello ampiamente esportato, soprattutto in campo di diritto pubblico. Per Common Law inglese, non intendiamo il diritto britannico, ma si tratta del diritto del regno di Inghilterra, le cui origini risalgono dal 1066, ovvero quando abbiamo la conquista ad opera dei normanni del territorio inglese. Non è il diritto della Gran Bretagna, perché questa è un’entità territoriale e politica formata anche dalla Scozia (che però mantiene dei suoi tratti di diritto specifici perché il diritto scozzese è un diritto che è stato influenzato dal diritto romano) quindi non va bene dire che la Common Law inglese coincide con il diritto della Gran Bretagna e neanche con il diritto del Regno Unito perché questo comprende l’Irlanda del Nord con cui,assieme al Galles e alla Scozia, hanno dei tratti giuridici di autonomia. Per quanto riguarda le Isole della Manica sono di dipendenza della corona ma non sono interessate al diritto inglese in questa concezione.
Quindi quando parliamo della Common Law inglese e delle sue origini di matrice anglosassone ci riferiamo al diritto del Regno di Inghilterra e l’origine convenzionale del diritto inglese è il 1066. 1066,Battaglia di Hastings: Guglielmo I di Normandia sconfigge l’ultmo sovrano sassone e inizia a conquistare completamente il territorio britannico, e si può considerare questa la data di origine di partenza del diritto inglese non perché prima non vi fossero delle fonti giuridiche, ma perché da questo momento tutto il diritto precedente viene considerato irrilevante e cadrà in desuetudine, infatti comunque i sovrani anglosassoni avevano elaborato seppur delle effimere forme di Stato e vi erano presenti delle consuetudini locali anche trascritte. Tuttavia questo diritto antecedente la conquista ad opera di Guglielmo I può essere trascurato dal punto di vista del diritto inglese proprio perché cade in desuetudine. Obiettivo dei normanni è stato quello di instaurare un sistema feudale uniforme,una struttura unitaria accentrata che ha consentito di affermare in maniera precoce una forte organizzazione amministrativa che si è tradotta anche a livello giuridico dell’evoluzione diritto inglese, quindi si instaura uno schema feudale fortemente unitario e accentrato perché i normanni che avevano seguito Guglielmo I nella conquista del territorio avevano fatto tutti gruppo attorno a lui trovandosi in un territorio straniero che non conoscevano nella lingua e nei costumi,per cui abbiamo questa struttura con: -Re al vertice -Lords,che sono i vassalli che sono legati al re con un giuramento di fedeltà
- Sub-tenants, sono legati ai Lord per quanto riguarda il godimento delle proprietà terriere e il re per quant riguarda il profilo militare. Guglielmo I aveva conquistato i territori degli anglosassoni e li aveva distribuiti ai suoi vassalli n modo da non conferire loro nessun feudo di dimensioni tali da poter concorrere con lui. I Lords in cambio del giuramento di fedeltà e dei servizi che prestavano al re, avevano il godimento di queste proprietà terriere e potevano affidarli ai sub-tenents. In questo periodo abbiamo,sempre ad opera di Guglielmo I, uno strumento di censimento e di controllo del territorio che è costituito dal Domesday Book del 1085,si tratta di un libro fondiario, un vero e proprio libro del catasto,frutto del censimento che aveva voluto Guglielmo I, che riguardava tutte le proprietà ma anche la loro appartenenza alle diverse classi sociali,quindi da questo libro del catasto del 1085, non solo abbiamo un quadro della società inglese dell’epoca, ma questo libro è importante per capire come da questo capolavoro amministrativo del 1085, si è enucleato il vero e proprio diritto inglese perché da grazie a questo strumento la Curia regis,ossia il consiglio del re che esercitava funzioni di controllo sul territorio, grazie a questo strumento, ha potuto esercitare un controllo più ampio sulle tasse e,dall’affermazione del sistema tributario, vi è stata un evoluzione del diritto inglese. La Curia regis è la corte del re, quindi una corte centrale, che aveva inizialmente una funzione di controllo del territorio e ovviamente anche grazie al libro fondiario, il controllo inizia ad essere effettuato in maniera più rigorosa e attenta e da questa Curia regis si creerà un organismo,ovvero la Tesoreria del re, che ben presto eserciterà una funzione di controllo sulle tasse, oltre a ciò si inizia ad interessare alle vere e proprie controversie tributarie e quindi all’ambito giuridico ed è un organismo che diventerà una corte che nasce in seno alla Curia regis, quindi di una corte centrale. La Common Law inglese si formerà come diritto unitario assieme alle corti centrali. Inizialmente la prima corte che si crea dalla Curia regis è l’Exchequer, cioè la tesoreria del re è una corte competente a conoscere i contributi proprio perché si parte dal diritto amministrativo per andare ai casi di controversie. Quindi la Common Law si formerà proprio con la giurisprudenza delle corti centrali che adotteranno a sé l’amministrazione della giustizia sottraendoli alle corti feudali periferiche, cioè a quelle dei baroni. La Common Law in senso stretto contrapposta alla Equity emana dalle corti centrali, dalle corti regie che ben presto si staccheranno dal re e saranno formati da giudici indipendenti. Le tre corti centrali avranno tutte e tre sede a Londra, e non s avvarranno di strutture periferiche per evitare possibili concorrenze. •In origine , la Curia regis, il consiglio del re,amministrava la giustizia in ipotesi eccezionali, ad esempio il re non si sentiva autorizzato a entrare nelle controversie specifiche del caso tra privati, se non per esercitare la cosiddetta Alta giustizia, ossia le ipotesi eccezionali come: -in cui la pace del regno era minacciata -oppure qualora la giustizia non potesse essere soddisfatta con i mezzi normali Inizialmente la Curia regis amministra la giustizia in queste ipotesi eccezionali,ma successivamente proprio perché la Tesoreria del re,organismo interno alla Curia regis che aveva funzioni contabili, si inizia ad interessare delle controversie in materia tributaria proprio perché strettamente correlate al pagamento delle tasse. Dal XII- XIII secolo si inizia a vedere che questa giurisdizione speciale degl affari di Stato,inizia a diventare una
