Scarica Diritto Privato Comparato: Origini, Metodi e Famiglie Giuridiche e più Appunti in PDF di Diritto Privato Comparato solo su Docsity!
DIRITTO PRIVATO COMPARATO
INTRODUZIONE.
Dalla fine degli anni ’70 gli insegnamenti comparatistici si sono sempre più diffusi nelle facoltà italiane, non solo giuridiche. L’insegnamento di “Sistemi giuridici comparati” ha come obiettivo quello di stimolare l’individuo a prendere coscienza dell’esistenza di altre e diverse tradizioni giuridiche, di altri modi di concepire il diritto, delle convergenze e delle differenze fra i vari sistemi giuridici. Il fenomeno della diversità dei vari sistemi giuridici è costante nel corso della storia, ma l’attenzione degli studiosi nei suoi confronti è recente e risalente al XX secolo. Può quindi essere attribuita al diritto comparato una data di nascita : il 1900 , quando si svolge a Parigi il Congresso internazionale di diritto comparato. Qui vi era un clima di progresso e fiducia, in cui l’idea era incentrata sulla creazione di un diritto mondiale attraverso lo strumento del diritto comparato, utile a superare le barriere e le diversità nelle concezioni giuridiche. Il periodo che va dal 1900 al 1930 è infatti un periodo di forte lancio del diritto comparato. Il mondo che si sveglia dall’incubo della Seconda guerra mondiale è un mondo caratterizzato da un grande progresso tecnologico e dal bisogno di sopravvivenza. E’ un’epoca in cui è necessario un nuovo diritto, per il quale è essenziale il contributo del diritto comparato che si esplica nella ricerca di valori, regole ed istituti di portata sovranazionale e universale. In sostanza, nell’ epoca contemporanea , caratterizzata da una facilità di scambi, personali, culturali ed economici, non è più lecito considerare il diritto come un fenomeno puramente nazionale, in quanto esistono altre dimensioni del diritto. Vi è stato quindi un forte sviluppo della comparazione , sia sotto il profilo scientifico sia sotto il profilo didattico. NATURA DEL DIRITTO COMPARATO. Il diritto comparato è quella scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto più sistemi giuridici nazionali o più istituti. Diritto comparato e diritto positivo il diritto comparato è diverso dai vari rami del diritto positivo : non è un complesso di norme; non è fonte di rapporti, come ad esempio lo è il diritto privato o il diritto pubblico. Anche il diritto internazionale privato è diverso dal diritto comparato, anche se quest’ultimo è indispensabile al diritto internazionale privato. Ancora, il diritto comparato è diverso dal diritto internazionale pubblico. Per tutte queste diversità, pertanto, non è molto corretto utilizzare l’espressione “diritto comparato” , quanto invece lo è utilizzare l’espressione “comparazione giuridica” che si pone in parte come una scienza e in parte come un metodo. Diritto comparato e diritto straniero la comparazione giuridica è diversa dal diritto straniero. Di norma, lo studio del diritto straniero è il presupposto per la comparazione giuridica ed è implicitamente comparatistico in quanto pone continuamente a confronto la categoria giuridica “straniera” con quelle “nazionali”. Rapporti fra diritto comparato e altri rami della scienza giuridica il diritto comparato si trova in stretto rapporto, invece, con rami di diritto non positivo: la storia del diritto, la sociologia e l’etnologia giuridica. Lo storico del diritto è comparatista sia in senso soggettivo, poiché valuta il diritto storico oggetto del suo studio alla luce della sua preparazione da giurista nazionale, sia in senso oggettivo, poiché oggetto del suo studio può essere una pluralità di diritti antichi da sottoporre a comparazione. Il
comparatista, dal canto suo, sa che per comprendere a pieno il diritto straniero è necessario considerare anche la sua storia. Il sociologo del diritto risulterà più convincente nell’esposizione delle sue ipotesi relative all’interazione tra diritto e società se la sua indagine abbraccia un orizzonte più ampio rispetto a quello della sua società. Il comparatista, per conto suo, è consapevole che l’analisi della law in action richiede la conoscenza dei meccanismi sociali. Molte, infine, sono le affinità tra etnogiurista e comparatista: il primo osserva, ad esempio, i valori ed i diritti spontanei e non verbalizzati delle società tradizionali; il secondo si propone di assistere l’evoluzione del diritto delle società tradizionali con i risultati della sua ricerca. FUNZIONI E FINI DEL DIRITTO COMPARATO. La comparazione, ed il comparatista, perseguono alcune funzioni fondamentali. La prima ed importante funzione è l’ acquisizione di una conoscenza del diritto (la comparazione porta una migliore conoscenza anche del nostro di diritto); quest’ultima nel tempo è stata intesa in vari modi: conoscenza pura anche detta “fredda”, cioè politicamente neutrale; conoscenza storica ciascun termine della comparazione ha una sua comprensione storica conoscenza politica questo è l’approccio metodologico ad oggi più accettato. Intende la conoscenza come uno strumento di politica del diritto, appartenente ad un progetto politico volto a realizzare scelte di valore, che sono il risultato della comparazione. Un’altra funzione della comparazione è quella di restituire alla scienza giuridica il carattere di universalità , che è proprio di ogni scienza. Lo studio del diritto oggi, a differenza delle altre scienze, è prevalentemente incentrato sull’homo italicus, germanicus, ecc., e non sull’uomo in quanto tale. In passato, invece, e soprattutto nel periodo di fioritura della scienza giuridica, questa ha avuto un forte carattere universale: si pensi, ad esempio, all’espansione del diritto romano che ha insegnato a ricercare dei principi e delle soluzioni di un diritto giusto, in qualsiasi paese. Una piccola base di universalità oggi è ancora contenuta nella tradizione di common law, dove non si è avuta la rottura con il passato come invece è avvenuta nella tradizione di civil law a seguito delle codificazioni. Dunque, tra le funzioni della comparazione vi è anche quella che mira a restituire l’universalità alla scienza giuridica andando oltre i confini nazionali, riscoprendo analogie e differenze ed i motivi storici, economici, culturali che hanno portato ad esse. E’ una funzione che oggi assume la massima importanza, visto il dilagarsi del fenomeno della globalizzazione, il quale non colpisce più soltanto l’economia ma anche il diritto. Si ritiene che la comprensione della diversità tra i vari paesi sia, pertanto, il primo passo verso la cooperazione e la pace tra gli stessi. Da un punto di vista pratico il diritto comparato ha il compito di far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni giuridiche diverse. Il comparatista si interroga infatti su come i diversi sistemi affrontino problemi analoghi. Ciò che indica al comparatista se due giuristi appartengono o meno alla medesima tradizione è proprio il modo in cui costruiscono giuridicamente un dato problema di fatto; egli osserverà quindi le soluzioni concrete offerte, che saranno spiegate ed espresse in termini differenti, aiutando, infine, le due tradizioni a comunicare tra loro. A questo punto si inserisce un’altra funzione pratica, quella di fornire gli strumenti necessari a tradurre correttamente i testi giuridici. Il comparatista deve, infatti, ricostruire il significato dei termini nel contesto dell’ordinamento giuridico al quale appartiene.
legislatori, in particolare nell’area della giustizia civile. Ricordiamo ad esempio la World Trade Organization (WTO), che disciplina il commercio internazionale, o l’ UNIDROIT , che rappresenta una disciplina uniforme dei principi dei contratti commerciali internazionale. Vi sono vari esempi di armonizzazione anche a livello regionale, tra questi i più importanti sono: l’esperienza dei paesi scandinavi e l’Unione europea. Quest’ultima, in particolare, era inizialmente formata dai 6 paesi fondatori che hanno creato le 3 comunità europee, poi confluite nel 1967 in un’unica Comunità europea articolata in 4 istituzioni: o la Commissione , che è organo legislativo ed esecutivo; o il Consiglio Europeo , che definisce gli orientamenti e le politiche fondamentali dell’Unione; o il Parlamento europeo , che opera un controllo sulle altre istituzioni e concorre per la produzione normativa; o la Corte di Giustizia , che ha sede a Lussemburgo. Il cammino istituzionale dell’Europa è continuato poi con l’attuazione del mercato unico europeo e l’adozione dei due trattati di Maastricht e di Amsterdam. Questi hanno portato ad un nuovo disegno di cooperazione, all’ Unione europea. Il cammino, per ora, si conclude con il Trattato di Lisbona , in vigore dal 1° Dicembre 2009. Si è così sviluppato un nuovo sistema volto proprio all’armonizzazione delle regole; esso ha generato molti interventi all’interno dei vari Stati membri, che hanno portato a conferire al diritto comunitario il primato sul diritto interno. Per la grande incidenza della produzione normativa comunitaria, inoltre, più volte si è proposto di redigere un codice civile europeo ; proposta che è stata sempre rigettata. Diversi sono stati i tentativi: si tratta di iniziative provenienti sia da privati che da istituzioni comunitarie, che però hanno prodotto codici con caratteristiche diverse da quelle della tradizione di civil law e che sono stati considerati più come un saft law. LA VARIETÀ DEI DIRITTI POSITIVI. La grande varietà dei sistemi giuridici dipende da diversi fattori: le condizioni naturali di un territorio, la storia e la cultura del popolo che lo abita, la lingua, la religione. Di norma ciascun sistema giuridico corrisponde ad uno Stato ogni Stato possiede un diritto che gli è proprio. Nonostante ciò anche all’interno di un medesimo Stato vi possono essere più sistemi giuridici (ciò accade ad esempio negli Stati Uniti). Inoltre hanno un loro diritto anche alcune comunità statuali: diritto canonico, diritto indù, diritto ebraico. Infine esiste anche il diritto delle organizzazioni internazionali ed il diritto della Comunità europea. Le distinzioni e le divergenze tra i sistemi attengono alla concezione dell’ordine sociale, al modo in cui le regole vengono concepite ed interpretate e alle categorie in cui sono espresse. E’ dunque importante andare a prendere in considerazione le forme e le manifestazioni di questa varietà , nonché le loro cause. Le forme e le manifestazioni della varietà dei sistemi giuridici si traducono in: importanza attribuita alla norma giuridica : l’importanza può essere diversa quindi la norma può godere di un primato assoluto, facendo sì che il diritto svolga il ruolo di regolatore ed organizzatore della società. Tale concezione è abbracciata dal diritto occidentale, sia di civil che di common law; la norma giuridica può essere sottomessa ad una regola superiore, come ad esempio nel diritto indù, infine la norma può assumere un ruolo strumentale, cioè prepara ad un particolare tipo di società per poi scomparire. Questo è, per esempio, ciò che accade nella concezione marxista del diritto
elaborazione e produzione della norma giuridica : le fonti normative possono essere varie e vario può essere anche il rapporto che intercorre tra loro. Le principali fonti dei sistemi giuridici contemporanei sono: la legge, la consuetudine, la dottrina e la giurisprudenza. Il ruolo di questi fattori però cambia da sistema a sistema: in uno il “protagonista” del diritto può essere il giudice, nell’altro invece è la dottrina, per esempio; la norma giuridica può essere caratterizzata da maggiore o minore generalità ed astrattezza. Nei paesi di civil law, solitamente, si pongono norme generali ed astratte; mentre negli ordinamenti di common law si pongono norme più particolari e complesse; può differenziarsi anche il quadro normativo , il quale può quindi essere tendenzialmente stabile o più dinamico esigendo frequenti aggiornamenti. Quest’ultima circostanza è tipica degli ordinamenti contemporanei, motivo per il quale vi è una prevalenza della legislazione speciale interpretazione ed applicazione della norma giuridica : l’interpretazione può essere, ad esempio, più o meno formalista , dando quindi maggiore o minore importanza al testo. Il primo approccio (maggiore) è tipico, in generale, dei paesi di common law; il secondo, invece, è tipico dei paesi di civil law; in alcuni paesi vi può essere un’attenuazione della regola mediante i principi di equità. Questi ad oggi però hanno un ruolo moto ridotto, sia nei paesi di civil law che in quelli di common law; infine vi sono differenze ance relative al grado di effettività della norma giuridica, relative cioè al fatto che essa sia o meno effettivamente osservata. In questa prospettiva rilevano le differenze relative al ruolo della giurisdizione nei vari ordinamenti. La diversità fra i vari diritti può essere superata attraverso dei fattori di avvicinamento , tra i quali, in particolare, ricordiamo i modelli giuridici. La loro circolazione avviene per imposizione e per imitazione; si possono fare alcuni esempi: il diritto romano ha progressivamente perduto il suo carattere locale. Esso si è imposto in due tempi: prima attraverso le conquiste militari, quindi per forza dell’autorità, poi attraverso la rinascita degli studi nell’Europa medioevale, quindi per autorità della ragione; il Code civil francese del 1804 fu applicato d’autorità a tutti i territori conquistati. Questi, una volta acquistata la propria indipendenza, hanno mantenuto o quanto meno imitato il Code civil, sia nel proprio territorio che in quelli colonizzati; anche il regime di common law , oggi presente in molti paesi come Stati Uniti Canada e Australia, si è imposto negli anni prima per ragione di autorità e poi per autorità di ragione. Si tenta di semplificare l’indagine comparativa raccogliendo i vari sistemi in gruppi, tradizioni o famiglie. Sistema giuridico (legal system): complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone. Tradizione/famiglia giuridica : è l’insieme dei sistemi giuridici che condividono un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati, sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell’assetto politico, sull’organizzazione ed il funzionamento di un
Zweigert e Kotz distinguono invece le famiglie sulla base dell’idea di stile. Lo stile è un termine convenzionale che racchiude 5 elementi:
- evoluzione storica;
- particolare mentalità giuridica: il sistema francese e tedesco sono tendenti all’astrazione della norma giuridica, a racchiudere interi campi del diritto in sistemi bene articolati di norme. In Inghilterra, invece, il diritto ha origine nel foro, ha carattere casistico ed i grandi protagonisti sono i giudici;
- istituti giuridici particolari: possono essere così caratteristici da concorrere ad attribuire un certo stile a un sistema. Nella common law sono peculiari istituti come il trust o l'agency o la consideration;
- fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione: nelle varie famiglie varia il rapporto tra le fonti e diverse sono le regole di interpretazione;
- ideologia: intesa come dottrina politico-economica o come credenza religiosa. In base allo stile Zweigert e Kotz distinguono 4 famiglie: famiglia romanistica , germanica , nordica e di common law. Ugo Mattei sostiene che le classificazioni tradizionali possono essere considerate superate perché non più adatte a un mondo profondamente mutato anche dal punto di vista giuridico. I mutamenti che si sono succeduti sono: il crollo dei regimi socialisti dell’Europa orientale che ha comportato il venir meno di una delle famiglie delle classificazioni tradizionali; la straordinaria evoluzione del diritto giapponese; il mondo islamico ha preso coscienza delle proprie peculiarità giuridiche e culturali; l’indipendenza del mondo africano. Sulla base di ciò propone tale classificazione: famiglia caratterizzata dall’egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale: alla base c’ è una separazione tra diritto e politica, e tra diritto e tradizione religiosa/filosofica. Fanno parte di questa famiglia i sistemi di common law, civil law e i così detti sistemi misti ossia? famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale: contiene tutte quelle famiglie in cui non c’è stato un divorzio tra diritto e politica. Sia le micro-scelte che le macro-scelte sono mantenute al potere politico. Comprende molti paesi ex-socialisti dell’Europa orientale e paesi in via di sviluppo africani e latino-americani; famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale: comprende quei sistemi in cui non c’è stato un divorzio tra diritto e tradizione religiosa e/o filosofica. Comprende i paesi musulmani, indù e paesi dell’estremo oriente a tradizione confuciana, buddista, taoista ecc.. ( Cina e Giappone). I sistemi appartenenti a tale famiglia sono caratterizzati dalla prevalenza del principio gerarchico su quello democratico e l’enfasi sui doveri piuttosto che sui diritti. Tale classificazione ha un carattere dinamico : ciò significa che un ordinamento può muoversi lungo i lati di un ipotetico triangolo, i cui vertici sono segnati da Tradizione, Politica e Diritto, man mano che l’evoluzione politica, economica o sociale lo allontana da una famiglia e lo avvicina a un’altra.
LA TRADIZIONE DI CIVIL LAW (CAP. 2)
La tradizione di civil law ha fin dalle origini il suo centro in Europa continentale. Si può parlare di tradizione giuridica di civil law in senso proprio a partire dalla fine del XI secolo, inizi del XII. E’ in questo periodo infatti che vengono istituite le prime università (Bologna viene fondata intorno al
- ed è in queste università che il diritto venne riscoperto, insegnato e studiato come scienza. Prima del XII secolo il sistema giuridico europeo continentale si fonda essenzialmente sulle consuetudini. Il diritto romano declina con la caduta dell'Impero Romano. Dopo le invasioni barbariche le popolazioni romane e quelle barbare continuano a vivere ognuna secondo il proprio diritto. Circolano compilazioni scritte nel diritto romano, quali la Compilazione Giustinianea in Oriente e in Italia, e la Lex romana Visigothorum in Francia e in Spagna. Tali compilazioni non rappresentano realmente il diritto applicato nell’Europa medievale o perché regolano settori marginali della vita sociale (leggi barbariche) o perché sono troppo complicate (leggi romane) per avere una circolazione vasta. Il diritto dotto dei testi scritti esistenti è stato allora sostituito dal diritto volgare (ossia quello applicato spontaneamente dalle popolazioni) il quale però non è mai stato messo per iscritto. Tra privati le liti sono risolte dalla legge del più forte o dall'autorità del capo. Nel gruppo si ricorreva a metodi arbitrali e conciliativi. Era dunque lontana la concezione di una società garante di diritti, dominava piuttosto l'ideale cristiano fondato sulle idee di fratellanza e carità. Il contesto in cui inizierà a formarsi la tradizione di civil law si caratterizza quindi per la sua fisionomia disorganica e lo stato di arretratezza in cui versa il diritto. A livello politico manca un'autorità centrale forte e la società e l'economia sono agricole, chiuse, autosufficienti e poco inclini ai traffici e scambi. Rinascimento giuridico. La scienza giuridica rifiorisce in stretto collegamento con la situazione storica. Il periodo del Rinascimento giuridico si inserisce infatti in un'età, all' indomani dell'anno 1000, che è di profondo rinnovamento in tutti i campi ed è legato al rifiorire delle città e dei commerci. Il progresso necessitava di ordine e sicurezza che potevano essere garantiti solamente dal diritto: un diritto fondato sulla giustizia e non sull’arbitrio o sul ricorso al soprannaturale. Il Rinascimento giuridico vuol dire essenzialmente il rinascimento dello studio del diritto romano. Il diritto romano che si studia è il diritto del Corpus iuris civilis voluto da Giustiniano, che sostituì tutto il diritto precedente e che si articola in quattro parti: il Codex (raccolta di decreti imperiali), i Digesta (raccolta di opinioni di giureconsulti) , le Institutiones (è un testo introduttivo al diritto che si articola in tre parti: persones, res e actiones) e le Novellae. La codificazione giustinianea si propone così come una rottura con il passato ed il giurista di civil law rinasce come interprete di un testo autorevole. Perché il diritto romano? A. Per superare i diritti locali dal momento che in Europa nel XII secolo c'era una grande varietà e molteplicità di fonti normative. B. Il diritto romano è dotato di un grande prestigio, è un diritto ricco e accessibile perché conservato in un'unica grande opera, in una lingua custodita dalla chiesa, il latino, propria dei dotti, collegato all'idea di una civiltà luminosa. C. Il diritto romano è strettamente collegato con l'ideologia imperiale. È valido perché deriva da una manifestazione di volontà dell'imperatore, è uno strumento della sua autorità.
proprium cercando di coordinarlo e contrapporlo al diritto romano, che assume così un carattere sussidiario. Tale tendenza si sviluppa successivamente anche in Italia; ricordiamo qui Baldo degli Ubaldi e Bartolo da Sassoferrato; la scuola degli umanisti espresse la reazione provocata dall’appiattimento della communis opinio. Sorse in Francia nel XVI secolo e si diffuse poi in tutta Europa. I giuristi si ispirarono al mos gallicus, esprimendo un diverso approccio allo studio del diritto romano. Il loro obiettivo era quello di restituire al diritto romano la sua portata autentica e il senso originale ; sistemare il diritto romano per estrarne lo spirito e la filosofia. Così facendo hanno, in qualche misura, anticipato la codificazione. Anche i giuristi tedeschi hanno subito l’influenza degli umanisti: essendo la Germania frammentata, alcuni paesi mantennero il modello italicus, altri invece adottarono il modello gallicus. Da ciò deriva il c.d. usus modernum pandectarum , i cui esponenti da un lato privilegiano la “trattazione per problemi”, dall’altro invece vengono completamente assorbiti dalla dimensione pratica del diritto. Lex Mercatoria nel corso dei secoli si sviluppa un altro sistema giuridico, quello della comunità dei mercanti (Venezia, Firenze e Genova). Le corporazioni di mercanti, attraverso tale lex, gettano le basi di un sistema di diritto commerciale terrestre e marittimo, raccogliendo pratiche e consuetudini in materia. La Lex Mercatoria, quindi, nasce come un diritto di una comunità particolare, ma divine ben presto un diritto commerciale comune a tutta l’Europa. Molto importante è il fatto che l’insegnamento universitario non rimase mai esclusivamente accademico. Il modello proposto, infatti, divenne in qualche modo positivo: l’amministrazione della giustizia si tecnicizzò , divenne compito esclusivo dei giuristi colti, formati nelle università e nello studio del diritto romano. Il diritto romano non è mai stato imposto, ma ha avuto una grande influenza. Esso è stato piuttosto recepito come un’idea : un diritto migliore, e non un diritto uniforme. Una volta tornati all’idea, il diritto romano deve però trovare un’applicazione territoriale generale. Per questo motivo i compilatori, rendendosi conto delle ormai vecchie consuetudini, hanno risposto a tale esigenza attraverso un’opera creatrice ed armonizzatrice dei particolarismi locali. In questo contesto medioevale sia la legislazione che la giurisprudenza hanno un rilievo modesto ed un ruolo secondario. In Germania l’influenza del diritto romano fu profonda e ciò per ragioni politiche; in particolare la sua frammentazione portò a favorire la ricezione del diritto romano. La Germania medioevale non aveva organi centrali giudiziari e politico-amministrativi, motivo per cui la giurisprudenza ha avuto una rilevanza locale ma non nazionale. Anche nei Paesi latini la giurisprudenza era debole e, di conseguenza, la ricezione del diritto romano è stata pressoché totale. Vi è però un’eccezione rappresentata dalla Francia, il primo stato moderno del Continente europeo. Da tutto ciò emerge che il diritto romano esercita una notevole influenza, ma non si sostituisce mai alle varie fonti locali del diritto. Ciò che quindi caratterizza l’organizzazione giuridica dell’Europa continentale fino alla Rivoluzione francese è la permanenza di una molteplicità di fonti giuridiche. La caratteristica più saliente di questo periodo è il particolarismo giuridico , a cui segue confusione e contraddittorietà delle norme, comportando il declino della certezza del diritto.
METODO COSTANTINESCO.
La comparazione costituisce uno strumento soggettivo, impreciso ed insicuro. I numerosi studi che si sono condotti nel corso della storia hanno prodotto solo osservazioni frammentarie e spesso contraddittorie e incomplete. La soluzione è dunque quella di uno studio sistematico che conduca a soluzioni universalmente valide. La comparazione non può essere solo descrittiva, né solo circoscritta a due ordinamenti perché risulterebbe parziale. Il metodo comparativo costantinesco è l'insieme delle fasi e degli atti disposti in modo irrazionale finalizzati a condurre il pensiero giuridico, a constatare ed a cogliere attraverso un procedimento ordinato, metodico e progressivo di raffronto, le somiglianze, le divergenze le loro cause, cioè a rivelare le relazioni esistenti tra le strutture e le funzioni di termini appartenenti a differenti ordinamenti. Ci sono 4 elementi essenziali: il metodo comparativo comprende una serie di fasi che costituiscono un procedimento sistematico e razionale tale procedimento mira ad uno scopo, ossia alla rilevazione delle relazioni tra i termini da comparare; individuare i rapporti di somiglianza i termini da comparare rappresentano due o più particelle giuridiche elementari, evidenziate al fine della comparazione i termini da comparare devono appartenere necessariamente ad ordinamenti diversi Secondo il metodo costantinesco la comparazione deve essere neutrale e imparziale. (comparazione come scienza), tanto che viene mossa una critica alle comparazioni deformanti, ossia che utilizzano la comparazione come strumento di lotta politica o di propaganda. È opportuno nelle indagini comparatiste limitare il numero degli ordinamenti messi al confronto al fine di giungere ad un’analisi più rigorosa e sistematica. Alcuni autori come Savigny avevano sostenuto che si potessero comparare solo diritti affini, ossia accomunati dalle stesse basi; altri affermavano che si potessero raffrontare solo famiglie di ordinamenti o solo tra ordinamenti madre e ordinamenti figli. Tali teorie sono state però superate. Possiamo distinguere due tipi di comparazione: orizzontale (sincronica): mette a confronto ordinamenti vicini nel tempo ma lontani nello spazio (es. contratto in Italia e in Francia oggi) verticale (diacronica): confronta ordinamenti lontani nel tempo (diritto romano e diritto vigente) A seconda del metodo che si vuole utilizzare si pongono dei problemi: innanzitutto verificare se l’indagine scientifica svolta all’interno dello stesso ordinamento si può considerare comparazione giuridica. FASI :
- conoscenza dei termini da comparare: si isola il termine dal relativo diritto
- comprensione del termine da comparare, inserendolo nel quadro dell’ordinamento, per capire i fattori giuridici che esercitano su di lui un’influenza
- comparazione per cogliere somiglianze e differenze Queste fasi sono tra loro collegate e complementari ma non necessariamente consecutive. Nello studio di un istituto appartenente a un ordinamento straniero il comparatista deve agire come se fosse un giurista del posto. Ci sono 5 regole metodologiche che il comparatista deve seguire:
- Valutare il termine così com’è
Sur la procédure civile Du commerce De la marine Criminelle 1789-1799 , dallo scoppio della Rivoluzione fino alla presa di potere di Napoleone droit intermediaire , che sostituisce il sistema feudale ed il vecchio diritto con una nuova società al cui centro vi è l’individuo e lo Stato. L’uguaglianza ora si basa sulla legge; dall’assolutismo si passa a una società illuminata. In questo periodo nasce l’Assemblea nazionale costituente: aveva lo scopo di creare un’unica grande comunità; fece cadere il sistema dei privilegi. Nel 1791 nasce l’Assemblea legislativa, che si divideva in 3 gruppi: moderati (destra: 260 monarchici), 136 deputati della piccola borghesia illuminata (sinistra) e la palude con ideali rivoluzionari. Nel 1792 ci fu una rivolta per l’abolizione della monarchia, a seguito della quale il re fu sospeso e fu costituito un organo per creare una costituzione, attraverso la Convenzione nazionale. Se la Costituzione del 1791 prevedeva la tripartizione dei poteri dello stato e la limitazione della monarchia, la Convenzione nazionale del 1792 sanciva invece la nascita della Repubblica. La terza Costituzione nel 1795 mirava a controllare gli organi statali e introduceva il consiglio dei 500 (redigeva un elenco di 50 nomi da consegnare al secondo consiglio) e consiglio degli anziani (che ne sceglieva 5 che avrebbero formato il direttorio). L’ultima Costituzione, infine, istituiva un consolato che conferì i poteri a Napoleone. Non si parla di diritti e libertà ma di poteri esercitati dal primo console. Riforme del diritto intermediario: abolizione del sistema feudale, dei diritti feudali e dei privilegi di classe; abolizione della mano morta ecclesiastica: privilegi del clero; diritti individuali: libertà di pensiero, di religione, di attività economica; limitazione della patria potestà e cessazione al raggiungimento della maggiore età; abolizione del testamento; nazionalizzazione dei beni ecclesiastici; diritto di successione dei figli naturali e divisione dell’eredità in parti uguali; filiazione: equiparazione tra figli legittimi e naturali Matrimonio: è obbligatorio quello civile, natura contrattuale (è possibile lo scioglimento, istituzione del divorzio 1972) Istituzione dei registri dello stato civile riforma del sistema giudiziario: abolizione delle corti privilegiate e unificazione dei tribunali uguali per tutti, principio di tassatività (nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege); conseguente divisone del potere esecutivo da quello giudiziario La giurisprudenza e il ruolo dei giudici Istituti principali Istituto del Référé legislative : uno degli istituti principali, aveva lo scopo di realizzare la teoria della separazione dei poteri, ma era anche il frutto delle teorie di interpretazione formulate a partire dal XVIII secolo. Era il riferimento al legislatore ma anche alla sua interpretazione autentica; questi due principi si accompagnavano al divieto del giudice di interpretare la legge. (Ricordiamo che prima l’interpretazione era un’attività svolta dai dottori del diritto, era razionale e creativa di diritto e consentiva, in caso di lacuna, di desumere dalla norma un’altra regola). Con questo nuovo istituto, invece, vige un divieto
assoluto per il giudice di svolgere questa attività interpretativa e creativa del diritto, che deve invece basarsi sul legislatore. Arrêts de règlements secondo questo istituto i tribunali non possono sostituirsi al potere legislativo o al tribunale amministrativo per definire una regola; 1791: Tribunal de Cassation , per evitare le diaprità nelle decisioni. In caso di dubbio del giudice sull’applicazione di una legge era necessario richiedere l’interpretazione del Tribunal de Cassation (nel 1804 Cour de Cassation). Il Code civil del 1804 rappresenta un punto di riferimento per ogni giurista e il modello delle codificazioni privatistiche dei sistemi a base romanistica. Può definirsi il primo vero codice dell'età moderna ed il paradigma giuridico della modernità. Esso rappresenta una svolta, perché riformula i rapporti civili e perché assume il modello garantistico a guida di una coerente organizzazione del diritto. Esso segna il trionfo dei gruppi borghesi che sono usciti vittoriosi dalla rivoluzione recependone il programma ideologico. Il Code civil vuole essere un atto di rottura con il passato ed una proiezione verso il futuro. Non è più un diritto imposto dal basso, ma dall’alto ed è uguale per tutti. Il codice diventa legge del territorio, un diritto nazionale e non più extrastatuale. L’obiettivo del codice è stabilire regole eterne e immutabili: esso rappresenta infatti il passaggio dal “droit” alla “loi”. Dal diritto consuetudinario alla legge, come espressione della volontà generale e dello spirito della nazione. I PROGETTI DEL CODE CIVIL. Cambaceres, secondo console e ministro della giustizia nel 1799, predispose tre progetti di codice. Il primo nel 1793 fu respinto perché troppo complesso; il secondo nel 1794 fu respinto perché troppo leggero e sintetico; l’approvazione del terzo (1796), invece, fu interrotta dalla presa del potere da parte di Napoleone nel 1799. Napoleone nominò una commissione di 4 giuristi che in 4 mesi terminarono il lavoro presentando un primo progetto. Questo avrebbe dovuto essere approvato dal governo, dal tribunato e dal corpo legislativo; il tribunato, però, si oppose in quanto in esso sedevano alcuni oppositori di Napoleone tra cui Benjamin Constant. Il tribunato infatti manifestò subito la sua ostilità rifiutandosi di approvare le prime sezioni del codice e costringendo Napoleone a ritirare il progetto. Quando nel 1803 fu rinnovata la composizione del tribunato, Napoleone chiese di nuovo l'approvazione che gli fu data senza alcuna resistenza. Dopo 102 sedute di discussione, vennero approvate 37 leggi ed il 21 Marzo del 1804 vennero riunite e promulgate come unico codice che prese il nome di Code Civil des français. Entrò in vigore il 1° gennaio 1806. Il Code è il riflesso di una volontà di codificazione da parte del potere politico e di un’esigenza di regole non frammentarie o provvisorie. Il codice civile ha un obiettivo di unificazione del regno. Un codice della società civile che organizza e identifica questa nuova società postrivoluzionaria. Si instaura una prima idea di nazione e di uguaglianza. Stile e struttura: stile semplice, dunque facile da comprendere, elegante e raffinato. Un codice civilizzatore che univa le idee del diritto romano e dell’illuminismo. Il codice formula “regole d’insieme di largo respiro” che possono essere ulteriormente specificate da leggi speciali o atti amministrativi;
L’esistenza del danno è requisito essenziale per la nascita dell’illecito. Si identifica in una lesione di un bene giuridico protetto patrimoniale o non patrimoniale del soggetto danneggiato. Per lungo tempo si è interpretato in senso restrittivo l’illecito, e il danno coincideva con la lesione di un diritto soggettivo (per cui si escludeva il risarcimento di interessi che non riconosciuti come diritti soggettivi principio di tipicità = solo quelli che erano riconosciuti dalla legge come diritti soggettivi potevano essere risarciti). Dagli anni 30 dello scorso secolo si cominciò a parlare non più di diritto soggettivo ma di interesse legittimo giuridicamente protetto, il quale però era una categoria difficile da identificare. Un effettivo cambiamento si ebbe negli ultimi decenni del secolo scorso: si compresero nella tutela da un danno anche gli interessi semplici. Dall’art 1382 si evince che il danno si ricollega a un comportamento scorretto del soggetto e dunque a una colpa. Sono state elaborate una serie di teorie, quella maggioritaria vede la colpa come l’inosservanza di un dovere di comportamento riconosciuto dalla maggior parte dei consociati. Nel momento in cui tale comportamento viene tradito comporta una colpa e colui che viene leso deve essere risarcito. Nella colpa si racchiude anche il concetto di antigiuridicità del comportamento. Oltre alla colpa e al danno deve sussistere un nesso di casualità tra il danno e la condotta lesiva, senza che sussistano dei fattori intermedi che interrompono la sequenza causale. Nel caso di una causa di forza maggiore (evento imprevedibile e inevitabile), o nel caso in cui il soggetto agisca per legittima difesa, o nel caso in cui ci sia l’intervento di un terzo, il soggetto leso non può invocare il risarcimento. È possibile che la colpa del terzo non risulti così determinante da interrompere il nesso causale tra il comportamento del danneggiante e il danno. Esempio: un soggetto causa un incidente e un altro soggetto coinvolto si ferisce all’addome. Il ferito è l’amante della moglie del chirurgo. Il paziente muore, la sua morte è dovuta all’incidente o è stato il medico a sbagliare volontariamente l’intervento? Bisogna analizzare quanto il fattore esterno e il comportamento del danneggiante incide in modo primario sul danno definitivo: in questo caso il comportamento del chirurgo interrompe il nesso di causalità tra incidente e morte del soggetto. Altro istituto contenuto nell’art 2276 è il possesso vale titolo ed è un principio che deriva dal diritto germanico; è particolarmente importante perché è stato ripreso anche nel codice italiano Questo istituto prevede che nel momento in cui un soggetto riceve in consegna un bene in buona fede (ignora di ledere un diritto altrui o che il venditore non era proprietario) e sulla base di un titolo astrattamente idoneo al trasferimento, ne diventa proprietario. Ha un’importanza fondamentale soprattutto nella vendita di beni immobili perché è difficile per l’acquirente accertarsi del fatto che il venditore ne è effettivo proprietario. In caso di conflitto tra più acquirenti acquista la proprietà quello che per primo ha acquisito il possesso della cosa (attraverso la consegna). Se il soggetto viene derubato resterà comunque proprietario ma il possessore è il ladro. L’onere di provare la titolarità del bene è del proprietario originario e non del convenuto ossia il ladro (principio regolatore di commoda possessionis). Le riforme del Code Civil. Il Code civil ha subito molti interventi adeguatori. Legislatore in molti settori è intervenuto il legislatore a modificare il testo del Code. Il diritto di famiglia , ad esempio, è stato interamente riformato per rispondere alle esigenze prospettate dalla nuova società. Anche in materia di diritto dei contratti il legislatore è
intervenuto limitando sempre di più l’autonomia contrattuale, così da non potersi più parlare di libertà di contrarre come l’avevano intesa i redattori del Code. In materia di contratti, pertanto, si sono susseguite una serie di riforme che avevano come scopo principale quello di garantire una certezza del diritto ed una sicurezza giuridica. Il primo progetto di riforma del diritto delle obbligazioni fu quello di Català nel 2005, che fu però rifiutato, a cui segui nel 2008 il “Projet Terré”. Quest’ultimo si componeva di 3 opere: 1. Riforma per il diritto dei contratti, 2. Riforma per il diritto della responsabilità civile e 3. Riforma del regime delle obbligazioni. Nel 2008 fu presentato anche un altro progetto, proveniente però direttamente dal Governo, improntato su idee e spunti derivanti dai due progetti precedenti. La svolta vera e propria si ebbe nel 2015: in questo anno, infatti, fu emanato la legge n° 177 che all’art. 15 sanciva proprio la necessità di prendere delle misure per modernizzare e semplificare il diritto dei contratti, così da garantire una sicurezza giuridica. Questa legge entrò in vigore con l’Ordonnance n°133 del febbraio 2016 ed una delle novità più importanti fu proprio l’eliminazione della causa come elemento essenziale del contratto. La giurisprudenza anche la giurisprudenza ha contribuito in modo notevole ad adeguare le norme del Code civil alle nuove esigenze attraverso un’ interpretazione evolutiva. L’esempio classico è dato dagli articoli relativi alla disciplina dell’illecito civile. Questi indicano con estrema chiarezza il principio fondamentale sul quale poggia tale disciplina, ossia il principio della colpa. A questa vengono però affiancati anche il danno, c.d. dommage , ossia la lesione di un bene giuridicamente protetto relativo alla sfera giuridica di un soggetto, e la presenza di un nesso di causa-effetto tra questi. Il diritto della responsabilità, nella prassi, dunque, opera in maniera completamente diversa; ci viene qui proposta una giurisprudenza creativa che sfrutta gli spazi lasciati aperti dal legislatore e supera il criterio tradizionale della colpa. La dottrina nei primi decenni successivi all’entrata in vigore del Code la dottrina visse un periodo poco fertile, in cui si limitò ad effettuare un’esegesi grammaticale e logica del testo legislativo. Il principio di divisione dei poteri e l’annientamento del prestigio dei giuristi ad opera della rivoluzione portarono in Francia alla condanna di ogni attività creativa dell’interprete, e all’idea del monopolio del legislatore. La scuola che pertanto domina durante tutto il corso del XIX secolo è la scuola c.d. dell’exégèse. Questo quadro muta però alla fine del secolo, quando l’esegesi non è più in grado di fornire ai giudici gli strumenti sufficienti a far evolvere il Code, ormai ancora troppo ancorato ai principi superati del periodo prerivoluzionario. Si approda così alla scuola c.d. della libera ricerca scientifica e si favorisce dunque un’interpretazione che tenga conto delle esigenze di una società in continua evoluzione. La diffusione del modello Code civil. Le armate napoleoniche, ma anche il suo valore intrinseco, hanno favorito una larghissima circolazione del modello Code civil. Tanti paesi hanno seguito tale modello, in primis il Belgio che, indipendente dal 1830, ha mantenuto in vigore il Code civil, seppur con diversi interventi legislativi di riforma e con interpretazioni giurisprudenziali diverse da quelle francesi. Anche l’Olanda ha subito l’influenza francese: il “ Burgerlijk Wetboek ” olandese, infatti, è basato sul modello francese, di cui spesso si limita a tradurre le disposizioni.
Tribunaux de grande instance , organi collegiali, composti da tre giudici, che si occupavano di cause non rientranti nella competenza del tribunal d’instance; Tribunali speciali : Tribunaux de commerce , tre giudici, non tutti professionisti, che si occupavano di cause commerciali; Conseils de prud’hommes , giudici laici onorari che si occupavano delle controversie di lavoro. Le Cours d’appelle: tribunale di 2° grado. Giudica le situazioni giudicate nel primo grado; si compone di organi collegiali composti da 3 giudici; non vi sono giudici speciali. Le Cour de Cassation. Giudice supremo, la Corte di Cassazione si trova a Parigi e verifica la conformità delle decisioni delle altre corti alle norme. Essa, dunque, non interviene nel merito della causa, ma ha una semplice funzione di controllo. E’ organo regolatore del diritto e del rispetto della legalità; la Corte può cassare la decisione, cioè rispedire al mittente, quando ritiene che le norme siano state mal applicate. In caso contrario, invece, rende la decisione definitiva. La decisione può essere cassata anche senza rinvio; in questo caso la Corte modifica direttamente la norma sulla base della quale decidere la controversia. Quando la Corte di Cassazione casa, con un primo rinvio, una decisione, il Tribunale non è vincolato da ciò che la Corte pronuncia; nel secondo rinvio invece si. Il sistema di giustizia amministrativa. ci sono giudici ordinaria e speciali; l’attività amministrativa è diretta al perseguimento di obiettivi fissati dalla legge e si è sviluppata, nella sua struttura definitiva, solo dopo che è stata chiarita la distinzione concettuale di tale attività: da una parte vi è il sistema amministrativo e dall’altra l’attività normativa giurisdizionale. Tale distinzione tra amministrazione e legislazione è stata poi limitata dal diritto naturale, ma risulta comunque capace di disciplinare la generalità delle fattispecie così che il diritto legislativo si colloca in una posizione subordinata al potere legislativo del re. Dal principio della separazione dei poteri si è avuta una maggiore consapevolezza di questa distinzione, tanto che negli anni successivi si è pervenuti ad una concezione più chiara del ruolo dell’amministrazione, la quale è stata infine ritenuta separata rispetto alla funzione legislativa. Nel 1790, a causa della diffidenza che si era diffusa contro l’operato dei giudici nel periodo prerivoluzionario, l’Assemblea Costituente ha introdotto una nuova legge, che imponeva il divieto ai giudici di interferire con ogni esercizio delle funzioni amministrative e che dispose l’abolizione di ogni giurisdizione speciale, al fine di eliminare i privilegi che queste giurisdizioni comportavano ai giudici, attuando così il principio di eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge. Ricordiamo poi la distinzione dottrinale e giurisprudenziale elaborata da un famoso docente dell’epoca, Blancò, che distingueva tra gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione, sottoposti ad una giurisdizione ordinaria, e gli atti che la pubblica amministrazione poneva in essere nell’esercizio delle funzioni pubbliche, sottoposti ad una giurisdizione speciale, cioè il sistema di giustizia amministrativa. Quest’ultimo è stato sviluppato sulla base di giudici amministrativi di primo e secondo grado, facendo sì che il consiglio di stato si collocasse in una posizione molto simile a quella della corte di cassazione nel sistema giudiziario ordinario. Il consiglio di stato ha poi anche un altro importante ruolo: quello di essere un organo consultivo del
potere legislativo; il legislatore si affida, dunque, ai suoi pareri quando deve interpretare una norma o quando vi è un conflitto tra giurisdizioni. Il consiglio di stato è chiamato qui a dirimere eventuali contenziosi tra organi amministrativi dello Stato. Il codice civile austriaco del 1811 (ABGB). Anche l’Austria era caratterizzata dal particolarismo giuridico; ci fu, pertanto, una crisi del sistema normativo che portò il paese ad orientarsi verso un nuovo sistema di giustizia, imposto dall’alto e volto a livellare il particolarismo. Era ormai evidente anche qui l’esigenza di una certezza del diritto ed una sicurezza giuridica; un diritto, però, che non doveva essere nuovo, ma che doveva semplicemente essere raccolto e riorganizzato. Anche in Austria la codificazione ha alle spalle il giusnaturalismo razionalista di sovrano illuminati. Uno dei tratti caratterizzanti, pertanto, è il soggettivismo : il diritto naturale è una norma posta dal soggetto, e quindi non presupposta, che si manifesta per mezzo della ragione. Si tratta di un codice longevo , promulgato nel 1811 e tutt’ora in vigore; si diffuse in una vasta area europea, in Dalmazia, Slovenia e nel Regno Lombardo-Veneto come un codice eccellente ma non tanto influente quanto quello francese. L’opera di codificazione in Austria iniziò nel 1753 per opera di Maria Teresa, che nominò una commissione incaricata di redigere un codice del solo diritto privato, che tenesse conto del diritto romano e del diritto della ragione e che unificasse il soggetto del diritto. Il progetto fu presentato nel 1766 con il nome di Codex Theresianus ; esso fu, però, respinto da Maria Teresa in quanto considerato troppo lungo e complesso. Nel 1772 fu nominata una seconda commissione con il compito di curare la brevità e la semplicità; il 1° novembre 1786, sotto l’imperatore Giuseppe II, venne pubblicata una prima parte del codice, detto appunto Codice Giuseppino. L’opera di codificazione proseguì, con Leopoldo II, sotto la guida di un grande giusnaturalista e politico del diritto, Carl Anton von Martini, il cui progetto, presentato nel 1796, fu promulgato in via sperimentale nella Galizia Occidentale e nella Galizia Orientale. Della sperimentazione e dei pareri ne tenne conto l’ultima commissione, nominata nel 1801; questa presentò un progetto che fu respinto e riesaminato per ben 3 volte, fino a quando fu finalmente promulgato nel giugno 1811 con il nome di Codice civile generale. Benché diverso, l’ABGB ha molti punti di contatto con il Code Napoléon. E’, inoltre, chiaramente visibile la matrice Kantiana nella preferenza verso forme di governo che assicurano una legislazione comune secondo l’uguaglianza dei cittadini fra di loro e nei confronti dello Stato, e nella peculiare concezione dell’individuo e dell’autonomia che gli compete. E’ un codice ricco di valori etici , che possono essere applicati a tutti; è un codice equilibrato in un contesto multietnico; è un codice di principi , più che di norme/comandi, si tratta dunque di un sistema di norme generali ed astratte da cui far derivare poi altre norme. Si presenta, inoltre, come un misto tra diritto romano e locale: è organizzato anch’esso secondo la tripartizione Gaiana, ma ha anche una forte influenza illuminista e giusnaturalista, da cui ne risulta in sistema imparziale e quindi un diritto giusto. L’ABGB si compone di 1502 articoli, ed è quindi un codice breve, oltreché chiaro ed intellegibile. Il codice si articola in tre parti, precedute da una Introduzione, formata da 14 paragrafi: Diritto delle persone, Diritto sulle cose e Disposizioni comuni. Introduzione: par. 6 impone l’interpretazione letterale del testo. Se, dopo di questa, la norma risulta ancora poco chiara allora è necessario ricerca l’intenzione del legislatore;
