Scarica DIRITTO PRIVATO COMPARATO e più Appunti in PDF di Diritto Privato Comparato solo su Docsity!
DIRITTO COMPARATO =scienza giuridica L’idea dei 2 era quella di un diri.o comune all’umanità; si doveva creare un diri.o mondiale e lo strumento per arrivarci doveva essere il d. comparato, in quanto esso serve a ricavare i principi comuni da leggi, sentenze, prassi, do.rina di vari sistemi. Il d. comparato doveva servire a superare le barriere tra i diversi diri> e le diverse concezioni giuridiche La teoria dei formati:
- Formante legislativo (Costituzioni, leggi e regolamenti),
- Formante giurisprudenziale (giurisprudenza della Suprema Corte di Casssazione, Corte d’appello),
- Formante dottrinale FUNZIONI: ⁃ Accrescere la conoscenza, ⁃ Raggiungere l’universalità della scienza giuridica, ⁃ Influenzare la politica legislativa, ⁃ Facilitare i “legal transplants” Cause di diversificazione dei diritti nazionali:
- Condizioni naturali,
- Storia,
- Volontà politica Superamento delle diversità:
- Condizioni naturali,
- Circolazione di tecniche e metodi giuridici,
- Influenze nei diritti nazionali Lo scopo della comparazione:
- Acquisizione di una migliore conoscenza del diritto,
- Dare carattere di una universalità alla scienza del diritto, che come ogni scienza è universale, andando oltre i confini nazionali
- Comprensione delle diversità ⁃ La comunicazione fra giuristi di tradizioni diverse su come i “propri” sistemi affrontino problemi analoghi, ⁃ Fornire gli strumenti x tradurre correttamente i testi giuridici, ⁃ Offrire spunti x facilitare e rendere più esaustiva la legislazione, guardando alle altre esperienze.
Sistema giuridico: Un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche; vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone. La tradizione o famiglia giuridica Raccoglie quei sistemi giuridici, gli ordinamenti che condividono. “Un complesso di atteggiamenti profondente radicati, storicamente condizionati, sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell’assetto politico, sull’organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico e sul modo in cui il diritto è, o deve essere, creato applicato, studiato, perfezionato e insegnato”. Classificazioni degli ordinamenti in famiglie giuridiche ⁃ Gruppo FRA N CESE: deriva la sua autonomi dal Code N apoléon ⁃ Gruppo TEDESCO: raccoglie la tradizione dei codici civili austriaco (ABGB), tedesco (BGB) e svizzero (ZGB) ⁃ Gruppo SCA N DI N AVO: contrassegnato da proprie codificazioni e da significativi esperimenti di unificazione regionale ⁃ Gruppo I N GLESE (e derivati): ove è preminente il diritto giurisprudenziale ⁃ Gruppo I N DÙ ⁃ Gruppo ISLAMICO: ambedue fondati su antiche tradizioni religiose e culturali ⁃ Gruppo RUSSO (sovietico): traente la sua autonomia dal rilievo attribuito al governo dell’economia Classificazioni degli ordinamenti in famiglie giuridiche (Rene David): ⁃ Sistema di diritto occidentale (a sua volta suddiviso in gruppo francese e angloamericano), ⁃ Sistema di diritto sovietico, ⁃ Sistema di diritto musulmano, ⁃ Sistema di diritto indù ⁃ Sistema di diritto cinese
Famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale
- Paesi musulmani,
- Paesi indù
- Paesi dell’Estremo Oriente, a tradizione confuciana, buddista, taoista, ecc (Cine e Giappone) In sintesi… Un ordinamento, o gruppo di ordinamenti, può muoversi lungo i lati di un ipotetico triangolo, i cui vertici sono segnati da Tradizione, Politica, Diritto. Mano a mano che l’evoluzione politica, economica, sociale lo allontana da una famiglia e lo accosta all’altra.
Common Law vs Civil Law Gli elementi caratterizzanti:
- Concezione comune del diritto
- Differente tecnica impiegata dai giudici nella risoluzione delle controversie,
- Diversa concezione della regola di diritto Tradizione di Civil Law Si può parlare di tradizione giuridica di Civil Law, in senso proprio, a partire dalla fine del 11 sec, inizi 12 sec. Il rinascimento giuridico Quale diritto romano? CORPUS JURIS CIVILIS:
- Codex
- Digesta
- Institutiones
- N ovellae Perchè il diritto romano?
- Supera i diritti locali
- È un diritto ricco e raffinato
- È strettamente collegato con l’ideologia imperiale Il ruolo delle università e le Scuole di giuristi
- Università di Bologna
- I Glossatori
- I Canonisti
- I Commentatori
- Gli Umanisti Il fenomeno della ricezione e diffusione del diritto
- La lex Mercatoria,
- Il 4 Concilio Laterano (1215)
- Il crollo delle consuetudini preesistenti
- Le grandi compilazioni di consuetudini: “Specchio Sassone”, “Siete Partidas”
- La legislazione debole
- La Giurisprudenza debole
DIRITTO FRA N CESE
Divisione tra N ord-Sud Francia
- Pays de droit coutumier (o Pays de coutumes) I paesi di diritto consuetudinario, ossia i paesi della zona posta a N ord della Loira.
- Pays de droit ecrit I paesi di diritto scritto, più a sud, in cui era vigente lo ius commune di tradizione romanistica. La codificazione delle coutumes Ordonnance de Montils-lès-Tours del 1454 Potere sovrano e produzione legislativa
- Coutume di Parigi
- La prima è del 1510. La seconda 1580.
- Ordonnance sur la procédure civile 1667-
- Ordonnance du commerce 1673
- Ordonnance de la marine 1681
- Ordonnance criminelle 1670 Il diritto rivoluzionario: Droit intermédiaire 1789- Riforme:
- Elimina l’ancien régime: abolizione dei privilegi di nobiltà e clero, abolizione del regime feudale
- Diritti individuali: libertà di pensiero, di religione, di attività economica
- Rapporti tra individuo e Stato
- Riorganizzazione del sistema giudiziario e fiscale
- N azionalizzazione dei beni ecclesiastici Altre novità: ⁃ Successione ereditaria: forte riduzione delle libertà di testare e donare; tendenza alla divisione egualitaria ⁃ Patria potestà: limitazioni ⁃ Filiazione: ampliamento dei diritti dei figli naturali riconosciuti ⁃ Matrimonio: obbligatorio quello civile, natura contrattuale (divorzio dal 1792) ⁃ Istituzione dei registri dello Stato civile
La giurisprudenza ed il ruolo dei giudici
- Référé législatif
- Arrets de règlement
- 1790: Tribunal de cassation
- In caso di dubbio interpretativo, il giudice doveva rivolgersi al legislatore; il Tribunal de cassation (Cour de cassation del 1804) aveva funzione di annullamento e uniformazione. Il Code civil de francais I presupposti storici:
- Droit écrit
- Droit coutumier
- Ordonnances
- Rivoluzione Francese
- Droit intermédiaire
- Diritto naturale Lo spirito e le caratteristiche de Code Modello per le codificazioni del 800’
- Organizza il diritto in modo sistematico e garantistico
- Riformula i rapporti civili
- Esalta la proprietà e la volontà, strumentali rispetto all’affermazione della libertà economica (laissez faire) L’unitarietà di Code Civil: ⁃ Unità ⁃ Completezza ⁃ Esclusività della legge nazionale (dal DROIT alla LOI) I progetti di Code Civil
- 3 progetti di Cambacérés del 1793-94-
- Progetto definitivo formulato da una Commissione nominata da N apoleone e composta da 4 membri, esperti di droit écrit e di droit coutumier
- Tra il 1803 e il 1804 furono approvate 36 leggi; il 21 marzo 1904 esse vennero riunite e promulgate come unico codice, con il nome di Code civil des Francais. Lo stile del Code Napoleon
- Semplice, elegante, letterario
- Apprezzato da Valery e Stendhal
- Il codice formula “regole d’insieme di largo respiro” che possono essere ulteriormente specificate da leggi speciali o atti amministrativi
- Art 8 “Tout Francais jouira des droits civils”
Libro III: la libertà contrattuale ed il principio consensualistico
- Des differentes maniéres dont on acquiert la propriété (dall’art. 711
all’art. 2281)
- Disciplina di istituti di natura poco omogenea (contratto, donazione,
successioni, responsabilità da illecito)
- Centralità della libertà contrattuale, ripresa da Pothier (art. 1134):
“ Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites”
La responsabilità extracontrattuale e il principio “possesso vale titolo” ⁃ Responsabilità da illecito, ripresa da Domat: artt. 1382/1386 – oggi 1240/1244 (solo cinque brevi articoli, atipicità dell’illecito); ⁃ Art. 1382 (oggi 1240) stabilisce che: «Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer» ⁃ Affermazione del principio di origine germanistica del possesso vale titolo (art. 2276) «En fait de meubles, la possession vaut titre” Le riforme al CODE CIVIL ⁃ Diritto di famiglia ⁃ Diritto dei contratti (tutela del consumatore, lavoratore, conduttore) ⁃ Testi unici (Codes) ⁃ Libro IV sulle garanzie (Ordonnance 2003-346) ⁃ Des sûretés (Artt. 2284/2488-12) ⁃ Libro V sulle disposizioni per le comunità d’Oltremare (Ordonnance 2002- 1476)
Dispositions applicables à Mayotte (Artt. 2489/2534) ⁃ Primo progetto Catala di riforma del diritto delle obbligazioni, poi Commissioni Terré e ministeriale ⁃ In data 11 febbraio 2016 è stata pubblicata nel Journal Officiel della Repubblica Francese l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations con la quale il Governo francese ha dato esecuzione alla Loi n. 2015-177 del 16 febbraio 2015 che gli delegava il delicato compito di modernizzare e semplificare il diritto dei contratti, del regime generale e della prova delle obbligazioni (entra in vigore il 1° ottobre 2016)
Le principali innovazioni «sistematiche» Mentre in precedenza il Libro III del Codice civile dettava in maniera assai poco organica la disciplina di una serie non omogenea di istituti- tutti però collegati dal fatto di rappresentare differenti modi di acquisto della proprietà - l'intervento legislativo ha chiarito e semplificato l'intera materia modificando i Titoli dal III al IV, per destinarli rispettivamente ⁃ alle diverse fonti delle obbligazioni (Titolo III, che contiene anche la disciplina generale dei contratti), ⁃ al regime generale delle obbligazioni (Titolo IV) ed ⁃ alla prova delle obbligazioni (Titolo V) Le principali innovazioni «sostanziali» ⁃ L'introduzione di un capo dedicato alla formazione del contratto, il quale colma le precedenti lacune codicistiche ⁃ La novella ha reso obbligatorio il «principio di buona fede» « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public. ». N ell'ambito del più generale dovere di buona fede, rientra anche il dovere di informazione precontrattuale, sancito dall’art. 1112- La (ex) causa del contratto
- Tra le novità più incisive e rilevanti della riforma vi è sicuramente la scomparsa della “secolare” nozione di “causa” che oggi, nel nuovo articolo 1128, non figura tra gli elementi essenziali del contratto.
- L’art. 1128 (già 1108) dispone infatti: “Sont nécessaires à la validité d'un contrat: 1° Le consentement des parties; 2° Leur capacité de contracter; 3° Un contenu licite et certain.
- A ben vedere l’intenzione della riforma non è quella di eliminare le mansioni cui la causa ha sempre adempiuto, bensì, di spostare le sue funzioni su altre disposizioni, eliminando però il concetto di causa dal Code. Libertà contrattuale, clausole abusive e violenza economica
- Il Legislatore francese ha affermato il principio della più ampia autonomia contrattuale per quanto riguarda le forme, i contenuti, gli obiettivi, etc. del contratto, purché non vengano oltrepassati i limiti indicati nel code.
- Le clausole abusive, infatti, non vengono più disciplinate solamente dal Codice del Consumo e dal Codice del Commercio ma, ora, dal nuovo articolo 1171 del Code Civil (ai contratti per adesione)
- Il concetto di violenza quale vizio della volontà viene esteso alla c.d. “violenza economica” che non richiede più uno stato di debolezza del contraente vittima della stessa.
L’organizzazione della professione legale in Francia Distinzione storica: ⁃ Avocat: difesa orale (plaidoirie); ⁃ Avoué: rappresentanza processuale e redazione degli atti scritti (postulation), professione ministeriale. ⁃ Oggi la figura dell’avoué presso le corti d’appello è stata soppressa e le sue funzioni sono confluite nell’avocat. Paul Cézanne: L’Avocat (1866) Le origini della distinzione tra avocat e avoué
- Separazione tra rappresentanza processuale e difesa orale davanti alla corte;
- attività tecnica e procedurale vs attività forense e retorica;
- l’avoué rappresentava la parte e curava gli atti; l’avocat sosteneva la difesa orale.
- La distinzione è oggi superata, salvo la speciale abilitazione presso Cour de Cassation e Conseil d’Etat.
La figura del nouvel avocat
• La legge del 1971 ha unificato avocat, avoué di primo grado e conseil
juridique; la riforma del 2011-2012 ha assorbito anche gli avoués
presso le cours d’appel.
• L’avocat esercita oggi difesa e rappresentanza, salvo la speciale
abilitazione per Cour de cassation e Conseil d’État.
• Formazione e organizzazione: barreau / ordre des avocats.
L’organizzazione giudiziaria francese
Tappa storica fondamentale:
⁃ Legge sull’ordinamento giudiziario
⁃ 20 aprile 1810
Oggi il sistema si articola in tre gradi di giudizio:
• Primo grado
• Appello
• Cassazione
I Tribunali di primo grado Primo grado:
- Tribunal judiciaire (dal 2020, sostituisce tribunal d’instance e tribunal de grande instance; possibili chambres de proximité). Tribunali speciali:
- Tribunaux de commerce (giudici non professionisti, cause commerciali);
- Conseils de prud’hommes (giudici laici paritari, controversie di lavoro).
Le Cours d’Appel
⁃ Organi collegiali composti da tre giudici;
⁃ N on vi sono giudici speciali in secondo grado;
⁃ Riforma della giustizia del 1958: tutti gli appelli sono di competenza
della Cour d’Appel
La Cour de Cassation
Sei camere:
• 3 per il diritto civile;
• 1 commerciale, economica e finanziaria;
• 1 per il diritto del lavoro;
• 1 penale.
• Chambre mixte per evitare difformità;
• Solo questioni di diritto, non decide il merito;
• Assemblée plénière e sistema del c.d. “doppio rinvio”
Il sistema di giustizia amministrativa francese
• 1790: una legge vieta ai giudici ordinari di interferire nell’attività
amministrativa;
• La giurisdizione amministrativa è competente per le controversie in
cui è parte la Pubblica amministrazione, nei limiti fissati dal
diritto francese.
• Tribunaux administratifs
• 9 Cours administratives d’appel
• Conseil d’État (giudice supremo amministrativo e organo
consultivo)
Il § 10
Il § 10 esclude la consuetudine come fonte, salvo espresso richiamo della
legge.
Il riferimento ai diritti innati della persona appartiene soprattutto al
- N e emerge la matrice giusnaturalistica del codice.
- Resta però il contrasto con la realtà sociale dell’Austria del primo
Ottocento
Il contenuto dell’ABGB
- Sopravvivenza di privilegi e di istituti come fedecommesso e
maggiorasco.
- Regime dotale nel diritto di famiglia.
- Persistenza di assetti feudali della proprietà (§ 353).
- I residui signorili verranno superati definitivamente nel 1848
La materia contrattuale
Il contratto si perfeziona con il mutuo consenso (§ 861). Va però distinta la conclusione del contratto dal trasferimento della proprietà. N ella vendita conta la distinzione tra titolo e modo d’acquisto. …Qui emerge una netta differenza rispetto al consensualismo francese
Il contratto di compravendita
N el diritto austriaco la disciplina generale della vendita si trova nei §§
1053 ss. ABGB.
- Per i rapporti tra imprenditori, la denuncia dei vizi è disciplinata
dai §§ 377 ss. UGB.
- Per la vendita internazionale di beni mobili rileva la Convenzione
di Vienna del 1980.
- La CISG resta però derogabile o escludibile dalle parti (art. 6)
Il trasferimento della proprietà
La proprietà non si trasferisce con il solo contratto di vendita.
N é l’accordo su cosa e prezzo né il pagamento bastano di per sé.
- Il contratto è il titolo del trasferimento.
- La proprietà si acquista, di regola, con la consegna del bene: no
principio consensualistico
La circolazione del modello austriaco Influenza meno ampia del Code N apoléon, ma significativa in area centro- europea.
- Persistenza nei territori già asburgici e, ancora oggi, in Austria e Liechtenstein.
- Lunga durata storica del modello, nonostante una circolazione più limitata Le novellazioni ⁃ 1914-1916: tre novelle all’ABGB; la terza avvicina la disciplina delle obbligazioni al BGB. ⁃ Seconda metà del N ovecento: ulteriori aggiornamenti in materia di persone e famiglia, ⁃ consumatori, diritto internazionale privato e lavoro. ⁃ Riforma dell’UGB nel 2007
La Germania nel 1815
Germania divisa in 39 Stati sovrani;
⁃ Diritto vigente: codice prussiano (ALR), codice austriaco, codice
francese a ovest, diritto romano come fonte sussidiaria;
⁃ N on c’è una corte superiore forte;
⁃ In Germania la dottrina, la scienza giuridica, ha svolto un forte
ruolo unificante del diritto
Il Romanticismo giuridico
⁃ La scuola del diritto naturale e la scuola filosofica
⁃ Le nozioni di “popolo”, “nazione”, “sentimento”
- Volkgeist (spirito del popolo);
- Volksrecht (diritto del popolo);
- Juristenrecht (diritto dei giuristi)
La Scuola storica
- Scuola storica fondata nella prima metà dell’800 da Friedrich Carl
von Savigny (1779-1861);
- Il vero diritto non è quello prodotto dal legislatore, ma il diritto
consuetudinario prodotto dallo spirito del popolo (Volksgeist) e in
continua evoluzione;
- La legge colma le lacune della consuetudine
La polemica sulla codificazione tra Savigny e Thibaut
Controversia sulla codificazione (Savigny vs.Thibaut)
- Thibaut: necessità di una codificazione tedesca generale;
- Savigny: codificazione unitaria non può che essere inorganica.
Allora:
1. rivalutazione della storia delle consuetudini germaniche, ma anche
del diritto romano giustinianeo (ritorno all’antichità);
2. il diritto romano, riordinato in materia sistematica e dogmatica,
può essere adottato come diritto vigente perché esprime un mondo
concettuale e spirituale superiore, puro e di valore eterno
La Scuola pandettistica
Fondata dagli allievi di Savigny: Puchta, Windscheid;
Obiettivo: elaborazione sistematica e dogmatica del materiale
giuridico;
• Concettualismo: definizione dei concetti giuridici;
• la scala piramidale.
L’unificazione del diritto tedesco
Dalla frammentazione all’unificazione politica (Otto von Bismarck),
era guglielmina;
• 1848: legge sui titoli di credito;
• 1861: codice di commercio (HGB).
