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DIRITTO PRIVATO COMPARATO
CAPITOLO 1
Il diritto comparato nasce nel 1900 in occasione del congresso nazionale del diritto comparato a Parigi. Il diritto comparato è quella scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato piu sistemi o gruppi di sistemi giuridici nzionali (macrocomparazione), o piu istituti (microcomparazione). Esso non è un diritto positivo: non è un complesso di norme ne fonte di rapporti. Come per ogni scienza, una sua tipica funzione è l’acquisizione di nuova conoscenza. Mira a restituire alla scienza giuridica il carattere di universalità proprio di ogni scienza, a farci capire che non è barbarie la diversità di linguaggio, di costumi, di istituti e di leggi. Tra i compiti fondamentali del comparatista quindi c’è anche quello di far comunicare giuristi di tradizioni diverse e di fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici. Tuttavia non tutti i giudici hanno la medesima propensione alla comparazione: tra i paesi che non sono favorevoli alla comparazione abbiamo la Francia e l’Italia, tra quelli favorevoli alla comparazione ci sono l’Inghilterra, la corte costituzionale ungherese e la Germania. Tra le ragioni dell’esistenza del diritto comparativo vi è la presenza di una grande varietà di sistemi giuridici, quanti sono gli stati nazionali. Per quanto riguarda le forme e le manifestazioni di varietà esse si traducono in differenze di vario ordine relative all’importanza e al ruolo della norma giuridica e al modo in cui è prodotta e interpretata. Alla luce di ciò la norma giuridica puo godere di un primato assoluto, può essere sottomessa ad una norma superiore oppure puo assumere un ruolo strumentale. Con riguardo all’interpretazione si può distinguere un atteggiamento piu formalista, che da importanza al testo con un approccio ermeneutico letterale (common law), oppure un atteggiamento che da meno importanza all’espressione formale (civil law). I comparatisti ritengono pressocchè impossibile entrare nel dettaglio del diritto di ogni paese si tende perciò di esemplificare l’indagine sui sistemi classificandoli in gruppi, tradizioni o famiglie. Per sistema giuridico si intende un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche, vigenti in un determinato territorio o per un gruppo particolare di persone. La tradizione o famiglia giuridica raccoglie invece quei siatemi giuridici che condividono un complesso di atteggiamenti profondamente radicati sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell’assetto politico, sull’organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico e sul modo in cui il diritto è o deve essere. È importante considerare però che ogni classificazione è imperfetta e relativa, vale infatti con riferimento al contesto storico in cui l’osservatore si colloca ed è soggetta a modificazioni via via che la situazione si evolve. CAPITOLO 2 Pt la tradizione giuridica di Civil Law nasce dal XII secolo in Europa continentale, il contesto in cui si forma è caratterizzato dalla mancanza di un autorità centrale forte, dalla diffusione del potere in una molteplicità di organismi locali e da una società ed una economia di tipo agricolo, poco incline a traffici e scambi. Il periodo del rinascimento giuridico si inserisce in un età all’indomani dell’anno mille, di profondo rinnovamento in tutti i campi. In questo contesto di sviluppo solo il diritto può assicurare l’ordine e la sicurezza di cui il progresso ha bisogno. Rinascimento giuridico vuol dire essenzialmente rinascimento dello studio del diritto romano. Il diritto romano che si studia è il diritto del corpus juris civilis (cjc), articolato in Codex, Digesta, Istitutiones e Novellae. Nell’Europa del XII secolo c’erano una grande varietà di diritti locali assai diversi, per superare questa varietà il diritto inizia ad essere insegnato nelle università, dove gli studenti si riunivano ed ingaggiavano un insegnante che spiegasse loro il testo (es. Irnerio a Bologna). Gli studenti, provenienti da tutto il continente, si riunivano a Bologna in due gruppi, organizzati in universitas. Le grandi scuole di giuristi che hanno contribuito alla rinascita e alla diffusione de diritto romano fuorono quelle dei glossatori, i canonisti, i commentatori e gli umanisti. Glossatori: glossa significa annotazione lineare o marginale a un testo della tradizione biblica o giuridica. Principali metodi erano: luoghi paralleli, summulae, tractatus, summae. L’opera dei glossatori raggiunge il culmine nel XIII secolo con la Magna Glossa di Accursio, una raccolta di 96000 glosse. Canonisti: si sviluppa parallelamente all’opera dei glossatori e si segnalano per un lavoro di riorganizzazione di tutte le fonti canoniche. L’organizzazione capillare della chiesa favorì la rapida diffusione del diritto canonico. Particolare importanza ha il contributo dei canonisti alla costruzione del processo, che diventa tipico di tutto il continente Europeo. Commentatori: mentre la glossa è una chiarificazione dei testi, l scuola dl commento è diretta a mettere in luce il sensus, il significato razionale racchiuso nel testo e a richiamare l’attenzione sulla pratica del diritto. Umanisti: il loro obiettivo era di restituire la portata autentica e il senso originale al diritto romano, incristato ormai da glosse e interpolazioni. Pt Per quanto riguarda la Francia, con la presa del potere da parte di Napoleone nel 1799, venne subito nominato da lui
stesso una nuova commissione, composta da due membri dei paesi del nord e due membri dei paesi del sud, che in soli 4 mesi terminò il progetto di un nuovo codice. Il progetto venne approvato da vari organi nel 1803 sotto il nome di Code Civil des Français, che entrò in vigore il 1 gennaio 1806. Per quanta riguarda lo stile letterario, il Code Civil viene redatto in modo semplide ed elegante, in modo da poter essere compreso anche dal non giurista. Si colloca a metà strada tra principi generali e speciali. Per quanto riguarda la struttura, è composto da 2281 articoli, distribuiti in un titolo introduttivo (6 articoli) e in tre libri, dedicati rispettivamente alle persone, ai beni e alle varie modifiche della proprietà e ai diversi modi di acquisto della proprietà. Grazie alle armate napoleoniche il Code ebbe una vastissima diffusione e anche dopo il congresso di Vienna del 1815 imitazioni e traduzioni del codice restano in vigore in Belgio, Olanda, Italia, Spagna, America Latina, Louisiana e Québec. In Austria la codificazione iniziò sotto l’impulso di Maria Teresa nel 1753 e si concluse durante il regno di Francesco II. Benchè diverso il codice austriaco ABGB ha molti punti in comune con il codice napoleonico. L’ispirazione garantistica, unita alla fiducia che la certezza giuridica derivi dalla conoscibilità delle norme, si manifesta sin da subito nel preambolo, dove l’imperatore impone il rispetto del nuovo testo e ne illustra i motivi ispiratori. L’ABGB si compone di 1502 articoli ed è quindi un codice breve, oltrechè chiaro e intellegibile. La sua brevità è causa di alcune lacune che verranno colmate successivamente da tre novelle. Il codice si articola in tre parti, precedute da un introduzione: diritto delle persone, diritti sulle cose e disposizioni comuni. In Germania, all’indomani del congresso di Vienna, le condizioni erano ancora quelle della debolezza del potere imperiale, della mancanza di una giustizia regia forte e di un ceto di giuristi imperiali influente. Tutti fattori che ostacolano la rielaborazione delle consuetudini e la graduale costruzione di un diritto privato comune tedesco, e favorivano invece la recezione del diritto romano che offriva un patrimonio di concetti giuridici con l’aiuto dei quali anche i problemi piu complessi potevano essere affrontati. Se gia intorno al XIX secolo si manifestano le prime tendenze volte alla codificazione, è l’unificazione politica della Germania sotto il Reich nel 1871 che costituisce il presupposto politico che conduce la Germania alla codificazione. Dopo un lungo lavoro progettuale il codice civile tedesco (BGB) fu promulgato il 18 agosto 1896 ed entrò in vigore nel 1900. Il BGB si suddivide in cinque libri ed è composto da 2385 articoli. La parte generale tratta di persone fisiche, beni e negozi giuridici, il secondo libro è sulle obbligazioni, il terzo è dedicato ai diritti sui beni, il quarto disciplina il diritto di famiglia,il quinto le successioni. Esso è un codice conservatore caratterizzato da definitività, completezza e esclusività. In Italia il codice napoleonico indica il modello a cui tendono ad ispirarsi molti stati preunitari della panisola. Filiazione diretta del codice napoleonico è il codice del 1865, diviso anch’esso in tre libri: delle persone, dei beni e delle proprietà, dei modi di acquistare la proprietà e altri diritti sulle cose. Tuttavia qundo la rvoluzione industriale si manifesta anche in italia, il codice del 1865 mostra tutti i suoi limiti. Alcune esigenze dello sviluppo economico furono inizialmente soddisfatte con la promulgazione del codice del commercio del 1882, la crisi esplode tuttavia dopo la fine della prima guerra mondiale. Fu in questo momento che si cominciò a pensare ad una vera riforma del codice del 1865 e in generale ad una codificazione del diritto privato. I primi due libri, persone e famiglia, e successioni, entrarono in vigore rispettivamente nel 1939 e 1940, dove importante rilievo viene dato all’impostazione tradizionale della famiglia e delle successioni. Gli altri libri del codice sono dedicati alla proprietà, alle obbligazioni e alla tutela dei diritti, per un tot di 2969 articoli. Nel suo complesso il codice entrò in vigore il 21 aprile 1942. Pt Il codice rappresenta la rottura con il passato. Il codice afferma il monopolio del legislatore, che esprime la sovranotà popolare. Il codice diventa espressione di uno stato preciso e definito. Uno dei tratti caratteristici della struttura del diritto di civil law è la distinzione che il codice fa tra diritto pubblico e diritto privato. Il codice infine impersona l’ideale di norma giuridica. La generalità riconosciuta alla norma spiega come nei paesi di civil law il compito del giurista è quello di interprete delle formule legislative. Al contrario, nei paesi di common law, dove le norme hanno un carattere piu dettagliato, compito del giurista è essenzialmente distintivo. La regola di diritto non può dunque essere concepita qua e la allo stesso modo. Nella civil law la regola è concepita in forma prevalentemente legale e dottrinale, nella common law è concepita in forma prevalentemente giurisprudenziale. I paesi appertenenti a civil law presentano tutti, al vertice della gerarchia delle fonti, costituzioni scritte alle cui disposizioni si riconosce un prestigio particolare. Diventano punto di riferimento dell’ordinamento a cui devono ispirarsi legislatori, giudici amministratori e cittadini. La particolare forza della costituzione, si riflette sulla previsione di particolari procedure di revisione (art 138 c) e di un controllo di costituzionalità delle leggi. Ad oggi la gerarchia delle fonti è molto piu complessa. La produzione del diritto infatti risulta meno circoscritta entro i confini nazionali. In particolare l’unione europea, costituisce ormai un ordinamento sovranazionale in grado di produrre diritto anche negli ordinamenti interni agli stati membri. Le fonti del diritto europeo possono suddividersi in primarie ( trattati istitutivi: trattato sull’unione europea e trattato sul funzionamento dell’unione europea) e derivate (atti delle istituzioni dell’unione). A loro volta queste ultime si dividono in fonti vincolanti, quali regolamento direttiva e decisone, e non vincolanti, quali raccomandazione e parere. In alcune cost si riconosce ai trattati internazionali valore superiore alle leggi ordinarie (es francia art 55, no in italia). La legge è fra le fonti del diritto quella che si colloca al vertice, subito dopo la costituzione. Il regolamento è la tipica fonte secondaria, collocata subito dopo la legge. All’ultimo posto, in una posizione marginale, abbiamo la consuetudine.
applicano la lex mercatoria, e le corti marittime: che applicano un diritto fondato nello ius gentium e nelle relazioni internazionali. La giustizia regia si estende e viene esercitata in ogni angolo del regno sovrapponendosi a quella locale. Al declino delle corti locali contribuisce in maniera determinante l’istituzione della giustizia itinerante, con lo scopo di avvicinare al popolo la giustizia reale. Tra gli strumenti che contribuiscono all’espansione della giurisdizione regia nei secoli XII e XIII troviamo il writ. Il writ era uno schema processuale di tutela di diritti sostanziali che permetteva l’accesso alla tutela giurisdizionale delle corti inglesi. Esso consisteva in un ordine del sovrano, redatto in forma di lettera, su pergamena, scritto in latino e munito di sigillo reale, di comparizione dinanzi al giudice. Le spinte che hanno condotto all’affermazione dei writs sono di natura economica e politica: la vendita, da parte della cancelleria, dei singoli writs agli interessati facevano incassare notevoli incrementi per il tesoro reale e l ’aumento del potere delle corti reali andavano a discapito dei baroni titolari delle corti signorili. Esistono due tipi di writ: I writs ordinari: sono consolidati nella prassi e annotati in un apposito registro, ossia in un elenco tenuto presso la cancelleria chiamato register of writs. L’attore per poter usufruire della giustizia regia e la cui pretesa sia tra quelle riconosciute nel registro, deve ottenere dietro pagamento di una somma di denaro il writ idoneo a tutelare la sua situazione. I writs straordinari: che non sono elencati ne registro a causa della loro caratteristica eccezionale. Sono ottenuti dai poveri pe concessione gratuita o al contrario ottenuti dietro un pagamento del presso altissimo. Tali writs possono passare all’ltra categoria se si consolidano nella pratica. Con questo sistema dunque il numero dei writs diventa sempre piu ampio. L’opposizione dei baroni all’aumentare delle corti regie si manifesta in alcuni documenti come: le disposizione di Oxford (1258): che producono una cristallizzazione del sistema dei writs. Viene infatti negato al cancelliere il potere di emettere nuovi writs straordinari o atipicci se non con l’approvazione del re e il suo gran consiglio. E statuto di Westminister II (1285): che attenua il irrigidimento provocato dalle disposizioni di Oxford. Infatti il capitolo 24 di tale atto, pur mantenendo il divieto di nuovi writs, salvo se autorizzato dal parlamento, consente tuttavia alla cancelleria di utilizzare le formule conosciute per ammettere nuove azioni, ossia in fattispecie diverse ma simili a quelle previste dal registrum. Con la cristallizzazione del sistema dei writs si arresta l ’evoluzione del sistema di common law: ciò comportava la mancanza di tutela di nuove situazioni giuridiche bisognevoli di tutela. è proprio per questo motivo che al diritto delle corti di westminister si affiancherà l’equity. La crisi delle corti di westminster spinge coloro che non ottengono giustizia dalle corti di common law a rivolgersi al re affichè giudichi secondo aequitas. La petizione viene rivolta al cancelliere in quanto fidato del re il quale, se lo ritiene opportuno, la trasmette al re. Dopo la guerra delle Due Rose diventa sempre piu difficile per il re riunirsi con il suo consiglio ed è per questo che viene a svilupparsi una giurisdizione autonoma del cancelliere, l’equity. Pt Durante la seconda metà del XIX millennio, si assiste ad una serie di grandi riforme, ispirate alle idee di Jeremy Bretham, che assegnano alla legge un ruolo piu significativo con lo scopo di creare una certezza del diritto ed una sua semplificazione. Nel 1846 viene emanato il Cuntry Court act, con il quale viene introdotta una serie di corti locali completamente nuove, le quali fanno capo ad un giudice togato scelto dal lord Chancellor tra gli avvocati con almeno 7 anni di esperienza. Una successiva riorganizzazione delle corti avviene nel 1873-1875 con i Judicature Acts. Le numerose corti vengono tutte ricomprese in un’unica Supreme Court of Judicature che si articola in due livelli di giurisdizione. In prima istanza essa include la Crown Court competente in materia penale e la High Court of Joustice, competente in materia civile, che prevede in origine cinque sezioni, ridotte a tre nel 1881: Queen’s Bench, Chancery, Divorce and Admiralty. In seconda istanza. In second istanza prevede la Court of Appel, che prevede una sezione civile e una penale. Con l’Appellate Jurisdiction Act del 1876, viene poi la giurisdizione di ultima istanza della House of Lords, di esso fanno parte il Lord Chancellor in carica, i suoi predecessori e altri 1 giudici (Law Lords). Altra innovazione portata dalla riforma è l’amministrazione congiunta tra common law e equità. Una conseguenza necessaria del rinnovo delle strutture giudiziarie è l’emanazione di nuove regole processuali uniformi. Si prevede comunque che la concreta regolamentazione del processo venga fatta mediante roules of court formulate da apposite commissioni in caso di necessità (rule making power delle corti). Lo spirito delle nuove rules emanate nel 1883 è di assicurare l’uniformità l semplicità e l’efficacia dei procedimenti. Sono state poi sostituite nel 1998 dalle Civil Procedure Rules. Il vertice della giurisdizione inglese è stato modificato nel 2005 con il Constitutional Reform Act, a causa della contiguità tra potere legislativo e giudiziario. Il Constitutional Reform Act prevede infatti una corte suprema del sutto separata ed indipendente dal Parlamento, composta da 12 giudici. Gia nel XI secolo è sempre piu frequente rivolgersi ad un attorney come rappresentante di parte e ai tempi di Enrico I gli attorney ricevono la loro formazione dalla pratica. All’attorney si affianca presto la figura del narrator, dotato di maggior prestigio. In ogni caso l’apprendimento del diritto avviene attraverso la pratica. In particolare. La preparazione per la professione giuridica avviene nelle Inners Of Court, dove gli apprendisti sono istruiti mediante simulazioni di processi, al contrario del continente europeo dove l’struzione del giurista avviene mediante università. Al di sopra di tutte queste categorie di pratici vi è la figura dei Serajeants at Law a cui è attribuito il compito di definire i termini della controversia. Fra i Serjeantes vengono reclutati i nuovi giudici. Nel corso del XVII secolo si arriva all’affermazione dei barristers e dei solicitors, eredi delle funzioni dei rejeantes e degli attorneys. Con il Constitutional Reform Act del 2005 si riforma il sistema di reclutamento dei giudici. Una nuova Judical Appointmentes Commission seleziona i candidati per ciascun posto vacante presso le corti e comunica la scelta al Lord Chancellor il quale o nomina direttamente la persona scelta o la nomina alla regina. Tra gli strumenti impiegati dai sovrani normanni per
amministrare il proprio potere, vi è la nomina della commissioners, incaricata di custodire i propri interessi. Inizialmente i doveri di questi sono amministrativi e di polizia, successivamente assumono i caratteri ben definiti dei Justices of the Peace, con compiti sempre piu giurisdizionali. Il Houstice of the Peace, chiamato Magistrate, sono attualmente nominati dal Lord Chancellor, previa selezione di comitanti consultivi locali e approvazione del lord Chief Justice, scelti generalmente tra gli abitanti piu in vista della contea. I magistrates si riuniscono di solito come collegio di tre membri e decidono sia della colpevolezza sia della pena, a maggioranza, loro inoltre non devono motivare la propria decisione. A causa soprattutto dell’intensa attività legislativa avutasi in Inghilterra a a partire dagli anni tra le due guerre, sono stati istituiti dei tribunals. A questi organi il legislatore ha affidato la risoluzione della maggior parte delle controversie tra stato e cittadini o tra privati cittadini. I tribunals nascoo quindi come alternativa alle corti ordinarie caratterizzati da maggiore accessibilità, minori costi e minore durata dei procedimenti. Il processo adversary si divide in due momenti: il pre trial, che inizia con le primissime battute del processo e si conclude con l’inizio del dibattito. Funzioni essenziali del pre trial sono la preparazione alla causa per il dibattimento, la decisione della causa senza dibattimento e l’adozione di provvedimenti provvisori e cautelari in attesa del dibattito. Il trial invece è la fase del dibattimento a cui giunge ormai solo l’1% delle controversie. Nel 1998 si ha un radicale cambiamento con le Civil Procedure Rules, a causa degli eccessivi costi, tempi e complessità delle procedure. Con questa riforma il giudice assume un ruolo piu attivo in tutte le fasi del processo e vengono individuate tre corsie processuali in relazione al valore e alla complessità della causa: small claims track, fast track, multi track. Pt Nel panorama delle fonti possiamo notarne numerose tipologie tra cui il precedente, la legge, la consuetudine, il diritto dell’Unione Europea e la costituzione. Nel regno unito ancora non è presente una costituzione intesa come documento scritto di rango superiore alla legge ordinaria del parlamento. Esiste tuttavia un diritto costituzionale, un insieme di regole che disciplinano i rapporti tra i poteri dello stato e contribuiscono a definire la forma di governo. ….. Pt I primi insediamenti inglsi nel continente americano risalgono agli inizi del XVII secolo, quando vengono create le colonie in virginia, Plymouth, massachussets, Maryland e new York. Queste prime comunità sono legate spesso da un sentimento religioso ma sono in origine piuttosto isolate tra di loro e dalla madrepatria. All’inizio del XVII secolo, con l’aumento degli scambi commerciali tra le varie colonie e con l’estero, in particolare con l’inghilterra, la commn law comincia a farsi strada. Verso la seconda metà del XVII secolo si afferma, quale reazione all’imperalismo inglese, il movimento per l’indipendenza. Viene approvata la Dichiarazione di Indipendenza, che manifesta in modo chiaro l’intenzione dei padri fondatori di dotare la nuova nazione di ideali universali imperniati sul riconoscimento e sul rispetto delle libertà. Vengono elaborati gli Articles of Confederation, che riconoscono piena sovranotà degli stati membri dell’unione, sottraendo loro solo quei poteri attribuiti al Congresso degli Stati Uniti. Il congresso era composto da rappresentanti di ogni stato. Nel 1787 viene convocata una Convenzione a Filadelfia dove viene brevemente redatta una Costituzione. La Costituzione Americana è originariamente composta da 7 articoli fondamentali, a cui si sono aggiunti nel corso degli anni 27 emendamenti. La costituzione riflette la classica tripetizione dei poteri: l’art. 1 disciplina il potere legislativo, affidato al congresso, organo bicamerale formato da Senato (2 rappresentanti per ogni stato) e Camera dei rappresentanti ( in modo proporzionale alla popolazione degli stati). Il congresso ha competenza legislativa solo per le materie espressamente previste (tasse, moneta, diritto d’autore, diritto marittimo, commercio con l’estero e tra i singoli stati), per il resto la competenza rimane ai singoli stati. L’art 2 disciplina l’esecutivo, attribuito al Presidente degli stati uniti, capo dello stato, dell’esecutivo e al comando delle forze armate. Non è scelto dal congresso ma riceve diretta investitura dal popolo. L’art 3 disciplina il potere giudiziario, attribuendolo espressamene ad una Corte Suprema e conferendo al congresso di creare corti inferiori. I primi 10 emandamenti dell costituzione rappresentano il bill of right, ossia la carta dei diritto fondamentali dei cittadini americani. La maggior parte delle tutele previste riguardano le modalità che le procedure per l’attuazione della giustizia federale penale e civile devono rispettare. Il X emendamento tratta un argomento fondamentale: il federialismo. Infatti sia a livello nazionale che statale esistono un congresso, 7un presidente e un sistema di corti. Sorge dunque il problema della distribuzione del potere. Il X emendamento a tal proposito dichiara che la competenza legislativa statale è la regola, mentre quella federale è l’eccezione. Il diritto federale nasce dunque limitato ma superiore al diritto statale. Inoltre secondo l’art III a fianco dell’organizzazione giudiziaria federale cisono presenti le corti di ciascuno stato. Le corti di primo grado prendno il nome di District Courts, sono 94 e vi appartengono circa 650 giudici, in ogni stato ne è presente almeno una. Le corti di secondo grado sono chiamate Court of Appeals, sono 13 e vi appartengono circa 200 giudici, è un orano collegiale formato da tre giudici. In cima abbiamo la Supreme Court, unica espressamente prevista, composta da 8 Associate Joustice e da un Chief Joustice. Ipotesi di competenda della corte suprema sono: original Jurisdiction nel caso di controversie in cui sia parte uno stato o rappresentanti diplomatici; appellate jurisdiction contr invece le decisipni delle corti federali d’appello sia delle corti supreme statali e di controversie cittadini di diversi stati. Per quanto riguarda le procedure, la corte elabora le Federal Rules of Civil Procedure del 1939.
lingua neolatina, spagnolo, portoghese o francese. Considerando i tre secoli di dominazione coloniale spagnola e portoghese, è difficile negare che la tradizione di civil law costituisca il punto di ispirazione dei sistemi di America Latina. D’altro canto, fin dall’indipendenza si è manifestata l’influenza statunitense, dando luogo a contaminazioni tra civil law e common law. Nn si deve tuttavia dimenticare che in America Latina, accanto al diritto ufficiale di matrice occidentale, è sempre stata presente una pluralità di altri diritti. La colonizzazione latina avviene quasi tre secoli prima del colonialismo del XIX secolo. La corona di Castiglia si pose il problema del titolo giuridico su cui fondare la propria sovranotà e la individuò in un investitura divina, i rapporti con le colonie vennero regolati da leggi che collocavano i nuovi territori e i loro abitanti sullo stesso piano della madrepatria, inoltre nella prima fase della colonizzazione le civiltà autoctone avanzate vennero spazzate via impedendo la stratificazione di sistemi giuridici forti in contrapposizione tra loro. Infine avvenne l’indipendenza che si realizzò in un arco di tempo assai breve, grazie all’occupazione della penisola iberica da parte di Napoleone. Inizialmente l’indipendenza non comportò una cesura dal punto di vista giuridico: ovunque rimase in vigore l’ordinamento anteriore comune, il cosiddetto diritto indiano, costituito dal diritto della madrepatria al quale si era aggiunto nel tempo un vasto corpus di disposizioni speciali dettate per ciascuna colonia. Influenzati dal pensiero francese, i nuovi stati considerarono sin dall’inizio l’idea di una codificazione del proprio diritto. È possibile distinguere tre fasi di questo movimento di codificazione: la prima, successiva all’indipendenza, si caratterizza per l’adozione di testi che sono la mera traduzione, con qualche adattamento, del Code Civil. La seconda fase inizia con il codice peruvian del 1852 ed è contraddistinta dal tentativo di formulare in termini moderni il diritto di epoca coloniale. Si continua comunque ad attingere al code civil e ad altre codificazioni europee. Prodotto principale di questa fase è il codice civile cileno del 1855. L’ultima fase è caratterizzata dall’estensione a tutti gli stati del movimento di codificazione. In alcuni casi il modello francese fu piu influente, in altri venne elaborato un progetto piu originale. Similmente a quanto accaduto in Europa, i mutamenti sociali, politici ed economici, verificatisi nel XX secolo hanno reso necessari significativi interventi ai codici. Tale adeguamento è avvenuto soprattutto tramite legislazione speciale o invia giurisprudenziale. In molti ordinamenti tali esigenze hanno portato ad una ricodificazione del diritto privato, ispirandosi soprattutto al modello italiano. In materia di diritto commerciale notevole è stata l’influenza americana , dovuta al predominio dell’Inghilterra prima e degli Stati Uniti poi quali partner commerciali dell’ America Latina. Raggiunta l’indipendenza delle potenze coloniali, i nuovi stati avviano la stesura di carte costituzionali ispirandosi ai modelli francesi e soprattutto statunitensi, da cui riprendono non soltanto i contenuti ma anche la specifica concezione di costituzione. Le prime costituzioni regolano il funzionamento della forma di governo, accogliendo l’idea della tripartizione del potere e gettando le basi di un moderno stato di diritto e di partecipazione popolare, mediante la previsione di strumenti di controllo sull’operato dei governanti. Per quanto riguarda le forme di giustizia costituzionale, la presenza di una duplice anima, statunitense e europea, contribuisce all’affermazione di ogni possibile modello di giustizia costituzionale (accentrato, diffuso, ibrido). In queste costituzioni rimane tuttavia viva la percezione di un profondo divario tra quanto sancito sulla carta e quanto realizzato nella prassi applicativa. Da sottolineare è l’attenzione che i sistemi giuridici latinoamericani hanno dedicato alle garanzie processuali, agli strumenti di tutela effettiva dei diritti fondamentali e alla giustizia costituzionale. L’america latina costituisce in tal senso un vero e proprio laboratorio di tecniche. Il recurso de amparo, in particolare, merita una specifica menzione per la sua ampia diffusione. Questo metodo consente al singolo illegittimamente leso in un diritto costituzionale ad opera di un atto del pubblico potere di ottenere riparazione dinanzi al giudice ordinario o costituzionale. Tale strumento nel corso degli anni si è poi perfezionato e rafforzato fino ad essere incorporato nella Convenzione Americana sui Diritti dell’Uomo del 1969, assumendo dimensione internazionale. difficile è l’assetto e il funzionamento giudiziario in America Latina, vista la complessità e multiformità degli ordinamenti giuridici e delle soluzioni ivi proposte. Innanzitutto soltanto alcuni ordinamenti possiedono una vera e propria corte costituzionale, altri attribuiscono tali funzioni ad una sezione interna della corte suprema ordinaria, mentre, ancora, in Argentina e Messico vi è soltanto una corte suprema senza alcuna distinzione interna ed estera di competenza. Particolare è il caso del Brasile che pur avendo una corte suprema, ha un distinto e separato Supremo Tribunal Federal, chiamato ad esercitare un controllo di costituzionalità di tipo preventivo. Pt La cina ha rappresentato, ed in parte ancora rappresenta, il paese dominante dell’area est asiatica. La storia della cina è caratterizzata dalla successione di molte dinastie; è a partire dal II secolo a.c., con l’avvento della dinastia Qin, che viene a formarsi un impero a vocazione centralizzata. La legittimazione a governare si fondava sul cosi detto mandato del cielo, che conferiva il diritto di governare ad un uomo giusto. L’impero a vocazione centralizzata fondava le sue regole su due scuole di pensiero: la scuola legista (fa) risale al III secolo a.c. e presuppone che la natura umana sia essenzialmente malvagia, essa afferma che un severo sistema di regole e punizioni sia l’unico strumento idoneo a domarla. In contrapposizione a questa c’è la scuola confuciana (li), basata sui testi di Confucio, che si fondava sul principio che l’uomo fosse per sua natura buono ed idoneo ad essere guidato dai principi morali. In tale prospettiva il ricorso alla legge era da evitare cosi come la risoluzione di controversie formali nei tribunali. L’amministrazione della giustizia era un compito che spettava al funzionario imperiale (mandarino). I funzionari non erano ne politici ne giuristi bensi uomini di cultura che, grazie allo studio di letteratura, filosofia, poesia etc, amministravano porzioni di territorio dopo aver superato numerosi esami imperiali. A partire dal 206 a.c. sotto la
dinastia Han, l’ideologia confuciana comincia a prevalere su quella legista diventando vera e propria ideologia di stato. I funzionari imperiali diffondevano tale ideologia grazie al capillare funzionamento dell’amministrazione pubblica, organizzata su un vasto impero organizzato in province a loro volta suddivise in unità. Durante la metà del XIX secolo le potenze occidentali arrivarono in modo massiccio in Cina. Tra le principali differenze culturali vi è certamente la posizione dell’individuo che in occidente aveva assunto un ruolo preminente, mentre in Cina esso rileva solo in quanto parte di un gruppo, in primo luogo come membro della famiglia, in secondo come appartenente all’impero cinese. Inoltre le potenze orientali non trovarono ne codici ne raccolte di giurisprudenza e ne dedussero che in quel paese non esistesse il diritto o che comunque fosse minore rispetto alle altre scienze. L’incomprensione fu reciproca: tanto gli occidentali percepirono la società cinese come barbara e arretrata, tanto i cinesi percepirono gli occidentali come un popolo privo di principi morali e pericoloso. Con le guerre dell’oppio (1839-1842 e 1856-1860) inizia la storia della cina moderna, si avvia cioè un cambiamento della storia del diritto cinese influenzato dal dominio economico e dalla volontà occidentale. Nel 1842 la cina esce sconfitta dal primo conflitto e l’Inghilterra, potenza vincitrice, la obbliga a firmare il primo di una serie di trattati detti ineguali, per ottenere vantaggi territoriali e commerciali nel paese. In particolare, da un punto di vista giuridico sono da notare le clausole di extraterritorialità contenute in questi trattati dalle quali si comprende lo stimolo all’occidentalizzazione del diritto cinese. In seguito alla stipula dei trattati l’impero cinese viene senato da altri eventi. Questo massiccio indebolimento dell’impero lo porta a credere che le riforme introdotte dagli occidentali, siano davvero la strada per sopravvivere. Fu cosi istituita una commissione per la codificazione del diritto che impegnò un imponente opera di traduzione dei testi giuridici occidentali. Ne scaturì un progetto di codice civile, pubblicato nel 1911, ispirato principalmente al codice civile tedesco (BGB). Nonostante gli sforzi tuttavia la Cina non riuscì a sopravvivere e nel 1911 assistette al suo collasso. Dal 1927 al 1949 il partito nazionalista cinese, guidato da Chiang Kai-shek, dopo aver formalmente riunificato la cina, fu l’unico al governo. Nel tentativo di portare la cina alla modernità, per la cina iniziò una nuova fase di codificazione. I sei codici emanati in questo periodo consistono in una legge costituzionale, un codice civile e un codice penale con i rispettivi codici di procedura e una legge sull’organizzazione giudiziaria. Entrati in vigore tra il 1928 e il 1935, si ispirano principalmente al modello tedesco. Ufficialmente fu ribaltata la gerarchia delle fonti: le consuetudini confuciane non rappresentano piu la principale fonte del diritto, esse furono relegate a fonte secondaria, spodestate dalla legge e, nella pratica, anche dai pricipi generali del diritto occidentale. A causa del diverso impatto dlle nuove leggi tra le città e le campagne del paese il territorio s frammenta. A partire dalla Lunga Marcia del 1934, organizzata da Mao Zedong, molti cittadini si convincono dell’inadeguatezza dei nuovi codici che, nel 1949, vengono ufficialmente aboliti. Mao fondò cosi la Repubblica popolare della Cina, nell’idea che il diritto serva solo a proteggere gli interessi della classe dominante e non del popolo. Pertanto il paese doveva aspirare ad una società senza diritto. Fu instituita l’Assemblea Nazionale del popolo (ANP) quale organo supremo, espressione della volontà popolare. Con la morte di Mao nel 1976 si arresta questo esperimento politico radicale. Deng Xiaoping, eletto alla guida del partito comunista cinese in epoca post maioista, ebbe un approccio pragmatico nei confronti del diritto, che iniziò ad essere visto come strumento per il raggiungimento dei principali obiettivi di sviluppo delineati dal partito. Il diritto diviene cosi strumento volto a garantire la modernizzazione e la liberazione dell’ordine economico. Nel 1978 il pensiero di Deng prese il sopravvento e la costituzione del 1982, tutt’oggi in vigore, sostituì quella del 1978. Essa è formalmente la principale fonte di diritto e stabilisce che “tutti gli organi statali, le forze armate, ogni partito politico e organizzazione sociale, ogni impresa e ogni istituzione devono conformarsi alla stessa e alle leggi. Ogni atto che la violi deve essere investigato. Nessuna organizzazione e nessun individuo ha il privilegio di stare al di sopra della costituzione e della legge”. la rilevazione delle condotte anticostituzionali spetta alla Procura nell’ambito del controllo della legalità. E lo stesso organo legislativo, L’Assemblea nazionale del popolo, deve sorvegliare l’applicazione della costituzione nel suo insieme coadiuvata dal suo Comitato Permanente. Per quanto attiene al diritto privato, nel 1986 entrano in vigore i principi generali del diritto civile (PGDC) con lo scopo di fornire un quadro di riferimento nei rapporti tra privati, integrati con leggi su specifiche materie. Pt Per il Giappone, la prima fonte di ispirazione è venuta dalla Cina, nel V secolo dopo cristo, quando il Giappone adottò insieme alla scrittura cinese, alla religione buddista e a molta parte della filosofia confuciana, anche i principi giuridici. A differenza della Cina, il Giappone si rifiutò di considerare l’imperatore legittimato da altro che non fosse la propria discendenza diretta della dea del sole e non diffuse la conoscenza delle leggi al popolo, tenendola riservata a funzionari di corte o militari. Anche le leggi imperiali in materia penale ed amministrativa risentono dell’influenza cinese. Queste norme non vengono tuttavia mai applicate concretamente, in quanto via via sostituite da regole e consuetudini locali di origine nobiliare o militare. Non è quindi un caso che sia la casata dei militari , e del capo che li comanda, lo shoung, ad assumere gradualmente il controllo effettivo del paese. L’affermazione ufficiale dei militari avvenne quando Tokugawa Ieyasu completò il processo di unificazione del paese riportando sotto il proprio controllo tutti i signori del Giappone e ottenendo il titolo di shogun. La dinastia Tokugawa si distingue per l’adozione del confucianesimo come ideologia ufficiale del regime, la conseguente rigida organizzazione della società in classi e lo scoraggiamento al ricorso alle corti. Se il regime Tokugawa riusci ad assicurare la stabilità per oltre due secoli, si dimostrò inadeguato a far fronte a un mondo che nella seconda metà del XIX secolo cambiava verticosamente. Da un lato lo sviluppo economico metteva a dura prova una struttura sociale molto rigida, dall’altro l’isolazionismo politico
Pt5. Per quanto riguarda l’India, si è trovata nel contesto del dominio britannico, che ha portato alla penetrazione della common law nella cultura locale. Viene spesso sostenuto che il diritto indù, legato alla religione induista, sia uno dei piu antichi al mondo. L’india antica non riconosceva la nozione di diritto positivo e la società era organizzata in base a categorie sociali (varna), cui il singolo apparteneva per effetto della nascita, ed alle diverse categorie corrispondeva un diverso codice di comportamento o dharma: ogni uomo, per rimanere inserito nella comunità, doveva adempiere agli obblighi che lo status gli imponeva. I primi scritti relativi al dharma appaiono intorno al VI secolo a.c. e portano il nome di dharmasastra. Essi erano circa cento e si basavano sulle scritture del sacro Veda e sulle consuetudini indiane. L’affermazione del diritto inglese in India ha inizio nel 1600, durante il regno di Elisabetta I, con la nascita della Compagnia Delle Indie Orientali che, insediatasi nelle basi di Bombay, Calcutta e Madras, conquistò il monopolio commerciale sull’Oceano Indiano. Nel XVIII secolo gli inglesi, da mercanti divengono i nuovi dominatori del subcontinente indiano, in modo particolare dopo la battaglia di Plassey, che permise la conquista del Bengala. Nel 1726, Giorgio I dispose che i territori di Bombay, Calcutta e Madras fossero direttamente soggetti all’amministrazione britannica: nelle suddette capitali vennero quindi istituite corti regie chiamate ad applicare il diritto inglese. Nei territori al di fuori di queste capitali invece il diritto inglese risultò di difficile applicazione. Nel 1772 il governatore Hastings dispose che le corti avrebbero dovuto seguire il diritto indu in materia di successioni, matrimonio, casta e istituzioni a carattere religioso, mentre avrebbero dovuto applicare il diritto inglese nelle altre materie. A seguito della grande rivolta del 1857-1858, cominciata con l’ammutinamento di una parte delle truppe indiane della Compagnia, il governo dei territori a questa sottoposti passa direttamente alla Corona Inglese, con la nascita del c.d. British Raj, mentre la compagnia verrà sciolta pochi anni dopo. Sotto l’amministrazione britannica quindi, tanto il diritto indù quanto quello islamico, vennero trattati come leggi di eccezione. Inoltre, non appena l’india cominciò ad affacciarsi al commercio internazionale, il diritto indù e mussulmano iniziarono a rivelare le proprie carenze e le soluzioni gia pronte del diritto inglese tesero ad imporsi. La codificazione apparve lo strumento migliore per trapiantare in India il diritto inglese ed abolire radicalmente le istituzioni tradizionali della civiltà indiana. Nel tentativo di riordinare il complesso sistema di fonti preesistente, il Charter Act del 1833 accentra presso il Governatore Generale con sede a Calcutta il potere legislativo per tutti i territori sottoposti alla compagnia a attribuisce al governatore il potere di istituire una Law Commission. I lavori della prima Law Commission si concentrarono su una redazione di codici di procedura civile, penale e di procedura penale. Nel 1947 l’India raggiunge l’indipendenza. Cio non comporta tuttavia una rimessa in discussione delle concezioni radicatesi al tempo della dominazione britannica, anzi. Nel 1950 la nuova costituzione del paese si sovrappone al diritto vigente fino ad allora con un testo di 395 articoli. Allo stesso tempo l’art. 372 della costituzione ha proclamato che le leggi anteriori sarebbero rimaste in vigore fino alla loro eventuale sostituzione e con i British Repeal Act del 1960 si è deciso di conservare 150 leggi dell’impero britannico. Con questa costituzione l’India si è costituita in una Unione Federale oggi composta da 29 stati e sette union territories. In india non esiste tuttavia un apparato giudiziario per l’Unione e uno per gli Stati Federali, ma è presente un unico corpo costituito dalle corti superiori degli stati, con al vertice la Corte suprema che ha sede a Nuova Delhi.
