Scarica Le Quattro Famiglie Giuridiche: Un'Introduzione al Diritto Privato Comparato e più Appunti in PDF di Diritto Privato Comparato solo su Docsity!
DIRITTO PRIVATO COMPARATO
INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO
Il diritto comparato è una scienza giuridica relativamente recente, in quanto nasce nel 1900. Fino al secolo scorso nessuno prendeva in considerazione il diritto comparato. Il diritto comparato nasce durante una esposizione universale. Si tiene un convegno fra due autorevoli comparatisti francesi che iniziano ad approcciare il diritto secondo una prospettiva diversa, ossia quella del raffronto tra istituti e ordinamenti appartenenti a esperienze giuridiche straniere. Questo raffronto viene fatto per cogliere le analogie e le differenze che ciascun ordinamento ha al proprio interno al fine di creare un sistema che possa prendere come riferimento il miglior sistema, il miglior istituto e proporlo al mondo intero. Ha una finalità speculativa, utilitaristica, quella di cogliere quale è la regolamentazione migliore per un determinato aspetto o questione giuridica, o forma di Stato (se pensiamo al lato pubblicistico).
Si tratta quindi di una scienza giuridica che nel suo oggetto vede un confronto critico e ragionato di sistemi o gruppi di sistemi giuridici. Questo se noi prendiamo la macrocomparazione, la quale rivolge la sua attenzione al confronto tra ordinamenti giuridici che sono vigenti presso un determinato stato. La comparazione può tuttavia aversi però anche con riferimento alla comparazione di singoli istituti, di singole parti dell’ordinamento che regolano la convivenza sociale (es. contratto, responsabilità civile, successioni, ecc.). In tal caso di parlerà di microcomparazione.
Il diritto comparato si differenzia da tutte le altre discipline giuridiche perché è sia scienza sia metodo. Il diritto comparato è scienza perché è un interesse epistemologico, e cioè si ricerca attraverso la comparazione la migliore conoscenza dei modelli giuridici. Si cerca nel raffronto di penetrare il funzionamento degli istituti giuridici, perché solamente attraverso l’approfondimento si può poi procedere a raffronto e selezione del modello migliore. Il raffronto avviene attraverso una selezione che produrrà un risultato, il quale risultato è quello di cogliere quale è il modello giuridico più efficiente, che meglio riesce a regolamentare quel determinato aspetto. Il diritto è quindi l’unica materia giuridica che è sia scienza che metodo. Se prendiamo ad es. il diritto privato, la filosofia del dir. ecc. si limitano all’aspetto scientifico, ossia quello di conoscere il funzionamento di alcuni istituti o di alcuni modelli giuridici, ma manca quella parte di confronto, il metodo. Il diritto comparato insegna infatti a cogliere quale è poi l’aspetto più efficiente del modello, quello che può essere proposto a tutti gli altri ordinamenti. Il metodo comparatistico può essere applicato ad ogni insegnamento. Può essere applicato nel diritto tributario ad es. Il diritto tributario è scienza, ma se noi applichiamo il metodo compratistico al diritto tributario, andiamo a fare l’analisi dei singoli istituti e delle singole regolamentazioni che sono vigenti nei diversi ordinamenti e riusciamo a cogliere quale è probabilmente il modello migliore da esportare e da adottare all’interno di un determinato ordinamento.
La scienza comparatistica sta ormai prendendo piede soprattutto in tempi recenti, ove le spinte sociali impongono una continua revisione di determinati istituti. Si pensi alle attuali proposte di legge per matrimonio di persone dello stesso sesso. Ecco quindi che per dare a tale tradizionale istituto una regolamentazione nuova, possiamo ispirarci ad altri modelli che sono vigenti in altri ordinamenti (es. francese, americano, ecc.). Si tratta quindi di un metodo che può essere applicato ad ogni scienza giuridica. Si tratta dell’unica materia che consente il raffronto e la selezione del modello migliore. E’ evidente che al fine di una efficace comparazione è necessaria possedere una profonda conoscenza degli istituti stessi.
Ascarelli (grande civilista e commercialista) aveva colto già 50 anni fa l’importanza della comparazione, e in particolare affermava che la rinuncia a guardare oltre ai confini nazionali implica una rinuncia al rinnovamento che è legge di vita e una rinuncia all’esperienza altrui, chiudendosi in una sorta di provincialismo intellettuale.
Il diritto comparato ha anche altri meriti. Ha il merito di unire, di creare collegamenti con le esperienze giuridiche straniere, rappresentate dalla dottrina, dal mondo universitario, dalle corti. Si crea cioè una regolamentazione, un dialogo tra soggetti appartenenti a mondi giuridici diversi. Attraverso la comparazione
si possono quindi creare proprio dei canali comunicativi costanti tra esperienze giuridiche di paesi differenti. Ci sono ad es. delle sentenze nel nostro ordinamento che iniziano a recepire le decisioni di altre corti pronunciate in paesi differenti. Noi siamo stati abituati a una sorta di provincialismo giurisprudenziale. Ultimamente ci sono pronunce di corti italiane che per risolvere questioni nuove iniziano a chiedersi come sono state decise le medesime questioni al di fuori dei confini nazionali. Si tratta appunto di materie nuove che il diritto fatica a regolamentare. Si pensi alle questioni in cui c’è un altissimo tasso di tecnologia es. le questioni proposte da internet (si pensi alla responsabilità del provider), i casi di fine vita (caso Englaro, ove la corte di cassazione nella sentenza relativa si rifà ad alcuni precedenti simili emanati da corti straniere). Questi sono sintomi del fatto che la comparazione sta entrando nel nostro ordinamento anche a livello giurisprudenziale.
Un problema, un ostacolo all’attività di comparazione è rappresentato dalle differenze linguistiche tra i vari paesi. Per poter fare una effettiva comparazione occorre quindi necessariamente conoscere le lingue straniere (l’inglese è imprescindibile). Questo è l’unico limite che incontra la comparazione. Le traduzioni sono infatti molto spesso imprecise. Se volessimo ad es. infatti spiegare a un giurista di altro paese cosa è la causa del contratto ex art. 1321, sarebbe difficile trovare una traduzione del concetto e del funzionamento della causa. Si tratta infatti di un concetto molto astratto, che un giurista di common law ad es. non potrebbe mai cogliere. In tali casi abbiamo quindi problemi di traduzione e linguaggio. In alcuni casi vi sono termini che non possono mai essere tradotti (es. il trust segregazione patrimonio). Trust significa fiducia, ma non potremmo tradurlo in tal modo perché creerebbe molta confusione. Vi sono quindi alcuni limiti che si debbono scontare.
Il diritto comparato si distingue dal diritto straniero. Il diritto straniero è il presupposto della comparazione, è la premessa per poter poi effettuare il raffronto tra esperienze giuridiche. E’ anche diverso dal diritto internazionale privato o pubblico. Il dir internazionale privato ad es. con la legge 218 del 95 identifica alcuni aspetti che riguardano questioni transnazionali e dà criteri di collegamento ai fini di scegliere la disciplina da applicare ad una determinata fattispecie. Il diritto internazionale privato è diverso dal dir comparato perché offre soluzioni sulla legge applicabile, ma una volta che c’è la legge applicabile è il comparatista che interviene perché dovrebbe conoscere quella determinata legge che interviene e porla a confronto con la nostra.
Il diritto comparato è diverso dai tradizionali rami del diritto positivo, in quanto non è un complesso di norme e non è fonte di rapporti. Vi sono però delle ipotesi in cui l comparazione può presentarsi come diritto positivo. Si fa riferimento innanzitutto all’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia (che decide alcune controversie in base al dir internazionalees. caso marò), in cui alla lettera c si stabilisce che la Corte deve decidere le controversie in base ai principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Occorre quindi conoscere i principi generali del diritto che vengono riconosciuti negli stati. Si deve quindi andare a vedere quali sono questi principi. SI pensi al neminem ledere, che ci sarà in tanti ordinamenti e si dovrà andare a vedere come è applicato nei vari ordinamenti. Altro riferimento lo abbiamo nell’art. 340 del trattato di Lisbona, che stabilisce che in materia di responsabilità extracontrattuale, la Comunità deve risarcire conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni. Si tratta anche qui di principi generali comuni che devono essere riconosciuti per poter poi essere applicati in tema di responsabilità civile.
Abbiamo altri riferimenti più di matrice privatistica in senso strettoprincipi UNIDROIT in materia di contratti internazionali. Si tratta di norme che stabiliscono, che prevedono alcune clausole contrattuali che si rifanno a principi comuni presenti in tutti gli ordinamenti e che vengono applicate alle transazioni transnazionali e cioè nei contratti che prevedono contraenti di paesi diversi o l’esecuzione in paesi diversi. I principi Unidroit li vedremo, ma si noti come ora siano esempio di diritto comparato come diritto positivo.
Il diritto comparato ha anche rapporti con altre scienze e settori del diritto. Innanzitutto non si può comparare un istituto se non lo si conosce nella sua piena consapevolezza, nella sua piena profondità, e quindi ci si rifà alla teoria generale del diritto. Il diritto comparato ha poi delle connessioni fortissime con la storia, in quanto quando viene a nascere un
bisognasse accordare la protezione di questi bene secondo la legge sui diritti d’autore. Tale impostazione fu recepita dal parlamento europeo tramite una direttiva, che ha sostanzialmente trasposto all’interno dell’ue quella decisione nata negli stati uniti. Questo è il fenomeno dei flussi giuridici.
Vi può essere un ulteriore aspetto utile per il diritto comparato, che è il c.d. dialogo tra corti, di cui si parlava prima. Si tratta del fenomeno dell’utilizzo della comparazione come strumento di interpretazione del diritto. Se si tratta di corti di pari livello, che hanno lo stesso grado, si tratta di dialogo orizzontale. Si vi sono invece dialoghi tra corti di livello diverso (es. corte giustizia comunità europea che offre soluzioni interpretative sulla leg europea e tali interpretazioni debbono essere recepite nelle corti interne) vi sarà un dialogo verticale. Si introducono cosi all’interno dell’ordinamento delle interpretazioni che avvengono al di fuori dei nostri confini.
Si riportano ora gli atti di un convegno importantissimo per il diritto comparato, tenutosi a Trento nel 2001, organizzato dall’associzione di diritto comparato, che ha propugnato 5 tesi (TESI DI TRENTO). Tali tesi danno la misura del diritto comparato e di quello che si propone il diritto comparato, e cioè di ottenere una migliore conoscenza del diritto. Si tratta di una funzione epistemologica, di andare a penetrare il diritto attraverso il metodo comparativo per conoscerlo in modo più approfondito. Questa è la prima tesi. La seconda tesi è quella in cui si propugna il principio secondo cui si considera reale ciò che è veramente accaduto. Ciò che si è realizzato è ciò che va preso in considerazione. Ecco quindi che, come qualunque altra scienza, il diritto comparato deve prendere in esame ciò che veramente esiste negli altri paesi, e non ipotesi, progetti o proposte, ma ciò che è tangibile. La terza tesi è importante perché illustra lo scopo. Si afferma che è necessario un risultato utile al termine del raffronto. Il percorso deve giungere ad un risultato. La quarta tesi è che il diritto comparato deve conoscere tutti gli elementi presenti in un sistema e deve scomporli e ricomporli ogni volta e vedere se quelle soluzioni proposte poi effettivamente possano essere applicate. Si devono esaminare i vari aspetti che compongono quell’istituto o quella legislazione e poi vedere se effettivamente tutti insieme sono coerenti all’interno dell’ordinamento. L’ultima tesi è che se non c’è comparazione ma ci si limita solo allo studio del dir interno non c’è raffronto e quindi occorre necessariamente porli in collegamento con altre esperienze, altrimenti vi è una conoscenza che non si sviluppa. Queste tesi sono tautologiche e complesse. Si tratta di una enunciazione fatta nell’ambito degli studiosi di dir comparato (ma non verranno chieste, sono mere indicazioni).
Il diritto comparato, come detto, nasce nel 1900 quando ci fu il primo congresso a Parigi durante l’esposizione universale. La tendenza (forse utopica) di questi studiosi (Lambert e Saleilles) era quella di creare un sistema giuridico (attraverso il raffronto dei singoli sistemi) che fosse unico per tutti i paesi civilizzati. A distanza di un secolo, si deve osservare che forse quella ricerca di un diritto comune attraverso il diritto comparato si sta realizzando attraverso altri fenomeni attraverso infatti il fenomeno della globalizzazione. Si cerca cosi di eliminare le differenze sistemiche all’interno degli ordinamenti solo per facilitare gli scambi, per creare un unico mercato economico mondiale governato e disciplinato da poche leggi certe e non più discutibili. Questa è la tendenza a cui stiamo oggi assistendo.
Queste forze che spingono ad una tendenza unificatrice ed omologatrice quali sono? Vi sono forze non governative di stampo privatistico (principi Unidroit ad es. che sono la presentazione di clausole contrattuali uniformi nei contratti commerciali internazionali. I principi unidroit fissano alcune clausole e suggeriscono agli operatori economici internazionali di inserire nei loro contratti con i consumatori ed utenti queste clausole fissate all’interno di questi principi, proprio per evitare interpretazioni difformi). Si cerca di creare un diritto sempre più sicuro, certo, e non fonte di dubbi, di particolarismi giuridici.
La tendenza unificatrice l’abbiamo poi attraverso la spinta legislativa. Esempio più lampante è l’applicaizone del diritto comunitario che va a superare le differenze ordinamentali, strutturali tra i vari sistemi (caso emblematico riduzione differenze tra paesi di civil law e common law). Tale tendenza unificatrice è accentuata dall’intervento giurisprudenziale. Laddove abbiamo legislazioni
uniformi, dovremmo avere anche interpretazioni giurisprudenziali uniformi, e laddove c’è una differenza interpretativa offerta dalla giurisprudenza di paesi diversi su questioni simili, si fa ricorso alla corte di giustizia dell’ue che offre quella soluzione interpretativa autentica che dà un indirizzo circa l’applicazione del diritto comunitario. Ecco quindi che c’è un diritto sempre più comune all’interno dei vari paesi in questo caso dell’ue.
Vi è poi un unificazione contrattuale. Abbiamo detto che i fattori che producono questa omologazione o che inducono a questo processo di armonizzazione sono fenomeni politici, legislativi, giurisprudenziali o di tipo contrattuale. E’ qui interessante osservare come l’unificazione contrattuale venga non dal potere legislativo, ma direttamente dagli operatori. L’unificazione contrattuale è data dai grandi operatori economici che introducono a livello mondiale degli standard contrattuali che vengono diffusi in tutto il mondo che riducono la possibilità di avere delle divergenze di discipline e quindi producono una sorta di armonizzazione del diritto. Si pensi a quando si scaricano le app dallo smartphone, quando vediamo comparire condizioni generali di contratto, le quali sono uguali in tutti i paesi, si tratta delllo stesso testo contrattuale. Ciò produce un’omologazione degli standard contrattuali. Vi sarà poi ovviamente il problema sull’efficacia o meno di quelle clausole, le quali intanto, però, vengono diffuse. E allora quale è il senso? Il senso è che quella determinata operazione negoziale, quel determinato rapporto viene disciplinato attraverso quelle clausole, le quali danno la misura di cosa è quel rapporto giuridico e di come viene regolamentato. Ciò fa sì che si introduca all’interno dell’ordinamento una serie di principi che possono essere anche non corrispondenti a quelle che noi abbiamo nel nostro ordinamento. Abbiamo poi ulteriori soggetti che producono questa unificazione contrattuali. Si pensi alle camere di commercio internazionali. O ancora, si pensi agli Incoterms, le quali sono clausole per i contratti che debbono avere esecuzione in paesi diversi. Vi sono clausole standard realizzate da centri di ricerca internazionali che vengono proposti all’interno dell’ordinamento per i rapporti transnazionali che vengono recepiti dagli stessi operatori economici, ecc. Tutti questi soggetti hanno la comune caratteristica di essere soggetti di tipo privatistico. Non hanno alcuna autorità o potere legislativo, eppure producono norme contrattuali che vengono seguite in tutto il mondo con l’effetto di produrre una unificazione del diritto dei contratti.
C’è poi un ultimo aspetto che produce omologazione che è rappresentato dalla dottrina. Si tratta di soluzione interpretative che i professori di diritto offrono nella qualificazione delle fattispecie e nella interpretazione delle norme contrattuali o delle soluzioni che dovrebbero essere adottate in determinate fattispecie. Si pensi ancora ai principi unidroit che prevedono clausole da inserire nei contratti internazionali. Questi principi sono stato scritti dalla dottrina. Cosi vale anche per i principi del diritto contrattuale europeo. C’è una commissione che lavora composta da numero elevato di professori di tutto il mondo di diritto che hanno elaborato dei principi su un diritto contrattuale uniforme, e cioè delle clausole che dovrebbero essere applicate in tutti i contratti e proprio al fine di evitare soluzioni giuridiche difformi da paese a paese, soprattutto quando i contratti hanno dei risvolti transnazionali (es contratti che debbono avere esecuzioni in altro paese). Nel preambolo dei principi Unidroit emerge che laddove il diritto interno non riesca a regolamentare un determinato aspetto di quel rapporto giuridico, i principi unidroit hanno la funzione di soccorrere il dir nazionale interno e quindi hanno una funzione suppletiva nell’ermeneutica contrattuale. Si tratta però di principi di origine privatistica, frutto di elaborazione dottrinale.
Questa tendenza ad avere un diritto uniforme si realizza anche attraverso non piu la scelta di risolvere le controversie dinanzi ai giudici ordinari, ma si risolve attraverso l’ausilio di organismi di risoluzione delle controversie di tipo privatistico. Si decide cioè con delle clausole apposte all’interno dei contratti di affidare la risoluzione delle controversie per queste questioni internazionali non più alle corti nazionali ma di affidarle a degli organiasmi di adr (alternative dispute resolution) perché offrono maggiori garanzie rispetto alle corti perché si sa che tali organismi applicano i principi del commercio internazionale. Si vuole cosi evitare il piu possibile il ricorso alle corti internazionale perché queste potrebbero offrire interpretazioni creative che striderebbero con la speditezza e la certezza dei rapporti economici. Molto spesso tali organismi privati potrebbero talvolta essere contigui o sensibili al potere economico dei soggetti più forti. Laddove la giustizia arriva anche in modo equilibrato ma dopo molti anni, si tratta di una giustizia negata, e quindi anche il tempo per avere una decisione è fondamentale in certi casi. Tal organismi assicurano sicuramente una maggiore certezza nei tempi.
Es. nella classificazione tradizionale dei sistemi giuridici, un grande gruppo è stato dedicato ai paesi di matrice socialista. Tutti quelli in Europa dell’ex blocco sovietico appartenevano a tale famiglia giuridica. Con la caduta del muro di Berlino e con la dissoluzione dell’Unione Sovietica, il sistema socialista perde la sua conformazione, la sua caratteristica principale e viene contaminato da altre forme e sistemi giuridici, e non è più quindi corrispondente a quella classificazione originaria. Ci sono sconvolgimenti politici e il diritto si adegua abbandonando determinate caratteristiche che aveva in precedenza. Ecco quindi che le classificazioni proposte vengono utilizzate per finalità didattiche per far capire le caratteristiche principali che ciascuna famiglia giuridica possiede, confrontandole con altre famiglie.
Soffermandoci sulla definizione di famiglia giuridica, essa è una categoria concettuale al cui interno sono racchiusi alcuni elementi che riflettono la caratteristica di quel diritto all’interno di un determinato territorio, e quindi come viene esplicato, quale è la funzione del diritto in quel determinato territorio, su quell’organizzazione istituzionale, sull’architettura dello Stato ove il diritto insiste, su come funziona il sistema giuridico, ed elementi che riflettono anche il modo in cui il diritto viene insegnato e viene applicato. Si tratta di elementi che concorrono a formare ed indentificare una famiglia giuridica. La famiglia giuridica è un sistema giuridico che condivide un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati, sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell’assetto politico, sull’organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico e sul modo in cui il diritto è o deve essere, creato, applicato, studiato, perfezionato ed insegnato. La classificazione che si propone si fonda su quattro famiglie giuridiche, ed è una classificazione risalente nel tempo (non è più attuale), e tutta via la dottrina più autorevole ha ritenuto che tale classificazione, ancorché di fatto superata, possieda comunque alcune caratteristiche di utilità per finalità didattiche. Tali finalità sono sostanzialmente rinvenibili nel fatto di identificare comunque delle famiglie giuridiche, dei gruppi che hanno delle caratteristiche divergenti tra loro. Che poi tali caratteristiche si siano le tempo assottigliate, siano andate diminuendo, è una circostanza vera ma comunque mantengono pur sempre delle identità diverse tali famiglie giuridiche.
La classificazione tradizionale individua quattro famiglie giuridiche:
- romano-germanica affonda le sue radici nella tradizione giuridica occidentale dell’Europa continentale, che ha la sua base come fonte primaria del diritto nel diritto romano e le sue evoluzioni successive (il nostro ordinamento affonda le sue radici nel diritto romano e molti istituti che abbiamo ad es nel cc sono ripresi interamente dal diritto romano). La tradizione germanica ha poi portato degli elementi di astrattezza, su cui il nostro cc del ’42 ha affondato le radici riprendendo alcuni studi della dottrina tedesca della pandettistica es. la categoria concettuale del negozio giuridico. Ad ogni modo, fanno parte di tale famiglia giuridica l’ordinamento italiano (come visto), l’ordinamento francese, tedesco, spagnolo, austriaco, e in generale la tradizione giuridica dell’Europa continentale. Si tratta di una famiglia molto importante perché ha una tradizione estremamente risalente, dotata di autorevolezza, che è stata presa come modello da altri ordinamenti giuridici nella tradizione giuridica romano-germanica che ha dato vita alle grandi codificazioni del code civil francese, del codice civile tedesco (BGB), tale impostazione è stata ripresa da altri paesi proprio per l’efficienza, per l’autorevolezza, per l’organizzazione cosi perfetta in alcuni aspetti di questo modello giuridico. Ritroviamo così il cc giapponese che riprende moltissima parte del cc tedesco, e questa è un po’ la ripetizione di quel che dicevamo ieri, e cioè dei flussi giuridici, dei modelli giuridici che migrano da una paese ad un altro anche lontanissimi per effetto della loro autorevolezza, del successo che hanno avuto in quel determinato paese. In altri casi, tali modelli giuridici sono imposti, non c’è una migrazione volontaria frutto dell’autorevolezza e della buona organizzazione di quel modello. Sono imposti da una pese più forte che va a colonizzare un altro paese. Il codice civile che adottano i paesi dell’Africa del Maghreb sono corrispondenti al code civil francese, e non c’è una grande differenza tra il cc del Marocco, dell’Egitto e il codice civile francese. E ciò non perché l’ordinamento giuridico del Marocco, dell’Egitto, ecc. hanno deciso volontariamente di adottare il code civil francese perché dotato di grande prestigio, di grande autorevolezza, ecc., ma perché durante la fase imperialista francese (periodo napoleonico) si imponeva ai territori conquistati l’adozione delle loro leggi, del loro codice. Si tratta quindi di un altro fenomeno di circolazione di modelli giuridici che avviene non per migrazione o per autorevolezza volontaria degli Stati che lo adottano, ma per imposizione da parte di uno Stato nei confronti di un altro Stato. Il primo gruppo che
si suole identificare è appunto la famiglia giuridica di tipo romano-germanica, di cui il diritto romano costituisce il substrato.
- di common law è rappresentata da quei paesi che adottano un sistema sganciato dalla tradizione romanistica. Tutti i paesi di common law sono stati impermeabili all’influenza del diritto romano. Il diritto romano non ha inciso nella loro costruzione giuridica. Delle codificazioni cosi importanti che si sono avute nell’Europa continentale non si è avuta traccia nei paesi di common law anche europei (Gran Bretagna). Ciò perché la storia ha fatto sì che vi fossero altri percorsi, in cui si preferiva alla legge scritta e quindi al diritto positivo un diritto basato sulla consuetudine, sulla regola del precedente, sul fatto che se una determinata questione è stata decisa in un determinato modo in precedenza da una giudice, da una corte, quella regola deve essere seguita ancorché tale regola non è scritta. Si è dunque capovolto il ruolo del diritto cosi come lo intendiamo noi. Se noi pensiamo all’attività interpretativa che fa un giudice, una corte, che è inserita in un sistema di tipo romano-germanico, sappiamo che la prima attività che ha il giudice è quella di andare a trovare la norma di riferimento che va a decidere quel caso specifico. Si tratta dunque di una attività di interpretazione volta a collocare la fattispecie concreta all’interno della fattispecie astratta contenuta nella norma e se la condotta concreta corrisponde in tutti i suoi elementi costitutivi alla fattispecie astratta contenuta all’interno della norma giuridica, il giudice applica quella norma per la risoluzione del caso. Si tratta quindi di un percorso interpretativo di collocazione della fattispecie concreta all’interno del precetto contenuto nella norma che è di tipo astratto, e se c’è corrispondenza il giudice risolve dunque la questione con l’applicazione di quella norma. Nei sistemi di common law, invece, ciò non avviene. Mancando in molte delle questioni una norma giuridica di riferimento, il giudice, nella sua attività di risoluzione del caso, va a cercare non la norma ma il precedente. Quanto più quel caso specifico è conforme ad un precedente già risolto da altra corte, tanto più facile sarà la decisione. Si tratta ad ogni modo di una attività completamente diversa e si identifica in questo modo una struttura completamente difforme dell’ordinamento giuridico, laddove il diritto positivo assume un ruolo completamente diverso tra una famiglia ed un’altra.
- di diritto socialista tale famiglia nel corso del tempo ha perso evidentemente nel tempo molta della sua importanza, sebbene alcuni paesi ancora mantengono un’impostazione socialista. Se consideriamo Corea del nord, Cuba, ecc. possiamo affermare che una famiglia improntata sul diritto socialista è una famiglia che ha visto svuotarsi molto dei suoi ordinamenti, ha perso molto dei contenuto. Si tratta ad ogni modo di un modello che deve essere tenuto come riferimento per studiare le caratteristiche di quel determinato paese. Le caratteristiche di un ordinamento basato sul modello socialista, sul piano privatistico, tutto il libro della proprietà, dei diritti reali cosi come li conosciamo noi nel nostro codice civile è un libro che viene stravolto, non riconosciuto. La proprietà privata non esiste e dunque già tale aspetto ha una conformazione completamente diversa.
- dei sistemi filosofici o religiosi (diritto musulmano, indù, ebraico, dell’estremo oriente e dell’Africa nera) si tratta di una categoria residuale, ove sono inseriti tutti quegli ordinamenti che hanno una base filosofica o religiosa o di altra concezione. Si tratta di quei paesi in cui l’elemento filosofico o l’elemento religioso si compenetra con la norma giuridica e diventa un tutt’uno. Le norme giuridiche assorbono il precetto religioso e lo fanno proprio. Si pensi ai paesi musulmani, in cui vige la sharia (Legge di Dio), i quali hanno al loro interno regole di condotta che sono sia regole giuridiche e sia regole religiose. C’è dunque una commistione di queste due regole che diventano un tutt’uno. La regola religiosa è dunque anche regola giuridica, e questi ordinamenti hanno una notevole importanza. I paesi musulmani e anche lo stesso Israele hanno una commistione di influenza religiosa con l’ordinamento giuridico. Ci sono regole religiose che sono regole giuridiche, e quindi devono essere tenute in eguale considerazione perché le regole religiose entrano all’interno del diritto e cosi alcuni precetti religiosi (es. divieto di fare attività il sabato) diventano regole giuridiche. Non si può ad es. convocare il tribunale il sabato in quanto va contro la regola religiosa. La regola religiosa rivolge dunque la sua operatività anche nei confronti di quei soggetti che non abbracciano quella confessione religiosa ma si trovano a dover confrontarsi o a dover interagire con quel determinato sistema giuridico. Ci sono altri esempi. Si pensi al diritto indù (in India), il quale accoglie al suo interno anche alcune indicazioni filosofiche-religiose, così come alcuni diritti dell’estremo oriente. Ciò proprio perché vi è una
- separazione fra diritto e politica;
- separazione fra diritto e tradizione religiosa o filosofica; (sistemi di common law, di civil law, misti) Quanto più il diritto è forte, autonomo, sganciato dalla politica, quel grado di forza identifica quella famiglia giuridica. Si individuano quindi delle famiglie giuridiche in cui il ruolo del diritto è molto forte, è sganciato, svincolato dalla influenza politica, dalla tradizione religiosa e dalla tradizione filosofica. Se noi quindi facciamo tale classificazione secondo questa diversa prospettiva, abbiamo sistemi giuridici in cui il diritto è molto forte (sistemi come il nostro ove non c’è una grande influenza politica, religiosa o filosofica, quindi sistemi di tradizione romano-germanica, o i sistemi di common law, ove il diritto non è subordinato alla politica). Ecco quindi che il primo elemento che conduce ad una classificazione diversa è il ruolo del diritto.
- Famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale (Rule of Political Law) caratteristiche:
- commistione fra diritto e politica; (paesi ex socialisti, paesi africani in via di sviluppo e Cuba) Altro elemento idoneo ad identificare un’altra famiglia è dato dal ruolo della politica. Laddove la politica è molto forte, il diritto di conseguenza perde parte del suo potere a discapito del potere politico, e allora in tali paesi abbiamo una commistione tra diritto e politica. Molti dei paesi africani in via di sviluppo hanno questa caratteristica, e il potere politico è strettamente legato al potere giuridico, al diritto.
- Famiglia caratterizzata dalla tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale (Rule of Tradition) caratteristiche:
- commistione fra diritto e tradizione religiosa o filosofica; (paesi musulmani, indù, dell’estremo oriente a tradizione confuciana, buddista, taoista) Altro aspetto è il ruolo della tradizione. Altro elemento per classificare gli ordinamenti è il ruolo della tradizione (rule of tradition). Il ruolo della tradizione identifica tutti quei sistemi in cui vi è una grande commistione fra diritto e tradizione religiosa o filosofica. Si fa riferimento ai paesi musulmani, indù, dell’estremo oriente a tradizione confuciana, buddista, taoista.
Questa diversa classificazione ha il pregio di cogliere in modo maggiormente dinamico tutte le mutazioni che le società contemporanee e quindi gli ordinamenti giuridici hanno nel corso nel tempo. Viene dunque disegnato un triangolo che ha ai tre vertici i tre elementi: diritto, politica, tradizione religiosa o filosofica. Ecco quindi che l’ordinamento giuridico può nel corso del tempo propendere verso uno dei tre angoli e quindi abbandonare ad es. la forza della politica per avvicinarsi al vertice del diritto, ecc. Tale classificazione, che è estremamente recente, ha avuto molto successo in dottrina perché è una classificazione dinamica in quanto tiene appunto in considerazione le evoluzioni sociali e le evoluzioni che ciascun ordinamento ha. L’ordinamento può infatti come visto avere molte modifiche, dettate da fattori storici, economici, politici, ecc. e allora nel corso del tempo può abbandonare una determinata caratteristica ed avvicinarci ad un’altra caratteristica. Un ordinamento o gruppo di ordinamenti può muoversi dunque lungo i lati di un ipotetico triangolo con i tre vertici indicati e mano a mano che l’evoluzione politica, economica, sociale lo allontana da una famiglia e lo accosta ad un’altra.
E’ chiaro che anche tali classificazioni, come tutte le classificazioni, hanno finalità didattiche e non rispettano minimamente la realtà. E’ difficile tenere un ordinamento in modo cosi fermo. L’ordinamento giuridico è infatti composto da molti elementi (sistema formazione leggi, sistema valori che si propugnano, ecc.) ed ecco quindi che tutti questi elementi presentano caratteristiche di più famiglie giuridiche e non di una soltanto. Tali classificazioni servono dunque fino ad un certo punto, per dare un indirizzo. L’ordinamento è infatti dotato di grande complessità, di elementi eterogenei tra loro e che possono spostare in alcuni aspetti il vertice di quel triangolo verso una caratteristica difforme. Si parla quindi in questi casi di famiglie ibride, di sistemi ibridi, di mixed jurisdiction, e cioè di sistemi che non hanno caratteristiche ontologiche così chiare, così definite, tali da poter essere classificate all’interno di quel contenitore che presenta quelle determinate caratteristiche, perché c’è questa varietà di elementi all’interno di ciascun ordinamento. Ecco
quindi che come tutte le classificazioni, anche le ultime elencate sono da prendere “con le pinze”, in quanto non sono immanenti ma servono per comodità di studio.
Vi sono una serie di fattori esterni che rendono sempre più difficile arrischiare qualsivoglia classificazione. In primo luogo, se si considera la tradizione giuridica continentale europea, abbiamo un fenomeno di europeizzazione del diritto, in base al quale il diritto si sta progressivamente uniformando all’interno dei paesi europei. Tutte le differenze delineate, ad esempio fra paesi di civil law e common law, si stanno assottigliando. Ciò è rappresentato dal fatto di appartenere all’Unione europea appunto, laddove anche i paesi di common law europei debbono necessariamente recepire le fonti normative emanate dall’Ue. Ciò produce cosi un fenomeno di contaminazione progressivo e inesorabile del diritto tipico e specifico di quel paese. Si dice anche che quel paese cessa di avere una sovranità legislativa e il potere legislativo di quel paese va mano a mano riducendosi. Lo Stato membro non può infatti autonomamente regolare determinate questioni perché sono rimesse ad appannaggio del diritto comunitario, e se il diritto interno confligge con il diritto comunitario, il diritto interno soccombe. Ciò produce dunque conseguenze importantissime per il comparatista, perché tutte quelle differenze tra civil law e common law vanno mano a mano riducendosi. Rimarrà qualche differenza sostanziale rappresentata dall’applicazione della giustizia, dalla regola del precedente, ma anche i paesi di common law stanno introducendo un diritto positivo proprio del diritto europeo che sta snaturando di fatto quell’impostazione originaria.
Queste classificazioni devono essere ritenute non più cosi attuali ed importanti come qualche decennio fa perché stiamo vivendo un fenomeno unico, particolare, che non c’era prima, e che è il fenomeno della globalizzazione, il quale fa sì che il mondo anche sul piano giuridico si stia sempre omologando, si stia assoggettando ad un diritto comune a tutti gli stati. Ecco quindi che in tal modo il diritto particolare di uno Stato membro o di uno Stato non appartenente all’Ue è pervaso da quei principi propri del diritto del commercio internazionale. Abbiamo infatti detto che i grandi operatori economici creano norme di tipo privatistico dal basso che poi vengono riconosciute all’interno di un mercato economico sempre più grande. Per quanto riguarda invece l’ambito europeo, vi sono stati una serie di interventi dell’Ue in materia contrattuale. In tale ambito c’è stata infatti sostanzialmente una riscrittura del diritto dei contratti, che ormai ogni paese che fa parte di questo consesso europeo deve necessariamente attuare a applicare. Abbiamo iniziato dai contratti negoziati fuori dai locali commerciali nel 92, per arrivare poi ai contratti bancari e del credito al consumo, alla vendita dei pacchetti turistici, ai contratti di assicurazione, ai contratti relativi alla prestazione di servizi finanziari, alla multiproprietà, alla subfornitura, ai contratti a distanza, ai contratti dei beni di consumo, alla disciplina del diritto d’autore, al commercio elettronico. Si tratta di settori in cui il diritto interno cede il passo al diritto comunitario. Ciò significa che tutte quelle differenza di cui si parlava prima (precedente, ecc.) vengono a perdere quell’importanza particolare di cui si è detto. La differenza tra sistemi viene dunque progressivamente attenuandosi fino anche a scomparire. In tema contrattuale, si ripete, tali differenze vanno a scomparire.
Se poi consideriamo che nel terreno della produzione normativa trovano ingresso anche figure istituzionali quali il wto, o il fondo monetario internazionale, o la banca mondiale, o le banche centrali, che svolgono un ruolo estremamente importante e significativo nella costruzione di un sistema regolamentare perché emanano norme di tipo regolamentare che intrecciano tra loro competenze tecniche ed economiche, che disciplinano fattispecie con cui gli operatori economici devono fare i conti, abbiamo un fenomeno che prima d’ora non c’era e che è quello di una produzione normativa concorrente e alternativa a quella statuale. Non si ha cioè più un potere legislativo che va a disciplinare quei determinati settori, ma abbiamo un potere legislativo concorrente sganciato da ogni legittimazione popolare o politica (i vertici della banca mondiale, del commercio elettronico, del fondo monetario internazionale, ecc. non sono infatti eletti dai cittadini, non c’è un suffragio che stabilisca chi deve andare a presiedere quegli organismi. Si tratta infatti di nomine di tipo politico che però hanno un’incidenza sul potere legislativo, sulla regolamentazione di determinati settori). Abbiamo noi quindi un fenomeno per cui vi è un erosione del monopolio statale (e ciò in ciascun Stato e non solo nel nostro) della produzione del diritto e si assiste cosi alla rottura di quel sistema delle fonti del diritto che è un sistema chiuso. Si ammette così l’ingresso di nuovi soggetti che, pur non avendo alcuna legittimazione popolare, riconfigurano attraverso il riconoscimento dello Stato i rapporti tra diritto, potere ed economica. Si tratta di un potere normativo estremamente pericoloso perché svincolato dalle forme e dagli obblighi della
Addirittura accadeva che, non essendoci una certezza e effettività del diritto (applicazione sicura delle regole, delle consuetudini o delle decisioni), si abbandonava la giustizia terrena per affidarsi a quella divina. E’ inutile affidarsi alla giustizia perché tanto il diritto non ha l’autorevolezza per poter regolare fattispecie e allora tanto valeva affidarsi appunto alla giustizia divina e vivere secondo i precetti religiosi. Rimettersi al giudizio di Dio era l'unica cosa che si poteva fare. La stessa consapevolezza dei diritti soggettivi si era perduta ed esplicativa è la frase di San Paolo:'' la carità deve prendere il posto del diritto e della giustizia ''.
Tutto ciò fino all’anno Mille. Prima dell’anno Mille c’era la convinzione che il mondo dovesse finire (Apocalisse). Ciò faceva in modo che non vi fosse da parte delle popolazioni dell’Europa continentale una spinta a costruire, a modellare il diritto, a creare un sistema giuridico idoneo a rappresentare le esigenze dei cittadini e capace di risolvere i conflitti e di regolare la convivenza sociale. Si temeva la fine del mondo e nessuno costruiva più. Quando si giunge all’anno Mille e ci si accorge che non è successo nulla di tutto quello che era stato paventato, allora si assiste ad una sorta di fioritura culturale in Europa. Si capisce che il mondo va avanti e che si può rinnovare, non solo l’economia, ma anche il diritto, l’ordinamento giuridico. Aumenta cosi lo sviluppo demografico, aumentano i commerci, e tutto questo favorisce e spinge alla necessità di costruire nuove regole giuridiche. Come si arriva a costruire nuove regole giuridiche? Dobbiamo collocarci in un contesto storico ove non c’è un potere politico forte, non c’è uno Stato forte, non c’è un diritto forte (esistevano solo le consuetudini locali), e allora l’unico modo per recuperare la forza e l’autorevolezza del diritto è ricorrere al diritto romano e cioè recuperare la tradizione del diritto romano, e ciò in ragione della sua forza espansiva, della sua organizzazione, del suo sistema c.d. autosufficiente (sistema che ha al suo interno tutti i principi e le regole che sono in grado di risolvere conflitti e di regolare la convivenza sociale. Queste caratteristiche il diritto romano le ha infatti. Si tratta di un sistema giuridico articolato con principi giuridici raffinati, che noi applichiamo tutt’oggi. Si pensi ad es. al principio del neminem ledere, che noi ritroviamo nell’art. 2043 cc sulla responsabilità civile, che è un principio già riconosciuto nel diritto romano. E cosi, proprio in ragione dell’autorevolezza e della completezza del diritto romano, tali principi e regole vengono recuperati in questo periodo storico. In che modo? Viene recuperato il Corpus iuris civilis, e cioè quel diritto voluto da Giustiniano che viene pubblicato intorno al 530 d.C. e che viene preso in considerazione in questi territori europei e spazza via tutto quanto vi era stato in precedenza, e cioè tutte quelle norme consuetudinarie locali. Si fa cosi riferimento esclusivamente al diritto romano del Corpus iuris civilis. Ci si ricorderà che il Corpus iuris civilis si articola in quattro parti. La prima parte è rappresentata dal Codex, cioè una raccolta di decreti dell’imperatore Giustiniano, e quindi una fonte legislativa vera e propria. La seconda parte è rappresentata dai Digesta (o Pandette), che sono le pubblicazioni della dottrina giuridica dell’epoca. I giureconsulti di allora hanno scritto delle loro teorie giuridiche su determinate materie, e in genere sono risoluzione di casi da cui si sviluppano dei principi giuridici. Tutto ciò è molto importante perché si attribuisce un valore di fonte normativa ai commenti effettuati dalla dottrina. La dottrina viene così equiparata a una fonte legislativa. Se qualcuno di questi giureconsulti (es. Papiniano, Upliano) ha scritto dei principi quando si è occupato di alcuni casi concreti, quella soluzioni interpretative acquistano la stessa forza di legge dei decreti imperiali ad es. E ciò è importante poiché la dottrina assume così un peso specifico fortissimo. La terza parte è rappresentata dalle Institutiones, che sono sostanzialmente delle regole suddivise in materie (materia delle res, cioè i diritti reali sostanzialmente, delle personae, cioè tutti i diritti della persona, e delle actiones, cioè le azioni che possono essere esercitate per la tutela dei propri diritti o per la tutela di situazioni soggettive di fatto). La quarta parte è costituita dalle Novellae, che sono invece atti normativi che sono emanati successivamente al Corpus Iuris civilis e nella terminologia moderna successivamente al codice (da qui Novellae).
Ecco quindi che attraverso lo studio e l’introduzione del Corpus Iuris Civilis, vi è una frattura netta con tutto quello che era presente in precedenza. Ad ogni modo, il diritto romano era pur sempre un diritto pagano, e cioè un diritto che è stato concepito
prima dell’affermazione del cristianesimo. In quel periodo le istituzioni ecclesiastiche erano estremamente forti sul territorio, avevano un potere temporale in Europa. C’era dunque una sorta di cesura tra il diritto romano, che era un diritto antecedente all’avvento del cristianesimo, e una situazione attuale in cui lo spirito religioso era presente e doveva condizionare la vita delle istituzioni dell’epoca. Come si risolve quindi questa mancanza di collegamento tra diritto romano pagano e la situazione dell’epoca in cui il cristianesimo doveva pervadere tutte le istituzioni dell’ordinamento? Questo conflitto si risolve attraverso il pensiero di Tommaso D’Aquino. Tommaso D’Aquino superò anche il preconcetto secondo cui il diritto romano rispecchiava un mondo pagano, lontano dal Cristianesimo; con i suoi studi, dimostrò che la filosofia ed il diritto precristiano, seppur fondati sulla ragione, erano conformi alla legge divina. Il diritto romano, quindi, secondo il pensiero di Tommaso D’Aquino, può essere uno strumento di diffusione della religione cristiana. Tale concetto fa sì che il diritto romano acquisisca immediatamente quella forza espansiva, e grazie anche all’aiuto delle autorità ecclesiastiche si diffonde sul territorio di tutta Europa. Si tratta questo di un passaggio molto importante, altrimenti non vi sarebbe stato un collegamento. Il diritto romano diviene così l’unico diritto che regola i rapporti giuridici in Europa dall’anno Mille in poi e nasce l’esigenza di diffondere il diritto romano e viene insegnato nelle università che nascono in quel periodo. Intorno all’anno Mille nasce la prima università del mondo a Bologna proprio per lo studio del diritto romano. Nel 1147, il Papa Eugenio III emanò una bolla che riconobbe ufficialmente la prima università del mondo, quella di Bologna, che era nata appunto per lo studio e la diffusione del diritto romano. A coloro che si radunavano in questo consesso (universitas), veniva riconosciuto il titolo di doctores, il quale titolo equivaleva a esperto del diritto romano, perché solo quello si studiava in quell’epoca, e vi era un riconoscimento papale di questi studi. Viene a cadere così l’ostacolo alla diffusione ed allo studio del diritto romano che verrà insegnato in tutte le università dell’Europa. La scuola di Bologna fu fondata circa nel 1088. Questo corso di studi durava cinque anni e successivamente occorreva farne altri tre per avere il titolo di doctores. Veniva studiato il diritto romano in tutti i suoi ambiti applicativi, sia come diritto teorico e sia come diritto applicato al caso (riconoscere quale era la regola astrattamente applicabile per una determinata fattispecie). Gli insegnanti venivano arruolati di anno in anno e dovevano spiegare a questi studenti il funzionamento e i principi del Corpus Iuris Civilis. Tra tutti questi docenti uno emerse su tutti: Irnerio. Egli divenne un caposcuola che attrasse studenti che venivano da tutta Europa. Addirittura studenti di Irnerio vennero dalla Gran Bretagna e si trasferirono nelle università prestigiose di Oxford e Cambrige e crearono lì un collegamento tra il diritto romano insegnato dell’università italiana e le università della Gran Bretagna. Egli fu un caposcuola importante nel senso che esercitò un’influenza culturale rilevantissima. So calcola che nel 1150 addirittura il numero degli studenti che studiavano il diritto erano oltre 2000. Questi studenti erano organizzati in gruppi e questi gruppi erano appunto chiamati universitas (associazioni con personalità giuridica), i quali erano entità rappresentative degli studenti, che potevano esse stesse stipulare i contratti con i docenti, potevano negoziare contratti di locazione per accogliere studenti durante il corso di studi, fissavano il contenuto dei corsi, e tali universitas detenevano anche il potere giurisdizionale sui propri membri. Se qualcuno quindi si comportava male non rispettando le regole che servivano a garantire il funzionamento di questi gruppi, poteva essere espulso e il potere, la decisione di effettuare questo tipo di sanzione spettava proprio alle universitas. In sostanza, quindi, Le universitas degli studenti godevano di una serie di privilegi:
- stipulavano direttamente contratti con i docenti;
- negoziavano e contrattualizzavano le locazioni per gli studenti;
- determinavano il tipo ed i contenuti dei corsi;
- fissavano il calendario dei corsi;
- poteri giurisdizionali sui propri membri. A Bologna, i professori non erano membri dell’universitas degli studenti, mentre altrove, maestri e studenti costituivano l’universitas magistrorum et scholarium o Collegium Doctorum.
Nel 1219 c’è un passaggio rilevante, e cioè un interferenza del potere ecclesiastico sullo studio e la formazione culturale dei giuristi. Viene stabilito cioè che tutti i docenti dovevano essere validati dall’autorità
Successivamente un’altra scuola del diritto romano emerse ed era rappresentata dai commentatori. I commentatori erano coloro che volevano superare il senso della glossa, cioè andare al di là di quello che avevano compiuto i glossatori. Essi cercavano dunque essenzialmente lo spirito, il senso, la ratio della norma. Attraverso la ratio della norma ricavavano dunque il principio, che doveva essere oggetto di applicazione pratica. Il commento, a differenza della glossa, si distanzia dal testo, non rimane ancorato al testo. Si tratta di un commento che compie commenti, passaggi, soluzioni diverse da quelle scritte nel testo. E’ quanto fa la dottrina oggi, la quale compie delle valutazioni, delle critiche, dei commenti, delle soluzioni interpretative partendo dal testo. Si supera così la tirannia della glossa. La glossa costringe infatti il glossatore a rimanere ancorato al testo, a far sì che il testo sia sempre presente, mentre i commentatori vanno oltre il testo e creano dottrina, e creando dottrina fanno in modo che il fenomeno giuridico, il diritto evolva, si appropri di elementi di modernità idonei a risolvere soluzioni nuove. Vi è così una spinta al rinnovamento giuridico. In alcuni casi, il diritto nuovo creato dai commentatori si contrappone addirittura al diritto romano. Si giunge quindi anche qui ad un paradosso, e cioè partendo dal diritto romano, attraverso i commenti e l’interpretazione applicata anche alla casistica nuova, si scelgono principi e soluzioni che si distanziano o si contrappongono a quelle proprie del diritto romano. I più importanti esponenti della scuola del commento sono: Pierre de Belleperche; Jaques de Révigny; Bartolo da Sassoferrato; Baldo degli Ubaldi; Cino da Pistoia. Le opere di tali autori sono tutte risalenti intorno al 1300. Bartolo da Sassoferrato è il commentatore che maggiormente ha prodotto dei risultati che sono stati tramandati nel tempo e che hanno avuto una valenza culturale e scientifica maggiore. I commentatori diventano cosi dei punti di riferimento per l’intera collettività, per l’interno sistema giuridico. Ecco quindi che anche coloro che dovevano risolvere i conflitti (la giurisprudenza) si rivolgono agli studi dei commentatori, e cioè seguono le soluzioni propugnate dai commentatori, che si sostituiscono dunque al testo legislativo scritto. La communis opinio doctorum diventa la fonte legislativa di riferimento per la soluzione dei casi e ciò proprio in virtù del prestigio che i commentatori avevano raggiunto in quell’epoca.
C’è un’ultima scuola, quella degli umanisti o dei giuristi colti. Si tratta di una scuola che sorge in Francia nel XVI secolo e che piano piano si diffonde in tutta Europa e che in qualche modo cerca di contrastare quella forza espansiva acquisita dai commentatori, e quindi di recuperare lo stile e la tradizione del diritto romano. Secondo gli umanisti, i commentatori erano andati troppo in là, si erano spinti troppo oltre attraverso le loro soluzioni interpretative, e gli umanisti recuperano quindi la tradizione del diritto romano, la sua portata autentica e originale e cercano di farlo riemergere, di farlo riaffermare rispetto all’opera dei commentatori. Gli umanisti si accorgono di un fatto, e cioè che tutte queste scuole (glossatori, commentatori, canonisti) avevano dato dei contributi obiettivamente importanti e rilevanti ai fini della diffusione del diritto, ma nel tempo avevano creato una disorganizzazione delle fonti, non c’era più certezza su quali fossero le fonti del diritto che dovevano essere prese come riferimento per lo studio, per la regolazione dei rapporti privati e della convivenza sociale. Gli umanisti propugnano dunque una nuova codificazione, una sorta di ricodificazione che potesse riabbracciare tutte quelle teorie che si erano affermate fino ad allora, coordinarle tra loro e creare un nuovo modello di riferimento per il diritto. Si parla cioè di un nuovo Corpus che potesse fungere da fonte regolatrice di tutti i rapporti giuridici. Gli umanisti avvertono quindi la necessità di ricodificare il diritto privato per dare certezza ai rapporti giuridici e non disperdere anche tutta quella mole di studi che erano stati espressi fino ad allora e coordinarli tra loro, rendendoli omogenei e non contradditori tra loro. L’importanza della scuola, che assume la denominazione di umanista, sta anche nell’avere in qualche misura anticipato l’idea della codificazione.
Nel corso dei secoli in cui si susseguono le scuole dei giuristi che si dedicano allo studio e alla diffusione del diritto romano, e in cui fiorisce il diritto canonico, si sviluppa un altro sistema giuridico, quello della comunità dei mercanti. Arriviamo dunque a questa fase, in cui si afferma anche la lex mercatoria, e allora anche in virtù della lex mercatoria sorge una necessità di ricodificare, di creare una nuova fonte unitaria che
potesse anche abbracciare questi nuovi rapporti, i quali si regolavano appunto attraverso la lex mercatoria. Col fiorire dei traffici (repubbliche marinare compivano spedizioni, esportazioni, vendita di beni e quindi vi erano contratti che sorreggevano questi traffici), in quel periodo storico si sviluppa una comunità di mercanti. Nascono cosi le corporazioni, e ogni corporazione necessita di una regolamentazione giuridica, che possa garantire la sicurezza degli scambi, dei traffici, dei rapporti economici. In assenza di una codificazione, quindi, si afferma questa lex mercatoria, che viene direttamente dagli operatori commerciali, dagli operatori economici e che è priva quindi di quella legittimazione che proviene dall’alto. Gli stessi operatori per regolare tra loro in modo certo, sicuro e veloce i loro traffici si dotano cosi di particolari regole giuridiche molto semplici, poco soggette all’interpretazione e che garantiscono la certezza di rapporti. Tale lex mercatoria si diffonde in modo veloce ed esteso, proprio perché i traffici sono estesi. Questa lex mercatoria ha caratteristiche diverse rispetto al diritto fino ad allora presente. La lex mercatoria è snella, meno articolata, meno legata a procedure burocratiche anche per la soluzione delle controversie, meno collegata a quei principi astratti propri del diritto romano. Si abbandonano quelle teorie per abbracciare invece regole molto più semplici che garantiscono una certezza e una regolamentazione dei traffici.
In quel periodo si afferma anche una sorta di diritto processuale. Con l’aumentare dei traffici aumentano le controversie e sorge la necessità di trovare una regolamentazione che possa disciplinare le dispute. Nasce cosi la necessità di avere regole procedurali scritte. In questo periodo nasce cosi il diritto processuale, che fino ad allora era stato all’appannaggio del diritto canonico per il governo dei tribunali ecclesiastici. Quindi, grazie all’influenza del diritto canonico, si fa avanti la concezione di un sistema di amministrazione della giustizia più complesso e sistematico e soprattutto che faccia riferimento ad una procedura scritta. Si afferma il diritto processuale appunto. Nascono regole procedurali “laiche”, cioè per tribunali che non sono tribunali ecclesiastici. Ovviamente, l’amministrazione della giustizia veniva affidata a coloro che avevano effettuato quegli studi nelle universitas, ai doctores, i quali applicano i principi del diritto romano. Il diritto romano diventa quel diritto che viene utilizzato anche per l’amministrazione della giustizia. In tal modo, il diritto insegnato nelle università cominciò ad esercitare una notevole influenza sulla pratica del diritto. Il diritto romano sostituisce cosi le consuetudini (che erano appunto locali e tipiche di economie chiuse) che erano presenti fino ad allora e in qualche modo garantisce l’esigenza del diritto. Ecco quindi che divenne un sistema, quello processuale, caratterizzato da tecnicismo, all’appannaggio dei giuristi colti, formatisi nelle università con lo studio del diritto romano. Il diritto romano si afferma come base di regolazione dei rapporti, per i suoi principi e concetti e per la sua organicità e sistematicità, ma non come diritto uniforme.
Le consuetudini rimangono pur sempre importanti perché regolano alcuni aspetti che il diritto romano non prevede. Le consuetudini vengono così organizzate in compilazioni e hanno una valenza residuale rispetto al diritto romano.
Quale era, in sostanza, lo stato dell’Europa continentale in quel periodo? Vi era una grandissima frammentazione fra fonti giuridiche eterogeneee (diritto romano, diritti locali, le consuetudini raccolte in compilazioni) che determinava il fenomeno dell’incertezza del diritto, in cui poteva anche capitare il caso che vi fosse applicazione di regole difformi per lo stesso caso. Tutto questo generava appunto una profonda incertezza in virtù di questa molteplicità di fonti eterogenee tra loro. In sostanza, l’Europa continentale era caratterizzata da una molteplicità di fonti giuridiche (diritti locali, usi, compilazioni delle consuetudini) che determina un particolarismo giuridico, che generava confusione, incertezza e contraddittorietà delle norme. Tale incertezza fa avvertire con una sempre più progressiva e incalzante urgenza la necessità di creare una nuova struttura formale che abbracciasse al suo interno in modo coordinato tutte queste fonti, e questa nuova struttura è il codice.
Si preparano le premesse per una nuova codificazione ispirata a chiarezza, semplicità e certezza capace di superare i particolarismi e le differenze e che sono il germe per l’affermazione dei principi di: uguaglianza; diritto naturale; razionalismo; separazione dei poteri; liberismo; statualismo; nazionalismo. Si tratta di principi che vengono poi affermati con la Rivoluzione francese e con la nascita del primo codice civile del mondo, ossia il code civil francese.
incertezza appunto, una difficoltà nel regolare i rapporti sociali, nel trovare anche i famosi criteri di collegamento, quelli che noi chiamiamo cosi per effetto della legge 218/95 sul diritto internazionale privato. Vi potevano cosi anche essere applicazioni del diritto difformi all’interno di una medesima area geografica.
Per quanto riguarda invece il diritto romano, esso era un diritto che si tendeva ad abbandonare. I nuovi centri di potere volevano tagliare i collegamenti con il diritto romano, perché veniva considerato una sorta di autorità che avrebbe imposto indirettamente il proprio potere su popolazioni che invece si erano ormai affrancate dall’impero romano. Sono note infatti le conquiste dei territori della Francia da parte dell’Impero romano (battaglie di Cesare contro l’impero gallo). Ciò anche nel corso dei secoli successivi ha creato una sorta di soggezione psicologica, e quindi anche dopo la disgregazione dell’impero romano si sono voluti togliere i riferimenti al diritto romano stesso, proprio per effetto di quella dominazione che si era avuta in precedenza. Questo è un aspetto psicologico/sociologico che il comparatista deve sempre tenere in considerazione. Noi abbiamo detto che il comparatista deve anche avere come punti di riferimento la storia, è fondamentale conoscere le ragioni storiche e sociologiche per le quali poi si arriva ad un determinato risultato. SI deve cioè capire il perché si fanno determinate scelte di politica del diritto. In sintesi, quindi, in Francia il diritto romano non era considerato, nemmeno all’origine, autoritativo o in ogni caso applicabile in quanto diritto dell’Impero romano: i re francesi erano infatti poco inclini alla legittimazione formale dell’autorità del diritto romano, in quanto questa avrebbe comportato una perdita della propria sovranità di fronte all’Impero
Tuttavia, nelle regioni del sud, proprio a causa dell’influenza italica, quel diritto scritto ha ancora delle radici e dei legami forti con il diritto romano, in quanto si applicava un diritto scritto che traeva la sua autorevolezza proprio dal diritto romano. A nord, invece, con l’influenza dell’area germanica, si affermano le consuetudini di origine germanica, e cioè tutte quelle regole non scritte che si sono stratificate nel tempo e che venivano utilizzate per regolare conflitti o per dare una regolamentazione alla convivenza sociale, come visto. Tuttavia, non era così semplice individuare quali fossero le consuetudini locali, in quanto anche all’interno di una stessa area geografica in cui veniva osservato un diritto non scritto, vi erano differenti regioni geografiche che applicavano diritti basati su tradizioni orali differenti tra loro. In quella medesima area vi erano quindi più droit coutumier, e cioè più regole non scritte del diritto, e ciò proprio perché in quell’area, appunto, vi era una frammentazione molto evidente. Allora, molto spesso, si creavano anche qui dei problemi interpretativi, dei problemi di individuazione di quale fosse il droit coutumier applicabile. Tali dubbi venivano così risolti attraverso la legge del più forte. Quindi, il soggetto che aveva più forza economica o politica o che aveva vicinanze con le autorità del territorio (autorità ecclesiastiche o di lignaggio, ecc.) prevaleva sul suo contendente. Ciò generava evidentemente grandi problemi di applicazione e di incertezza del diritto. Al nord, quindi, laddove c’era la tradizione orale, piano piano iniziarono ad introdursi leggi scritte introdotte dai barbari, e cioè da quelle popolazioni che erano scese dall’Europa del nord e si erano stanziate nel territorio della Francia. Erano sostanzialmente testi legislativi molto semplici. Si avvertì quindi l’esigenza di raccogliere in testi scritti tutte le tradizioni orali che si erano affermate fino a quel periodo. Iniziarono cosi a sorgere delle raccolte di diritto non scritto. Il diritto non scritto si trasforma così in diritto scritto, proprio per dare una positivizzazione delle regole. La più famosa raccolta era quella delle “Coutumes de Beauvasis”, che raccoglieva alcune regole del diritto non scritto, che potevano essere regole che si indirizzavano verso la regolazione del caso concreto, o a regolare alcuni aspetti del diritto di famiglia, ecc. Erano raccolte su tutto l’ampio spettro del diritto civile (dalle successioni, al diritto di famiglia, al diritto del commercio e anche alle zioni per la tutela dei diritti, ecc.). Si trattava tuttavia di eccezioni: la conoscenza delle “Coutumes” era di regola affidata alla tradizione orale. La sostanziale mancanza di testi scritti e la frammentarietà delle Coutumes rendevano arduo il lavoro dei giudici, i quali, nel caso in cui non fossero riusciti ad accertare l’apposita norma della “Coutume” da applicare nel caso sottoposto, dovevano far ricorso alla procedura dell’“ enquete par turbe ”. Quest’ultima prevedeva che il giudice accertasse la “Coutume” attraverso una richiesta inoltrata ad un certo numero di abitanti della zona il cui diritto era in questione, che, interpellati, dovevano riferire il contenuto della “Coutume” secondo quanto potevano ricordarsi.
All’inizio del XV sec., il re francese Carlo VII, per superare questa incertezza, decise di intervenire, emanando nel 1454 l’ordinanza di “Montils-les Tours”, nella quale ordinava che le “Coutumes” dei vari territori dovessero essere redatte per iscritto con la collaborazione di una commissione di esperti regi. Questa ordinanza non fu accolta con favore e venne da più parti disattesa. Il lavoro da fare era immane. Vi erano migliaia di usanze diverse tra loro e non fu data cosi un’esecuzione totale a quanto disposto dall’ordinanza. Tuttavia, piano piano queste fonti non scritte vengono recepite e quindi si sostituisce di fatto il diritto romano con una sorta di riscrittura delle regole non scritte applicate fino a quel momento e sarà quello il sistema normativo di riferimento per la regolazione della convivenza tra i privati di quel periodo. Si crea quindi sostanzialmente un germe per una prima codificazione, e cioè una raccolta di leggi in materia di diritto civile che ha la funzione di regolare i rapporti tra i privati. Non è una vera e propria codificazione, ma un embrione di codificazione ed è un primo passaggio di abbandono del diritto romano verso un qualcosa di nuova. Il diritto romano viene cioè lasciato in disparte in quanto appartenente a tradizioni di un mondo che si vuole lasciare, per indirizzarsi verso una nuova regolamentazione che nasce attraverso un recepimento e la scrittura del diritto consuetudinario. Ecco quindi che la redazione scritta delle consuetudini per volere del sovrano pertanto ostacolò e di fatto impedì la recezione del diritto romano nel Nord della Francia. L’ordinanza del 1454 rappresentò il primo passo verso la creazione di un diritto consuetudinario francese comune, il cosiddetto “droit coutumier commun”. Rimediando all’incertezza del diritto, la redazione scritta delle “Coutumes” rendeva il contenuto delle consuetudini facilmente accessibile, creando quel sostrato culturale che è presupposto necessario della predisposizione di regole comuni. Nacquero così le prime raccolte del diritto delle consuetudini, che variavano da area geografica ad area geografica, e la più famosa, completa ed organica era la raccolta chiamata “Cotume de Paris”, che conteneva raccolta delle norme consuetudinarie che erano state prese come modello di riferimento da parte della giurisprudenza del Parlamento di Parigi. Si badi che il Parlamento in questo caso non è un luogo deputato alla produzione delle leggi per effetto della sovranità popolare, ma è una sorta di autorità giurisprudenziale. Si trattava quindi di un organismo di applicazione delle regole per la risoluzione dei casi ed era l’organismo più importante dell’epoca, proprio perché contiguo al Re, situato dove c’era la capitale e la sede dell’impero. Tale raccolta piano piano divenne appunto un modello per la regolazione di tutto il territorio. Con ciò si vuol dire che nelle aree in cui erano vigenti altre raccolte del droit coutumier che non prevedevano specificamente la risoluzione di quella quesitone o la regolamentazione di quel determinato istituto, si prendeva appunto come legge di riferimento la “Cotume de Paris”, che appunto era sicuramente la più completa, ricca e con più materiale al suo interno.
Il Parlamento di Parigi, quindi, era un Tribunale sovrano che emetteva sentenze in nome del re, e partecipava, per questa via, al governo del regno. Peraltro, il Tribunale aveva una giurisdizione molto ampia, che si estendeva alla quasi totalità dei territori di “droit coutumier”. Il Parlamento di Parigi era quindi composto da giudici che si erano laureati, avevano il titolo di doctores e avevano una grandissima discrezionalità, tale che a loro era consentito anche di distanziarsi dalla regola scritta all’interno di questa raccolta del droit coutumier ed affidarsi a principi diversi, quali il principio di equità. Questo aspetto è molto importante, perché la legittimazione di questi giudici a distanziarsi dalla regola scritta condusse inevitabilmente a degli abusi, a delle ingiustizie, laddove queste interpretazioni giurisprudenziali non erano controllabili, in quanto i giudici erano molto vicino all’autorità del Re, al potere sovrano, e dunque i casi venivano decisi sempre in esecuzione del volere del Re o comunque delle autorità vicine al Re. Questa forza della giurisprudenza di Parigi fa sì che poi, successivamente, con l’affermazione della Rivoluzione francese, dei principi che la Rivoluzione francese porta con sé, venga ridimensionato fortemente il ruolo del giudice. Il giudice verrà quindi inquadrato come un mero esecutore della regola scritta. Vedremo più avanti la famosa frase, secondo cui il giudice deve essere la bocca della legge. Il giudice non può quindi fare una interpretazione creativa, distanziarsi dal precetto normativo, ma deve essere quasi un impiegato che va a trovare il precetto normativo e lo scrive nella risoluzione della decisione. Questo principio del giudice come mero esecutore di quello che dice la legge verrà affermato durante la Rivoluzione francese e nella fase successiva, proprio come risposta a questo strapotere, a questa forza che rispondeva al esclusivamente al potere regio che avevano i giudici in questo contesto storico. Tuttavia, il “droit coutumier” rimaneva estremamente frammentato: nonostante tutte le più importanti
