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Diritto Privato
Il diritto oggettivo riguarda l’insieme delle norme giuridiche che regolano un dato ordinamento. Il diritto privato fa parte di questa categoria. Nel diritto oggettivo vi è una sanzione se non si rispetta la norma. La norma è imposta dallo Stato con caratteri di astrattezza e generalità e con la previsione di un regime sanzionatorio a fronte di condotte che non sono in linea con la norma. Il diritto soggettivo è una situazione giuridica soggettiva nascente dal diritto oggettivo. E’ una posizione giuridica che ci viene riconosciuta dall’applicazione del diritto oggettivo. E’ quindi la traduzione del diritto oggettivo. Es art 2043 (diritto oggettivo): chi ha subito un danno a seguito di un comportamento doloso o colposo ha diritto ad essere risarcito. Il diritto soggettivo si trasforma quando avviene il diritto oggettivo. Ad esempio se produco un danno avrò una sanzione. Questo esempio fa parte del diritto soggettivo. Dove vi è un diritto soggettivo vi è un rapporto giuridico tra due o più persone. Esso ha due caratteristiche: Da titolo è la ragione per la quale quella cosa può essere pretesa. L’incidentato può richiedere l’equilibrio, cercando appunto di ristabilire l’equilibrio, avendo così un ristoro economico. Se non si ristora il danno causato, la persona può portarci a giudizio. Prima andando da un avvocato. Da azione, ovvero la possibilità del detentore del diritto di ottenere la tutela e il riconoscimento di quel diritto. In caso di mancato adempimento, colui che detiene il diritto può rivolgersi alle istituzioni. Colui che ha la possibilità di esercitare il diritto soggettivo si chiama Attore. I soggetti con cui vi è il rapporto si chiamano Parti e si distinguono da quelli estranei al rapporto che prendono il nome di Terzi. La relazione tra due o più soggetti prende il nome di Rapporto Giuridico. Il diritto soggettivo si pone normalmente come un insieme di posizioni giuridiche soggettive elementari, tra le quali:
- (^) Pretese , si indica quella sottotipologia che attribuisce ad una persona il diritto di pretendere un certo comportamento nei confronti di un’altra persona.
- (^) Facoltà , ovvero la possibilità di esercitare il diritto soggettivo in diverse modalità.
- (^) Potere , ovvero la possibilità di modificare in modo unilaterale una posizione giuridica
- (^) Immunità , ovvero la capacità di non essere turbate da pretese di altri Ad esempio il diritto di proprietà Pretese : esclude gli altri di usare un oggetto di proprietà Facoltà : si manifestano nell’utilizzare o non nell’utilizzare un certo oggetto Potere : modificare lo stato della proprietà decidendo di abbandonarlo ad esempio Immunità : si può respingere qualsiasi tentativo di compromissione, quindi d’interferenza nel godimento del bene.
I diritti soggettivi possono essere classificati in: o (^) Diritti relativi che è la pretesa esercitabile solo nei confronti di alcune parti determinate. Ad esempio il diritto di credito. Nel caso dell’incidente stradale si ha un diritto relativo. La parte lesa agisce unicamente nei nostri confronti che abbiamo causato il danno. o (^) Diritti assoluti ovvero è la pretesa esercitabile nei confronti di una collettività indeterminata, cioè ERGA OMNES. Ad esempio è il diritto di proprietà, oppure i DIRITTI REALI, ovvero i diritti che attribuiscono una certa pretesa su cose altrui come l’usufrutto, le servitù prediali. o (^) Diritti patrimoniali , riguardano un’utilità economica, sono beni disponibili e possono riguardare sia diritti assoluti, sia diritti relativi. Se ad esempio compriamo un biglietto per un concerto, generando così un contratto con l’impresa che vende il biglietto è un diritto patrimoniale. o (^) Diritti della responsabilità , sono di regola indisponibili. Ad esempio il diritto della personalità, il diritto al nome e non hanno una traducibilità economica, salvo danni. Le figure giuridiche d’interesse sono:
- (^) Onere, da non confondere con l’obbligo nel parlato. E’ un comportamento obbligatorio, non tanto per soddisfare una pretesa di una persona avente il diritto soggettivo, ma è una condizione che bisogna soddisfare se si vuole avere un certo vantaggio. Se si vuole ottenere un qualche beneficio, la norma può prevedere un certo comportamento obbligatorio.
- (^) Aspettativa è un diritto in formazione, ovvero che si sta formando. Il diritto soggettivo può sorgere in maniera progressiva e non nasce subito. Ad esempio vado a Milano se una banca mi assume e lascio il mio appartamento stipulando un contratto dove viene scritto che glielo lascio se e solo se vado a milano a lavorare. La posizione del nostro amico non ha un diritto di proprietà, così è sbagliato dire che non ha alcun tipo di diritto. Quindi è un diritto che potrebbe formarsi o non formarsi.
- (^) Status è una qualità o condizione di una persone derivante dalla sua posizione in un gruppo sociale, ad esempio status di cittadino, di figlio, di coniuge
- (^) Interesse legittimo, è una posizione giuridica attiva protetta solo indirettamente nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, in relazione alla corretta azione amministrativa. Nei confronti della PA il cittadino ha interessi legittimi, quindi non che una nostra pretesa venga soddisfatta, ma che un nostro interesse venga ispirato dai comportamenti della PA. Ad esempio davanti all’abitazione mettono delle piante davanti all’ingresso. Dal punto di vista giuridico nei confronti della PA NON ABBIAMO UN DIRITTO SOGGETTIVO, in quanto non ci viene riconosciuto a non avere una pianta davanti casa, quindi si può andare a rivedere il regolamento comunale che indica che le piante vanno piantate a 30m e non a 25 come effettivamente sono. Quindi si contesta e agiamo nei confronti della PA. Abbiamo l’interesse che la PA rispetti la legge. La nostra protezione è indiretta perché noi come cittadini vogliamo che la PA rispetti la legge, il fatto che ce lo abbiamo piantato di fronte casa è totalmente casuale.
Ci sono deroghe:
- (^) La minore età (interdizione legale manca): Vi è capacità giuridica. Nonostante la minore età ci sono dei margini per riconoscere la capacità di intendere e di volere. Fino a quando non ha 18 anni il soggetto non può agire quindi non è legalmente capace. Il minore può avere però delle eccezioni in cui vi è la capacità d’agire speciale ad esempio nell’ambito lavorativo. Il minore è soggetto alla potestà genitoriale che consente al genitore di compiere atti di ordinaria amministrazione e la rappresentazione legale per tutti gli atti civili e possono esercitare l’usufrutto legale sui beni, ciò vuol dire che possono prendersi cura dell’immobile di proprietà del minore. I genitori non possono vendere l’immobile in quanto questa è un’attività di straordinaria amministrazione grazie all’autorizzazione del giudice. Se il ragazzo che non ha capacità d’agire e i genitori perdono il controllo, ovvero se il minore compra un motorino e stipula un contratto quindi un atto giuridico, questi sono annullabili. L’annullabilità può essere chiesta solo dal minore divenuto maggiorenne o dal suo rappresentante legale. Spetterà ai genitori decidere se farlo rimanere in giro oppure se annullarlo. L’interdizione Legale è prevista dalla legge senza l’autorizzazione del giudice. Consegue come pena accessoria in via definitiva all’ergastolo o alla reclusione non inferiore a 5 anni. Preclude la capacità di compiere atti relativi ai rapporti patrimoniali, non anche personali. Non può quindi vendere e comprare, ma può sposare in quanto non gestione di atto patrimoniale ma atto personale.
- (^) (interdizione giudiziale) Nonostante la maggiore età non si ha capacità d’agire in quanto la persona non è consapevole e quindi non è in grado di intendere e di volere a causa dei difetti di pensiero, di demenza senile, ecc. La legge introduce dell’interdizione giudiziale che consente di risolvere il problema. Affinchè ci possa essere un’interdizione giudiziale ci deve essere un intervento del giudice a seguito di una pronuncia di interdizione, che deve accertare l’eisistenza di alcuni presupposti: I. Infermità di mente II. Abitualità dell’infermità, ovvero deve persistere nel tempo e non può essere temporanea III. Incapacità di provvedere ai propri interessi IV. Necessità di assicurare un’adeguata protezione, fornendo all’interdetto una protezione a suo favore. Può essere richiesta dalla famiglia o dal Pubblico Ministero (PM) L’interdetto non può fare molte cose, non può compiere atti patrimoniali (vendere, comprare, mutuare, locare….); non può testare ovvero non può fare il testamento; non può contrarre un matrimonio. Se compie queste azioni, queste possono essere annullate, proprio come al minore. L’interdizione si può revocare, anche se è impossibile in quanto è un iter molto lungo. L’attività giuridica è svolta da un tutor.
- (^) (Inabilitazione) La capacità d’agire c’è, ma scompare in determinate situazioni ad esempio con le droghe, ubriachezza. Si parla di subinterdizione. La persona è inabilitata, ed è qualcosa di meno grave dell’interdizione. E’ giudiziale. Si verifica: I. Infermità di mente non tanto grave da dar luogo alla interdizione II. Prodigalità, ovvero la tendenza a spendere molto III. Abuso abituale di alcol o stupefacenti IV. Sordomutismo o cecità, nel caso in cui il soggetto non abbia ricevuto un’educazione sufficiente Inabilitato può compiere gli atti di ordinaria amministrazione e quelli personali quindi può testare si può sposare, mentre occorre l’assistenza del curatore nominato dal giudice tutelare per gli atti di straordinaria amministrazione ovvero atti che incidono sul patrimonio della persona. Per svolgere operazioni di ordinaria amministrazione necessita del consenso del curatore, quindi decidere se fare o no all’inabilitato L’interdetto non può fare nulla e c’è l’interdetto che fa per lui
- (^) Emancipazione: E’ il minorenne, è privo di capacità d’agire, ma per determinate ragioni, autorizzate dal tribunale può sposarsi e grazie a ciò acquisisce automaticamente l’emancipazione. La sua condizione è molto simile a quella dell’inabilitato. Gli strumenti sopra elencati richiedono l’intervento del giudice. Per interdire, inabilitare, emancipare bisogna fare un processo, ovvero avviarlo, ci deve essere una fase istruttoria dove si raccolgono le prove, ci deve essere un contraddittorio ovvero un accordo tra le parti e poi una sentenza. Quindi sorgono dei problemi:
- Ci vogliono soldi e tempo.
- E’ un meccanismo rigido, ovvero non si riesce ad adattare a tutte le situazioni Si è cercato di trovare un modo meno arcaico rispetto all’interdizione e inabilitazione, ovvero l’amministrazione di sostegno L’amministrazione di sostegno è quindi deciso con provvedimento del giudice quando vi sono insieme:
- (^) Infermità o menomazione mentale fisica o psichica
- (^) Impossibilità del soggetto di provvedere ai propri interessi (può rilevare anche una semplice menomazione psichica o anche fisica, che impedisce lo svolgimento della normale vita quotidiana). La impossibilità può essere temporanea o parziale Rispetto alle altre vi sono delle differenze: Il giudice determina la sfera d’autonomia in cui può agire l’amministratore, quindi può costruire su quella vicenda i margini d’autonomia riconosciuti al menomato e i margini riconosciuti all’amministratore. L’interdizione è molto più dura, ovvero se una persona è interdetta non può compiere numerosi atti. L’inabilitazione prevede sempre dei trattamenti rigidi. (Incapacità naturale) Interdizione, Inabilitazione e amministratore di sostegno hanno sempre bisogno del pronunciamento del magistrato. Vi sono però dei casi in cui la persona è incapace d’intendere e di volere senza che il giudice si sia espresso in quanto
- (^) Diritto della salute se compromesso, per chi l’ha commesso, dovrà risarcire il danno biologico
- (^) Riservatezza che riguarda il diritto ad essere lasciati soli; il diritto all’oblio ovvero il diritto ad essere dimenticato; diritto all’anonimato nel sistema anglosassone. Nel sistema europeo è la questione del trattamento dei dati personali.
- (^) Diritto all’onore e alla reputazione Le cose scritte devono essere vere; deve essere d’interesse pubblico e di forma corretta avendo così continenza. Rispettando queste 3 condizioni il diritto d’onore cede a favore del diritto di cronaca. Più flessibile è la posizione in tema di diritto di satira
- (^) Diritto all’identità che comprende la proiezione sociale dell’individuo e devono essere vere Questi diritti si possono applicare anche agli enti. In questi diritti vi è una Tutela Cautelare in quanto la risposta dell’ordinamento è lenta. E’ molto rapido in quanto si procede con un ricorso e vi è un pronunciamento immediato dell’autorità giudiziaria. L’istruttoria è veloce. Si chiede un provvedimento inibitorio con effetto immediato. Si attua quando vi può essere un danno irreparabile causato dal troppo tempo passato. Non si può richiedere un rimborso. GLI ENTI Oltre alle persone fisiche vi sono altri soggetti che non hanno una precisa materialità, ma comunque vengono considerati come soggetti giuridici, ovvero gli ENTI. Sono soggetti di diritto e sono dotati di capacità giuridica. N.B: la soggettività giuridica non va confusa con la personalità giuridica. La personalità giuridica allude all’autonomia patrimoniale perfetta, ovvero all’insensibilità del patrimonio dell’ente nei confronti degli associati, e viceversa l’insensibilità del patrimonio degli associati nei confronti dell’ente. Dove c’è personalità giuridica c’è sempre soggettività giuridica. Non è detto però il contrario, ovvero ci può essere soggettività giuridica, ma non personalità giuridica. Ecco alcune osservazioni sugli enti:
- (^) Alcuni enti potrebbero avere degli stabilimenti, sedi, impianti, ecc… ma potrebbero non avere, allo stesso tempo, una loro fisicità, e pertanto hanno la necessità che qualcuno eserciti la capacità giuridica e la capacità d’agire per l’ente stesso. A tal proposito, l’ente agisce tramite ORGANI , che possono essere interni se non hanno il potere di impegnare l’ente nei riguardi dei terzi, ovvero hanno un ruolo e competenze limitate alla gestione della vita interna dell’ente; oppure esterni dove gli organi hanno il potere di impegnare l’ente nei riguardi dei terzi. Ad esempio, nel caso in cui effettuassimo operazioni economiche con altri enti (vendita, acquisto di un immobile, erogazione di servizi, ecc…) non firmeremo eventualmente un contratto con il nostro nome, ma utilizzeremo quello dell’ente, essendo a tutti gli effetti organi di un ente.
Gli enti possono essere inoltre pubblici o privati. La suddivisione tra queste due categorie non è chiara, in quanto non vi è una vera e propria linea di demarcazione. Attraverso però vari criteri si può provare a trovare una distinzione: se ci sono degli elementi di SUPREMAZIA , allora si parla di ente pubblico , al contrario se vi è una subordinazione allora si parla di enti privati ; L’ASSOGGETTAMENTO al controllo statale o di un altro ente pubblico; FRUIZIONE di benefici tipici della Pubblica Amministrazione. In conclusione non esistono automatismi per identificare enti pubblici o enti privati. Non è un argomento di particolare importanza, anche perché gli studiosi del diritto privato si occupano di più a studiare quegli enti che apparentemente dovrebbero essere privati, ma che in realtà agiscono per logiche del soggetto pubblico All’interno degli enti privati ne esistono diversi:
- (^) Enti a struttura associativa , sono fondamentalmente le associazioni. Hanno un’organizzazione stabile che esercita un’attività volta al raggiungimento di uno scopo comune con piena disponibilità degli associati di modificare, plasmare, emendare, aggiornare a modificare lo scopo. Gli associati hanno anche piena disponibilità del patrimonio. Gli associati fanno funzionare l’associazione e vengono considerati i padroni di essa.
- (^) Enti a struttura istituzionale , ad esempio le fondazioni. Vi è un’organizzazione stabile esercente un’attività volta ad uno scopo prestabilito nell’atto costitutivo e relativamente immodificabile. Vi è un’altra distinzione degli enti privati:
- (^) Enti con finalità economiche , che come compito ha la ripartizione degli utili o di altri vantaggi economici. Ad esempio la società. Le fondazioni non hanno questo obiettivo-- Importante domanda compito : Perché le società si distinguono dalle associazioni? Risposta: La società è un ente con finalità economiche e quindi ha come compito principale la ripartizione degli utili o altri vantaggi economici, l’associazione al contrario è un ente senza finalità economiche e quindi non ha come compito la ripartizione degli utili o di altri vantaggi a favore degli associati.
- (^) Enti senza finalità economiche è esclusa appunto la ripartizione degli utili o di altri vantaggi. Fanno parte di questa categoria: ➢ (^) Associazioni riconosciute ➢ (^) Associazioni non riconosciute ➢ (^) Comitati ➢ (^) Fondazioni ➢ (^) Altre istituzioni di carattere privato Le prime quattro sono regolate dal Codice Civile. La quinta categoria è regolata per analogia, ovvero si estende quanto il Codice Civile esprime per gli altri enti senza finalità lucrative. Quando si fa riferimento al termine “senza finalità economiche” si fa riferimento al lucro soggettivo, ovvero un utile. Allo stesso tempo un’associazione può trarre profitto mettendo prodotti sul mercato. Ad esempio la società dei tumori può vendere le piante per trarre denaro vanno ad essere utilizzati per finanziare la ricerca, non verranno ripartiti. Le associazioni riconosciute sono regolate nel codice civile, all’articolo 14.
autonomia patrimoniale perfetta, cioè insensibilità del patrimonio degli associati rispetto alle vicende (1)dell’ente e (2)viceversa. (1)Ciò vuol dire che nel caso in cui la nostra associazione dovesse avere una grande perdita causata da una cattiva gestione, e quindi non disporre delle risorse necessarie per potere proseguire la propria attività e per poter pagare i debiti, i creditori potranno rifarsi solamente sul capitale dell’associazione e non sul capitale personale di chi ha causato la perdita. Ad esempio, se organizzassimo un viaggio in Sudamerica, pur consapevoli di non avere il capitale necessario, i debitori non potranno venirci a chiedere dal punto di vista giuridico alcun tipo di rimborso. (2)Se al contrario degli associati hanno dei debiti, e i creditori stanno pignorando dei beni a loro, i creditori non possono fare richiesta all’associazione di ripagare i debiti degli associati, quindi vi è un’insensibilità del patrimonio degli associati nei confronti dell’ente. I creditori possono solamente rifarsi sul capitale degli associati e non sul capitale dell’associazione. Ricapitolando : quanto elencato nei punti (1) e (2) si chiama autonomia patrimoniale perfetta che a sua volta si acquista grazie alla personalità giuridica e quest’ultima si acquista mediante riconoscimento. Il riconoscimento si può considerare come un vero e proprio muro tra le vicende dell’associazione e le vicende riguardanti gli associati. Questo è ciò che avviene con la costituzione di una Società a Responsabilità Limitata (Srl), poiché società di capitali. Se invece si parla di una società di persone, e più specificamente di una Società in Nome Collettivo (Snc), l’autonomia patrimoniale perfetta non esiste, e quindi un creditore vedendo che il capitale societario non è sufficiente per ripagare i debiti, potrebbe decidere di rivolgersi al capitale dei soci. Il riconoscimento non è scontato, e deve avvenire per mano della Pubblica Amministrazione. Presuppone che vi sia un controllo sulla liceità dello scopo e sull’adeguatezza del patrimonio. Il problema principale non è tanto la liceità scopo, ma l’adeguatezza del patrimonio. Venendo riconosciute, le associazioni riconosciute, disporrebbero di personalità giuridica e quindi di autonomia patrimoniale perfetta e potrebbe accadere che l’associazione non riesca a restituire quanto dovuto al creditore. Lo Stato nelle associazioni interviene molto spesso attraverso azioni di controllo circa l’adeguatezza del patrimonio, e quindi ciò non favorisce le associazioni riconosciute. Il controllo da parte dello stato non avviene solamente alla costituzione dell’associazione, ma al contrario può essere frequente. Il rischio per gli associati è che vi sia uno stato troppo presente. Seguono alcuni meccanismi di funzionamento delle associazioni riconosciute: Gli associati si riuniscono in un’ assemblea , ovvero un organo d’indirizzo che fissa le linee, le direttrici, le macro direttrici di azioni e ha compiti di gestione.
Gli associati esprimono un ceto gestorio, ovvero un organo di gestione, cioè degli amministratori. L’assemblea degli associati dà delle direttive di massima e nomina gli amministratori. Gli amministratori sono coloro che quotidianamente devono guidare l’associazione e rappresentano l’associazione all’esterno. Se si devono acquistare beni, firmare contratti, ecc… saranno gli amministratori a fare ciò. Nell’assemblea si eseguono operazioni importanti : approvazione del bilancio da parte degli associati controllando quanto fatto dagli amministratori. Se essi sono stati inadeguati nella gestione dell’associazione, l’assemblea potrebbe decidere di escluderli e di avviare un’ azione di responsabilità , ovvero un’azione che è volta a chiedere il risarcimento del danno; azioni di esclusione di un associato; scioglimento e devoluzione del patrimonio. Lo scioglimento può avvenire quando lo scopo è divenuto irraggiungibile, quando lo scopo è stato raggiunto. Con lo scioglimento dell’associazione bisogna decidere che cosa farne del patrimonio (devoluzione); modifica atto costitutivo. Solitamente si vota a maggioranza semplice, ma per alcune decisioni si vota a maggioranza qualificata. Il patrimonio si alimenta grazie al contributo degli associati grazie alle quote associative. Le quote associative sono fondamentali per l’associazione per svolgere la propria attività istituzionale. L’art 24 parla dell’ esclusione e del recesso degli associati. Il comma 1 afferma: Non trasmissibile significa che la qualità di associato non si può cedere a nessuno, né durante la vita, né può dopo la morte, quindi non può essere ereditata. Salvo che la trasmissione sia consentita dall’atto costitutivo o dallo statuto. Il comma 2 riguarda il recesso : Essendo che un associato al momento della sua associazione stipula un contratto, esso ha sempre il diritto di recederlo. Bisogna stare attenti che l’associato non abbia garantito la sua affiliazione per un dato tempo minimo conforme a quanto scritto nello statuto o nell’atto pubblico. Se vi è un vincolo di tempo, l’associato potrà effettuare il recesso solo quando sarà decaduto il tempo previsto.
Cambiano però alcune cose: La formazione è non formale , quindi non sono richiesti dalla legge né l’atto costitutivo né lo statuto né l’atto pubblico. Non c’è bisogno del notaio. Anche se in realtà vi devono essere alcuni elementi essenziali per la validità del contratto come ad esempio l’accordo, l’oggetto e la causa. Quindi non c’è l’atto pubblico. Non occorre il Riconoscimento , quindi non vi è acquisto della personalità giuridica e quindi non vi è l’acquisto dell’autonomia patrimoniale perfetta. Vi è però una soggettività giuridica limitata , ovvero: ➢ Il fondo comune, ovvero il patrimonio, è dell’associazione non riconosciuta ed è formato dal contributo degli associati, donazioni e contributi di terzi. Il patrimonio quindi è dell’associazione e non dei singoli soggetti. ➢ può stare in giudizio, ovvero può subire cause mosse da terzi, ma allo stesso tempo può muovere causa verso terzi. Dal punto di vista giuridico è un soggetto titolare di diritti. ➢ Risponde in proprio delle obbligazioni assunte a suo nome, ad eccezione di una situazione debitoria, in quel caso i creditori si possono rivolgere nei confronti di chi ha compiuto quelle azioni in nome e per conto dell’associazione, intaccando il patrimonio dell’interessato. Le associazioni non riconosciute sono preferibili rispetto alle associazioni riconosciute perché sono più flessibili, hanno meno controlli da parte dello stato, hanno un minor numero di adempimenti e via dicendo. Le associazioni non riconosciute, nonostante il Codice Civile ne parli solamente in 3 articoli, rappresentano la maggioranza. I classici esempi di associazioni non riconosciute sono i partiti politici e i sindacati. Il fatto che le associazioni non riconosciute abbiano una soggettività giuridica limitata, vi è un affievolimento delle differenze con le associazioni riconosciute, vi è quindi un tendenziale avvicinamento dal punto vista pratico. A favore di ciò, è stato abrogato un articolo che impediva alle associazioni non riconosciute di ricevere per donazioni o per testamento. Oltre a ciò le associazioni non riconosciute possono anche acquistare beni immobiliari, e ciò mostra la presenza di una soggettività giuridica limitata. Il mancato riconoscimento determina che l’autonomia patrimoniale è imperfetta , quindi nelle obbligazioni risponde chi ha agito in nome e per conto di essa. L’articolo 38 parla del mancato beneficio della preventiva escussione, ad esempio un creditore dell’associazione può soddisfarsi sia chiedendo l’adempimento all’associazione sia chiedendo l’adempimento anche a chi ha agito in nome e per conto di esso, ovvero a tutti coloro che si sono posti come rappresentanti dell’associazione. Il creditore che vanta un credito nei confronti dell’associazione può rifarsi sia sull’associazione stessa, sia sugli amministratori che materialmente hanno posto la firma sulla contrattazione e la scelta se agire sull’associazione o sugli amministratori, sta al creditore che non è obbligato a seguire un determinato iter. Appunto il creditore non deve per forza agire sull’associazione e solamente dopo non aver ottenuto il risultato agire sugli amministratori, non vi è alcun tipo d’iter stabilito dalla legge da seguire. Il creditore può decidere lui liberamente su chi agire. Ecco cosa vuol dire mancanza di preventiva escussione. Il fondo comune non risponde delle obbligazioni dei singoli associati. Se un associato è indebitato, l’associazione non potrà subire alcuna forma di azione volta al pagamento delle obbligazioni e il creditore non potrà agire sul patrimonio dell’associazione.
I singoli associati, come nelle associazioni riconosciute, non possono vantare diritti sul fondo comune, ovvero in caso di esclusione o recesso non possono andare a recuperare i contributi versati negli anni passati. L’ordinamento interno dell’associazione è regolato secondo gli accordi degli associati. In entrambe le associazioni, gli associati attraverso l’assemblea, possono modificare gli obiettivi, mutare l’attività svolte, la destinazione del patrimonio, quando essi vogliono. Fondazioni Hanno come elemento caratteristico quello di subire nel momento della formazione una cristallizzazione dello obiettivo, ovvero i fondatori imprimono un determinato obiettivo/ scopo/ fine che non può essere modificato. La formazione avviene mediante atto di fondazione quindi attraverso un atto pubblico. A differenza delle associazioni la fondazione può essere costituita anche mediante testamento. Il testatore riserva una parte del proprio patrimonio all’obbiettivo al quale la fondazione è votata. I contenuti dell’atto di fondazione sono presenti nell’art 16, che in qualche modo riportano a quanto stabilito per le associazioni riconosciute. Occorre un riconoscimento dove acquista personalità giuridica e quindi autonomia patrimoniale perfetta. Il patrimonio della fondazione ha un vincolo di destinazione , ovvero serve per raggiungere quel determinato obiettivo. Lo scopo non è lucrativo , però è ammesso lo svolgimento di attività economica d’impresa, quindi l’impresa può offrire beni e servizi, ma gli utili non vanno ripartiti. Ha un controllo pubblico , in quanto si controlla che vi sia solidità economica, art 25. La trasformazione e l’estinzione sono nell’ art 28: Comma 1: Quindi nel caso in cui lo scopo è esaurito, è impossibile o è di scarsa utilità, solamente l’autorità governativa può decidere il da farsi della fondazione, allontanandosi il meno possibile dalla volontà del fondatore. L’input dato dal fondatore permane fino a quando la fondazione vive. Nelle associazioni, il futuro dell’associazione spetta agli associati e non all’autorità governativa. Il comma 2 afferma:
La distinzione tra tutti gli enti sopra elencati, privi di scopi lucrativi, recentemente è stata messa in crisi da interventi legislativi, e sia ha avuto come risultato una progressiva assimilazione tra di loro. L’elenco degli enti descritti all’interno del Codice Civile è stato rivoluzionato e superato da una serie di provvedimenti di legge complementare che hanno superato i confini di demarcazione che intercorrevano tra le diverse figure. In sostanza, la ripartizione presente nel Codice Civile mantiene la sua attualità, ma dal punto di vista pratico quella regolazione incontra parziali modifiche. La rappresentanza negli enti : Questi soggetti giuridici, associazioni, fondazioni, ma anche le società, operano nel mondo giuridico solo grazie allo strumento della rappresentanza. Ad esempio se la FIAT deve comprare una fornitura di pneumatici dalla Pirelli, ci sarà la necessità di qualcuno che contratti con la Pirelli, d’altro canto si sarà bisogno che qualcuno della Pirelli contratti con la Fiat, stabilendo così termini di pagamento, modalità di consegna, requisiti di pneumatici, e via così dicendo per qualunque operazione economica. Ci vuole quindi un soggetto che esprima la volontà del soggetto giuridico. Senza soggetto rappresentante, il soggetto giuridico non ha la bocca, non ha una testa, non ha alcuna capacità di esprimersi. Se ad esempio desideriamo aprire un conto corrente presso l’Unicredit, dobbiamo parlare con una persona addetta all’apertura di conti correnti che lavora per l’Unicredit stessa, la quale ci inviterà a firmare un contratto contenente le diverse clausole e successivamente anche la persona che lavora in Unicredit dovrà mettere la firma. Il contratto però non l’abbiamo firmato con l’addetto, ma l’abbiamo firmato con
Unicredit. Tutto ciò è possibile dal punto di vista giuridico mediante la rappresentanza. Se non ci fosse la rappresentanza, non ci sarebbe l’Unicredit, la Fiat e qualunque altra impresa. Che cos’è la rappresentanza? La rappresentanza è quell’istituto per effetto del quale la volontà negoziale è formata e dichiarata da un soggetto (rappresentante), mentre gli effetti fanno capo ad un soggetto diverso (rappresentato). Ecco perché se andiamo in Unicredit a firmare un contratto di apertura di conto corrente in una filiale, la volontà contrattuale è espressa dal dipendente Unicredit, che è il rappresentante, che agisce in nome e per conto della banca. Il rappresentante ha un’investitura che gli viene data dall’alto e prende il nome di procura. Gli effetti del contratto che abbiamo concluso fanno capo al rappresentato ovvero alla banca. La rappresentanza è talmente tanto diffusa che non si limita solamente al rapporto tra soggetti giuridici, ma si estende anche tra le persone fisiche. La rappresentanza è molto importante e si distingue in legale o volontaria. Legale quando è imposta dalla legge, ad esempio quando i genitori che si prendono cura degli interessi del minore in nome e per conto del minore stesso, che non ha capacità d’agire. La legge attribuisce ai genitori mediante la potestà genitoriale che gli permette di agire in nome e per conto del figlio. Volontaria non prevista dalla legge ma voluta dall’interessato, ovvero dal rappresentato che in quel particolare frangente, in quel particolare momento e in quel particolare fa questo tipo di scelta, ovvero investe qualcun altro del potere di rappresentarlo. Ad esempio quando vogliamo vendere l’automobile, e non possiamo andare dal notaio, possiamo delegare un’altra persona, la volontà sarà espressa dalla persona delegata, gli effetti della vendita saranno nei nostri confronti. La rappresentanza vera e propria è quella diretta. La rappresentanza diretta si ha quando si agisce in nome e per conto del rappresentato, “ per conto ” perché il rappresentante agisce sulla base di un mio interesse, sono io che ho chiesto alla zia di vendere la macchina, e “ in nome ” perché il rappresentante venderà la macchina non come zia Antonietta, ma come mio rappresentante, ovvero Pinco Pallino. Tornando all’esempio dell’Unicredit, quando vado a trattare l’apertura del conto corrente con un addetto, io firmo per me, lui firma “per conto” della banca e quindi nell’interesse della banca e firma “in nome” della banca stessa, spendendo il nome di Unicredit. Gli effetti giuridici si producono IMMEDIATAMENTE in capo al rappresentato. E’ sbagliato pensare che gli effetti giuridici cadano prima sul rappresentante e poi sul rappresentato. La rappresentanza può anche essere indiretta e in questo caso si agisce solo per conto. Il rappresentante è diverso dal nuncio. Il nuncio è quel soggetto che viene indicato dal soggetto come portavoce. In altre parole non è nulla di più del soggetto che a mo’ di piccione viaggiatore trasferisce e comunica la volontà di altri. Egli recepisce un messaggio da un soggetto e la riferisce ad un altro soggetto. Il nuncio non è un rappresentante perché non forma nessuna volontà propria e si limita a fare da comunicatore di una volontà formata da alti soggetti. Il rappresentante, al contrario forma una vera e propria sua volontà e questo è molto importante ai fini della valutazione dei casi di patologia degli stati soggettivi.
- Vi sono dei casi in cui il conflitto d’interesse è portato all’estremo, e quindi si parla del contratto con sé stesso. Ad esempio, un’importante associazione ha ereditato una casa a Montecarlo. L’associazione non è interessata ad utilizzare questo immobile, e quindi decide di venderla in modo tale da guadagnare una cifra cospicua. Il presidente dell’associazione rivela il proprio interesse per l’acquisto dell’immobile. Può quindi il presidente acquistare l’immobile? A risposta di ciò, l’articolo 1395 , specifica: Il presidente dell’associazione non potrà acquistare l’immobile, a meno che il rappresentato, ovvero l’associazione, mediante i propri organi statutari, dia la propria autorizzazione e quindi determini i contenuti del contratto in modo talmente rigoroso da escludere la possibilità di conflitto d’interesse. Nell’esempio sopra riportato, il presidente dovrà fare stimare la casa, dovrà successivamente porre la questione al consiglio di amministrazione dell’associazione. In seguito il consiglio di amministrazione deve stabilire i contenuti all’interno del contratto di compravendita dell’immobile, decidendo il prezzo, il pagamento, facendo si che venga predeterminato con certezza l’intero insieme di tutte le condizioni contrattuali di vendita. Solamente in questo caso si può evitare un conflitto con sé stesso. La rappresentanza sorge, di solito, con un negozio unilaterale detto “procura”. La procura è un atto unilaterale che promana dal soggetto rappresentato al soggetto rappresentante e gli attribuisce la possibilità di agire in nome e per conto suo. Ad esempio, quando si va a firmare il contratto per aprire un conto corrente, il direttore della filiale può firmare il contratto e quindi aprire il contro corrente perché il consiglio di amministrazione della banca ha approvato una serie di delibere per effetto delle quali colui che ricopre la mansione di direttore di filiale può aprire conti correnti fino a 100000 € di deposito. Si potrebbe anche chiedere al direttore di filiale di mostrare la delega. La procura NON è un contratto, è un atto unilaterale, ovvero si può affidare la procura a chi si vuole senza che l’altra persona la accetti e quindi si investe una persona di una particolare legittimazione, ovvero quella di agire in nome e per conto del rappresentato. Ecco spiegato il motivo per cui la procura è un atto unilaterale. Di solito la procura si lega ad un rapporto sottostante, normalmente contrattuale, che varia da caso a caso in relazione alla posizione di quel particolare soggetto rappresentante. Nel caso del direttore di filiale, il rapporto sottostante è il rapporto subordinato che lui ha con la banca. Essendo il direttore di filiale un dipendente della banca, ed in virtù del contratto subordinato che lui ha con la banca, ha l’obbligo di cercare di vendere un determinato numero di conti corrente, e quindi ha quest’impegno nei confronti della banca. L’impegno nei confronti della banca è legato ad un rapporto di lavoro
subordinato, attorno a quest’impegno si lega la procura. Quindi la procura è qualcosa di più, è qualcosa di successivo. In questo esempio potrebbe anche non esserci, ma il direttore di filiale non avrebbe il diritto di poter firmare il contratto, ma potrebbe ugualmente promuovere i conti corrente. Nel caso di rapporto tra persone giuridica e rappresentante, non vi è un rapporto di lavoro di tipo subordinato. Al contrario vi è un rapporto di mandato. A differenza della procura, il mandato è un contratto regolato nel codice civile, articolo 1703 : Il legale rappresentante di una determinata associazione, è rappresentante perché l’associazione stessa gli ha dato l’incarico di compiere uno o più atti giuridici per conto dell’associazione. L’associazione, con il rappresentante ha firmato un vero e proprio contratto di mandato che ha come compito lo svolgimento dell’attività gestoria. Legato al contratto di mandato vi è la procura, solo che in questo caso non vi è alcun tipo di lavoro dipendente ma vi è un mandato. Per riassumere, la procura, si attacca a dei rapporti contrattuali diversi, come ad esempio il contratto di lavoro subordinato, il mandato, il contratto di agenzia con gli agenti di commercio Di regola, lo scioglimento del rapporto di base comporta la cessazione della procura. Ovvero se viene meno il rapporto sottostante, viene meno la procura. Non vale il contrario in quanto si potrebbe revocare la procura e lasciare intatto il rapporto sottostante, ad esempio, il contratto di lavoro subordinato. Ad esempio se il direttore di filiale commette gravi errori nell’aprire i conti correnti, gli si può togliere la procura ma può comunque lavorare in filiale ugualmente. Al contrario, se si decide di licenziare il direttore di filiale, allora successivamente anche la procura viene meno. La procura non richiede forme particolari, potrebbe essere anche tacita, a meno che riguardi la stipulazione di un negozio formale. Se l’atto formale ha una forma particolare, allora anche la procura deve avere quella forma particolare. Tornando all’esempio di prima, se chiedo a mia zia di vendere la mia macchina, la vendita dell’auto deve essere per forza in forma scritta, allora anche la procura deve essere in forma scritta. Altro esempio, nel caso in cui venisse richiesto un atto pubblico, allora anche la procura dovrà avere la forma dell’atto pubblico. In altre parole: la procura segue la forma dell’atto al quale si riferisce. La procura può essere generale , la persona investita può fare quello che vuole. Può essere speciale , ovvero si da la procura, ad esempio, ad un determinato soggetto per vendere la macchina solamente in quella occasione. Si da la procura ad un soggetto, il quale potrà compiere la rappresentanza solamente in quell’occasione. La procura può essere limitata , ovvero si possono compiere determinate operazioni entro certi limiti.
