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ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO
Obiettivo -> interpretare il diritto cioè interpretare i testi giuridici, i testi normativi Nel diritto le fonti sono i testi normativi (costituzione, testi e trattati dell’unione europea, codice civile fonte del diritto privato, leggi che si affiancano al codice, il codice civile ha compiuto quest’anno 81 anni, noi studiamo il diritto privato del 2023 costituiti dai testi normativi e dal codice del 1942 con nuove leggi speciali cioè che hanno ad oggetto singole materie del diritto privato che si affiancano al codice civile, dette anche leggi complementari) Il codice civile è articolato in sei libri tutto questo è l’oggetto del diritto privato e della nostra interpretazione Differenza tra fonte ed interpretazione Ogni settore del sapere ha come obiettivo quello di imparare ad interpretare Giurisprudenza per diritto romano si intendono le opere dei giuristi, invece oggi si intendono le sentenze dei giudici la giurisprudenza serve per capire come la norma è stata interpretata, l’interpretazione degli studiosi invece è la dottrina La costituzione è un testo normativo gerarchicamente superiore rispetto al codice, cioè rispetto alla legge ordinaria I criteri per interpretare i testi giuridici non sono uguali a quelli per interpretare un testo letterario o uno spartito presentano delle specificità Le fonti del diritto In Francia è ancora vigente il code civil del 1804 anche se modificato in tante parti, ma l’impianto e la struttura fondamentale del codice e la gran parte delle norme contenute negli articoli del codice sono rimasti quelli. Dal 1942 è cambiato l’assetto istituzionale (dal fascismo alla repubblica), nel 1948 entra in vigore la carta costituzionale italiana: cambia la società, la cultura, i costumi, è cambiata profondamente l’economia. Il codice è cambiato, ma l’edificio è rimasto saldo. Il libro primo del codice riguarda le persone e le famiglie ; il libro secondo riguarda le successioni ; il libro terzo parla di diritto di proprietà e diritti reali su cose altrui (servitù, usufrutto) ; il libro quarto parla di obbligazioni e contratti ; il quinto di lavoro e organizzazione dell’impresa ; il libro sesto riguarda la tutela dei diritti. Qual era la disciplina secondo il codice del ‘42 e di oggi? Così da apprezzare il movimemto della storia che è intervenuto. Innanzitutto si parte dai testi normativi -> approccio diretto alle fonti e ne consegue un approccio diacronico -> testo del ‘42 e la visione del codice a quel tempo e che cosa è cambiato nel frattempo. Si interpretano oggi le stesse norme ma in un modo diverso rispetto a come avveniva ottant’anni fa. METODO DI LAVORO DI TIPO DIACRONICO -> per ciascuna parte del codice DISPOSIZIONI SULLA LEGGE IN GENERALE, APPROVATE PRELIMINARMENTE (pag.209) articolato in capi -> il capo I recita delle fonti del diritto, il capo II dell’applicazione della legge in generale, rubrica terzo comma dell’articolo 1 del codice del ‘42 faceva riferimento alle leggi razziali
le fonti del diritto sono:
**- le leggi
- i regolamenti
- gli usi** Ovviamente c’è una gerarchia delle fonti (le leggi sono più importanti). I regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi. La legge prevale sul regolamento, se i regolamenti sono contrari alla legge sono illegittimi, cioè contra legem. La costituzione è al primo posto, viene prima delle leggi. Il codice civile del ‘42 è una legge ordinaria -> le disposizioni contenute nel codice civile devono essere conformi alla costituzione. Trattati dell’Unione Europea -> l'euro diritto, cioè il diritto dell’Unione Europea è entrato a pieno titolo nel nostro ordinamento e i trattati sono al primo posto, sullo stesso gradino della costituzione. Si crea un problema di coordinamento tra i due blocchi di norme che stanno sul primo gradino che negli ultimi anni ha creato problemi di contrasto e conflitto che vengono risolti dalla corte costituzionale. Cosa si intende per diritto? Pietro Rescigno dice a proposito del diritto: ‘ il segno di distinzione di ogni comunità organizzata è il diritto. Con il termine diritto si fa riferimento al modo e alle forme in cui ciascuna società si organizza, si ordina: di qui l’altra espressione ordinamento giuridico. Dettare regole per i rapporti tra i consociati; stabilire attraverso quali meccanismi altre regole possano essere stabilite e possano venire modificate o soppresse le norme in vigore; affidare a determinate persone o a collegi di persone il compito di assicurarne il rispetto e di risolvere i contrasti che ne accompagnano la concreta applicazione: così può descriversi in maniera elementare l’ordinamento giuridico di ogni comunità di uomini ’. [ dettare…consociati ] -> quali sono le regole che presiedono alla produzione del diritto: come si fanno le leggi è regolamentato da altre leggi ; [stabilire…vigore ] -> fa riferimento al processo: le regole che disciplinano la risoluzione dei contrasti e la affidano ad altre persone (i giudici nel nostro ordinamento). Natalino Irti dice invece: ‘ il diritto è dominio sulla volontà altrui: dei governanti sulla volontà dei governati, del creditore sulla volontà del debitore, del proprietario sulla volontà di tutti i consociati (erga omnes, appunto), del giudice sulla volontà delle parti in causa ’. La prima definizione è descrittiva, mentre la seconda è interpretativa -> vede il diritto dal punto di vista dei rapporti di forza, il diritto è effettivamente uno strumento di forza in quanto attribuisce un potere a chi governa sulla volontà di tutti i governati, a chi ha un credito sulla volontà del debitore (prestito, mutuo, obbligazione), al giudice sulla volontà delle parti. La sentenza ha valore coercitivo (si può applicare, se necessario, la forza).
hanno risolto casi simili, deve tenere conto di tutte le norme e di tutte le opinioni della dottrina su quel punto. Possono accadere due cose:
- difendere una causa con precedenti in cui il giudice ha già dato ragione alla parte, già risolta da un giudice -> il compito è convincere il giudice a fare lo stesso
- difendere una causa in cui il giudice ha dato torto alla parte -> l’avvocato deve inventare un argomento per indurre il giudice a non seguire i precedenti perché il caso presenta specificità diverse da quelli risolti precedentemente, perché le interpretazioni precedenti sono errate o non più attuali Cappello del notaio -> la funzione del notaio è anti giudiziaria -> se ha svolto bene il suo compito le parti non dovrebbero andare poi dal giudice per problemi interpretativi ; egli ha come compito in un contratto di compravendita di raccogliere le volontà delle parti e poi deve redigere il contratto dandogli un assetto di legalità (deve essere secundum legem). Il notaio ha la funzione di evitare il contenzioso il più possibile (ha un cappello più simile a quello del giudice) -> giudice e notaio hanno in comune l’imparzialità mentre l’avvocato è parziale. Il notaio deve tenere conto dei precedenti giurisprudenziali -> se adotta una soluzione che la giurisprudenza ritiene illegittima il contratto non sarà secundum legem quali sono i meccanismi che garantiscono la prevedibilità, la massima possibile? la discrezionalità del giudice è ineliminabile tanto più in un sistema complesso di fonti LE FONTI DEL DIRITTO La costituzione e i trattati dell’Unione Europea hanno due interpreti: l'interprete della costituzione è la Corte Costituzionale, dei trattati la Corte di Giustizia dell’Unione Europea che siede a Lussemburgo, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo la Corte Europea dei diritti dell'uomo (CEDU) che siede a Strasburgo. Le sentenze della Corte Costituzionale italiana e le sentenze della Corte di Giustizia dell'Unione Europea o le sentenze della CEDU si trovano sul primo gradino insieme alla Costituzione e ai trattati. Anche il gradino delle leggi si è andato infoltendo: sul gradino delle leggi ci sono le leggi dello Stato ma anche le leggi regionali che nelle materie indicate dall'articolo 117 della Costituzione hanno potestà legislativa (competenza che deve tener conto delle leggi nazionali oppure competenza concorrente). La regione declina la disciplina di una data materia nelle singole realtà regionali attraverso:
- primo tema: la ricerca delle fonti
- secondo tema: individuate le fonti si deve capire che rapporto c'è tra le fonti individuate e la Costituzione (si parla di interpretazione costituzionalmente orientata che deve tener conto anche dell'euro diritto)
Il diritto è un prodotto artificiale, è un prodotto dell’uomo , ci sono anche le regole giuridiche per creare il diritto che dipendono soprattutto dal contesto storico (in un regime totalitario le regole le stabilisce il dittatore). Cosa si intende per diritto? Testi normativi, le fonti del diritto, la Costituzione ecc. Le sentenze della Corte Costituzionale, della Corte di Giustizia dell'Unione Europea e della CEDU sono testi giurisprudenziali , hanno valenza vincolante ma non sono testi normativi così come le sentenze dei tribunali, le sentenze della corte di appello, le sentenze della corte di cassazione dotate di un diverso grado di vincolatività ma sono tutti testi giurisprudenziali. Il contratto concluso tra due parti ha forza di legge tra le due parti, assume cioè carattere vincolante secondo una norma del codice civile. Il contratto è una composizione linguistica -> testo contrattuale Il codice civile regola specifiche regole per l’interpretazione dei contratti. Oggi nella scena giuridica il vero protagonista è il giudice, la giurisprudenza, un tempo invece era il legislatore, dunque la dottrina. LA COSTITUZIONE (pag.3 codice civile) La costituzione è stata dotata di stabilità. Entra in vigore il primo gennaio del 1948. Quale impatto ha avuto la costituzione sul diritto privato? (domanda che fa all’esame) I principi fondamentali vanno dall’ art. 1 al 12 ; la prima parte riguarda rapporti di diritti privato e va dall’art. 13 all’ art. 54 (diritti e doveri dei cittadini) ; la parte seconda riguarda l’ordinamento della repubblica e va dall’art. 55 all’art. 139 (gli articoli totali sono 139). I primi 54 articoli riguardano direttamente i rapporti di diritto privato. Per quanto riguarda i principi fondamentali si discute della possibilità di essere modificati (c’è una corrente di pensiero che crede che essi siano insuscettibili di modifica). Si parla spesso di interpretare le norme in modo costituzionalmente orientato cioè secondo i principi della costituzione. articolo 2 -> fondamentale per il diritto privato perché parla di diritti inviolabili dell’uomo e stabilisce che la vita dell'uomo non si realizza soltanto nella sua solitudine ma si realizza nelle formazione sociale dove si svolge la sua personalità, si realizza cioè nella sfera sociale (le formazioni sociali sono ad es. la famiglia, l’ambiente di lavoro, un sindacato, un’associazione, un partito politico, la comunità universitaria). articolo 3 -> afferma l’eguaglianza in senso formale (enunciata nel primo comma) e sostanziale di tutti i cittadini -> si proclama l'eguaglianza ma non tutti i cittadini hanno pari opportunità (seconda comma) -> si parla allora di eguaglianza sostanziale che deriva dalla consapevolezza della disuguaglianza di partenza (se si vuole che i cittadini siano tutti uguali bisogna rimuovere gli ostacoli di partenza). Senza questa consapevolezza l’eguaglianza sarebbe solo formale.
nel ’48). Al tempo vi era disuguaglianza tra la donna lavoratrice e l’uomo lavoratore, non c’erano tutele per la donna lavoratrice madre
- articolo 39 -> riguarda l’organizzazione sindacale, la libertà di associazione sindacale. Si pone problema della natura giuridica dei sindacati -> in questo articolo si collega l’efficacia dei contratti collettivi erga omnes al fatto che il sindacato abbia assunto la natura di persona giuridica anche se oggi i sindacati non sono persone giuridiche ma hanno la forma giuridica di associazioni non riconosciute (si intende ‘come persone giuridiche’)
- articolo 42 -> fondamentale in materia di proprietà in quanto riconosce che la proprietà è pubblica o privata (si discusse se inserire un terzo genus, cioè la proprietà collettiva ma non venne introdotta) ; la summa divisio della proprietà è dunque tra privata e pubblica. Nel secondo comma si dice della funzione sociale della proprietà che ha inciso fortemente sulla struttura e sulla conformazione della proprietà rispetto a quella contemplata dal codice civile del ’42 -> i limiti esterni della proprietà sono quelli del vicinato, mentre i limiti interni sono della proprietà che discendono dalla funzione sociale della stessa Come ha impattato ed impatta la costituzione sul diritto privato? (Domanda del prof all’esame) -> la costituzione ha impattato attraverso tre strade (prima strada: sollecitazione del legislatore, seconda strada: Corte Costituzionale, terza strada: interpretazione):
- rapporto gerarchico tra costituzione e legge -> le leggi devono essere conformi alla costituzione, devono essere costituzionalmente orientate ; si discuteva tra i costituzionalisti se i principi della Costituzione avessero natura programmatica cioè non fossero suscettibili di applicazione diretta ma dovessero essere attuati da una legge ordinaria o natura precettiva cioè che i principi della costituzione hanno natura direttamente vincolante, non necessariamente devono essere attuati attraverso legge ordinaria ma sono suscettibili di applicazione diretta. Fino al ’56 della Costituzione non se ne parla ( tamquam non esset -> come se non esistesse) ; la Costituzione esplode nella sua incidenza da tutti i punti di vista tra la fine degli anni 50 e gli anni 60, soprattutto per il diritto privato. In materia di famiglia le norme del codice del ’42 erano in contrasto con la costituzione (la disciplina del ’42 era volta alla disuguaglianza tra coniugi e tra figli legittimi e illegittimi) -> la Costituzione ha sollecitato un impatto del legislatore che è stato costretto a modificare quella normativa che si collocava in contrasto con principi della Costituzione e a farne una nuova in coerenza con la Costituzione (grande riforma della famiglia, articoli 29-31 della Costituzione). Anche la disciplina dei rapporti di lavoro non era conforme ai principi sanciti dagli articoli 35- (uguaglianza tra lavoratore uomo e lavoratrice donna, tutela della donna lavoratrice
madre, tutela in generale dei lavoratori). Nel 1970 viene emanato lo ‘ Statuto dei diritti dei lavoratori ’ attraverso cui vennero riconosciuti moltissimi diritti ai lavoratori e una tutela specifica alle donne lavoratrici madri. La disciplina precedente al ‘48 non era conforme alla Costituzione -> grande riforma del lavoro. La costituzione ha funzionato quindi come grande motore di sollecitazione per il legislatore, soprattutto in un panorama in cui i principi della Costituzione avevano valore programmatico, dovevano cioè essere attuati attraverso le leggi ordinarie.
- la seconda strada è legata alla Corte Costituzionale -> se il legislatore non interviene per rendere la legge conforme ai principi della Costituzione, cosa accade? Cosa accade se una norma è in contrasto con un principio della Costituzione? Legge 11 marzo 1953 n.87 , norme sulla Costituzione e sul funzionamento della Corte Costituzionale, l’articolo 23 di questa legge disciplina il percorso attraverso il quale si può sollevare una questione di legittimità costituzionale : nel nostro paese non esiste il controllo di costituzionalità diffuso, per cui il cittadino non può rivolgersi direttamente alla corte costituzionale, può, se del caso, sollevare la questione della legittimità costituzionale nell’ambito di un processo dinanzi ad un’autorità giurisdizionale (giudice amministrativo, corte dei conti, ecc.) qualora riguardi una norma rilevante ai fini della sentenza. I soggetti legittimati a sollevare una questione di illegittimità costituzionale sono una delle parti o il pubblico ministero. Si deve fare un’apposita istanza in cui si dichiarano le disposizioni di una legge che si ritengono in contrasto con la Costituzione. Il giudice deve fare una valutazione che riguarda innanzitutto la rilevanza della questione di illegittimità costituzionale ai fini del decidere della controversia, se la questione non è rilevante ai fini del decidere il giudice non rimette la questione alla Corte Costituzionale e inoltre il giudice valuta la fondatezza della questione sollevata e deve rimetterla se la reputa non manifestamente infondata. Se la questione non è manifestamente infondata viene rimessa alla Corte Costituzionale. La questione arriva sul tavolo della Corte Costituzionale il cui compito ( articolo 134 della Costituzione ) è quello di giudicare: ‘ sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni ’. Nell’ articolo 135 si declina la composizione della corte costituzionale (giudici nominati dal presidente della Repubblica, giudici eletti dal parlamento e dalla seduta comune, giudici eletti dalle magistrature e quindi dalla corte di cassazione, dalla corte dei conti e dal consiglio di stato in modo da creare un equilibrio interno). L’ articolo 136 stabilisce che: la corte giudica sulla questione che le è stata rimessa -> se la corte decide che la norma su cui è stata sollevata la questione di costituzionalità è in contrasto con la Costituzione, è cioè illegittima costituzionalmente, la sentenza con cui la corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma provoca la cessazione di
parti, i difensori della parti, si devono porre il problema della lettura della norma orientata costituzionalmente, la questione si deve rimettere alla corte costituzionale solo quando la lettera della norma non si può modificare (non si possono sostituire i termini, o ribaltare il significato letterale della parole di cui si compone la norma, non si può far dire alla norma il contrario di quello che dice), quando l’interpretazione della norma costituzionalmente orientata non è possibile si deve rimettere la questione alla Corte Costituzionale. Ormai i giudici applicano direttamente alla controversia i principi costituzionali e decidono le controversie applicando direttamente le norme costituzionali (c’è differenza tra l’interpretazione costituzionalmente orientata [strada 3a] e l’applicazione diretta dell’articolo della costituzione [strada 3b]). I giornali di oggi (4/10) riportano tutti una notizia relativa a tre decisioni della sezione lavoro della cassazione -> titolo : ‘ salario minimo, la cassazione fa la storia ’: ‘il giudice può fissare una paga dignitosa’ -> articolo 36 della costituzione. Questa sentenza è stata emanata dal giudice supremo della giustizia ordinaria dunque questa sentenza diventa "vincolante" per i giudici ordinari -> i giudici potrebbero non tenerne conto, salvo poi che la parte soccombente potrebbe impugnare la sentenza del giudice ordinario sostenendo che non ha rispettato il dictum della corte di cassazione. Cos’è successo? Caso concreto: degli addetti alla vigilanza (guardie private) -> la corte si è trovata sul tavolo i casi concreti che riguardavano personale di vigilanza al quale veniva applicato dal datore di lavoro il contratto collettivo di lavoro, non garantendo però una paga dignitosa che garantisse una vita dignitosa ai sensi dell’articolo 36 della Costituzione. Si trattava di una paga non proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro svolto e non sufficiente a garantire al lavoratore e alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa. Sul gradino più alto insieme alla costituzione troviamo le fonti del diritto dell’Unione Europea (l’euro diritto è sempre più l’altro parametro di riferimento accanto alla Costituzione). L’impatto dell’euro diritto sul diritto privato: ci sono due fonti che si trovano sullo stesso gradino il che rende assai complesso il discorso dell’interpretazione che esige del coordinamento che può dar luogo a contrasto. Le fonti dell'euro diritto sono i trattati dell'Unione Europea (due trattati + carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea). Dal punto di vista storico sono nati prima i trattati, mentre la carta è del 2000. Il primo trattato è degli anni ‘50, quando ancora non si chiamava neppure Unione Europea, ma erano dei trattati che andavano delineando un sistema sovrannazionale che aveva come finalità quella di garantire la pace tra i popoli creando un sistema di regole comuni per regolare il mercato. Abbiamo quindi tre blocchi normativi di rango superiore rispetto alle leggi nazionali -> quando oggi ci poniamo il problema di interpretare una norma
dobbiamo usare come parametri di riferimento non solo la Costituzione ma anche i trattati dell’Unione Europea (interpretati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, unico interprete autentico dei principi dei trattati e in generale dell’euro diritto). La corte costituzionale detta i principi interpretativi, dice come deve essere interpretata una norma di legge per renderla compatibile con i principi della corte costituzionale; una cosa analoga la fa la corte di giustizia dell'unione europea -> i trattati sono un insieme di principi che vanno declinati. Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea (pag. 151) articolo 17 -> parla del diritto di proprietà, nella Costituzione tale diritto non è legato alla libertà (art.42, rientra nei rapporti economici), la proprietà collegata alla libertà fa tornare in mente la visione illuminista -> la proprietà come espressione della libertà umana, come se per essere completamente liberi bisogna essere proprietari -> visione borghese della proprietà. articolo 54 -> non si può arrivare al punto di mortificare o ledere i principi declinati nella stessa carta, pone un problema di limite all’esercizio del diritto -> essere titolare di un diritto non significa non avere limiti nell'esercizio di quest’ultimo. Oggi la giurisprudenza cerca di accertare che un soggetto abbia usato il proprio diritto nei limiti della carta, della libertà altrui, della solidarietà -> ad es. il diritto di credito può essere fatto valere ma nel rispetto del debitore, improntato alla correttezza nei confronti del debitore. Questo principio è un limite così come la buona fede, il principio di correttezza, il principio di solidarietà di cui all’art. 2 della carta costituzionale -> l’interpretazione di una norma giuridica richiede sempre un bilanciamento. Sullo stesso gradino troviamo anche la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo con le sentenze della CEDU. I trattati costituiscono il diritto primario dell’Unione Europea, ci sono poi fonti derivate, cioè i regolamenti europei emanati dal Parlamento e dal Consiglio dell'Unione Europea e le direttive dell'Unione Europea. Sotto ai trattati troviamo il diritto privato dell'Unione Europea che deriva dal parlamento e dal consiglio -> maggiore importanza hanno i regolamenti in quanto sono direttamente applicabili agli stati membri, mentre le direttive hanno una funzione diversa perché sono indirizzi di legislazione diretti a tutti gli stati membri i quali devono, attraverso una legge nazionale, applicare la direttiva. La finalità è creare un diritto uniforme -> sia le direttive sia i regolamenti devono essere conformi ai trattati. In questo spettro così ampio naturalmente si ampliano le possibilità interpretative. Quali strumenti vengono adottati per far sì che, in un sistema di fonti di questo tipo, si riduca l’imprevedibilità e si garantisca la prevedibilità? Le leggi vengono fatte dal parlamento (articolo 55), l’articolo 70 della costituzione tratta della formazione delle leggi -> la funzione legislativa è svolta collettivamente dalle due camere, il parlamento ha però perso la sua funzione legislativa ed è stato soppiantato dal governo attraverso uno strumento previsto dall’art. 77 della costituzione
Sul gradino delle leggi ci sono le leggi statali, le leggi regionali ma non solo in quanto ci sono anche i decreti legge che quindi diventano oggetto di interpretazione. Un altro fenomeno che si è verificato in questi 23 anni è quello per cui l’attività legislativa si è andata concentrando nel periodo natalizio, periodo nel quale i governi devono affrontare la cosiddetta legge di bilancio (finestra legislativa fondamentale dell’anno). Le caratteristiche di queste leggi:
- editing normativo -> constano nella maggior parte dei casi di 4 articoli, ciascuno a sua volta composto da centinaia di commi (legge finanziaria 24 dicembre 2003 : art. 2 70 commi, art. 3 172 commi) -> ogni comma riguarda una materia diversa, siamo in presenza di un pentolone dentro il quale troviamo di tutto quindi non è possibile un’interpretazione sistematica ; queste leggi inoltre contengono errori perché sono fatte di fretta, assemblate senza tempo di controllare, verificare, aggiustare al punto che la corte costituzionale è addirittura arrivata a dire che quelle leggi possono essere corredate da errori di tipo relazionale che l'interprete deve ritenere come tali, si è cioè arrivati a dire che una legge può contenere errori [ domanda delle fonti: noi avevamo una scala gerarchica nell’art. 1 delle disposizioni avevamo un elenco gerarchicamente ordinato con il sistema attuale delle fonti, ad un sistema gerarchico si è andato a sovrapporre un sistema a rete, quando cioè ci sono fonti di pari forza tra di loro non c’è un rapporto gerarchico per cui c’è un problema di coordinamento ] I regolamenti certamente prevalgono sulle leggi ma sono sotto la Costituzione mentre le direttive devono essere recepite dagli stati, ma se non vengono recepite? Fino a qualche anno fa i legislatori nazionali resistevano alle direttive e passavano molti anni prima che le direttive venissero recepite, adesso il processo è molto più veloce anche se ci sono direttive che restano in lista d’attesa anche anni, la conseguenza è che la direttiva è vero che è una sollecitazione per legislatori nazionali a legiferare secondo la stessa direttiva ma è altrettanto vero che per i ritardi nel recepimento la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha classificato le direttive in varie categorie, ci sono ad esempio le direttive self-esecutive che hanno effetti negli stati nazionali anche in assenza di recepimento (sono direttive autoesecutive), non hanno bisogno della legge di recepimento e possono quindi sostituire la legge nazionale, e si ritiene abrogata la legge nazionale che è invece in contrasto con quella direttiva self-executive.
Qual è la ricaduta di tutto questo? E’ venuto meno l’ordine, viviamo in una situazione estremamente complessa dove la discrezionalità del giudice è ormai fuori misura, la decisione del giudice si fa sentenza qualunque sia e se è una decisione molto creativa fa addirittura dire alla legge quello a cui la legge non aveva pensato, quello che la legge non avrebbe mai pensato di dire. Si tratta comunque di una sentenza per cui quello che dice il giudice non può essere rifiutato dalle parti, la decisione ha potere sulle parti che possono comunque ribellarsi impugnando la decisione di fronte alla corte d’appello, ma la decisione è provvisoriamente esecutiva -> la decisione viene eseguita prima che possa essere impugnata se la corte di appello non sospende la decisione. Se l'interpretazione dello studioso si basa sull’autorevolezza ( auctoritas ), quella del giudice invece si fonda sul potere ( potestas ) -> la decisione dice chi ha ragione e chi ha torto, non ci si può sottrarre alla decisione del giudice ; tema: in un quadro normativo così descritto la discrezionalità del giudice arriva al punto tale da rendere non prevedibile la decisione e allora domanda che bisogna porsi è: quali rimedi sono stati posti per rendere il più possibile prevedibile la decisione del giudice? Certamente il nostro sistema di civil law si è andato trasformando sia perché la legge lascia moltissimo spazio al giudice nella sua interpretazione talvolta addirittura il legislatore scarica consapevolmente sul giudice le decisioni, per cui non sceglie una soluzione ma la rimette al giudice sia perché anche questo sistema delle fonti così complesso dà al giudice un potere arbitrario. Si parla infatti oggi di diritto fluido, la fluidità è il contrario della certezza, della prevedibilità. Si parla di deriva del diritto liquido perché in uno stato di diritto il diritto deve essere prevedibile, il cittadino deve sapere a che cosa va incontro se tiene un determinato comportamento, mentre ormai viviamo nella deriva della legislazione, il diritto liquido è il diritto che ha perso il connotato della prevedibilità perché il giudice ha una discrezionalità fuori controllo che sfiora l'arbitrio. Il rimedio che si è cercato di perseguire è quello di trovare l'uniformità dell'interpretazione nella corte suprema di cassazione e quindi di rendere il più possibile vincolanti i precedenti della corte: cos’è la corte suprema di cassazione? che funzione ha? Il sistema giudiziario italiano si compone di tre gradi di giudizio:
- tribunali e giudici di pace a seconda della materia
- corti d’appello
- cassazione -> stabilita dall’art. 65 dell'ordinamento giudiziario -> dice che è assegnata alla corte di cassazione la funzione dell’ esatta (termine matematico) interpretazione del diritto e la sua uniforme interpretazione, il che è sinonimo di prevedibilità, si cerca di rendere vincolante il precedente della cassazione. Le sentenze dicono che ha già deciso la cassazione e il tribunale si conforma alla decisione, può farlo, non deve farlo ma se non lo fa si deve impugnare la sentenza ;
‘ Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore (primo comma). Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione (vuoto normativo) , si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato (secondo comma)’. Tale articolo detta i criteri di interpretazione ma lo stesso articolo è soggetto ad interpretazione. Criteri di interpretazione della legge:
- interpretazione letterale della legge -> punto di partenza ma anche limite dell'interpretazione; senso palese significa che il significato è chiaro, vale a dire che questa norma si cala in un contesto in cui le norme erano scritte bene, oggi abbiamo a che fare con testi normativi in cui il testo non è talvolta affatto palese. Dire che la lettera della legge è un limite all'interpretazione vale a dire che oggi per interpretare una legge bisogna utilizzare tutte le fonti che sono sopra alla legge (Costituzione, sentenze, ecc.) -> sono tutti parametri interpretativi di quella norma. Si devono quindi interpretare i testi normativi secondo l’attuale sistema delle fonti. Non può essere attribuito alla legge un significato 'impossibile' rispetto al testo.
- ratio legis -> è la funzione della norma, l’intenzione del legislatore che però può essere ampiamente superata quando la norma è di molti anni fa, ciò che conta è la funzione della norma (parametro dell’interpretazione). Il codice civile è certamente un sistema, oggi trovare leggi sistematicamente composte è molto difficile (decreti legge da una parte e leggi di bilancio dall’altra). Alcuni autori sostengono che l’articolo 12 sia ormai abrogato perché superato dal complesso del sistema delle fonti, secondo il prof. non è abrogato ma certamente deve essere interpretato alla luce della nuova realtà giuridica (interpretazione secondo i principi della Costituzione, secondo i trattati dell’Unione Europea, secondo la convenzione dei diritti dell’uomo). L’articolo 12 (primo comma) esprime quello che un tempo era il parametro fondamentale per l’interpretazione della legge che oggi appare anche un limite (parametro letterale). È importante vedere la funzione della norma, a cosa serve. Altro parametro interpretativo: se la norma viene dettata all’interno di un sistema, di un mosaico allora deve essere interpretata alla luce del mosaico, altrimenti no. Il codice civile è certamente un sistema. Oggi trovare leggi sistematicamente composte è un problema del nostro ordinamento. Secondo l’articolo 12 non si può dare alla legge altro significato che quello letterale. secondo comma : va letto ed interpretato alla luce di ciò che è successo negli ultimi ottant’anni. Interpretazione analogica:
- analogia legis -> per casi analoghi non regolati da norme si utilizzano leggi già vigenti
- analogia iuris -> se il caso è ancora dubbio si utilizzano i principi generali dell’ordinamento La Carta del lavoro era “ il testo costituzionale del regime fascista ”, vi erano elencati i principi che reggevano il regime fascista. Oggi i principi generali dello Stato sono certamente i principi costituzionali. Si fa riferimento però a tutte le fonti che stanno sullo stesso gradino della Costituzione. Caso di analogia legis -> quando si diffuse la prassi contrattuale denominata leasing , questa figura contrattuale emerse dalla prassi degli affari per cui si faceva riferimento ai testi contrattuali (disciplina del contratto regolata dall’articolo 1322 , le parti possono dare assetto ai loro interessi usando una schema contrattuale nuovo o diverso rispetto a quelli tipici previsti dal legislatore -> fenomeno dei contratti atipici o innominati). In assenza di un testo normativo apposito come venivano risolte le controversie? Innanzitutto applicando la seconda parte del secondo comma dell’articolo 12 (principi generali). Dai testi contrattuali emergeva che il leasing aveva un po’ della locazione e un po’ della compravendita e quindi per risolvere le controversie si guardava a questi casi simili e gradualmente si è creata una giurisprudenza su questa figura contrattuale, apparato di regole giurisprudenziale prendendo dai casi simili delle materie analoghe. L’ordinamento europeo (ordinamento comunitario) è l’unico ordinamento sovranazionale che ha la possibilità di produrre norme direttamente vincolanti e direttamente applicabili, non necessita di una legge interna di recepimento (come ad es. Nato). I regolamenti sono norme generali ed astratte, direttamente applicabili, mentre invece le direttive prescrivono agli stati membri obiettivi da raggiungere, non sono discipline complete. Ci sono direttive però self-executive (direttamente vincolanti anche senza legge di recepimento, una volta scaduto il termine, in quanto sono talmente settoriali che hanno una loro disciplina autonoma) -> può accadere altrimenti che determinati cittadini subiscano un pregiudizio derivante dall'intempestivo recepimento della direttiva. ( soft law -> normativa che non ha caratteri vincolanti, ma si tratta di raccomandazioni che vari organi dell’Unione Europea rivolgono agli stati membri o pareri/opinioni di vari membri) La carta di Nizza, con il Trattato di Lisbona, ha lo stesso valore giuridico dei trattati (articolo 6 del Trattato di Lisbona). Cosa succede quando la norma interna è in contrasto con una norma dell’Unione Europea? Tale tema si scontra con la visione generale dei diversi ordinamenti: concezione monista -> l’ordinamento europeo è tutt’uno con gli ordinamenti nazionali ; concezione dualista, propugnata ancora dalla nostra Corte Costituzionale -> ordinamenti distinti
Criteri interpretativi per il testo contrattuale: ‘il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge’. (articolo 1372 c.c., libro quarto sulle obbligazioni) Il contratto, una volta concluso, vincola le parti che non possono sottrarsi al contratto se non per mutuo consenso (accordo tra le parti). I contratti hanno delle clausole, per cui si pone il contratto di interpretarli. Art.1362 e seguenti (fino al 1371) stabiliscono i criteri di interpretazione dei contratti:
- ‘Nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto’. L'obiettivo dell'interpretazione del contratto è individuare quale sia stata la comune intenzione delle parti. Il comportamento tenuto dalle parti, anche dopo la conclusione del contratto, è un elemento interpretativo. Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede (nell’ambito del possesso , buona fede soggettiva, cioè ignoranza di ledere l’altrui diritto, nell’ambito del contratto è buona fede oggettiva, cioè lealtà e correttezza). La buona fede, nelle mani del giudice, diventa uno strumento di discrezionalità che rende imprevedibile la decisione del giudice. Di fronte ad una clausola dubbia, le parti non possono ignorarla ma devono sforzarsi di dare alla clausola un'interpretazione che attribuisca alla clausola un qualche effetto (art. 1367, conservazione del contratto). Art. 1369 -> se un’espressione ha più significati si deve scegliere quello che maggiormente si adatta al tipo di contratto. Art. 1370 -> contratti in cui una parte predispone il contratto e lo impone all’altra parte. Tale articolo è spia di un fenomeno della contrattazione dove c’è un contraente forte (che impone non solo le condizioni del contratto ma lo stesso contrarre) ed un contraente debole. Art.1371 -> ‘ Qualora, nonostante l'applicazione delle norme contenute in questo capo, il contratto rimanga oscuro, esso deve essere inteso nel senso meno gravoso per l'obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che realizzi l'equo contemperamento degli interessi delle parti, se è a titolo oneroso ’. Il contratto deve realizzare l’equo contemperamento (equilibrio) degli interessi delle parti. I contratti a titolo oneroso non solo devono essere interpretati secondo buona fede ma anche nel senso che realizzi un equilibrio tra le parti. Il giudice interviene nel contratto modificandone il contenuto per riportare l’equilibrio. Parametro normativo dell’interpretazione, parametri negoziali. Non ci sono criteri stabiliti dalla legge per interpretare le sentenze. La Corte di Cassazione, cioè la giurisprudenza, ha dettato i criteri interpretativi delle sentenze. La sentenza di primo grado può essere impugnata alla corte d’appello. La Corte di Cassazione riconosce che la corte d’appello ha mal interpretato una determinata norma, cassa allora la sentenza e la rimette ad un’altra corte d’appello
dettando il principio di diritto a cui si deve attenere la corte d’appello -> giudizio di rinvio. La corte di appello in sede di rinvio è tenuta a seguire le disposizioni della Corte di cassazione e deve quindi interpretare la decisione della cassazione. Una sentenza è esecutiva: il soccombente può adempiere spontaneamente, altrimenti la sentenza viene messa in esecuzione, e inizia il processo di esecuzione della sentenza. Ma il giudice di esecuzione deve interpretare la sentenza. Nel processo in sede esecutiva si discute della sentenza. Il giudice deve interpretare la sentenza di un altro giudice e si pone quindi il problema di quali criteri usare, ci sono due correnti di pensiero:
- le sentenze vanno interpretate secondo il parametro normativo (articolo 12)
- vanno interpretate secondo i parametri contrattuali (articoli 1361 e seguenti) LE PERSONE Libro I del codice civile -> delle persone e della famiglia rubrica del titolo I delle persone fisiche, rubrica del titolo II delle persone giuridiche nozione di persona non è una nozione coincidente con la nozione di uomo, essere umano summa divisio tra persone fisiche e persone giuridiche (uomo -> persona fisica). Riflette una concezione della persona che non è quella che abbiamo adesso, visione di persona otto-novecentesca (prima parte del novecento). La visione di persona che riflette il codice civile del’42 si attaglia molto alla concezione di persona. L’ottocento è caratterizzato da due fenomeni dal punto di vista giuridico:
- 1804, codificazione francese -> influenza anche sollecitata dal dominio napoleonico
- mondo tedesco -> via contrapposta alla codificazione: nel mondo di lingua tedesca non passa la via del codice, ma sulla scia del fondatore della scuola tedesca il diritto non deve essere racchiuso in un codice ma viene formato sulle fonti romane tanto vero che l’opera fondamentale si chiama ‘ Sistema del diritto romano attuale ’ tradotta in italiano da Vittorio Scialoja utilizzando le fonti romane ma selezionando all’interno delle fonti giuridiche romane quello che si riteneva potesse essere ancora di attualità pandettistica si fonda su questo il codice tedesco riflette il sistema elaborato dai giuristi (diritto scientifico nel ‘800 in Germani, diritto elaborato dai giuristi, dalla scienza giuridica) il codice è il diritto della legge La visione ottocentesca della persona si trova nell’opera di Savigny come soggetto di diritto elaborata dalla dottrina tedesca, così come negozio giuridico, rapporto giuridico. Savigny, a proposito del soggetto di diritto, dice: ‘ il concetto primitivo del soggetto di diritto deve coincidere col concetto dell’uomo. Tuttavia, questo primitivo concetto può dal diritto positivo ricevere modificazione: può cioè, in primo luogo, negarsi a taluni singoli uomini in tutto o in parte la capacità giuridica. Può, in secondo luogo, estendersi la capacità a qualche altro ente,
