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CAPITOLO 1: IL DIRITTO ROMANO E LE SUE FONTI
1. Diritto
Il concetto di diritto è tra i più controversi e discussi nel campo delle scienze umane. Si possono dividere le attuali correnti di pensiero sul concetto di diritto in due gruppi , a seconda che la concezione adottata sia “normativa” o “istituzionale”: Concezione normativa : diritto = regola di condotta , cioè complesso organico di norme; Concezione istituzionale: diritto = ordinamento giuridico. Non si identifica con le norme ma le trascende, rappresenta la società stessa. Il diritto di cui si è appena discusso prende il nome di diritto oggettivo ( norma agendi ) e si contrappone al diritto soggettivo ( facultas agendi ) , cioè la pretesa di un soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo, cui corrisponde il dovere di soddisfarla da parte di altri soggetti. I due concetti sono correlati, perché il diritto soggettivo trova il suo fondamento nel diritto oggettivo. Al diritto soggettivo (posizione giuridica soggettiva attiva) di qualcuno fa riscontro il dovere giuridico di un altro (posizione giuridica soggettiva passiva). Nozioni importanti: Obbligo = dovere di fare o di non fare in relazione al diritto soggettivo altrui; Soggezione = situazione in cui taluno deve sottostare alle condizioni di un altro; Onere = sacrificio che il diritto oggettivo addossa a un soggetto affinché possa conseguire un risultato utile o evitare un pregiudizio.
2. Diritto romano
Il diritto romano oggetto di studio sarà il diritto in senso oggettivo della collettività politica organizzata di uomini liberi nell'antica Roma: un diritto sopravviverà per oltre 1300 anni , dall'VIII secolo a.C., alla morte dell'imperatore Giustiniano (754 a.C. – 565 d.C.). Questo imperatore è molto
importante perché è colui chi ordina la compilazione del Corpus Iuris Civilis ,
con la quale si suol far terminare il corso del diritto romano nel senso più proprio. Ciò che si sviluppò dopo di esso sulla sua base diede luogo a fenomeni oggetto di discipline diverse. Il diritto romano ha quindi goduto di una seconda vita durante l' età medievale e moderna. Ancora più importante e il fatto che nel diritto romano si trova la matrice della maggior parte degli attuali sistemi
2 privatistici dell' Europa continentale , dei Paesi dell'America Latina e di altri Paesi ancora; anche il nostro Codice Civile è di evidente derivazione romanistica.
Il diritto privato in questo periodo è un diritto povero di strutture , formalistico , adeguato a soddisfare le esigenze di una società rurale ; inoltre è proprio ed esclusivo dei cittadini romani.
5.1.2. L’età arcaica. I mores
I mores sono i costumi giuridici dei majores , i più antichi romani.
5.1.3. L’età arcaica. Le leges
Presto sì ammise che i mores potessero essere derogati o integrati da leges
publicae , cioè provvedimenti normativi che derivano la loro efficacia dal
fatto di essere collegati alla volontà popolare quindi vincolanti per la generalità dei cittadini. La più famosa tra le leges publicae fu la Legge delle Dodici Tavole , degli anni 451- 450 a.C. Qualcuno ritiene che sia stata una lex data , cioè pronunciata davanti al popolo in assemblea da un magistrato, Invece fu emanata dai decemviri , cioè magistrati straordinari appositamente eletti. Furono scritte su tavole di bronzo che furono distrutte nell'incendio del 387 a.C., ma i romani tramandarono i precetti di generazione in generazione.
Altre leggi importanti furono le cosiddette leges rogatae : queste venivano
proposte dal magistrato , che interrogava il popolo in assemblea e quest'ultima avrebbe potuto approvare o no; se veniva approvata la proposta diventava lex. Queste leggi erano vincolanti per patrizi e plebei , mentre i plebisciti lo erano solo per i plebei.
Però la Lex Hortensia , del 286 a.C., rese obbligatori i plebisciti per tutti,
patrizi compresi. Da quel momento, anche i plebisciti si chiamano leges. In ogni caso, le leggi nell’ambito del diritto privato furono poche, poiché la
fonte prevalente rimase sempre data dai mores.
5.1.4. L’età arcaica. I pontefici
La conoscenza ed interpretazione del diritto in questo periodo erano nelle mani dei pontefici, cioè i primi giuristi romani. I cittadini si rivolgevano ad essi per conoscere quale fosse il ius. Svolsero un ruolo importante perché diedero un’ interpretazione creativa di mores e leges.
Il diritto di questo periodo si qualifica prima come ius Quiritium, poi come ius
civile.
5.1.5. L’età arcaica. Il ius quiritium
Questo fu il nucleo più antico del diritto romano. In questo ius erano conosciute posizioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi e potestà) assolute , cioè posizioni di potere su persone o cose. Tra queste, il potere su cose inanimate, animali e schiavi, che inizialmente si qualificò come “ ex iure quiritium ”, poi come “dominium” e infine come “proprietà”.
5.1.6. L’età arcaica. Il ius civile
Le sue fonti sono: mores , leges , interpretazione pontificale. Il ius civile più antico si caratterizzava , oltre che per il fatto di riguardare solo i cittadini romani , anche per il fatto che le potestà e i diritti soggettivi riconosciuti e tutelati erano espressi :
- in termini di potere su cose o persone proprietà, patria potestas, ecc.;
- in termini di ius che competeva al titolare servitù, usufrutto;
- in termini di oportere , che gravava sul debitore.
5.2.L’età preclassica
A metà del III secolo a.C. si apre l’età preclassica, che corrisponde agli anni dell'apogeo e della crisi della Repubblica. Iniziano le guerre puniche , e Roma diventa la potenza egemone rispetto ai popoli che si trovano sul mare; inoltre, i territori fuori dall'Italia vengono organizzati in provinciae. La società romana si evolve ulteriormente, si affina spiritualmente , e i traffici commerciali si intensificano.
5.2.1. L’età preclassica. I caratteri dello ius
In questo periodo vennero individuate e riconosciute altre posizioni giuridiche soggettive , cioè i diritti soggettivi e gli obblighi , e furono repressi nuovi illeciti privati. Ci fu inoltre il riconoscimento di nuovi negozi giuridici , utilizzabili anche dai
non romani ( peregrini ).
5.2.2. L’età preclassica. Le fonti
Rimasero in vigore i mores e le leges , ma furono emanate ancora molte altre leges rogatae. I pontefici persero il monopolio della conoscenza e dell’interpretazione del diritto, e questo ruolo fu preso dal pretore e dalla giurisprudenza.
5.2.3. L’età preclassica. La giurisprudenza
Si deve precisare che la giurisprudenza di cui si parlerà qui ha un significato corrispondente alla nostra “ dottrina ”. A Roma, i giuristi ebbero una posizione sociale prestigiosa , e le loro opinioni , i loro punti di vista, venivano considerati ius: in particolare, fonti
dello ius civile.
Come si è già detto, i primi giuristi furono i pontefici. Successivamente, i giureconsulti laici cominciarono ad operare nello spazio già esclusivo dei pontefici: dapprima con attività consultiva , poi con l'insegnamento e la composizione di opere giuridiche. Questi giuristi, come i pontefici, davano gratuitamente pareri.
espresso in termini di oportere, il ius gentium è parte integrante del ius
civile.
La giurisprudenza qualificò poi come iuris gentium alcuni negozi appartenenti al ius civile antico, come traditio, stipulatio e mutuo, per estenderli quindi ai peregrini.
Quindi crebbe la categoria degli istituti iuris gentium quanto alla fruibilità , ma
anche
iuris civilis quanto agli effetti.
5.2.6. L’età preclassica. Il ius honorarium
Il diritto onorario, contrapposto a quello civile, è quello risultante dall’ attività creativa di alcuni organi giurisdizionali : pretore (urbano e peregrino), edili curuli e governatori delle province ; essi erano magistrati eletti dal popolo con carica annuale.
Il pretore urbano fu istituito dalle Leges Liciniae Sextiae nel 367 a.C., ed
ebbe, tra gli altri compiti , quello di dicere ius.
Agli edili curuli competeva invece la cura annonae , ed avevano poteri di
vigilanza e giurisdizione sui mercati.
Il praetor peregrinus fu istituito nel 242 a.C., più tardi, ed ebbe il compito di
dicere ius tra cittadini romani e stranieri , oppure tra stranieri. Ebbe pari
dignità ed imperium rispetto al pretore urbano. Quest’ultimo fu il soggetto principale dello ius honorarium. Egli poteva emanare editti , più importanti di quelli emanati dal pretore peregrino e dai governatori delle province. Il pretore, in forza del ius edicendi, emanava un editto destinato a durare per un anno (tempo in cui rimaneva in carica). Questo editto presentava essenzialmente un programma , attraverso promesse di strumenti giudiziari e con l’indicazione di modelli dei provvedimenti che avrebbe emanato. Spesso accadde che i pretori andassero modificando, confermando e migliorando l’editto precedente, che aveva terminato il suo periodo di vigore; si formò così un nucleo edittale che si trasmetteva inalterato da pretore a
pretore, chiamato edictum tralaticum. Per quanto riguarda i contenuti,
l’editto si plasmava sui modelli dei mezzi di tutela giudiziaria del ius civile. L’ intervento pretorio si manifestava in 3 forme :
Agevolare l’ applicazione del ius civile , laddove i mezzi apparissero
insufficienti o poco idonei; Colmare le lacune , tutelando nuovi rapporti e sanzionando nuovi illeciti privati; Correggerlo.
Essendo però il ius civile comunque presente nella sfera giuridica, il pretore
poteva paralizzarne l’ attuazione. Ad esempio, colui che mediante stipulatio prometteva una prestazione restava iure civili obbligato alla promessa: l’altra parte avrebbe potuto agire in giudizio per l’adempimento. Se però la promessa fosse stata estorta con violenza, il pretore avrebbe potuto denegare l’azione al creditore.
monarchico. Sopravvivono gli organi repubblicani , cui si contrappongono i
princeps e i suoi funzionari. La società romana cresce ulteriormente, sia
economicamente che spiritualmente.
5.3.1. L’età classica. Le fonti
In questo periodo si aggiungono nuove fonti alle precedenti, come ad esempio: senatoconsulti (emanati appunto dal Senato) e costituzioni imperiali (emanate dal principe), equiparati alle leges. Si estingue l’attività legislativa del popolo, ed il pretore perde il ruolo innovatore dello ius.
5.3.2. L’età classica. L’editto perpetuo
Verso il 130 d.C. Salvio Giuliano stabilì il testo definitivo dell’editto pretorio, quindi nacque l’ editto perpetuo. Successivamente, i pretori mantennero la funzione giurisdizionale, ma perdettero il ius dicendi, quindi venne meno il loro impulso creativo.
5.3.3. L’età classica. La giurisprudenza
Si infittisce la schiera dei giureconsulti , ed il loro livello scientifico raggiunge il più alto grado.
All’inizio dell’età classica c’erano dei diverbi tra le due sectae di giuristi :
sabiniani e proculiani. Le ragioni di fondo del contrasto non sono chiare. Il capo dei sabiniani era Ateio Capitone, però la scuola di pensiero prese il nome da Masurio Sabino. Altri giuristi importanti della scuola sono Cassio Longino, Giavoleno Prisco ed Aristone. Anche Salvio Giuliano era sabiniano. Capostipite dei proculiani era invece Marco Antisio Labeone, molto autorevole, anche se la scuola prese il nome da Proculo, che gli succedette. Altri nomi da ricordare sono Pegaso, Nerazio e Giuvenzio Celso figlio. Il dissidio tra le due scuole fu sanato da Salvio Giuliano , verso la metà del II secolo d.C.. In questo stesso secolo, vissero due giuristi importantissimi : Gaio e Pomponio. Gaio è stato l’autore delle Institutiones, manuale ricalcato poi da Giustiniano, mentre Pomponio ha tentato di scrivere una sorta di storia del diritto romano. Tra il II ed il III secolo visse Papiniano, a lungo ritenuto il maggiore tra i giuristi romani. Sul finire dell’età dell'oro troviamo invece Paolo ed Ulpiano, con i quali l'impulso creativo si avvia all’esaurimento. Altri autori importanti sono poi Afrinaco, Ulpio Marcello, Cervidio Scevola, ed altri ancora.
5.4.L’età postclassica
Durante la prima metà del III secolo d.C. si inaridì l'attività giurisprudenziale, assieme ad una crisi dell'impero. Il Principato è ormai un lontano ricordo, e si sta consolidando un sistema di governo assoluto e dispotico , in cima al quale si trova l'imperatore. L' impero viene diviso in due parti : quella occidentale ha come capitale Roma , quella orientale Bisanzio (Costantinopoli). in ognuna di esse sta un imperatore. Molti fattori però determinano un processo di indebolimento dell'impero , che porterà alla fine dell'Impero Romano d'Occidente nel 476. L'Impero d'Oriente però sopravviverà. L'imperatore in questo momento rimane l'unica fonte viva del diritto, ma le costituzioni imperiali sono ora meno tecniche, imbarbarite. In ogni caso, lo studio del diritto sopravvive, e vengono rielaborate opere classiche e compilate raccolte di antologie giuridiche. Importantissimo fu il Codice Teodosiano , che comprendeva costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio II. Nel VI secolo successe un’altra cosa importante: Giustiniano concepì quella grande compilazione di giurisprudenza classica ( iura ) e costituzioni imperiali
che oggi si chiama Corpus Iuris Civilis.
6. Le fonti di produzione
Le fonti di produzione sono ogni atto o fatto da cui scaturisce il diritto (oggettivo), quindi sono le fonti che “ producono ” il diritto. Fonti di produzione furono la giurisprudenza e gli editti del pretore. Altre
fonti importanti sono i mores , le leges , e poi, equiparati alle leges, troviamo i
plebisciti , i senatoconsulti e le costituzioni imperiali. Nell’età post- classica queste ultime sono rimaste l’unica fonte viva. Alle leges vengono equiparate anche le consuetudini , intese come l’osservanza generale e costante da tempo immemorabile di un comportamento da parte di una collettività, con la convinzione di obbedire ad una norma giuridica. Le consuetudines era quindi un fenomeno simile a quello dei mores, anche se questi ultimi erano più antichi ed hanno avuto più rilievo delle consuetudines.
6.1. Le fonti di cognizione. Il Corpus Iuris Civilis
Le fonti di cognizione sono i materiali che ci consentono di conoscere forme e contenuti.
La fonte di cognizione principale è il Corpus Iuris Civilis , la compilazione
monumentale di iura e leges compiuta da Giustiniano. La compilazione fu terminata attorno al VI secolo, ma rinvenì in Occidente solo dopo il X secolo.
Institutiones : sono 4 libri, e rappresentano la parte più breve e
semplice della compilazione giustinianea. Furono pubblicate nel novembre del 533. Hanno funzione didattica ma anche normativa, e ricalcano il sistema delle Istituzioni di Gaio;
Digesto : è diviso in 50 libri, e rappresenta la parte di maggior pregio
della compilazione. Fu ordinata nel 530 e compiuta nel 533, ed è una grande antologia giuridica, che raccoglie brani tratti da importanti opere di giuristi classici organizzati per materie. È presente anche qualche passo di giuristi repubblicani, e per questo motivo, oltre che per esigenze di compilazione, i brani dei giuristi classici furono interpolati, cioè modificati, per adeguare il brano al diritto vigente all’epoca di Giustiniano;
Codex : viene pubblicato nel 529 e contiene alcune costituzioni imperiali.
Dato che però l’imperatore continuava ad emanarne, ne fu creata un’altra versione, che venne pubblicata nel 534 e si chiamò Codex repetitae praelectionis. Questo è l’unico Codex che ci è pervenuto, perché del primo non si ha traccia. È diviso in 12 libri, a loro volta divisi in titoli; le costituzioni all’interno sono in ordine cronologico, ed anche esse furono interpolate dai compilatori;
Novellae : sono le costituzioni di Giustiniano emanate dopo la seconda
edizione del Codex, che furono quindi raccolte dopo la morte dell’imperatore.
6.2. Le fonti di cognizione. Le fonti pregiustinianee
Alcune fonti di cognizione pregiustinianee sono sicuramente le Istituzioni di Gaio ed il Codice Teodosiano. Le Istituzioni di Gaio furono scoperte nel 1816 in un codice palinsesto nella biblioteca capitolare di Verona: il manoscritto è del V secolo; è l’unica opera della giurisprudenza classica giunta fino a noi quasi per intero e senza
alterazioni. È divisa in 4 libri : il primo dedicato alle personae ; il secondo ed
il terzo dedicati alle res ; il quarto dedicato alle acciones.
Il Codice Teodosiano invece non ci è pervenuto direttamente ma è stato ricostruito tramite una serie di raccolte post-classiche. Era stato originariamente compilato dall’imperatore Teodosio II nel 438, era Diviso in 16 libri e conteneva le costituzioni imperiali da Costantino a teodosio II. Altre fonti di cognizione sono poi:
Tituli ex corpore Ulpiani opera attribuita ad Ulpiano che assomiglia
molto alle Istituzioni di Gaio;
Fragmenta Vaticana 341 frammenti di Papiniano, Paolo ed Ulpiano,
più alcune costituzioni imperiali, in una raccolta del IV-V secolo;
ciò significa che erano volte all’ accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse. La loro caratteristica principale era il fatto che il procedimento era diviso in 2 fasi :
- in iure si svolgeva davanti al magistrato e serviva per fissare i termini giuridici della lite. In questa fase il pretore nominava un giudice, e le parti compivano un atto solenne in cui invocavano i testimoni perché attestassero il
rito compiuto (questa parte si chiamava litis contestatio );
- apud dicem si svolgeva davanti al giudice nominato dal pretore; solitamente era un privato cittadino, che poteva rivestire il ruolo di arbitro nelle controversie in cui erano richieste particolari competenze tecniche o valutazioni economiche per la decisione, mentre rivestiva il ruolo di giudice nelle altre. Nelle liti di libertà ed in quelle ereditarie erano invece chiamati organi collegiali pubblici: nelle prime i decembiri stlitibus iudicantis, nelle seconde i centumviri. In questa fase non è obbligatoria la presenza di entrambe le parti.
Ci sono poi altre 2 legis actiones , che sono invece esecutive:
o Legis action per manus iniectionem; o Legis action per pignoris capionem, volte alla realizzazione di posizioni giuridiche certe. Si chiamavano legis actio perché erano accessibili solo ai romani , erano orali e dotate di un rigido formalismo , per cui si esigeva la pronuncia di parole determinate , certa verba. Solo l ’ultima faceva eccezione , perché per il compimento delle formalità era richiesta la partecipazione attiva dei litiganti e di un magistrato che avesse giurisdizione. Dal 367 a.C. il magistrato fu il pretore, grazie alle leges Liciniae Sextiae. Egli poteva emanare alcuni provvedimenti, tra i quali: assegnazione del possesso provvisorio, nomina del giudice, addictio della persona del debitore, ecc. Dato che sia attore che convenuto dovevano essere presenti, soccorreva la in ius vocatio, cioè la chiamata in giudizio, un atto per cui l’attore ingiungeva al convenuto, mediante pronunzia di alcune parole solenni, di seguirlo davanti al magistrato. Non ci si poteva sottrarre alla chiamata. Vediamo ora tutte le leges actiones nel dettaglio.
8.1. La legis actio sacramenti
Questa legis actio era definita generalis , perché si poteva utilizzare per ogni
pretesa per la quale non fosse prescritto l’utilizzo di un’altra legis actio. La legis actio sacramenti poteva essere di 2 tipi :
In rem: era impiegata per il riconoscimento e la tutela di posizioni
giuridiche soggettive assolute , per le quali si usava parlare di vindicationes; con questa legis actio il proprietario poteva perseguire la cosa che affermava fosse sua, o l’erede poteva perseguire l’eredità che diceva fosse sua, e così via. In questi casi,
