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CHE COSA SI INTENDE PER DIRITTO ROMANO?
Lo studio del diritto romano ci è utile non solo per la comprensione storica, ma anche perché molte categorie giuridiche che utiliziamo oggi derivano proprio da lì. Dobbiamo innanzitutto collocare il diritto romano nella sua evoluzione storica. Abbiamo diverse fasi che vanno dalla monarchia, alla repubblica fino età imperiale che si concluderà con l’età giustinianea, che sarà poi alla base della tradizione giuridica europea. Noi nel nostro corso tratteremo principalmente del diritto privato, ovvero quel diritto che regola i rapporti tra i privati, in contrapposizione al diritto pubblico che invece concerne i rapporti tra istituzioni dell’ordinamento giuridico o tra istituzioni e privati cittadini. Ciò permette di far comprendere come il fenomeno giuridico legato all’esperienza romana è omni comprensivo e dunque non legato esclusivamente al fenomeno privato del diritto romano. Lo studioso del diritto romano Orestano individua storicamente , 5 significati di diritto romano:
- Diritto romano dei romani (diritto romano puro) : ovvero quali erano le norme che i romani avevano creato per regolare i rapporti all’interno del proprio ordinamento giuridico.
- Tradizione romanistica : si nota l’aspetto di comunanza, un diritto che costituisce una base del diritto di epoche successive fino ai giorni nostri (alcune esperienze future importanti rispetto a quella Romano sono: refezione giustinianea del 6º secolo, medievale e moderna) : questa condizione giuridica si diffonde in Europa continentale e poi al di fuori di esso con la colonizzazione o secessione spontanea (es. diritto cinese negli ultimi 70 anni). La tappa medievale si instaura con la nascita degli istituti universitari come quello di Bologna, esso in particolare grazie alla riscoperta di materiale di epoca giustinianea ( Corpus Iuris Civilis ). Anche la tappa di ricezione moderna , si ha con l’illuminismo, quando si inizia a ragionare sulla possibilità di cambiare il paradigma del diritto negli ordinamenti europei con il codice (ormai consolidato nel nostro ordinamento contemporaneo) e quindi nascono i grandi codici, base di quelli a noi contemporanei, tipo quello napoleonico del 1804 o il cc italiano del 1942.
- Diritto comune europeo : in particolare si parla di quel diritto che i paesi anglosassoni chiamano “Common law” , mentre il sistema dei paesi dell’Europa continentale è chiamato “Civil law” e dunque in riferimento a quest’ultimo si fa riferimento ad un ordinamento a stampo romanistico.
- Pandettisitica : si fa riferimento alla rielaborazione ( uso e riuso dei materiali romani ) dei materiali civili romani nella Germania dell’800 - i giuristi tedeschi furono gli unici
nel contesto europeo continentale a decidere di non dotarsi di un cc. comune ( rif. punto 2 ), ma decide di basare le regole del proprio ord. giuridico direttamente su i materiali ereditati dall’esperienza giuridica romana; in particolare con il termine pandettistica fa riferimento al fatto che tra i materiali più importanti ereditati dall’esperienza romana vi è un libro in cui sono raccolti frammenti di regole, norme, ecc derivanti dal diritto romano dei romani. [notare startificamenti dei livelli storici]. L’esperienza tedesca decide di utilizzare il materiale romano per regolare fatti di vita sociale, ovviamente, è necessario lavorare su i materiali per renderli attuabili al contesto storico-culturale in cui si applicano. Questo influenza il nostro studio del diritto romano, perchè la scienza giuridica inquinata da quella tedesca dell’800 finì per ingabbiare materiale giuridico di una costituzione artificiale, che serviva a sorreggere l’ordinamento tedesco dell’epoca, ma che non ha senso rispetto alla realtà storica dei romani.
- Giusromanistica : si pone come scienza che studia il diritto romano dei romani, ovvero quello puro (quello che studiamo noi in prospettiva storica, ovvero in riferimento ad una ricostruzione di una realtà storica in cui sono nati quegli istituti, e anche attraverso un’opera di pulizia dalle interpretazioni fatte nelle epoche successive. La consapevolezza di progressione storica ci consente di dialogare con giuristi di altri paesi d’influenza romana, sapendo come e quali sono stati i fenomeni di recezione di diritto romano nei diversi contesti storico-geografici.
A COSA SERVE LO STUDIO DEL DIRITTO ROMANO IN CHIAVE
STORICA?
Ci serve a comprendere, quello che già il giurista romano Sesto Pomponio nel 6º secolo già osservava che: il diritto non può esistere se non c’è qualcuno esperto nel diritto, che di giorno in giorno possa migliorarlo (contestare non potest ius, nisi sita liquida iuris peritus, per quel positivo cottidide in melis produci). Pomponio ci dice che il diritto di fatto è tale non perchè viene posto una volta e poi bisogna pensare solo ad applicarlo, comprenderlo. Il giurista attraverso l’attività interpretativa adegua il diritto alla realtà che ogni giorno si rinnova - noi in quanto figli ancora dalla mentalità post-illuministica e della riv. francese abbiamo il mito che la legge risolva o debba risolvere tutti i problemi. Il buon giurista è quello che interpreta il caso concreto, cerca di ricondurlo ad una particella giuridica astratta, e prova a dettare un regola per quel caso attraverso la roba astratta. Ma se la roba astratta manca di una qualche previsione o non riguarda quel caso concreto allora sarà necessario un giurista esperto che possa migliorare questa norma e permetta un buon funzionamento della giustizia.
PERIODIZZAZIONE
Lo svolgimento storico del diritto romano (753 a.C - 565 d.C) ovvero di 14 secoli, dalla fondazione di Roma fino alla morte di Giustiniano. Durante questi secoli si sono alternati diversi assetti costituzionali, la forma di governo e stato che si delinea non è sempre la stessa. qualificazione storica qualificazione costituzionale ETÀ ARCAICA (753 a.C - 509 a.C) MONARCHIA Regole dettate da un re. ETÀ PRE-CLASSICA (509 a.C - 27 a.C) REPUBBLICA Si instaura la repubblica con la caduta della monarchia a Roma (Tarquinio il Superbio) e l’instaurazione della repubblica. Partecipazione più democratica e il potere viene affidato a 2 consoli ETÀ CLASSICA (27 a.C - 3º sec. dc) PRINCIPATO Eredita le strutture democratiche della repubblica, ma pone al centro la figura del princeps, il quale ha un ruolo apicale in una struttura ereditata dall’epoca repubblicana. Questa tipologia di governo cadde a causa dell’anarchia militare che caratterizzò il 3º secolo. ETÀ TARDO-CLASSICA (3º sec. DOMINATO Molte delle strutture dell’esperienza repubblicana vengono a accadere o svuotate del loro significato (es. il Senato esiste ancora ma è completamente svuotato delle funzioni che aveva durante la repubblica); tutto il potere passa nelle mani dell’imperatore e della sua cancelleria ovvero quella struttura di governo che a livello capillare gli consente di avere il dominio su tutti i territori dell’Impero. Ciononostante l’imperatore era una figura a prevista dalle regole repubblicane, quindi in quest’epoca si parla in realtà di una sospensione di quelle che rango le garanzie costituzionali del governo di Roma (es. com’è accaduto nel 2020 con la pandemia di covid19 che venne dichiarato lo Stato d’Emergenza) ETÀ GIUSTINIANEA DOMINATO
LE FONTI DEL DIRITTO ROMANO
Quale diritto? Necessità di distinguere tra diritto soggettivo e diritto oggettivo. DIRITTO OGGETTIVO = si intende quel complesso di regole create da una comunità di persone per regolare la loro convivenza (es. cc) In particolare riguardante al diritto oggettivo, bisogna fare una distinzione tra:
- IUS CIVILE : intendiamo il diritto proprio dei romani, e dunque unicamente fruibile
dai cittadini (cives) - diritto creato per i romani dai romani. Si intende il diritto prodotto da fonti tipicamente riconducibili all’ordinamento giuridico romano (es. mores, legislativi, Senato consulta, responsa… ) non ha un criterio che interessa agli stranieri.
- IUS HONORARIUM : Si intende il diritto prodotto da magistrati romani aventi potere
giurisdizionale ( es. edictus praetoris ) e comincia ad affermarsi a partire dalla metà dell’età repubblicana.
- IUS GENTIUM : si intende il diritto comune a tutti i popoli e dunque fruibile anche
dagli stranieri i cosiddetti ( peregrini ). DIRITTO SOGGETTIVO = si intende una pretesa, riconosciuta dall’ordinamento giuridico, ad un comportamento altrui, normalmente espresso in termini di doverosità. (Es. Ho acquistato un bene e dunque ho il diritto di ricevere il bene che ho acquistato.) Altra divisione delle fonti riguarda invece la distinzione tra:
- F. DI PRODUZIONE = ogni atto o fatto idoneo a creare il diritto oggettivo secondo
l’ordinamento giuridico.
- F. DI COGNIZIONE = ogni materiale he consente di conoscere forme e contenuti del
diritto oggettivo.
- (^) PLEBISCITI = venivano approvati dai concili della plebe, un’altra forma di assemblea popolare composta solamente dalla plebe; i magistrati proponenti è un magistrato plebeo, il cosiddetto tribuno della plebe, e fa votare ai propri concittadini un testo normativo. I plebisciti rappresentavano una delle diverse conquiste ottenute dai plebei nei confronti dei patrizi. Ad un certo punto della storia repubblicana romana i plebisciti vengono equiparati alle leges , quindi di fatto si esaurisce un po’ la necessità di dover distinguere tra leges comiziali e plebisciti. Un plebiscito famosissimo è quello aquiliano che introduce la responsabilità da danno extracontrattuale, che si riflette ancora oggi nel nostro codice civile.
- (^) SENATUS CONSULTA = I senatus consulta erano provvedimenti normativi emanati dal Senato, uno degli organi più importanti della Repubblica romana e già presente in età arcaica, quando era formato da un’assemblea di anziani e saggi ( patres ). Il Senato aveva diverse prerogative, tra cui quella di introdurre nuove norme attraverso proprie deliberazioni. A differenza di altre fonti, per i senatus consulta non serviva una proposta o un’approvazione esterna: era lo stesso Senato a decidere liberamente di intervenire su una determinata materia, creando direttamente nuove regole.
- (^) INTERPRETATIO PRUDENTIUM = riguarda l’attività dei prudentes , cioè esperti di diritto che, in età repubblicana, iniziano a occuparsi di diritto per spirito di impegno sociale, con l’idea di dare un contributo alla comunità. Questo fenomeno si sviluppa proprio mentre si stava esaurendo l’attività interpretativa dei pontefici: infatti, con la Repubblica, il diritto non circola più soltanto in forma orale, ma comincia a essere diffuso attraverso testi scritti, affissi nei fori romani. La scrittura riduce l’autorità dei pontefici, che prima avevano il monopolio sull’interpretazione. Un esempio molto importante è la pubblicazione dei formulari delle actiones nei processi, che in precedenza erano conosciuti solo oralmente: la loro messa per iscritto rende il diritto accessibile e consultabile da tutti. In questo contesto, quindi, l’attività dei pontefici diminuisce e nasce una nuova figura, quella dei giuristi laici. Questi giuristi non erano professionisti nel senso moderno, ma nobili ricchi che, non avendo bisogno di lavorare, potevano dedicarsi allo studio del diritto e offrire gratuitamente i loro pareri alla società.
- (^) EDICTA MAGISTRATUUM = hanno particolare rilevanza perché da un lato costituiscono applicazione dello ius civile a livello giurisdizionale, e si non sono nient’altro che dei provvedimenti normativi emanati dal magistrato che servivano a regolare le controversie tra le parti. All’interno di questi provvedimenti i magistrati creavano anche delle regole ulteriori e nuove rispetto a quelle dello ius civile, dando vita allo ius honorarium. Quest’attività nasce tra il 4º/3º secolo a.C e si sostanzia in 3 verbi:
- Agere = fa riferimento all’assistenza processuale, ovvero all’azione processuale di scegliere lo strumento processuale più idoneo per quella determinata situazione, I prudentes e i giuristi laici sono la stessa cosa: iusrisprudentia (= esperti in diritto).
- Cabere = riguarda l’assistenza che questi giuristi laici prestano nella redazione di atti giuridici.
- Respondere = riguarda quelle ipotesi nelle quali il privato cittadino si rivolge ad un giurista per avere un parere su una questione giuridica che lo riguarda. Con il progressivo affermarsi dell’interpretazione dei pontefici si sviluppa la necessità per i giuristi laici di accompagnare le soluzioni giuridiche con un’argomentazione razionale. Questo passaggio segna l’avvio di una riflessione logico-argomentativa che costituisce la base della scientificità del diritto. L’attività dei giuristi contribuisce così alla creazione di un sapere giuridico organizzato, il cui periodo di massimo splendore si avrà tra la fine dell’età repubblicana e tutta l’età classica. Nei primi secoli di Roma, il rapporto tra letteratura, filosofia e retorica è molto stretto: gli intellettuali e i giuristi nobili che iniziano a interpretare il diritto attingono a strumenti concettuali già noti in queste discipline per applicarli in ambito giuridico. Attraverso l’uso di strumenti logici come la definizione e la classificazione, mutuati dalla filosofia e dalla retorica, i giuristi iniziano a costruire un sapere razionale e scientifico, distaccandosi dalla pratica interpretativa oracolare dei pontefici, i quali fornivano risposte senza commentarle. Queste operazioni logiche, come la definizione e la classificazione, erano note anche ai retori, che le impiegavano per rendere i discorsi più efficaci e persuasivi, e vengono adottate anche dai giuristi per conferire rigore al ragionamento giuridico. Ancora oggi queste tecniche restano fondamentali: basti pensare all’importanza dello studio delle definizioni e della classificazione degli istituti giuridici e processuali. I giuristi iniziano dunque a dotarsi di strumenti razionali e sistematici per costruire un sapere giuridico coerente, in netto contrasto con l’antica pratica dei pontefici. La nuova metodologia giuridica porta alla creazione di regole coerenti, anche per istituti già noti, grazie a un procedimento di tipo casistico : la costruzione del sistema giuridico romano nasce infatti dall’analisi dei casi concreti. Inizialmente le ipotesi erano fornite da privati cittadini, ma col tempo i giuristi cominciarono anche a immaginare casi teorici, con l’obiettivo di elaborare principi generali con ricadute pratiche. Si parte dunque dal caso concreto per costruire il sistema, in netto contrasto con l’approccio moderno, che invece si muove all’interno di un sistema normativo già definito. Nel diritto contemporaneo le norme sono preesistenti e il giurista si muove all’interno del loro perimetro cercando di interpretarle coerentemente, mentre nel diritto romano la costruzione delle regole avveniva dal basso, a partire dal caso, generando un diritto vivo e dinamico.
Sotto l’imperatore Adriano, grazie all’opera del giurista Salvio Giuliano , si arrivò alla redazione dell’ “edictum perpetuum” , una versione definitiva e cristallizzata dell’editto, che i pretori potevano solo applicare ma non più modificare. Nascono diverse scuole di pensiero :
- (^) Sabiniani = scuola giuridica più conservatrice e formalista nell’interpretazione del diritto, che prende il nome da Sabino. I Sabiniani erano noti per la loro fedeltà alla tradizione e al rigore interpretativo delle norme giuridiche. Tendevano a seguire una linea più stretta e rigorosa nell’applicazione del diritto, rispettando il significato letterale delle leggi e delle norme.
- (^) Proculiani = scuola giuridica più progressista e inclina ad un’interpretazione dinamica del diritto, che prende il nome da Proculo. I Proculiani erano più aperti all’evoluzione del diritto e tendevano a dare un’interpretazione più flessibile delle leggi. Spesso proponevano soluzioni giuridiche innovative e si distinguevano per il loro approccio meno formalista rispetto ai Sabiniani. In età imperiale il centro dell’elaborazione giuridica si spostò: da un lato acquisirono rilievo i senatoconsulti , deliberazioni del Senato che, da semplici pareri in età repubblicana, divennero veri e propri atti normativi sotto il controllo dell’imperatore; dall’altro, i giuristi assunsero un ruolo politico di primo piano, entrando a far parte del Consilium Principis , il consiglio che affiancava l’imperatore nelle decisioni politiche e giuridiche. In questo modo i giuristi divennero non solo tecnici del diritto, ma anche figure politiche di rilievo, paragonabili ai giuristi contemporanei che ricoprono incarichi istituzionali, come l’ex ministra Cartabia. Tuttavia, a partire dal III secolo d.C., si registra un declino dell’attività giurisprudenziale: i giuristi, che fino ad allora avevano contribuito in modo fondamentale alla creazione e allo sviluppo del diritto romano, persero gradualmente importanza. Le cause di questo declino sono legate all’accentramento del potere legislativo nelle mani dell’imperatore e alla crisi politica e istituzionale che attraversò l’Impero in quel periodo. Si passò così da un diritto creativo e flessibile, capace di adattarsi alla prassi, a un diritto più rigido e formalizzato, segnando la fine della grande stagione della giurisprudenza romana classica.
ETÀ CLASSICA
Passando all'età classica, che coincide con l'avvento del principato e il passaggio dalla Repubblica all'impero, troviamo un elenco di fonti di produzione giuridica che, a prima vista, ricalca quello dell'età repubblicana, con alcune modifiche significative. Non troviamo più i plebisciti, poiché le leggi sono state equiparate a questi ultimi, eliminando la necessità di distinguerli. Anche i mores non scompaiono del tutto, ma la loro funzione cambia: a partire dall'epoca classica, la giurisprudenza assume un ruolo centrale nella protezione del diritto, e le istanze della prassi vengono filtrate attraverso il lavoro dei giuristi, in un fenomeno noto come recepzio moribus (= recezione dei mores). Un'altra novità dell'età classica è l'introduzione delle Costituzioni ex Principum , ovvero provvedimenti imperiali che si presentano in diverse forme.
- (^) LEGES → rimangono quelle già conosciute dell'età repubblicana, sottoposte all' approvazione popolare tramite assemblee , con la proposta di legge presentata da un magistrato. Tuttavia, mentre nell’età repubblicana il governo era affidato ai 2 consoli (anche essi magistrati) costoro ricorrevano più di sovente allo strumento della legge popolare per introdurre delle norme, ma con l'instaurazione del principato, il governo di Roma passa a una figura apicale, l'imperatore, e l'uso delle leggi popolari diminuisce drasticamente. Sebbene ci siano ancora leggi nel Iº secolo d.C., la loro frequenza diminuisce notevolmente nel tempo, scomparendo quasi del tutto.
- (^) SENATUS CONSULTA → continuano formalmente a essere una fonte di diritto, ma la loro natura cambia. In età repubblicana, rappresentavano la volontà dei senatori, mentre con l'avvento del principato diventano principalmente un veicolo della volontà imperiale. L'imperatore, controllando il Senato, utilizzava questo strumento per introdurre norme senza ricorrere a strumenti diretti come le Costitutiones Principum.
- (^) INTERPRETATIO PRUDENTIUM → In età imperiale, leges e senato consulto vengono progressivamente svuotati di importanza, mentre l ’interpretatio prudentium , cioè l’attività interpretativa e creativa dei giuristi, conosce il suo massimo splendore nei primi tre secoli d.C. In questo periodo i giuristi romani dominano di fatto la produzione del diritto: dopo la fine della Repubblica, hanno ormai assunto un ruolo centrale nell’ordinamento giuridico, sia perché in dialogo costante con la prassi sociale, sia perché progressivamente collegati al potere imperiale.
Parallelamente, anche l’attività dei magistrati viene limitata. Già nel 130 d.C. l’imperatore Adriano, tramite un senato consulto, stabilisce che l’editto dei pretori non poteva più essere modificato se non con autorizzazione imperiale. Nasce così l ’Edictum Perpetuum , che cristallizza il testo edittale, togliendo ai pretori la capacità di introdurre nuovi strumenti giuridici. È un altro passo nell’accentramento del diritto nelle mani dell’imperatore. Il risultato di questo processo è che, tra la fine del III e l’inizio del IV secolo, la grande stagione della giurisprudenza romana si esaurisce. Non significa che sparisca la figura del giurista, perché giudici e avvocati continuano a esistere, ma la produzione scientifica cessa di lasciare tracce. Non a caso, quando Giustiniano nel VI secolo raccoglierà i frammenti della giurisprudenza classica per comporre il Digesto , attingerà quasi esclusivamente ai giuristi della fine della Repubblica e dell’età classica, senza includere opere posteriori. Questo segna la fine del periodo più creativo e vitale del diritto romano.
- (^) EDICTA MAGISTRATUUM → continuano ad essere regolarmente emanati all’inizio del anno in carica dei pretori (figura continua ad esistere in età classica) All'inizio del II secolo d.C. (Circa 130 d.C), l'imperatore Adriano fece emanare un senato consulto che stabilisce che gli editti dei magistrati non possono più essere modificati se non per volontà imperiale. Questo sottrae al pretore, che era il magistrato responsabile, il potere di introdurre nuove norme nell'editto pretorio. Sebbene il pretore mantenga l’esercizio dell’attività giurisdizionale intesa come attività che si svolgeva nei processi.
- (^) CONSTITUTIONES PRINCIPUM (EDICTA, RESCRIPTA, MANDATA, EPISTULAE, DECRETA) → sono provvedimenti imperiali dati in diverse forme (sono 5 - quelle elencate sopra) su espressa volontà dell’imperatore. - EDICTA → provvedimenti a carattere generale rivolti a tutti gli abitanti dell'impero, nessuno escluso, quindi cittadini, funzionari, chiunque. Noto è l’editto di Caracalla, e lo conclude nel 112 d.C, l’imperatore Antonino Caracalla decise di concedere la cittadinanza romana a tutti gli abitanti dell’impero, quella costituzione è stata resa nella forma dell’editto. - RESCRIPTA^ →^ è invece a carattere particolare e sono risposte date dalla cancelleria imperiale a domande provenienti da privati cittadini; - MANDATA → costituzioni a carattere generale ma rivolte ai funzionari dell'impero, quindi riguardano tutti i funzionari dell'impero. A differenza degli editti che riguardano anche i cittadini, i mandata sono rivolti esclusivamente ai funzionari dell'impero, ma nella loro totalità. - EPISTOLE^ →^ sono lettere di risposta a domande rivolte da singoli funzionari dell'impero. Quindi anche qua hanno la forma di costituzione imperiale ma sono
epistole perché rispondono a una domanda rivolta ad esempio al governatore provinciale che ha un particolare quesito da rivolgere all'imperatore, si avvia questo dialogo in forma epistolare con la cancelleria imperiale che dà le istruzioni al funzionario su come risolvere quella determinata questione.
- DECRETA → non sono altro che decisioni emesse dalla cancelleria imperiale in relazione a specifiche vicende processuali. Queste vicende processuali sono quelle che verranno regolate nell'ultima forma di processo civile che noi andremo a considerare quando tratteremo del processo.
- (^) CONSUETUDINES → Come i mores, consistono in comportamenti ripetuti nel tempo e percepiti come doverosi. I mores riguardano i costumi propri della società civile romana delle origini e, in quanto espressione della volontà popolare dei Romani, potevano avere un’efficacia ampia: se una norma posta tramite legge o senato consulto veniva sistematicamente disattesa, la prassi consuetudinaria poteva portare a una desuetudine, cioè a una sorta di abrogazione tacita della norma. Questa capacità dei mores di incidere sull’ordinamento li distingue da altre consuetudini, come le consuetudines , che riguardano i costumi delle popolazioni provinciali sottomesse a Roma. Le consuetudines , pur essendo comportamenti costanti e avvertiti come doverosi dalle comunità locali, hanno un’efficacia limitata: valgono solo nella misura in cui non contrastino con le norme dell’ordinamento giuridico romano. In pratica, non possono abrogare né espressamente né tacitamente le leggi o i senatoconsulti romani; hanno quindi un ruolo praeterm legem , cioè oltre e accanto alle norme già stabilite. La ragione di questa differenza è chiara: i mores riflettono la volontà dei cittadini romani, quindi possono influenzare l’ordinamento anche implicitamente, mentre le consuetudines sono manifestazioni dei popoli sottomessi e non possono incidere sulle regole centrali dello Stato romano. Entrambi i casi, però, condividono un elemento essenziale: rappresentano forme di produzione consuetudinaria del diritto, basate sull’esperienza, sulla ripetizione e sul consenso sociale, e sono parte del dialogo continuo tra prassi e norme scritto-normative che caratterizza tutto il sistema giuridico romano.
LE FONTI DI COGNIZIONE
FONTI PREGIUSTINIANEE
- XII tavole → compilate tra il 451 e il 450 a.C., sono il primo esempio di leggi romane
scritte, con lo scopo di impedire l’abuso dei patrizi per mezzo delle interpretazioni pontificali. Le XII Tavole contengono pochi precetti aventi per oggetto disposizioni di diritto privato e diritto pubblico ed avevano, appunto, una forma precettiva in quanto caratterizzate da una legge astratta e da una corrispettiva sanzione.
- Istituzioni di Gaio → fonte pregiustinianea più importante perchè: 1. è un opera
giurisprudenziale e 2. Perchè ci è giunta completa al di fuori del filtro di interpretazione giustinianeo (ovvero il Corpus Iuris Civilis). È un opera che godette di particolare fortuna anche negli anni successivi anche grazie al suo carattere didattico, infatti grazie ad essa molti istituti romani non sarebbero conosciuti senza le “istituzioni” di Gaio, il quale spiega come originariamente erano risolti i conflitti tra privi, infatti ha anche una natura di introduzione al diritto. La struttura è ripartita in 4 libri e 3 macro-tematiche oggetto di trattazione che sono:
- (^) persone (diritto di famiglia e successioni mortis causa);
- (^) res (diritti reali e le obbligazioni) e;
- (^) actiones (il processo, al modo di promuovere in giudizio le proprie pretese). Già nell’antica questa divisone fu vista come un’illuminazione e deve esssere vita come un risultato di quel processo di resa scientifica del diritto.
- Codice Teodosiano → opera voluto da Teodosio II nella prima metà del VIº secolo
(438) ed è la prima raccolta di leggi ufficiale, in particolare è una raccolta di tutte le costituzioni romane emanate a partire dall’imperatore Costantino fino a quelle del secolo successivo.
- Titoli ex corpore Ulpiani → frammenti riassuntivi di opere del giurista Ulpiano.
- Fragmenta vaticana → Frammenti di iuras e leges che hanno per oggetto testi
dell’età severiana con “le istituzioni di Gaio”.
- Mosaicarum et Romanarum Legum Collatio → raccolta di iura e leges , provenienti
dal diritto romano e dalle leggi mosaiche (diritto degli ebrei israeliani).
FONTI GIUSTINIANEE
Fanno riferimento al regno giustinieneo. Le prime 3 furono scritte durante l’epoca di Giustiniano, mentre le Novellae fanno riferimento alle costituzioni emanate dopo la stesura di primi 3 libri ed è stato aggiunta i età medievale. Corpus Iuris Civilis
- (^) Digesta (533) → opera suddivisa in 50 libri, contenente frammenti delle opere dei giuristi romani adattati alla realtà giuridica dell’epoca giustinianea attraverso interventi testuali detti interpolazioni. Nell’attività processuali gli avvocati…. In un epoca successiva a quella di giustiniano….
- (^) Institutiones (533) → opera suddivisa in 4 libri (e in titoli e paragrafi - es. 1. 3.1.2). Contiene un’esposizione del diritto rivolta a coloro che intraprendono gli studi giuridici. L’esposizione basata sulla tripartizione gaiana “personale, res, actiones”
- (^) Codex (534) → opera suddivisa in 12 libri (e in titoli, frammenti e paragrafi), contiene una selezione di costituzioni imperiali a partire da Adriano (arco temporale molto ampio). Frutto di una rielaborazione da parte dei commissari giustinianei.
- (^) Novellae → costituzioni emanate da giustiniano tra il 534-565, redatte in lingue greca ed erano oggetto di raccolte private (collezione 168 novelle, autenticamente, epitome Iuliani) Il diritto romano è un sistema casistico-prudenziale perché è un sistema costruito sulla base dei casi concreti che vengono regolati di volta in volta, ed è un sistema aperto perché vi è una pluralità di fonti di produzione. Il diritto giustinianeo è un sistema normativo perché si basa su norme costruite e cristallizzate nell’ordinamento entro le quali si trova la risposta ai problemi giuridici che di volta in volta si presentano, ed è un sistema chiuso perché l’unica fonte del diritto è l’Imperatore. PROSPETTIVA ROMANA PROSPETTIVA GIUSTINIANEA sistema casistico-aperto sistema normativo sistema aperto sistema chiuso
Il processo per formulas è legato al periodo aureo del diritto romano, ed è stato stipulato quando esisteva già il processo per legis actiones , che sostituì nel tempo per via di una minore ritualità e di una maggiore facilità di accesso al processo; infatti nel 17 d.C., con l’abolizione delle legis actiones , divenne il processo civile ordinario. Con il p rocesso per formulas vennero abbandonate alcune formule per permettere l’accesso anche agli stranieri. Sebbene inizialmente riguardasse i processi tra cives e peregrini , in seguito anche i cives preferirono risolvere le loro controversie nel processo formulare anziché nelle legis actiones. La cognitio extra ordinem risolveva le controversie che non potevano essere risolte nel processo civile ordinario. La cognitio nacque sotto l’Imperatore Augusto al fine di risolvere casi specifici straordinari, ma divenne processo civile ordinario nel 342 d.C. con l’abolizione del processo formulare. Prima di diffondersi in tutto l’Impero il processo della cognitio era inizialmente limitato alle provincie romane.
LEGIS ACTIONES
Le caratteristiche delle legis actiones sono:
- Accessibilità solo da parte dei cittadini romani
- Oralità
- Rigido formalismo
- Necessaria presenza di entrambe le parti in giudizio (tranne che in un caso)
- Struttura bifasica (azioni dichiarative)
Le legis actiones rappresentano la più antica forma di processo civile del diritto romano, riservata esclusivamente ai cittadini romani (cives). Esse costituivano un sistema di giustizia fortemente legato al formalismo arcaico, in cui il diritto era espresso attraverso parole solenni e gesti rituali di valore vincolante. Non possediamo documenti scritti relativi allo svolgimento di questi processi, poiché tutto avveniva oralmente, secondo formule prestabilite. Il loro rigido formalismo comportava che qualsiasi errore nella pronuncia delle parole o nell’esecuzione dei gesti rituali comportasse la nullità del processo. Al processo dovevano essere presenti sia l’attore, cioè colui che avviava l’azione, sia il convenuto, cioè colui che era chiamato a processo dall’attore. Infatti, per dare avvio alle legis actiones occorreva che il convenuto fosse portato nella sede processuale attraverso la chiamata in giudizio (in ius vocatio ) con atto privato, con cui l'attore invitava il convenuto con parole solenni di presentarsi dal magistrato; se il convenuto si rifiutava di recarsi in tribunale, l’attore era autorizzato a trascinarvelo con la forza.
Il processo si articolava in due fasi:
- Nella fase in iure → si individuavano i temi giuridici della lite. In epoca arcaica, tale fase si svolgeva davanti al re o a un suo delegato; con la fine dell’età monarchica passò ai magistrati, e successivamente al pretore, che ne divenne il principale responsabile.
- Nella fase apud iudicem → invece, la controversia veniva affidata a un giudice privato, scelto tra i cittadini, che aveva il compito di accertare i fatti e pronunciarsi sulla causa. Il giudice non era un magistrato, ma un privato che agiva come arbitro: per questo motivo si dice che le legis actiones avevano natura arbitrale. Le legis actiones erano un processo avente natura arbitrale in quanto due cittadini delegavano la decisione sulla controversia ad un cittadino non magistrato. Le legis actiones presentavano si dividevano in due tipologie: le legis actiones dichiarative e le legis actiones esecutive.
LEGIS ACTIONES DICHIARATIVE
Legis actiones sacramenti
La più antica delle legis actiones dichiarative è la legis actio sacrameti che serviva per tutelare sia posizioni giuridiche soggettive a carattere assoluto , ovvero i diritti reali , sia posizioni giuridiche soggettive a carattere relativo , ovvero i diritti di credito.
LEGIS ACTIONES DICHIARATIVE LEGIS ACTIONES ESECUTIVE
avevano come scopo l’accertamento di una situazione giuridica controversa. erano le azioni con le quali si dava esecuzione alle situazione giuridiche accertate.
- sacramenti (in rem o in personam) - per manus iniectionem (pura o
pro iudicato)
- per iudicis arbitrive
postulationem
- per pignoris capionem
- per condictionem
