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Diritto Privato Romano
Diritto romano : analisi di casi → sistema casistico , agli antipodi nel nostro diritto che coincide con un sistema normativo.
Diritto romano = Riccardo Restano (nel libro Introduzione al diritto romano ) individua 5 diversi significati di "diritto romano":
- diritto romano dei Romani , ovvero norme create dai Romani per regolare rapporti all'interno del proprio ordinamento giuridico, chiamato " diritto romano puro ". Indica il diritto effettivo che si elaborò dalle origini di Roma fino all’epoca di Giustiniano con il Corpus Iuris Civilis.
- tradizione romanistica , ovvero diritto che costituisce la base di ordinamenti politici di epoche successive fino ad arrivare ai giorni nostri / recezione giustinianea, medievale e moderna = esempi di tappe fondamentali della tradizione romanistica.
- diritto comune europeo : è il significato per cui il diritto romano è visto come base comune che alcuni ordinamenti, soprattutto quelli di tradizione civile/civilista, condividono: diritto comune europeo-civil law. Permette così di distinguere questi sistemi da quelli di Common Law.
- pandettistica , ovvero la rielaborazione dei materiali romani nella Germania dell'Ottocento, unici nel contesto europeo continentale a decidere di non dotarsi di un codice civile ma di basare le regole del proprio ordinamento giuridico direttamente sui materiali derivanti dall' esperienza giuridica romana → prendono il nome da libro " pandette " in cui sono raccolti frammenti di regole, norme, leggi derivanti dai romani.
- giusromanistica , ovvero la scienza che studia il " diritto romano puro " / “diritto romano dei Romani". Indica la disciplina accademica che studia il diritto romano: i testi, le fonti, la storia ecc. E’ un uso scientifico poichè il diritto romano diviene oggetto di riflessione, insegnamento e ricerca.
Lo studio del diritto romano serve a comprendere che il diritto è un prodotto della storia , a tal proposito Pomponio osservava: "Il diritto non può esistere se non c'è qualcuno esperto del diritto che di giorno in giorno possa migliorarlo”. Il giurista adegua ( ATTIVITA’ INTERPRETATIVA ) il diritto alla → realtà che ogni giorno si rinnova; l’inquadramento di un'esperienza giuridica dipende dal contesto storico - costituzionale.
Le principali concezioni di diritto si dividono in due correnti: ● la visione normativa , che identifica il diritto con un complesso di norme e regole di condotta; ● la visione istituzionale , che lo intende come ordinamento giuridico, cioè l’organizzazione stessa della società.
E’ importante distinguere tra:
- diritto oggettivo si intende quel complesso di regole create da una comunità di persone per regolare la loro convivenza (“norma agendi”). IUS : diritto in latino. L'esperienza giuridica Romana nell'ambito del diritto oggettivo si divide in: ius civile : intende il diritto proprio dei Romani e perciò unicamente fruibile dai cittadini (cives). ius gentium : intende il diritto comune a tutti i popoli e perciò fruibile anche dagli stranieri (peregrini).
Nel sistema di diritto romano ci sono norme di ius civile e norme di ius gentium: non ci sono solo quelle create dai romani, ma anche altri tipi di regole, poichè si sta considerando un diritto che si sviluppa nell’arco di 14 secoli, quindi non è solo quello delle origini.
Nonchè si divide inoltre tra: ius civile : in questo caso si intende il diritto prodotto da fonti tipicamente riconducibili all’ordinamento giuridico romano (ad es. mores, leges, senatus consulta, responsa, etc…). ius honorarium : si intende il diritto prodotto dai magistrati romani aventi potere giurisdizionale (ad es. edictum praetoris). → Il diritto onorario inizia ad affermarsi durante l’età repubblicana di Roma perché il pretore viene istituito 367 a.C.
- diritto soggettivo si intende una pretesa, riconosciuta dall’ordinamento giuridico, ad un comportamento altrui, normalmente espresso in termini di doverosità (“facultas agendi”).
La dottrina moderna ha ulteriormente sviluppato il concetto di diritto soggettivo, introducendo le nozioni di: ● potestà , cioè il potere-dovere esercitabile su altri indipendentemente dalla loro volontà (es. potestà dei genitori sui figli); ● facoltà , cioè le possibilità di utilizzo comprese in un diritto (es. il proprietario può usare, alienare o godere dei frutti del bene).
Al diritto soggettivo corrisponde sempre un dovere giuridico :
➔ si parla di obbligo quando si tratta di fare o non fare qualcosa; ➔ di soggezione quando un soggetto deve sottostare a una potestà altrui; ➔ di onere quando il sacrificio è necessario per ottenere un beneficio o evitare un pregiudizio (ad es. documentazione per un sussidio o pagamento di una penale edilizia).
Diritto Romano
Il diritto romano è il diritto oggettivo sviluppato dalla comunità politica di Roma, durato per oltre 1300 anni: dalle origini della città (VIII sec. a.C.) fino alla morte di Giustiniano (565 d.C.). Proprio sotto Giustiniano si ebbe un evento decisivo: la compilazione del Corpus iuris civilis (528-534), destinato a influenzare profondamente la storia giuridica successiva. Dopo la fine dell’impero romano, il diritto conobbe una “ seconda vita ”: in Oriente come diritto bizantino, in Occidente – dal Medioevo – come diritto comune. Il diritto romano è il più duraturo ordinamento del passato e l’unico dell’antichità ad essere stato elaborato scientificamente dai giuristi. Questa sistematizzazione ne ha garantito l’adattabilità a società diverse e la sopravvivenza nei secoli → esso costituisce la matrice della maggior parte dei sistemi privatistici europei e latinoamericani e il nostro Codice civile del 1942.
ETA’ ARCAICA
(dalle origini di Roma – 754 a.C. – a metà del III secolo a.C.)
L’età arcaica coincide con la fase monarchica e con i primi secoli della repubblica.
La società è semplice e chiusa, e questo si riflette sul diritto, che mantiene per tutto il periodo caratteri originari:
- Povertà di strutture: sono pochi i comportamenti giuridicamente rilevanti, poche le figure di diritti soggettivi e di potestà riconosciute.
- Formalismo: per produrre effetti giuridici occorre l’uso di formule solenni (certa verba) e di gesti rituali.
- Chiusura: il diritto è valido solo per i cittadini romani, non per gli stranieri.
- Funzione pratica: il diritto è ancora strettamente collegato alle esigenze elementari di una società agricola e patriarcale.
Le fonti di produzione del diritto romano in età arcaica sono:
- Mores → consuetudini = comportamento ripetuto nel tempo e avvertito dai consociati come obbligatorio; sono la principale esperienza di produzione nella roma arcaica.
- Leges → occupano lo spazio residuo/molto piccolo, si intendono le/i leggi/provvedimenti emanate/i dal re che riguardano più che altro il diritto penale. Facendo riferimento all’età arcaica monarchica, per leges si intendono le leges regie , cioè le leggi emanate dal re, provvedimenti originati dalla volontà del monarca.
- Interpretazione pontificale → figure religiose (i pontefici), i quali avevano nella società primitiva una funzione religiosa che spesso si mischiava con quella giuridica, dunque interpretavano i mores/le consuetudini e li/le divulgavano arrivando a volte a modificarli/e. Ecco perchè nell’elenco delle fonti di produzione del diritto si include l’interpretazione dei pontefici, poichè hanno questa doppia funzione di interpretazione e comunicazione delle fonti consuetudinarie. → L’attività interpretativa è essa stessa attività di creazione del diritto.
Il diritto arcaico si identifica dapprima con il ius Quiritium , il più antico nucleo giuridico di Roma, riservato ai cittadini (i Quiriti ); esso riconosceva soprattutto posizioni di potere assoluto: sul patrimonio (dominium ex iure Quiritium), sulla famiglia (patria potestas), sulla moglie (manus), e sui beni acquistati tramite mancipium.
Successivamente il diritto assume la denominazione di ius civile , perché riguardava tutti i cittadini romani ( cives ). Al suo interno si sviluppano nuove figure: ● le obbligazioni (oportere), che introducono rapporti relativi tra creditore e debitore; ● le servitù e l’usufrutto, che attribuiscono diritti parziali su beni altrui.
Il ius civile comprende quindi il ius Quiritium , ma è più ampio e complesso: accanto ai diritti assoluti si affermano diritti e obblighi relativi, connessi ai rapporti obbligatori.
ETA’ REPUBBLICANA / PRECLASSICA
(dal III secolo a.C. alla fine della repubblica) La società romana si trasforma: si arricchisce grazie al commercio, entra in contatto con la civiltà greca e si raffina culturalmente; questi cambiamenti portano anche a tensioni sociali, guerre civili e alla crisi delle istituzioni repubblicane. L’età repubblicana si caratterizza per la democrazia partecipativa , quindi le fonti di produzione sono più numerose.
Le fonti del diritto in età repubblicana sono:
- Mores → norme consuetudinarie.
- Leges → atto normativo frutto di un particolare e complesso procedimento di approvazione del testo normativo, che vedeva coinvolti i magistrati proponenti , ma anche il popolo riunito in diverse forme assembleari. Avviamento non indicano più le leges regie del rex, poichè l’assetto costituzionale è mutato e il re non c’è più: al vertice ci sono i due consoli. In età repubblicana, tra i vari organi costituzionali vi sono le assemblee del popolo ↓ comizi curiati, comizi centuriati, concili della plebe Le leges sono un testo normativo proposto dal magistrato e approvato dal popolo : come avviene oggi in Parlamento.
- Plebiscita → testi normativi votati da un'assemblea popolare ristretta ai soli plebei, il magistrato proponente è anch'esso un plebeo, " tribuno della plebe ", e fa votare loro un testo normativo. I plebisciti rappresentano una delle diverse conquiste ottenute dai plebei nei confronti del patriziato: la prima fase della repubblica è inizialmente caratterizzata da conflitti tra patrizi e plebei per chi deve dirigere la città. I plebei ottengono alcune garanzie tra cui il poter di votare i provvedimenti normativi valevoli anche per tutti gli altri, e non solo per loro. Sempre durante la repubblica romana, i plebisciti vengono equiparati alle leges, quindi si esaurisce la necessità di dover distinguere tra leges comiziali e plebisciti.
Un plebiscito famosissimo è quello aquiliano che introduce la responsabilità da danno
extracontrattuale, che si riflette ancora oggi nel nostro Codice civile.
- Senatus consulta → provvedimenti normativi che consistono in delibere del Senato, uno dei pochi organi già presenti in età monarchica, detta assemblea dei papes , anziani e saggi che si riunivano. In età repubblicana il Senato decide deliberatamente di intervenire su una materia producendo norme.
- Interpretatio prudentium → il diritto romano inizia ad assumere un valore scientifico; questo fa riferimento all’attività dei prudentes , ovvero esperti in diritto che, in età repubblicana, cominciano ad interessarsi a questa materia per portare un contributo alla società in quanto nello stesso periodo si stava esaurendo l'attività interpretativa dei Pontefici a causa della divulgazione dei primi testi scritti sul diritto. In una prima fase il diritto circolava oralmente → Pontefici → attività interpretativa; con la diffusione degli scritti affissi ai fori romani questa non è più possibile. La scrittura riduce i poteri dei pontefici e uno degli importanti esempi più importanti riguarda la pubblicazione dei formulari delle actiones nei processi romani, i quali in epoca precedente circolavano solo in maniera orale → la pubblicazione di questi formulari contribuisce alla conoscibilità del diritto.
Nell’età preclassica il ius civile subì una forte espansione. A partire dal III secolo a.C. Roma iniziò a riconoscere e tutelare nuovi negozi giuridici, cioè atti capaci di produrre effetti giuridici, anche se compiuti da non cittadini ( peregrini ). Questi nuovi negozi producevano effetti espressi con il verbo “ oportere ”, già usato nel ius civile più antico, ma con una nuova precisazione: “ ex fide bona ”, cioè secondo buona fede. Da ciò derivarono due significati di ius civile:
- il diritto che regolava istituti e negozi riservati ai soli cittadini romani;
2. il diritto che comprendeva anche quei negozi riconosciuti e tutelati nei confronti dei peregrini ,
purché producessero obbligazioni espresse nei termini di oportere.
Era possibile così adeguare il diritto alle nuove realtà , senza bisogno di continue nuove leggi: i giudici non si sostituivano al legislatore, perché in concreto essi seguivano le interpretazioni e i principi elaborati dalla giurisprudenza (ossia dai giuristi). Erano dunque i giuristi, e non i giudici, a “creare” diritto, adattandolo alle esigenze sociali ed economiche. Poiché questi nuovi negozi si applicavano anche ai peregrini, furono presto qualificati come parte del
ius gentium (“diritto delle genti”).
Il ius gentium si contrapponeva al ius civile in senso stretto, perché non era riservato ai soli cittadini, ma si applicava a tutti. Tuttavia, poiché le obbligazioni derivanti da tali negozi erano espresse in termini di oportere , esso fu considerato anche parte del ius civile in senso lato. La giurisprudenza estese progressivamente la qualifica di ius gentium anche ad altri istituti del vecchio ius civile, rendendoli fruibili pure ai non cittadini: ad esempio, la traditio, la stipulatio (nelle forme diverse dalla sponsio) e il mutuo.
In questo modo il ius gentium divenne una categoria ampia di istituti accessibili anche agli stranieri, ma che restavano parte integrante del ius civile quanto agli effetti giuridici.
Accanto al ius civile, in età preclassica si sviluppò il ius honorarium , ossia il diritto creato
dall’attività dei pretori , quei magistrati istituiti a partire da 367 a.C., ai quali è affidato l'esercizio dell'attività giurisdizionale: ius dicere →dire il diritto. I principali magistrati coinvolti furono:
- pretore urbano , istituito con compito di dicere ius (amministrare la giustizia tra cittadini romani);
- edili curuli , magistrati senza imperium, con competenze sul mercato e sulle controversie riguardanti la compravendita di schiavi e animali;
- pretore peregrino (praetor peregrinus), istituito nel 242 a.C., incaricato di dirimere le controversie tra cittadini e stranieri o tra stranieri stessi, con pari dignità rispetto al pretore urbano; → stranieri che vivono in territori sotto il controllo di Roma, che quindi non hanno la cittadinanza romana però rispondono alle regole dell'ordinamento giuridico romano.
- governatori provinciali , che esercitavano funzioni giurisdizionali nelle province conquistate.
Attraverso l'istituzione di queste due figure si comincia a diffondere la pratica, da parte di costoro, di emanare all'inizio dell'anno di carica (perché questi magistrati duravano in carica un anno) un editto,
l’ editto pretorio (deriva da qua lo ius honorarium) pubblicato dal pretore all’inizio del suo anno di
carica. L’editto non conteneva ordini, ma rappresentava un vero e proprio programma di azione , con la promessa di strumenti giuridici che il pretore si impegnava a concedere. Poiché ogni pretore durava in carica un anno, l’editto aveva durata annuale. Tuttavia, di fatto, i pretori successivi confermavano le clausole precedenti, quelle più utili e sperimentate, arricchendole con nuove disposizioni. Si formò così l’ edictum tralaticium , un nucleo stabile e trasmesso di generazione in generazione, che troverà sistemazione definitiva nell’età classica.
EDITTO PRETORIO : contiene sia istituti aventi fondamento nel diritto civile (ius civile), che istituti aventi fondamento nel diritto dei magistrati (ius honorarium). Il diritto onorario segue la successione dei pretori anno dopo anno, in costante aggiornamento/in costante dialogo con la prassi, e perciò, pur non avendo il potere di abrogare le norme riguardanti i civili, ha il potere di “correggerle” (introducendo azioni adiettizie). L’attività del magistrato dunque corregge le norme dello ius civile. Sul finire dell’età repubblicana, l’editto ha una struttura pressoché definitiva (considerato abbastanza completo, nonostante la costante possibilità da parte dei magistrati di integrarlo e correggerlo).
Questo testo normativo, l'editto pretorio, contiene sia istituti, e quindi corrispondenti mezzi di tutela aventi fondamento nello ius civile , sia istituti aventi fondamento esclusivamente nello ius honorarium , cioè del diritto dei magistrati, perché onorario è l'aggettivo che qualifica l'attività dei magistrati.
Funzioni del diritto pretorio
Il diritto pretorio non abrogava il ius civile, ma lo integrava e correggeva attraverso strumenti processuali nuovi. L’intervento del pretore aveva tre direzioni principali:
- agevolare l’applicazione del ius civile ( adiuvandi ), con rimedi che rendevano più pratico l’uso delle norme esistenti; (funzione d’aiuto)
- colmare le lacune del ius civile ( supplendi ), introducendo nuove azioni (actiones utiles, in factum) e tutelando rapporti non previsti dalla legge; (funzione suppletiva)
- correggere il ius civile ( corrigendi ), intervenendo nei casi in cui l’applicazione rigida delle norme avrebbe portato a risultati iniqui; (funzione correttiva)
Perché ha queste tre caratteristiche il diritto honorarium rispetto al diritto civile? Perché essendo un diritto (quello onorario) che di fatto segue la successione dei pretori anno dopo anno, è un diritto in costante aggiornamento , cioè in costante dialogo con quella che è la prassi, quindi è capace di recepire quelle che sono le istanze della prassi. E pur non avendo mai il potere di abrogare norme di ius civile perché il pretore o il magistrato non ha questo potere, i suoi interventi non sono mai abrogativi né tacitamente né espressamente di ius civile, però ne colma le lacune (adiuvandi.. supplendi..), oppure corregge le storture.
Nel diritto romano assistiamo a un grande sviluppo di generi letterari giuridici, che diventano la principale fonte di produzione del diritto. I giuristi partivano da casi pratici reali o da ipotesi elaborate sulla base della loro esperienza, proponendo soluzioni che poi venivano sottoposte alla verifica della prassi. Da questo continuo dialogo tra teoria e pratica nasceva lo ius controversum , cioè un diritto caratterizzato da opinioni contrastanti. A noi moderni questa situazione può sembrare problematica, perché siamo abituati a pensare che il diritto debba offrire un’unica regola certa da applicare, ma nel sistema romano, aperto e casistico , prevaleva la soluzione che risultava più convincente e meglio accolta dalla pratica giudiziaria.
Ius controversum → diritto che ha al suo interno aspetti di controversialità, il diritto romano vede prevalere la norma che meglio viene recepita nella prassi ↓ sistema casistico : fornire la soluzione più corretta per quel caso. I giuristi entrano nel consilium principis → entrano a far parte dell'amministrazione imperiale; dopo il III secolo d.C. si assiste ad un esaurimento dell’attività dei giuristi, poiché la cancelleria imperiale comincia a richiedere che la decisione ultima delle norme da seguire spetti all’imperatore.
Un esempio significativo è quello della compravendita : contratto, introdotto nella metà dell’età repubblicana, si basava sull’uso della moneta coniata e si distingueva dal più antico baratto (o permuta ), che prevedeva lo scambio di un bene contro un altro. A un certo punto sorse una questione: la permuta doveva essere considerata una forma di compravendita, oppure un contratto autonomo con un proprio regime giuridico?
Su questo tema si divisero due scuole di pensiero contrastanti l’una con l’altra: ● Sabiniani , guidati da Masurio Sabino, da cui presero il nome (Salvio Giuliano); ritenevano che la permuta fosse una semplice variante della compravendita, poiché in entrambi i casi si trattava di uno scambio tra due parti. Inoltre, la compravendita sembrava discendere storicamente dalla permuta, quindi non c’era motivo di escludere quest’ultima dal suo regime.
● Proculiani , fondati da Marco Antistio Labeone, giurista di grande rilievo e avversario politico
di Augusto; la scuola però prese nome dal suo successore, Proculo; sostenevano che la permuta dovesse avere un regime distinto. L’argomento decisivo era che, se fosse stata assimilata alla compravendita, non si sarebbe potuto distinguere tra la figura del compratore e quella del venditore. Tale distinzione era necessaria, perché gli obblighi previsti dal contratto di compravendita erano differenti: il compratore doveva solo pagare il prezzo, mentre il venditore aveva numerosi obblighi (garantire il pacifico godimento della cosa, l’assenza di vizi, la protezione contro l’evizione, ecc.) → nella permuta, invece, non era chiaro a chi attribuire tali obblighi.
→ Il contrasto fra sabiniani e proculiani durò fino al II secolo, quando fu superato grazie all’opera di Salvio Giuliano; nel caso della compravendita però prevalse la posizione dei Proculiani.
Questa realtà ci appare strana perché, dopo l’Illuminismo, siamo cresciuti con l’idea che “ la legge è uguale per tutti ” sia un principio assoluto. Tuttavia, anche oggi l’applicazione concreta delle norme dipende dal caso specifico e dalle circostanze. Ad esempio, la disponibilità economica può influenzare l’esito di un processo: chi ha più risorse può permettersi avvocati migliori o strategie dilatorie che portano alla prescrizione, mentre chi non può sostenere lunghe spese legali tende ad accettare soluzioni meno favorevoli.
Intorno al 130 d.C. l’imperatore Adriano incarica il giurista Salvio Giuliano di fissare un testo definitivo
dell’ editto pretorio : questo testo, approvato dal Senato, prende il nome di Editto perpetuo.
Adriano, sfruttando questa stabilizzazione dell'editto, interviene con il Senato consulto sottraendo definitivamente il potere dei magistrati di introdurre nuove norme nell'editto pretorio. Lascia al pretore l'esercizio dell' attività giurisdizionale intesa come attività che si svolgeva nei processi, perché il pretore oltre a emanare l'editto all'inizio dell'anno di carica presenziava all'attività processuale. → I pretori mantengono la loro funzione giurisdizionale, ma non hanno più la possibilità di innovare il diritto ( ius edicendi ), dovendo riprodurre l’editto giulianeo: così viene meno il ruolo creativo del pretore.
Edicta magistratuum → gli editti dei magistrati continuano ad essere regolarmente emanati all’inizio dell’anno di carica dei pretori: nella prima metà del II secolo d.C. l’imperatore stabilì che gli editti dei magistrati non potevano più essere modificati se non per volontà imperiale (l’imperatore Adriano intervenne mediante il senato consulto ).
Questo accentramento della produzione del diritto nelle mani dell'imperatore è un percorso graduale e infine si assiste all’esaurimento della produzione del diritto tanto da parte dei magistrati giusdicenti. Questo percorso inaugurato da Augusto con lo ius respondendi risulta con la desertificazione delle fonti di produzione in età poi post-classica → le fonti di produzione variano a seconda del contesto storico e costituzionale di riferimento.
Rescriptum fa riferimento al foglio di pergamena che conteneva la domanda rivolta alla cancelleria imperiale e conteneva la risposta nel retro del foglio, quindi veniva rispedita la risposta al cittadino che richiedeva un parere. Questa attività, quella rescrittoria, è un'attività molto simile e quindi si pone in concorrenza con quella dei giuristi. I giuristi davano responsi ai privati e gli imperatori incominciano anche loro a intervenire nell'ambito delle richieste che i cittadini rivolgono all'autorità imperiale, secondo quel percorso che vi delineavo prima, cioè in una prima fase evidentemente l'autorevolezza del giurista era tale che comunque superava anche la decisione di una cancelleria imperiale, in progresso di tempo le decisioni delle cancellerie imperiali emanate in forma di rescritti finiscono per soppiantare anche l'attività dei giuristi stessi.
● Consuetudines → sono delle forme di produzione del diritto a carattere consuetudinario, che però riguardano esclusivamente le popolazioni provinciali. I mores e le consuetudines sono entrambi forme di produzione consuetudinaria del diritto, cioè comportamenti ripetuti nel tempo e percepiti come doverosi.
La differenza principale sta nel loro ambito e nella loro efficacia:
- I mores riguardano i costumi degli antichi romani e non avevano limitazioni: potevano perfino abrogare tacitamente norme introdotte da leggi o senatoconsulti tramite il fenomeno della desuetudine (quando una norma viene costantemente disattesa dalla prassi sociale).
- Le consuetudines , invece, riguardano i costumi delle popolazioni provinciali sottomesse a Roma; hanno valore giuridico solo praeter legem , cioè finché non contrastano con le norme romane: non possono né abrogare né modificare disposizioni dell’ordinamento giuridico romano.
La ragione di questa differenza è chiara: ➔ i mores esprimono la volontà del popolo romano; ➔ le consuetudines esprimono la volontà delle popolazioni conquistate. In comune, però, rimane il fatto che entrambe siano fonti consuetudinarie del diritto. Queste consuetudini hanno valore giuridico solo nella misura in cui non contrastino con norme dell’ordinamento giuridico romano.
La vera caratteristica dell’età classica è l’attività dei giuristi, che raggiungono il massimo livello scientifico. Si parla di giurisprudenza classica per la perfezione tecnica delle soluzioni, ma soprattutto per il metodo , considerato un modello universale.
ETA’ POSTCLASSICA e GIUSTINIANEA
Dalla prima metà del III secolo l’attività giurisprudenziale si arresta bruscamente a causa della crisi politica e militare dell’impero (anarchia militare). Tradizionalmente si considera classico tutto il III secolo (fino all’abdicazione di Diocleziano nel 305), perché le costituzioni di questo imperatore conservano lo stile della cultura classica.
L’attività scientifica si riduce e quella che viene svolta non lascia traccia nella storia. Questo è possibile che sia dovuto dall'accentramento della produzione del diritto nelle mani dell'imperatore, cioè la cancelleria imperiale richiede che la decisione ultima sulle regole di diritto da seguire spetti all'imperatore: si assiste quindi a un’attrazione dei migliori giuristi nella cancelleria imperiale e nel consilium principis e poi si assiste a una burocratizzazione della figura del giurista, per cui il giurista non conta più in quanto autorevole ma conta l' organo amministrativo di governo al quale ci si deve rivolgere per avere un parere giuridico.
Con Costantino (inizi IV sec., 312) inizia l’età postclassica. Il principato lascia il posto al dominato → sistema di governo assoluto e dispotico con a capo l’imperatore. Per motivi strategici l’impero viene diviso in due parti:
- Occidente (capitale Roma)
- Oriente (capitale Bisanzio/Costantinopoli)
L’impero d’Occidente si disgrega progressivamente per cause interne (crisi economiche, sociali e morali, diffusione del Cristianesimo) ed esterne (invasioni barbariche), fino alla deposizione di Romolo Augustolo da parte di Odoacre nel 476. L’impero d’Oriente, invece, sopravvive: sarà Giustiniano (imperatore dal 527) a tentare la riconquista dell’Italia e a compilare il Corpus iuris civilis.
In questo riutilizzo del diritto giurisprudenziale romano di epoca precedente si avvia quello che è un
dialogo tra strumenti, tra testi giuridici, che viene riassunto nel binomio leges iura.
- Le leges sono le costituzioni imperiali ( Constitutiones principum ), in qualsiasi forma: (edicta, rescripta, mandata, epistulae, decreta) potere quasi interamente nelle mani dell’imperatore. L’imperatore è l’unica fonte viva del diritto: le costituzioni imperiali, ora chiamate leges, sono spesso innovative, ma decadono sul piano tecnico e stilistico (fenomeno di “imbarbarimento”).
- Gli iura non sono altro che questi frammenti delle opere dei giuristi che continuano a essere utilizzati nella prassi giudiziaria quotidiana. Questi frammenti di opere della giurisprudenza romana vengono chiamati iura e da lì poi ripartiremo per vedere come vengono raccolti in età giustinianea.
● Consuetudines → era una fonte del diritto, il cui fondamento era la ripetizione costante e uniforme di un comportamento (diuturnitas) da parte della comunità, accompagnata dalla convinzione che tale comportamento fosse giuridicamente obbligatorio (opinio iuris). Anche se la legge scritta acquisiva sempre più importanza, nel periodo postclassico le consuetudini mantenevano un ruolo, seppur talvolta limitato o messo in discussione, in particolare se conformi al diritto esistente.
Il diritto romano e il diritto giustinianeo
Prospettiva ROMANA Prospettiva GIUSTINIANEA
- sistema casistico-prudenziale
- sistema aperto
- sistema normativo
- sistema chiuso
CAP. II Il processo
aktionenrechtliches Denken ↓
Questa espressione, che significa “ modo di pensare il diritto attraverso le azioni ”, è stata coniata dalla dottrina tedesca per evidenziare una delle caratteristiche principali del diritto privato romano, ossia l’ inversione , rispetto alla visione moderna, del rapporto tra diritto sostanziale e diritto processuale. → Il logico corollario di questo rapporto invertito tra diritto sostanziale e diritto processuale risiede nella tipicità delle azioni del processo privato romano.
Il processo privato nel diritto romano
Il processo privato è l’insieme delle attività dirette ad accertare e realizzare diritti soggettivi , cioè posizioni giuridiche attive che spettano a un individuo. A differenza dei processi penali o pubblici, nel processo privato : l’iniziativa parte dal cittadino privato (non dallo Stato), ma interviene anche un organo pubblico, cioè un giudice o magistrato.
Si parla di processo privato e non di processo civile perché nelle fonti romane “ civile ” aveva molti
significati diversi e perché, nell’antica Roma, il processo tra privati era davvero “privato”: era cioè gestito in larga parte dalle stesse parti, con poco intervento pubblico.
Oggi si distingue tra:
● diritto sostanziale : stabilisce quali sono i diritti e i doveri tra le persone (es. diritto di
proprietà); Il diritto sostanziale crea diritti soggettivi (es. “io sono proprietario di un bene”);
● diritto processuale : stabilisce come far valere quei diritti in giudizio.
Il processo serve per farli riconoscere o tutelare se vengono violati.
In diritto moderno, dunque:
- prima esiste il diritto soggettivo (la posizione tutelata)
- poi esiste l’azione (il mezzo per farlo valere in giudizio).
Nel diritto romano, la relazione era opposta:
un diritto esisteva solo se esisteva un’azione ( actio ) per farlo valere: nelle fonti romane si parla di “actiones” (al plurale), cioè di una serie di azioni tipiche , ciascuna prevista per un caso preciso.
Concetto di tipicità : Nel diritto romano erano “tipici” (cioè espressamente previsti) molti istituti giuridici:
- i contratti
- i delitti
- le azioni. Quindi esisteva un elenco di azioni, ognuna con una propria struttura e finalità e, solo le azioni riconosciute dal diritto, potevano essere usate in tribunale. Di conseguenza una pretesa era tutelabile solo se esisteva una actio apposita. → Se non esisteva l’azione, non esisteva nemmeno il diritto.
Nel diritto onorario (cioè quello creato dai pretori), questo meccanismo era ancora più evidente:
il pretore, nel suo editto , indicava quali azioni concedeva e, solo nel momento in cui egli creava o riconosceva una actio , quella posizione diventava un diritto tutelato. Quindi, l’esistenza stessa del diritto dipendeva dall’esistenza dello strumento processuale (actio, interdictum, ecc.).
Esempio: Nel caso del mutuo, il creditore poteva recuperare solo ciò che aveva prestato (condictio), ma non interessi: perché la struttura dell’actio non lo prevedeva.
I giuristi romani ragionavano dal punto di vista del processo , non del diritto sostanziale. Non dicevano “Tizio è creditore”, ma piuttosto: “Tizio può esercitare un’azione in personam” (cioè un’azione contro una persona, tipica dei crediti). Perciò, per capire il diritto romano privato, è indispensabile studiare il processo, soprattutto quello formulare.
LE FASI EVOLUTIVE DEL PROCESSO PRIVATO
Durante la storia romana ci furono diversi tipi di processo: ● Le legis actiones (età arcaica); ● Il processo formulare (età repubblicana e classica); ● Le cognitiones extra ordinem (età classica); ● Il processo postclassico e giustinianeo (età imperiale e tardoantica).
I tipi di processo, tra cui i primi 3, hanno dei periodi di coesistenza , tra il passaggio l’uno dall’altro, durante la successione.
Le caratteristiche delle legis actiones sono:
Accessibilità solo da parte dei cittadini romani
Oralità
Rigido formalismo
Necessaria presenza di entrambe le parti in giudizio (tranne che in un caso)
Struttura bifasica (azioni dichiarative)
Non erano adatte
- ai rapporti di buona fede (es. contratti consensuali)
- alle situazioni create dal diritto pretorio Per questo, con l’evoluzione del diritto, furono sostituite da forme più flessibili, come il processo formulare.
Le Legis Actiones più importanti:
● La legis actio sacramenti
È la più antica e importante delle legis actiones dichiarative , cioè quelle che servivano ad accertare
un diritto incerto) ed è anche quella che sopravvisse più a lungo ed era detta “ generalis ”, perché
poteva essere usata per qualunque pretesa prevista dallo ius civile arcaico , salvo i casi in cui fosse prevista un’altra legis actio.
Poteva essere:
1. in rem → per tutelare diritti assoluti (es. proprietà, eredità);
2. in personam → per tutelare diritti relativi (es. diritti credito)
1. La legis actio sacramenti in rem
Era il rito più conosciuto e riguardava le azioni reali (actiones in rem), cioè quelle con cui si difendeva un diritto sulla cosa (es. rei vindicatio per la proprietà, vindicatio hereditatis per l’eredità).
Era divisa in fasi
1. Fase in iure (davanti al magistrato)
Le due parti (attore e convenuto) comparivano davanti al magistrato con la cosa contesa presente (oppure un simbolo che la rappresentava). L’attore compiva un gesto solenne: toccare la cosa con una bacchetta (festuca) e dichiarare che gli apparteneva ex iure Quiritium (cioè secondo il diritto dei cittadini romani). Il convenuto, non accettando la pretesa, ripeteva lo stesso gesto e la stessa formula: così si aveva la vindicatio e la contravindicatio. → Questo momento metteva in scena una simbolica contesa sul possesso e sulla proprietà.
2. Il sacramentum
Dopo la doppia rivendicazione, il magistrato ordinava di deporre la cosa (“mittite ambo rem”). Poi le parti si sfidavano con il sacramentum: una sorta di scommessa solenne (inizialmente un giuramento sacro, poi una cauzione in denaro).
- La parte perdente avrebbe pagato allo Stato (aerarium) una somma di 50 assi (per cause minori) o 500 assi (per cause maggiori).
- Questa somma aveva una funzione di pena per chi affermava il falso, e rappresentava l’origine del carattere “ sacro ” del processo.
3. La vindiciae
Il magistrato decideva chi avrebbe tenuto la cosa in via provvisoria, fino alla sentenza.
- Con un provvedimento detto vindicias dicere , assegnava il possesso temporaneo della cosa a una delle parti, quella che dava maggiori garanzie di restituzione.
- Le garanzie erano fornite dai praedes litis et vindiciarum , cioè garanti che assicuravano che, in caso di sconfitta, la parte avrebbe restituito la cosa e i frutti.
Praedes litis et vindiciarum : “Garanzie per il processo e la rivendicazione”
Nel diritto romano, quando una persona voleva avviare un processo legale, doveva fornire una garanzia o un deposito cauzionale: questo era noto come " praedes litis ". L'obiettivo era assicurare che l'accusatore non abbandonasse il caso e che avrebbe pagato le spese legali se avesse perso. Inoltre, se una persona voleva rivendicare la proprietà di un bene, doveva fornire una garanzia chiamata " praedes vindiciarum ": questo serviva a proteggere l'altra parte nel caso in cui la rivendicazione si rivelasse infondata.
4. Fase apud iudicem (davanti al giudice privato)
- Dopo la nomina del giudice e la litis contestatio , il processo continuava davanti al iudex.
- Entrambe le parti dovevano provare di essere proprietarie, perché entrambe avevano rivendicato la cosa.
- Il giudice decideva quale dei due sacramenta fosse “iustum” (giusto) e quale “iniustum” (ingiusto): quello “giusto” apparteneva alla parte realmente titolare del diritto.
