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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
Prof. Federico Russo 05/10/ Il processo costituisce manifestazione ed esercizio della giurisdizione. La GIURISDIZIONE ( ius dicere ) è il potere di giudicare, decidere, applicare il diritto al caso concreto, con sfaccettature diverse nei vari ordinamenti: ad esempio, nei Paesi di common law, questa è un’attività molto più creativa, mentre nei Paesi di civil law è un’attività molto più interpretativa del diritto esistente. I manuali iniziano sempre con la trattazione della questione se sia nata prima l’azione o il diritto. Questa diatriba, nata in ambito romanistico, al fine di affermare l’autonomia scientifica del diritto processuale civile, di cui oggi non si dubita più. Le materie giuridiche sono materie umanistiche: ad esempio non si può capire la disciplina degli sfratti se non si ha cognizione dell’evoluzione del fascismo in poi, perché tutti i concetti giuridici sono permeati di storia, da quella che è stata l’evoluzione della società. La giurisdizione è la potestà dello Stato di ius dicere , cioè applicare la regola di diritto al caso concreto. Possiamo individuare 3 ambiti delimitativi all’interno dei quali la giurisdizione si esplica:
1. Giurisdizione italiana e giurisdizione straniera , disciplina che oggi rinveniamo principalmente nella legge 218/1995, nelle convenzioni e nei regolamenti comunitari; 2. Giudice ordinario e giudici speciali ; 3. Giudice italiano e pubblica amministrazione che riflette la separazione dei poteri secondo Montesquieu, cioè quando si applica o meno il potere giurisdizionale. Questi sono i tre confini della giurisdizione: giurisdizione internazionale e giurisdizione interna. L’articolo 1 c.p.c. si occupa del giudice ordinario, in base al quale “ la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinati secondo le norme del presente codice ”, con cui è circoscritto l’ambito della giurisdizione civile, rinviando per eventuali eccezioni a leggi speciali. L’articolo 101 Cost. prevede che “ La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge ”, da cui si evince che i giudici non sono gerarchicamente sovraordinati, devono essere autonomi e imparziali, rispondono soltanto alla legge. L’articolo 107 Cost. nello stabilire che “ i magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio, né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario o con il loro consenso ”, introduce il principio di inamovibilità dei magistrati , garanzia volta a preservare l’imparzialità dei magistrati dall’abuso dei poteri, introdotto per la prima volta da Ferdinando di Borbone, nel Regno delle due Sicilie. Infatti, secondo Montesquieu, “ chiunque eserciti un potere tende ad abusarne ”, da cui giustificava la necessaria separazione dei poteri: il solo modo per evitare ciò è necessario che “ potere controlli potere ”. Proseguendo, l’articolo 107 prevede che “ il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l’azione disciplinare. I magistrati si distinguono tra loro soltanto per diversità
di funzioni (cioè non vi è un ordine gerarchico). Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario ”. Questo ordinamento giudiziario è una legge che si occupa dello status dei giudici. STRUTTURA GIUDIZIARIA L’ufficio giudiziario più vicino al cittadini è il GIUDICE DI PACE , avente sede, originariamente in ogni comune, oggi in raggruppamenti di comuni, la cui competenza si esplica nell’ambito di quelle cause di valore più piccolo. È un giudice onorario, cioè non è vincitore di un concorso, ma è un avvocato, o altro, il cui ufficio è l’Ufficio del giudice di pace. Al di sopra del giudice di pace, rinveniamo il TRIBUNALE , il cui ufficio è la Circoscrizione o Circondario. Il Tribunale giudica come giudice di primo grado per le cause attribuite alla sua competenza, ma è anche giudice di appello contro le decisioni del giudice di pace. I tribunali più piccoli hanno una struttura più semplice, mentre quelli più grandi sono articolati in più sezioni. Il tribunale è composto sia da giudici di carriera che da giudici onorari. Più tribunali sono accorpati in un DISTRETTO , dove ha sede la CORTE DI APPELLO , presente in ogni Regione (ad eccezione della Sicilia che sono presenti a Palermo, Caltanissetta, Messina, Catania). La Corte di appello oltre ad essere giudice di appello, ha una competenza residuale per alcune cause. Al di sopra delle Corti di appello abbiamo la Corte di cassazione, che si compone di un presidente, di un presidente aggiunto, dai presidenti di sezione e dal Consiglio di cassazione. La Corte di cassazione è giudice di legittimità, dinnanzi al quale si impugnano tutte le sentenze emesse dai giudici di primo grado o dai giudici di secondo grado. Accanto al Tribunale rinveniamo la PROCURA DELLA REPUBBLICA , dove il procuratore esercita nel processo civile funzioni specifiche, di pubblico ministero. Ha sede in ogni tribunale, a cui sono subordinati gli aggiunti, a cui sono subordinati i sostituti. Accanto alla Corte di appello, abbiamo la PROCURA GENERALE PRESSO LA CORTE DI APPELLO , in cui rinveniamo un procuratore generale, al di sotto del quale vi sono gli avvocati generali, a cui sono subordinati i sostituti procuratori generali. L’articolo 106 Cost. stabilisce che “ le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso. La legge sull’ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite ai giudici singoli ”. Il giudice di Pace è sempre giudice singolo, la Corte di Appello è sempre collegiale, mentre il Tribunale può essere sia in composizione collegiale che in composizione monocratica. GIURISDIZIONE ORDINARIA E GIURISDIZIONE SPECIALE Accanto all’autorità giudiziaria ordinaria esistono altri giudici definiti GIUDICI SPECIALI , definiti tali solo perché non rientrano nel novero dei giudici ordinari. In base all’articolo 102 Cost. “ la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari
civile è obbligatoriamente sospeso fino a che il processo penale non abbia condotto ad una sentenza irrevocabile. Il giudice civile sarà così vincolato alla pronuncia del giudice penale GIURISDIZIONE RISPETTO LO STRANIERO La disciplina sulla giurisdizione nei confronti dello straniero è stata riformata dalla L. 218/1995 (riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), che ha abrogato la precedente disciplina prevista dagli articoli 2 e 4 c.p.c.. Si tratta di una norma interna, avente come scopo, non quello di interferire nella legislazione degli altri Paesi, ma quello di stabilire quei limiti entro i quali fare causa dinnanzi al giudice italiano. L’articolo 3 stabilisce al primo comma che “ La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto (chi subisce la causa) è domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell’articolo 77 del codice di procedura civile e negli altri casi in cui è prevista dalla legge”. Inoltre, tale articolo prevede ulteriori ipotesi nelle quali la giurisdizione italiana sussiste anche laddove lo straniero convenuto non abbia domicilio in Italia, facendo riferimento alle ipotesi previste dalla Convenzione di Bruxelles del 68’, oggi superata dal Reg. CEE 44/2001, che ha apportato alcune modifiche. L’articolo 4 prevede che, la giurisdizione italiana sussiste anche quando le parti l’abbiano convenzionalmente accettata, cioè quando le parti risiedono entrambe all’estero, ma esse accettano l’applicazione della giurisdizione italiana. Tale deroga è possibile solo se il patto sia provato per iscritto (forma scritta ad probationem).tale accettazione convenzionale della giurisdizione italiana può essere espressa o tacita. Si ha accettazione tacita quando lo straniero convenuto in Italia si costituisca in giudizio e non eccepisca il difetto di giurisdizione internazionale. L’articolo 5 prevede un difetto di giurisdizione italiana nel caso in cui l’azione abbia ad oggetto diritti reali (diritto di proprietà, possesso) su immobili situati all’estero. L’articolo 11, relativo alla rilevabilità del difetto di giurisdizione , prevede che “ tale difetto può essere rilevato, in qualunque stato e grado del processo, soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana. È rilevato d’ufficio dal giudice, sempre in qualunque stato e grado del processo, se il convenuto è contumace, se ricorre l’ipotesi di cui all’articolo 5, ovvero se la giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale”. Tale norma vuole affermare che il difetto di giurisdizione deve essere necessariamente eccepito dal convenuto prima della prima istanza di difesa e non può essere rilevato d’ufficio dal giudice. Può essere rilevato d’ufficio soltanto in tre casi:
- Se il convenuto è contumace, cioè è stato citato in giudizio e non si è costituito;
- Nel caso di mobili siti all’estero;
- Se la giurisdizione italiana è esclusa dalla Convenzione internazionale (difetto di giurisdizione). L’articolo 7 disciplina la cd. litispendenza internazionale, cioè pende una stessa causa all’estero, stabilisce che “ quando, nel corso del giudizio, sia eccepita la previa pendenza tra le stesse parti di domanda avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo dinanzi a un
giudice straniero, il giudice italiano, se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto per l’ordinamento italiano, sospende il giudizio. Se il giudice straniero declina la propria giurisdizione o se il provvedimento straniero non è riconosciuto nell’ordinamento italiano, il giudizio in Italia prosegue, previa riassunzione ad istanza della parte interessata. La pendenza della causa innanzi al giudice straniero si determina secondo la legge dello Stato in cui il processo si svolge. Nel caso di pregiudizialità di una causa straniera, il giudice italiano può sospendere il processo se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per l’ordinamento italiano”. Sostanzialmente il giudice italiano deve accertare se la sentenza straniera è contraria o meno al diritto internazionale privato. MOMENTO DETERMINANTE DELLA GIURISDIZIONE (PERPETUATIO IURISDICTIONIS) L’articolo 5 c.p.c. indica il momento temporale nel quale si fissa la giurisdizione ed anche la competenza giudiziale: tale momento è quello della proposizione della domanda, cioè il momento della notificazione dell’atto di citazione al convenuto, nel caso di atto di citazione, oppure al momento del deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale, nel caso in cui la domanda giudiziale è proposta con ricorso. A partire da questi 2 momenti la lite si considera pendente in giudizio. Infatti secondo l’articolo 5 c.p.c. prevede che “ la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda,e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato di fatto medesimo”. Quindi per determinare quale sia il giudice munito di giurisdizione e competente si deve fare riferimento allo stato di fatto esistente e alle norme vigenti al momento della proposizione della domanda. Eventuale loro mutamento non determinerà cambiamenti della giurisdizione e della competenza. L’articolo 8 della L. 218/95 prevede che “ per la determinazione della giurisdizione italiana si applica l’articolo 5 del codice di procedura civile. Tuttavia la giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che determinano sopravvengono nel corso del processo”. Lezione giorno 6/ Riassunto delle puntate precedenti: abbiamo visto la giurisdizione, la potestà dello Stato di decidere, giudicare(ius dicere) il potere di giudicare non può essere ridotto solo al decidere le liti, poiché accanto a questa funzione che si chiama giurisdizione contenziosa abbiamo la giurisdizione non contenziosa o volontaria. La giurisdizione si divide nel riparto tra giudici speciali e ordinari, es di giudice speciale il giudice amministrativo, tributario. Poi abbiamo giudice italiano e giudice straniero ed infine giudice italiano e Pubblica Amministrazione. I rapporti tra giudice italiano e straniero sono regolati dalla l. 218 del 95, diritto internazionale privato, quando sussiste la giurisdizione del giudice italiano? Quando il convenuto è residente in Italia ovvero è in Italia la sede o la sede con rappresentanza. La giurisdizione italiana può essere derogata? Si, per convenzione che deve essere provata per iscritto, non su tutte le controversie ma solo su quelle che riguardano diritti disponibili. Ci sono alcuni casi in cui la giurisdizione è esclusa e quindi non può nemmeno essere derogata convenzionalmente: beni immobili siti all’estero. Quando si determina la giurisdizione(perpetuatio iurisdictionis)? Con
stata una decisione del TAR e questa decisione non era stata appellata sul punto della giurisdizione, comunque il Consiglio di Stato poteva sollevare d’ufficio la questione di giurisdizione, questo era l’orientamento prevalente coerentemente con l’art 37 C.P.C. Originariamente nell’assetto delineato nel c.p.c, nella costituzione e nelle leggi previgenti la Cassazione era l’organo chiamato a decidere in ultima istanza su tutte le questioni di giurisdizione, quindi era la Cassazione che doveva dire: qui deve decidere il giudice ordinario, qui è questione del giudice amministrativo ecc… , addirittura nell’assetto originario, e la norma si colloca in questo contesto storico, se c’è una sentenza e il giudice afferma che il computer non è di Eleonora ma è di Martina tale decisione anche se sbagliata o viene impugnata o passa in giudicato cioè diviene immutabile (autorità di cosa giudicata art 2909) tale sentenza varrà non soltanto nei rapporti tra le 2 ma anche per gli eredi. La giurisdizione faceva eccezione ( nel processo amministrativo era proprio così prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo del 2010--- il TAR individuava la giurisdizione, si impugnava la sentenza per un vizio di merito, il consiglio di stato o il Cda in Sicilia potevano d’ufficio affermare che mancasse la giurisdizione coerentemente con ciò che si affermava nel processo civile all’art 37). Tale principio trova applicazione ulteriore in alcune norme in parte ritenute “vestigiali”(non hanno alcuna funzione) per esempio troveremo studiando la cassazione che mentre le sentenze dei giudici di merito in materia di giurisdizione hanno effetto ai fini del processo, però se le parti, finisce il processo, si estingue, non vanno avanti ,ricominciano un’altra causa dopo il difetto di giurisdizione, quella sentenza non ha più valore, cioè la sentenza in materia di giurisdizione, come in generale tutte le sentenze processuali, hanno efficacia solo nell’ambito di quel processo non vale per i rapporti futuri, solo le sentenze di merito hanno l’autorità di cosa giudicata data dall’ art 2909 cod civ “Cosa giudicata” L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”. Sulla giurisdizione c’è un’eccezione, mentre le sentenze dei giudici di merito valevano solo per quel processo, se le parti facevano dopo tempo un’altra causa, le sentenze dei giudici di merito non avevano più alcun valore, le sole sentenze della cassazione a sezione unite avevano efficacia pan-processuale, se sulla questione di giurisdizione, sul possesso del computer tra Eleonora e Martina, si è espressa la Cassazione a sezioni unite e ha detto che la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se tale processo si estingue, anche se dopo la scelta della giurisdizione le parti non introducono la causa davanti al giudice munito, comunque la pronuncia della cassazione vincolerà tutti i processi futuri. Quindi le sentenze della Cassazione a s.u. in materia di giurisdizione hanno efficacia pan- processuale , valgono cioè non solo per quel processo in corso ma per tutti i processi che ci saranno per l’eternità tra le parti, gli eredi e gli aventi causa. La cassazione normalmente decide a sezioni semplici. Sappiamo che i grandi Tribunali sono divisi in sezioni e anche la Cassazione è divisa in sezioni: -la prima si occupa di diritto commerciale e di diritto di famiglia -la seconda si occupa di diritti reali
-la terza si occupa di contratti e di danni Se ci sono questioni di particolare complessità o conflitti le sezioni si riuniscono tutte tra di loro e c’è un giudice per ogni sezione, si riuniscono in sezioni unite civili. È un retaggio della vecchia distinzione in 5 sezioni, poiché tali suddivisioni servivano a dirimere i contrasti tra le varie cassazioni. Quindi le sole pronunce della cassazione a s.u. hanno efficacia pan-processuale, quindi Cassazione come unico giudice autorizzato a decidere con autorità di cosa giudicata sulla giurisdizione. Questo era il contesto di riferimento ma è entrato in crisi quasi subito, prima è messo in crisi dalla Costituzione poiché abbiamo parlato di conflitto di attribuzione tra giudice ordinario e P.a. ma oggi con la costituzione sappiamo che c’è un altro organo demandato a decidere circa i conflitti di attribuzione tra poteri dello stato cioè la Corte Costituzionale che usurpò la potestà della Cassazione. Nell’evoluzione giurisprudenziale del dopoguerra si affermò il principio del giudicato cioè, nel processo amministrativo(prima dell’entrata in vigore della riforma del processo amministrativo) le decisioni in materia d giurisdizione dei giudici speciali non facevano giudicato, quindi anche se il giudice amministrativo si era pronunciato su una questione di giurisdizione comunque tale sentenza non faceva giudicato. Mentre per il giudice ordinario, anche se questa norma in effetti sembra affermare lo stesso principio, perchè se l’art 37 c.p.c dice che “può essere rilevato in ogni stato e grado del processo” il legislatore sembra affermare, che le pronunce in materia di giurisdizione dei giudici in merito(Tribunale; Corte d’appello; giudice di pace) non fanno mai giudicato, ma la Cassazione, anche per motivi di sopravvivenza, affermò sin da subito la regola del GIUDICATO ESPLICITO, cioè disse che il difetto di giurisdizione può essere rilevato in ogni stato e grado del processo però c’è una regola che è ancora più generale in tema di impugnazioni, per cui se un giudice di merito si è pronunciato espressamente sulla giurisdizione, ad esempio: in una causa tra Gianluca e Vina, il giudice ordinario si è pronunciato affermando che la giurisdizione fosse sua, questa comunque è una sentenza. Contrariamente a ciò che avvenne per il processo amministrativo, la giurisprudenza ordinaria quasi immediatamente affermò che il giudicato prevalesse sull’art 37 C.P.C. , cioè se il giudice ha detto espressamente la giurisdizione è mia, o Vina o Gianluca impugnano espressamente la sentenza, oppure la sentenza è idonea al giudicato, quindi o si impugna o il giudice dei gradi successivi non potrà più sollevare , anche d’ufficio, il conflitto di giurisdizione. Se c’è una decisione espressa sulla giurisdizione, o questa decisione viene impugnata, oppure la decisione non può più essere messa in discussione. Nel frattempo interviene la riforma del codice del processo amministrativo(2010) che afferma la tesi del giudicato esplicito, estende cioè ai giudici amministrativi il ragionamento della giurisprudenza. Le cose si vanno complicando, nel 99’ viene emessa una famosa sentenza a s.u. la n° 500/1999, sentenza che afferma per la prima volta il risarcimento del danno per violazione di interessi legittimi, la Corte di Cassazione cominciò ad affermare che, anche se l’atto non fosse stato impugnato la violazione di un interesse legittimo (perché ad
La Cassazione aveva già affermato il giudicato esplicito e andò oltre, se il giudice di merito si è pronunciato nel merito(ha accolto o rigettato la domanda) quindi implicitamente per potersi pronunciare ha affermato di essere premunito di giurisdizione, nello scrivere la sentenza il giudice prima dovrebbe affrontare le questioni pregiudiziali che impediscono di andare avanti con la causa, poi deve andare via via con le questioni preliminari in poi. Se il giudice si pronuncia direttamente nel merito, implicitamente ha riconosciuto, o meglio ritenuto, che non vi fossero ostacoli alla sua giurisdizione, è come se ci fosse stata una pronuncia implicita. O marco impugna la sentenza deducendo che in realtà il giudice fosse privo di giurisdizione, anche se non l’ha detto, siccome è entrato nel merito è come se l’avesse detto, oppure si forma il giudicato , che definiamo implicito, perché il giudice non si è espressamente pronunciato ma si è pronunciato in una statuizione che è consequenziale, presuppone logicamente l’accertamento della propria giurisdione. Quindi nel 2010 cosa successe: ● se il giudice si è pronunciato espressamente sulla questione si è formato il GIUDICATO ESPLICITO, e quindi o si impugna la sentenza oppure il giudice d’appello non potrà mai più sollevarla. ● Anche se non si è pronunciato espressamente sulla giurisdizione, ma si è pronunciato nel merito, implicitamente si è pronunciato sulla giurisdizione, l’ha riconosciuta, quindi anche in questo caso o la sentenza viene impugnata espressamente oppure si forma il giudicato sulla questione di giurisdizione, non più esplicito ma IMPLICITO. Questa interpretazione fu dettata da ragioni di emergenza perché si trattava di salvare migliaia di processi in tutta Italia che pendevano da 10 anni, però in effetti se si guarda la lettera dell’art 37 c.p.c di fatto è stato abrogato, esso infatti afferma “può essere rilevato in ogni stato e grado del processo anche d’ufficio” ma se si è pronunciato sulla giurisdizione no, se non si è pronunciato lo stesso quindi di fatto questo assunto “in ogni stato e grado del processo” vuol dire solo in I grado. Regola normativa afferma che il difetto di giurisdizione è rilevabile in ogni stato e grado del processo, anche in Cassazione, la regola ermeneutica oggi, dopo questo lungo e travagliato iter, afferma che solo in primo grado di giudizio è rilevabile( giudice di pace o tribunale, primo grado cioè il primo giudice investito della questione ) perché o il giudice si è pronunciato espressamente sulla giurisdizione e allora si forma il giudicato esplicito, ma anche se non si è pronunciato espressamente, comunque è come se si fosse pronunciato perché entra nel merito e implicitamente ha riconosciuto la giurisdizione. La situazione oggi è mutata in maniera decisiva, poiché ricordiamoci che tale ragionamento complesso è giurisprudenziale, e l’orientamento giurisprudenziale può cambiare, SOLO LA LEGGE E’ IMMUTABILE! In materia di giurisdizione prima del 2006/2007, se il giudice dichiarava il difetto di giurisdizione era un guaio, poiché si doveva ricominciare da capo, si doveva fare una nuova causa, sappiamo che alcune cause sono soggette ad un termine di prescrizione, il ricorso amministrativo va fatto entro 60 gg ad esempio. Quindi cosa succedeva? Es: Io
cominciavo la causa davanti al giudice ordinario, la Cassazione si pronunciava sul difetto di giurisdizione quindi si doveva ricominciare da capo, ma una volta passati i 60 giorni ad esempio il ricorso non poteva più essere proposto, anche se per il processo amministrativo ci sono dei rimedi residuali , se la parte era incorsa in decadenza per una causa a lei non imputabile poteva essere rimessa in termini. Nel processo civile la regola della rimessione in termini è stata introdotta nel 2009, a quell’epoca non c’era. Avvenne un CASO SCUOLA : ci sono alcune cause, le cause possessorie, cause nelle quali c’è la tutela del possesso più veloce perché non interessa accertare il diritto, vanno proposte entro un anno. Il caso: un signore aveva un’attività commerciale in un comune di Roma, il comune decide di andare ad impiantare davanti la porta d’entrata del ristorante un grosso impianto di rifiuti sottoterra, questo ristorante ebbe un danno enorme ovviamente, secondo la normativa dell’epoca il titolare del ristorante introdusse la causa davanti al giudice amministrativo, nel frattempo la norma venne dichiarata incostituzionale, il problema sorse perché si era fuori dai tempi della tutela possessoria ormai, perché quando il giudice si accorse che avrebbe dovuto dichiarare il difetto di giurisdizione, si rese conto che facendo ciò il titolare del ristorante non avrebbe più potuto proporre l’azione possessoria. La Corte Costituzionale sollevò la questione e affermò il principio della TRASLATIO IUDICII (trasmigrazione del processo) affermò tale regola, che prima era presente solo nelle materie con riguardo alla competenza(il giudice dichiara l’incompetenza il processo prosegue) anche per la giurisdizione. La pronuncia della Corte Costituzionale lasciava aperte delle questioni, che furono risolte con la grossa riforma del processo civile del 2009 legge 69 all’art 59 disciplina la “traslatio iudicii”. TRASMIGRAZIONE DEL PROCESSO IN MATERIA DI GIURISDIZIONE Nel 2009 il legislatore nel corso della riforma del processo civile affrontò, ex professo, il tema della trasmigrazione del processo, l’art 59 della legge 69/2009 afferma che: “ Il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di giurisdizione indica altresì, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione. La pronuncia sulla giurisdizione resa dalle sezioni unite della Corte di cassazione è vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo.” La parola nazionale ci dice che stiamo escludendo espressamente il difetto di giurisdizione internazionale. “La pronuncia sulla giurisdizione resa dalle sezioni unite della Corte di cassazione è vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo.” Concetto della efficacia pan-processuale delle pronunce della cassazione in tema di giurisdizione. Quando la Corte di Cassazione si pronuncia sulla giurisdizione, in due momenti diversi:
1. Seguendo le regole delle impugnazioni generali, quindi primo grado nel quale si impugna la giurisdizione altrimenti giudicato esplicito o implicito, il giudice dell’appello conferma la sentenza oppure ribadisce il concetto, viene impugnata la sentenza in Cassazione che mette dopo 10 anni la parola fine.
il giudice di merito di qualunque giurisdizione ha detto: la giurisdizione non è mia ma è del giudice tributario, o impugni la sentenza oppure se non la impugni hai tre mesi di tempo per riproporre la domanda davanti al giudice indicato munito di giurisdizione, quindi 3 mesi dal passaggio in giudicato cosa significa? La sentenza non è stata notificata quindi il tempo qui è = 6 mesi + 3 mesi. Termini si dividono in:
**- Ordinatori.
- Perentori** , previsti a pena di decadenza, quindi o compi quell’azione entro tre mesi oppure decadi, quindi perdi l’opportunità della traslatio iudicii, fermo restando la possibilità delle sezioni unite poiché se la pronuncia sulla giurisdizione è stata emessa dalle sezioni unite comunque questa pronuncia sarà vincolante(ha efficacia pan-processuale.) - Dilatori. Se la domanda viene riproposta entro 3 mesi dal passaggio in giudicato, davanti al giudice indicato come munito di giurisdizione, succedono 2 effetti:
- intanto sono salvi gli effetti della domanda, cioè la domanda, anche se la ripropongo davanti la Commissione tributaria dopo 2 anni è come se l’avessi proposta quando ho proposta la domanda al primo giudice, quindi con tutti gli effetti di tempestività. L’azione possessoria del titolare del ristorante, era stata proposta davanti al giudice amministrativo, ma siccome c’è stata la pronuncia, in questo caso una nuova causa, ricomincia nei termini, appunto di 3 mesi dal passaggio in giudicato potrà utilizzare l’azione possessoria, perché cominciò la causa davanti al primo giudice di giurisdizione entro il termine di 1 anno.
- Ulteriore effetto, se l’azione è riproposta entro 3 mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia di giurisdizione con l’indicazione del giudice ad quem (giudice dinanzi al quale) e giudice a quo è quello che si è spogliato della giurisdizione. Quindi la causa è riproposta davanti al giudice ad quem, allora da un lato sanno salvi gli effetti della domanda, quindi gli effetti retroagiscono al momento in cui è stata proposta la prima causa davanti al giudice che si è dichiarato privo di giurisdizione. Dall’altro lato questa designazione del giudice che si dichiara munito di giurisdizione diventa incontestabile per le parti, quindi le parti se hanno riassunto la domanda entro questi 3 mesi dal passaggio in giudicato, davanti al giudice designato non potranno più dire che esso sia privo di giurisdizione, perché hanno prestato acquiescenza per così dire, hanno aderito all’indicazione del giudice ad quem, quindi la giurisdizione di quel giudice per le parti è cristallizzata. Art 59 l 69/2009 comma 2 “ ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute”, abbiamo detto ad esempio che il ricorso dinanzi al giudice tributario si propongono entro 30 o 45 giorni , se il soggetto se n’era andato dal giudice ordinario dopo 7 mesi, la decadenza è già maturata, quindi anche se il
soggetto ha riproposto la causa dopo 3 mesi dal passaggio in giudicato, la prima causa davanti al Tribunale l’aveva proposta decorsi 6 mesi, non si è più in termine per proporre l’impugnazione davanti al giudice tributario. Quindi bisogna calcolarsi il termine nella peggiore delle ipotesi, sei indeciso tra giudice tributario e ordinario, decidi quello ordinario ma devi farlo entro i termini più stretti che hai, 30 giorni se è giudice ordinario ad esempio. Comma 2 continuazione “Ai fini del presente comma la domanda si ripropone con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile.” Ciò significa, ricorso alla Commissione tributaria segui le regole del processo tributario ad esempio. Andiamo alla questione più controversa COMMA 3 “ Se sulla questione di giurisdizione non si sono già pronunciate, nel processo, le sezioni unite della Corte di cassazione, il giudice davanti al quale la causa è riassunta può sollevare d’ufficio, con ordinanza, tale questione davanti alle medesime sezioni unite della Corte di cassazione, fino alla prima udienza fissata per la trattazione del merito. Restano ferme le disposizioni sul regolamento preventivo di giurisdizione.” Qua il Legislatore usa il termine “riassunta” , è una piccola imprecisione una sottigliezza, nel comma precedente parla di riproposizione della domanda, qui parla di riassunzione, che riguarda invece i casi di incompetenza oppure si procede a riassunzione dopo l’interruzione o sospensione del processo, presuppone che ci sia continuità come se fosse un unico processo, il secondo comma invece fa pensare ad una nuova causa salvi gli effetti. Quindi ritornando al comma 3, come è possibile che sulla questione di giurisdizione non si siano pronunciate le sezioni unite? Nel caso in cui la sentenza è stata impugnata, siamo arrivati dopo 10 anni in cassazione, e questa ha affermato che la giurisdizione spettasse al giudice tributario. Oppure perché è intervenuto il regolamento preventivo di giurisdizione. Se non si sono pronunciate le s.u.(sappiamo che nel caso in cui si pronuncino la pronuncia è incontestabile) il giudice davanti al quale la causa è riassunta, quindi il giudice ad quem, può lui stesso investire della questione le s.u. in pratica la norma vuole evitare il fenomeno del rinvio oltre o del rinvio indietro, cioè che il giudice tributario non si faccia persuaso ed affermi che la giurisdizione sia ad es: del giudice contabile o del giudice ordinario. Il giudice ad quem non potrà dichiararsi privo di giurisdizione, potrai solamente chiedere alle s.u. di mettere la parola fine sulla questione di giurisdizione, può sollevare una sorta di REGOLAMENTO D’UFFICIO DI GIURISDIZIONE , sappiamo che il regolamento di giurisdizione è uno strumento che propongono le parti, in questo caso è il giudice ad quem che solleva il regolamento poiché ritiene di essere privo di giurisdizione. Ovviamente non potrà sollevare il regolamento se sul punto si sono già pronunciate le s.u., dato che l’efficacia delle pronunce delle s.u. è pan-processuale quindi probabilmente il legislatore pensava, e si capisce dal 2 comma quando dice “riproporre”, il processo che segue ad esempio le regole del processo tributario non è la continuazione del precedente, è un nuovo processo poi si stabilisce
giurisdizione diventa vincolante anche per gli altri processi, la norma dice “salvo che sul punto si siano pronunciate le s.u.” quindi comunque il giudicato non vincolerebbe il giudice ad quem perché solo la pronuncia della Cassazione a s.u. ha efficacia pan-processuale, le altre no. Lezione del 12/10/ Riassunto delle lezioni precedenti: Abbiamo parlato della giurisdizione. Come possiamo definire la giurisdizione? Molto spesso i manuali di procedura civile utilizzano un criterio di tipo soggettivo al riguardo definendo la giurisdizione come le controversie decise dal giudice. Quindi si tratta della potestà di quell’organo dello stato- che è la magistratura -di decidere le controversie; Le funzioni svolte dall’ordinamento giudiziario. Questo criterio soggettivo torna utile nella giurisdizione volontaria cioè la giurisdizione non contenziosa quando si deve nominare un tutore per esempio. Eccezione di difetto di giurisdizione: abbiamo due tipi di difetto di giurisdizione : 1) il difetto di giurisdizione del giudice ordinario rispetto ai giudici speciali, compreso il giudice amministrativo, ovvero alla pubblica amministrazione; 2)il difetto di giurisdizione del giudice italiano rispetto al giudice straniero, e quest’ultimo è regolato dalla legge n.218 del 1995. L’art 37 cpc si riferisce al primo caso di difetto di giurisdizione e ci dice che può essere rilevato in qualsiasi stato e grado del processo anche d’ufficio. Ma come lo interpreta la giurisprudenza? In primo luogo esclude il caso di giudicato esplicito. Quando c’è il giudicato esplicito sulla giurisdizione? Quando il giudice di primo grado si è espressamente pronunciato con la giurisdizione. ( studiando le impugnazioni vedremo che dopo che c’è una sentenza o questa viene espressamente impugnata oppure passa in giudicato e quindi il giudice d’appello non può più sollevarlo d’ufficio, idem il giudice di cassazione). Poi c’è stato il salto ulteriore al giudicato implicito sulla giurisdizione. Che vuol dire giudicato implicito? Se il giudice si è pronunciato nel merito ha riconosciuto implicitamente la propria giurisdizione. Per quanto riguarda invece il difetto di giurisdizione del giudice italiano rispetto a quello straniero in generale non è rilevabile d’ufficio e deve essere sollevato dal convenuto nella prima difesa. Ci sono 3 casi in cui tale difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio:
- se il convenuto è contumace ; 2) se si controverte su azioni reali relative ad immobili siti all’estero; 3)se la giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale. Quando sussiste la giurisdizione del giudice italiano? Quando il convenuto ha sede in Italia come persona giuridica oppure ha domicilio o residenza in Italia o se ha una rappresentanza in Italia.
PRINCIPIO DELLA PERPETUATIO IURISDICTIONIS :
L’art 5 cpc stabilisce che giurisdizione e competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda ( quindi quando si notifica l’atto di citazione o si deposita il ricorso)mentre non hanno rilievo i mutamenti della legge. ( per esempio: Teresa fa causa contro una società privata. La giurisdizione è del giudice ordinario, però nel corso del processo viene nazionalizzato quindi non è più società privata. Pertanto adesso la giurisdizione sarebbe del giudice amministrativo, ma questo mutamento di fatto è irrilevante ai fini della giurisdizione in quanto si tratta di un mutamento successivo e quindi la causa resta davanti al giudice ordinario). TRANSLATIO IUDICII: La legge n.69 del 2009 all’art 59 ha ufficializzato ciò che già era stato affermato dalla Corte Costituzionale ovvero la possibilità che il giudice possa esso stesso rilevare il difetto di giurisdizione indicando quale sarà il nuovo giudice. Si applica solo al caso di difetto di giurisdizione tra il giudice ordinario e i giudici speciali. Quindi sono esclusi da questa normativa sia il conflitto di giurisdizione internazionale ma anche il difetto assoluto di giurisdizione, in quanto l’art 59 della legge 69/2009 dice che il giudice che si dichiara privo di giurisdizione indica ,se esistente, il giudice nazionale munito di giurisdizione. Pertanto la legge mi sta escludendo sia il giudice non nazionale sia tutte quelle ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, cioè quelle ipotesi in cui non c’è alcun giudice. Quindi il giudice ordinario che si dichiara privo di giurisdizione indica il giudice munito di giurisdizione; se le parti ripropongono la domanda davanti a questo giudice ,entro 3 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, restano salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta. Il giudice ad quem (giudice davanti al quale è stata riproposta la domanda)può dichiararsi a sua volta privo di giurisdizione? No! Può sollevare un regolamento d’ufficio davanti alle sezioni unite della corte di cassazione per decidere sulla giurisdizione. Quando non può sollevarlo? Quando sulla questione si sono già pronunciate le sezioni unite. COMPETENZA: La competenza indica la misura della giurisdizione. Noi sappiamo che c’è la giurisdizione del giudice italiano precisamente del giudice ordinario. Ma esistono vari giudici ordinari( giudice di pace, tribunale, corte d’appello, cassazione..) , quindi davanti a quale di questi giudici dobbiamo proporre la domanda? Per stabilire ciò dobbiamo rifarci ai criteri della competenza. Come la giurisdizione anche il concetto di competenza ha una sua classificazione interna, precisamente noi distinguiamo : La competenza verticale le competenze verticali che mi indicano,in base alle funzioni del giudice, il tipo di giudice. intanto vediamo la competenza per gradi : giudice di primo
Cos’è la riassunzione? È un termine che abbiamo già incontrato a proposito della translatio iudicii in materia di giurisdizione , anche se usato in maniera promiscua; infatti in quel caso si parla di riproposizione però poi dal terzo comma si parla di riassunzione. La riassunzione comporta che il giudizio già pende ed è iniziato però praticamente o il giudizio è entrato in una fase di stallo temporale che potrebbe guastarsi, che potrebbe essere una sospensione, un’interruzione o una cancellazione della causa dal ruolo; oppure c’è stata una dichiarazione di incompetenza e allora occorre riassumere nuovamente,riportare la stessa domanda davanti al giudice. Normalmente nel caso della sospensione,estinzione , interruzione o cancellazione dal ruolo si avrà lo stesso giudice; nel caso dell’incompetenza invece sarà davanti al giudice indicato come competente. La riassunzione è disciplinata dalle disposizioni di attuazione del c.p.c. e la incontreremo tante volte. In pratica si utilizza uno strumento che si chiama COMPARSA DI RIASSUNZIONE che nel caso della competenza si può fare con ricorso davanti al giudice indicato come competente. Quindi con tale atto si afferma di voler riassumere la causa davanti a codesto giudice. Se il giudice non si dichiara incompetente? Praticamente o il giudice solleva la questione o questa deve essere eccepita entro la prima udienza. Se il giudice si pronuncia sull’incompetenza o per accoglierla o per rigettarla, c’è una pronuncia e tale pronuncia può essere impugnata. Lo strumento tipico per impugnare le pronunce sulla competenza si chiama regolamento di competenza , il quale a determinate condizioni può concorrere con l’appello ( quindi con l’impugnazione ordinaria). Se invece il giudice si è pronunciato sostenendo la propria competenza e nessuno solleva il regolamento di competenza. la questione rimane impregiudicata ergo rimane dov’è. La causa procede davanti al giudice incompetente. Dopotutto si tratta di un giudice dello stesso ordinamento, quindi è una conseguenza meno grave ( rispetto alla giurisdizione). ART 50 : “ Se la riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente avviene nel termine fissato nell’ordinanza dal giudice e , in mancanza , in quello di 3 mesi dalla comunicazione dell’ordinanza di regolamento o dell’ordinanza che dichiara l’incompetenza del giudice adito, il processo continua davanti al nuovo giudice” Esempio: il tribunale di Palermo si dichiara incompetente e dichiara che per questa causa sia competente il tribunale di Messina, fissa lui stesso un termine e quindi invita le parti a riassumere la causa nel termine perentorio di un mese per esempio. Allora entro tale termine la causa deve essere riassunta davanti al giudice dichiarato competente. Se non ha fissato nessun termine , questo è di 3 mesi che però decorrono non da passaggio in giudicato ma dalla semplice comunicazione che è un’attività che fa la cancelleria. La cancelleria cosa fa oggi? Viene emessa una sentenza e il giudice l’ha depositata, il cancelliere invia una pec (posta elettronica certificata) all’indirizzo dei difensori che contiene per esteso l’ordinanza del giudice. Dal momento in cui si riceve la pec si ha un mese di tempo per riassumere ; se invece il giudice non ha indicato alcun termine ,questo è di 3 mesi.
Che vuol dire ordinanza di regolamento? Abbiamo fatto cenno al regolamento di giurisdizione cioè parlando della translatio iudicii in materia di giurisdizione quando si diceva che se sulla questione di giurisdizione non si sono pronunciate sezioni unite vi ho detto che può capitare che le sezioni unite si siano pronunciate nello stesso processo in 2 ipotesi: se la causa era in tribunale , il tribunale si è pronunciato sulla giurisdizione , la statuizione è stata impugnata in corte d’appello, quest’ultima si è pronunciata di nuovo, la statuizione della corte d’appello è stata impugnata in cassazione e la cassazione ha detto no e che la giurisdizione era della commissione tributaria. Allora in questo caso si sono pronunciate le sezioni unite seguendo l’iter normale del’impugnazione. Vi ho detto però che per la giurisdizione vi è altra modalità agevolata che è il regolamento di giurisdizione cioè le parti , prima che la causa venga decisa nel merito ( quindi prima che il giudice abbia emesso la sentenza)possono direttamente loro rivolgersi alle sezioni unite e chiedere di chi è la giurisdizione. Si parla di regolamento preventivo di giurisdizione. Anche in materia di competenza abbiamo un regolamento di competenza. Anche in questo caso o direttamente il giudice si può essere pronunciato dichiarando la propria incompetenza oppure si può essere pronunciata anche la cassazione, stavolta non a sezioni unite, a seguito di un regolamento di competenza. Quindi mentre il regolamento di giurisdizione è uno strumento preventivo, il regolamento di competenza è un mezzo di impugnazione. (Quindi c’è stata una pronuncia sulla competenza e questa pronuncia è stata impugnata direttamente in cassazione con il regolamento di competenza. Pertanto quest’ultimo è un mezzo tipico di impugnazione con il quale le parti impugnano direttamente davanti alla corte di cassazione le statuizioni sulla competenza. La cassazione deve fissare un termine per riassumere la causa , se non lo fa l’attore del giudizio avrà 3 mesi di tempo dalla comunicazione di questa ordinanza). 2 comma ART 50 : “ Se la riassunzione non avviene nei termini indicati il processo si estingue “. (appunto perché non è riassunto nel termine) Che succede se il giudice ad quem ritiene che le parti non abbiano rispettato il termine di 3 mesi? Dichiarerà l’estinzione. La parte che può fare in questo caso? Impugnerà la pronuncia di estinzione. Se la domanda viene proposta davanti a un giudice incompetente produrrà comunque gli effetti sostanziali ( per esempio l’interruzione della prescrizione, disciplinata dall’art 2943,3 comma c.c. ) ART 6 : “ La competenza non può essere derogata per accordo delle parti, salvo che nei casi stabiliti dalla legge”. La competenza è inderogabile in alcune ipotesi; più precisamente sono inderogabili la competenza per materia e per valore ( e quindi non possono essere derogati per accordo delle parti). La competenza per territorio è inderogabile solo in specifici casi stabiliti dall’art 28 c.p.c. o negli altri casi previsti da eventuali leggi speciali. Fuori da tali casi la competenza per territorio è invece sempre derogabile per accordo delle parti.
