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Nozioni preliminari
La Giurisdizione
Leggi: sono le regole di condotta a cui i consociati debbono conformarsi; hanno
contenuto astratto e generale, occorre assicurare la loro osservanza. Una sezione del diritto è destinata al compito di garantire l’efficacia pratica effettiva dell’ordinamento giuridico. Per fare ciò istituiscono organi pubblici ( organi giudiziari ) che attuano questa garanzia. La loro attività si svolge in una duplice direzione: nel giudizio , e nella esecuzione forzata. Giudicare vuol dire valutare un fatto del passato come giusto o ingiusto, lecito o illecito, secondo il criterio di giudizio fornito dal diritto vigente, ed enunciare la regola giuridica concreta destinata a valere come disciplina della fattispecie presa in esame. Contenuto imperativo ed efficacia vincolante. Mediante l’ esecuzione forzata invece gli Organi giudiziari provvedono a dare attuazione pratica effettiva a ciò che la legge dispone per i singoli casi concreti. Il giudice è libero da vincoli nell’esercizio della sua funzione, tuttavia è tenuto ad operare in applicazione della legge, della quale è interprete qualificato.
La giurisdizione è l’attuazione della volontà concreta della legge mediante
la sostituzione dell’attività di organi pubblici ad un’attività altrui, sia
nell’affermare l’esistenza della volontà della legge, sia nel mandarla
praticamente ad effetto. Altre impostazioni vedono invece nella giurisdizione la giusta
composizione delle liti, intendendo per lite ogni conflitto di interessi regolato
dal diritto e per giusta quella composizione che avviene secondo diritto.
Secondo Liebman, possiamo considerare la giurisdizione come l’attività degli organi
dello Stato diretta a formulare e ad attuare praticamente la regola giuridica
concreta che, a norma del diritto vigente, disciplina una determinata
situazione giuridica.
La magistratura : la Costituzione ha posto una cura particolare nell’assicurare
l’indipendenza della magistrature, allo scopo di metterla al riparo da indebite pressioni. Art. 104: la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere (al CSM ( Consiglio Superiore della Magistratura), presieduto dal Presidente della Repubblica, è conferito l’autogoverno). Inoltre, i giudici sono nominati per concorso, sono soggetti soltanto alla legge, e sono inamovibili, cioè non possono essere dispensati dal servizio, né trasferiti ad altre funzioni senza il loro consenso (o in seguito a decisione del CSM su procedimento disciplinare per i motivi e con le garanzie stabilite dalla legge).
Garanzie costituzionali ed internazionali della giurisdizione :
l’organizzazione e l’esercizio della giurisdizione civile sono regolati dalla legge (la legge sull’ordinamento giudiziario, il codice di procedura civile e alcune leggi speciali), ma anche la Costituzione contiene alcune norme importanti (al fine di far sì che il processo si svolga in modo equo). Anche a livello internazionale, gli Stati si sono accordati per proclamare i diritti della persona umana e tra questi alcune fondamentali garanzie relative allo svolgimento delle procedura giudiziarie, che gli Stati contraenti si sono impegnati a rispettare (garanzia del giusto processo: contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale; la legge ne assicura la ragionevole durata).
a) Indipendenza del giudice , necessaria ad assicurare la sua imparzialità b) Garanzia del giudice naturale : ad evitare che una controversia possa essere rimessa ad un organo creato appositamente per giudicarla, o comunque diverso da quello che sarebbe competente secondo la legge, l’art. 25 Cost. stabilisce che nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge c) Diritto di accesso ai tribunali (art. 24 Cost.): tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi d) Principio del contraddittorio (art. 101 cod. proc. civ.): il giudice non può procedere né giudicare senza aver chiamato davanti a sé tutte le parti per ascoltare le loro ragioni e) Il giudizio deve compiersi in un tempo ragionevole ( art. 6 Conv. Eur., art. 111 Cost.). La violazione della garanzia della durata ragionevole del processo dà luogo ad una pretesa risarcitoria nei confronti dello Stato (diritto ad un’equa riparazione a chi abbia subito danni patrimoniali o non patrimoniali per effetto del mancato rispetto della durata ragionevole del processo. Il diritto si esercita mediante domanda da proporsi alla Corte d’appello anche se sia ancora pendente il procedimento nel cui ambito si assume si sia verificata la violazione, e in ogni caso entro 6 mesi dal momento in cui esso si è concluso con decisione divenuta definitiva f) Il processo deve svolgersi in modo equo , ponendo cioè tutte le parti nella condizione di poter far valere e difendere adeguatamente le proprie ragioni g) La pubblicità dei giudizi (art. 6 Conv. Eur.) per consentire il controllo dell’opinione pubblica sull’esercizio della giurisdizione, salva la possibilità di esclusione del pubblico dalle udienze per varie ragioni (buon costume, ordine pubblico, tutela della vita privata delle parti). La Costituzione non prevede il requisito della pubblicità, ma la Corte costituzionale l’ha considerato coessenziale ai principi di un ordinamento democratico.
La giurisdizione ordinaria : la funzione giurisdizionale è esercitata in materia
civile e penale dagli organi giudiziari ordinari , che sono quelli che la Costituzione
chiama la magistratura (giudici di pace, i tribunali, le corti d’appello e la Corte di
cassazione). La loro formazione e attribuzioni sono regolate dalla Legge sull’ordinamento giudiziario (real decreto del 1941), profondamente modificato dalla Costituzione e leggi successive. I giudici di pace - organi uni personali I tribunali - sono organo talora uni personali, talaltra collegiali Le corti - sono organi collegiali. Proposito della Costituzione era vietare l’istituzione di giudici speciali, concentrando la funzione nell’autorità giudiziaria ordinaria: la presenza dei giudici speciali differenzia infatti lo status giuridico e le garanzie dei giudicanti e accresce la incertezza sul giudice caso per caso competente. È consentito che soltanto presso gli organi giudiziari ordinari possano istituirsi sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione nel collegio di cittadini estranei alla magistrature, esperti nelle singole materie (es. i tribunali regionali delle acque pubbliche). Ma il proposito è rimasto incompiuto, perché la Costituzione ha lasciato sussistere alcuni organi giurisdizionali speciali.
Seguita inoltre ad essere prevista la giurisdizione italiana nei casi di cittadinanza italiana di uno dei soggetti del processo in caso di: in tema di nullità, annullamento, separazione e scioglimento del matrimonio (se uno dei coniugi è italiano), in materia di filiazione, se uno dei coniugi è italiano o risiede in Italia; in materia successoria, se il defunto era cittadino italiano al momento della morte; etc. L’esistenza dei criteri di collegamento va determinata con riguardo al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza i mutamenti né della legge, né dello stato di fatto successivo. Viceversa, il giudice italiano è dotato di giurisdizione se i fatti o le norme che la giustificano, pur inesistenti al momento della proposizione della domanda, sussistono nel corso del processo.
Inderogabilità della giurisdizione italiana : la legge di riforma del sistema
italiano di diritto internazionale privato ha abrogato l’art. 2 cod. proc. civ., che proclamava l’inderogabilità per accordo tra le parti (c.d. inderogabilità convenzionale) della giurisdizione italiana a favore di una giurisdizione straniera (o di arbitri che pronuncino all’estero), che veniva intesa come una indebita sottrazione alla giurisdizione italiana. Successivamente, l’abrogazione dell’art. 2 con la citata legge, ha stabilito la regola di accettazione e deroga alla giurisdizione se provata per iscritto e la causa verta su diritti disponibili; con il limite dell’inefficacia della deroga se il giudice o gli arbitri indicati declinano la giurisdizione o non possono conoscere della causa. Si è inoltre affermato che la deroga, pur convenzionalmente pattuita, non avrebbe effetto quando in base alla normativa interna sia prevista una competenza territoriale inderogabile (materia di lavoro) o anche quando il diritto controverso sia regolato da norme di c.d. applicazione necessaria.
Litispendenza all’estero : l’art. 3 proclamava l’irrilevanza, per l’ordinamento
italiano, della pendenza davanti a un giudice straniero della medesima causa. La L 218/1995 ha espressamente abrogato l’art. 3 cod. proc. civ. Dispone infatti che il giudice italiano, davanti al quale sia eccepita la previa pendenza dinanzi a giudice straniero di domanda avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo, sospende il giudizio se ritenga che il provvedimento straniero possa produrre effetto per l’ordinamento italiano. Il provvedimento di sospensione del processo italiano è dunque subordinato alla ricorrenza di due requisiti: a) che il giudizio pendente all’estero sia anteriore; b) una valutazione di tipo “prognostico” circa l’idoneità del provvedimento straniero a produrre effetti nell’ordinamento italiano. Il provvedimento di sospensione va emesso nelle forme dell’ordinanza (che parrebbe suscettibile di impugnazione mediante regolamento necessario di competenza).
Esenzioni dalla giurisdizione : sono esenti dalla giurisdizione gli Stati esteri in
tutto ciò che costituisce esercizio della loro sovranità. Godono di immunità dalla giurisdizione anche gli agenti diplomatici e consolari stranieri accreditati presso lo Stato italiano.
Limiti alla giurisdizione nei confronti della pubblica
amministrazione : un altro limite alla giurisdizione ordinaria è stabilito nelle materie
soggette alla insindacabile disciplina discrezionale della PA, cosicché al singolo non spetta nei suoi confronti né un diritto soggettivo, né un interesse legittimo, ma tutt’al più un interesse semplice , che non può essere fatto valere dinanzi ai giudici: improponibilità assoluta dell’azione.
Le giurisdizioni speciali : un altro limite alla giurisdizione ordinaria è dato
dall’esistenza delle giurisdizioni speciali:
- la giurisdizione amministrativa: la pubblica amministrazione non ha generalmente la necessità di rivolgersi al giudice per ottenere dai cittadini l’adempimento dei propri obblighi, perché dispone del potere di costringerli ad obbedire ai suoi atti (così detta esecutorietà degli atti amministrativi). Soltanto quando stabilisce rapporti di diritto privato con altri soggetti si trova in posizione di uguaglianza e deve, occorrendo, agire in giudizio come ogni altro soggetto. Bisogna distinguere tra diritti e interessi. La situazione soggettiva che trova nella legge la protezione più piena è il diritto soggettivo, che ricorre quando l’interesse del soggetto è riconosciuto come esclusivamente proprio del suo titolare e garantito dalla norma giuridica. Si ha invece un interesse legittimo quando l’interesse di un soggetto trova protezione solo indirettamente, perché si trova a coincidere con un interesse pubblico che la legge intende tutelare nel disciplinare l’esercizio del proprio organo amministrativo; in questo caso l’osservanza da parte dell’organo della norma che tutela l’interesse pubblico soddisfa di riflesso anche l’interesse del singolo così come l’inosservanza lede sia l’interesse pubblico, che quello del singolo. Le cause che hanno per oggetto un diritto soggettivo del cittadino appartengono alla giurisdizione ordinaria (con deroghe però in alcune materie, devolute a loro volta ai tribunali amministrativi regionali / Consiglio di Stato: giurisdizione esclusiva); spetta invece ai tribunali amministrativi regionali e in sede di appello al Consiglio di Stato provvedere alla tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi
- la Corte dei Conti ha giurisdizione in materia di contabilità pubblica
- la Costituzione vieta l’istituzione di nuove giurisdizioni speciali e dispone che quelle esistenti vengano sottoposte a revisione nel termine di cinque anni (tranne le giurisdizioni espressamente fatte salve, che sono le tre summenzionate), anche se il termine dei cinque anni non è stato considerato perentorio e perciò vale la legittima continuazione dell’attività. La più importante giurisdizione speciale è quella esercitata dalle Commissioni tributarie sulle controversie relative ai tributi.
Difetto di giurisdizione : situazione in cui si trova il giudice ordinario in
conseguenza delle limitazioni poste al suo potere dal cod. proc. civ., e cioè:
- nei confronti di un soggetto con domicilio all’estero
- nei confronti della PA (quando è dotata di potere discrezionale assoluto)
- con riguardo alle giurisdizioni speciali. Queste limitazioni esterne alla giurisdizione ordinaria sono considerate come poste non già nell’interesse delle parti, bensì nell’interesse generale. Perciò, quando una causa è pendente davanti a un organo giurisdizionale ordinario (o speciale), la questione di giurisdizione può essere rilevata d’ufficio dal giudice in qualunque stato e grado del
giorno successivo alla pubblicazione. Il ruolo del giudice è quindi il seguente: se la questione di costituzionalità è sollevata dalle parti o rilevata da lui stesso, spetta a lui dichiarare la rilevanza della questione nella causa e la sua non manifesta infondatezza, ma non giudicarla, essendo questo giudizio riservato alla Corte costituzionale.
La giurisdizione ecclesiastica : il Concordato del 1929 con la Santa Sede
poneva un limite particolare alla giurisdizione dello Stato, riservando ai tribunali ecclesiastici le cause in materia di nullità dei matrimoni concordatari. L’esistenza di questa riserva di giurisdizione non è però più certa dopo l’entrata in vigore del nuovo Concordato del 1984.
La Corte di Giustizia e il tribunale di primo grado delle Comunità
europee : I trattati istitutivi delle Comunità europee hanno attribuito alla Corte di giustizia
comunitaria la tutela dei diritti derivanti dalla posizione dei soggetti nell’ordinamento comunitario e con riguardo agli atti delle autorità comunitarie. Nel 1988 la Corte è stata affiancata da un tribunale di primo grado cui sono essenzialmente attribuite le controversie promosse da persone fisiche o giuridiche e le controversie fra le Comunità e i suoi agenti o dipendenti. Restano dunque riservate alla Corte di Giustizia le controversie promosse dagli Stati o dalle istituzioni.
L’arbitrato : Le parti possono sottrarre una loro causa alla cognizione del giudice,
se convengono di farla decidere da arbitri di loro propria scelta. Esistono in diritto italiano due tipi di arbitrato: l’arbitrato rituale e l’arbitrato irrituale (o libero).
D.lgs. 2 febbraio 2006, n° 40. L’arbitrato rituale è quello disciplinato dagli art. 806 e
seguenti del cod. proc. civ. Gli arbitri pronunciano una decisione chiamata lodo, che sin dalla sua pronuncia ha efficacia vincolante per le parti e può acquistare forza di titolo esecutivo mediante un provvedimento (decreto) dell’autorità giudiziaria. Per far decidere la controversia da arbitri rituali, le parti devono stipulare un apposito accordo che può avere due forme: quella del compromesso e quella della clausola compromissoria. Il compromesso è stipulato dalle parti quando è già sorto tra le medesime un contrasto, con il fine di farlo decidere dagli arbitri anziché dal giudice. La clausola compromissoria è invece stipulata dalle parti quando queste ultime, in occasione di un contratto concluso tra le medesime, intendono far decidere da arbitri anziché dal giudice eventuali future controversie che possono sorgere dal contratto stesso. Non tutte le controversie possono essere deferite ad arbitri. Il cod. proc. civ. delimita le controversie arbitrali consentendo il ricorso all’arbitrato per quelle che non abbiano ad oggetto diritti indisponibili, e comunque fatto salvo l’eventuale espresso divieto di legge.
Per quanto concerne l’arbitrato irrituale , il nuovo art. 808-ter prevede esplicitamente
che le parti possano (nel rispetto della forma scritta necessaria anche per il compromesso e la clausola compromissoria) stabilire che la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale. Il lodo (sentenza) non può essere reso esecutivo con decreto dell’autorità giudiziaria. Per far valere quanto stabilito nel lodo, pertanto, la parte interessata deve adire all’autorità giudiziaria con i medesimi strumenti processuali che sono a sua disposizione per far valere quanto previsto in qualsiasi contratto (e quindi, in linea di principio, di un ordinario processo di cognizione).
In linea di principio, i limiti di ammissibilità dell’arbitrato irrituale sono i medesimi dell’arbitrato rituale. Tuttavia, l’arbitrato irrituale è anche possibile nelle controversie previste dall’art. 409 cod. proc. civ., quando la possibilità di arbitrato è prevista in contratti collettivi nazionali di lavoro.
La giurisdizione volontaria : ai giudici ordinari sono devolute certe materie che si
distinguono per non dar luogo a controversie fra più parti, bensì ad un’attività di assistenza e di controllo ad atti posti in essere dai privati, compiuta a richiesta della parte interessata (es. organizzazione della tutela dei minori, autorizzazione alla vendita dei beni dei minori, ecc). Quest’attività è generalmente chiamata giurisdizione volontaria (perché si svolge inter volentes e perciò si contrappone a quella contenziosa), ha luogo di regola con un procedimento semplificato in camera di consiglio, ossia senza udienza, e si conclude con la pronuncia di decreti revocabili. In realtà, secondo l’autore non si tratta esattamente di giurisdizione, quanto piuttosto di tutela di interessi e quindi come amministrazione pubblica del diritto privato. Il Processo
Processo civile : l’attività con cui si svolge in concreto la funzione
giurisdizionale si chiama processo. Serie coordinata di atti che si svolgono nel tempo e che tendono alla formazione di un atto finale. In particolare, processo civile è quello che si fa per lo svolgimento della funzione giurisdizionale in materia civile. Il soggetto che “procede” e che pronuncia l’atto finale è l’ organo giurisdizionale , ma al processo collaborano anche altre parti, le quali compiono alcuni atti che sono essenziali ed indispensabili, a cominciare dalla domanda, che è l’atto iniziale , da cui il processo prende avvio. Domanda che una parte rivolge all’organo giurisdizionale nei confronti della controparte , cui l’organo risponde col suo provvedimento; tra questi due atti, uno che apre e l’altro che chiude il processo, si svolge un’attività intermedia più o meno complessa, volta a preparare e rendere possibile la pronuncia dell’atto finale, attività che si compie nel contraddittorio effettivo della controparte. Tutte queste attività sono minutamente regolate dalla legge.
Diritto processuale civile : è quella parte del diritto che regola lo svolgimento del
processo civile. Il diritto processuale in ogni suo ramo (civile, penale, amministrativo, tributario) regola un’attività che consiste nel rendere giustizia e nell’assicurare l’integrità e vitalità dell’ordine giuridico, concorrendo con ciò a definire e garantire la personalità dei soggetti nei loro reciproci rapporti e nei confronti del potere sociale, in quanto ad essi offre i mezzi giuridici per la difesa dei loro diritti. Le norme che compongono un ordinamento giuridico si dividono in norme primarie (o sostanziali o materiali), che regolano direttamente il rapporto che si stabiliscono tra i consociati, e norme secondarie (o strumentali o formali) che hanno per oggetto la vita e lo svolgimento dello stesso ordinamento, del quale regolano la formazione e lo sviluppo.
TITOLO PRIMO – LE PERSONE Capitolo Primo – Il Giudice
Sezione Prima – La competenza
24. Concetto della competenza Tra i numerosi organi dell’autorità giudiziaria ordinaria, l’esercizio della funzione è distribuito in modo che ciascuno ne abbia una parte, che costituisce la sua competenza, oltre la quale non può andare. Si dice perciò che la competenza è la quantità di giurisdizione assegnata in esercizio a ciascun organo. Essa determina per ciascun organo in quali casi, nei riguardi di quali competenze, esso ha il potere di provvedere e delimita in astratto il gruppo di controversie che gli sono attribuite. Per ciascuna causa vi è quindi almeno un giudice competente, il cosiddetto giudice naturale; e se ve n’è più di uno, si avrà una competenza “concorrente”; e viceversa, è invalido un provvedimento pronunciato da un giudice fuori della sua competenza (giudice incompetente). La competenza è un presupposto processuale, cioè un requisito di validità del processo: il giudice sfornito di competenza non può compiere alcuna attività e deve soltanto dichiarare la propria incompetenza. I suoi atti sono nulli. Tuttavia la legge consente per motivi di economia dei giudizi che un processo iniziato davanti a un giudice incompetente possa proseguire a certe condizioni davanti al giudice competente, con la convalidazione degli atti compiuti dal giudice incompetente prima della dichiarazione di incompetenza. Di regola spetta a ciascun giudice giudicare sulla propria competenza e per logica, la decisione di un giudice sulla competenza non vincola gli altri giudici (salva l’ipotesi che la decisione venga dalla Corte di cassazione, la quale statiusce sulla competenza. Come la giurisdizione, anche la competenza si determina sulla base della domanda che viene proposta al giudice, poiché è su di essa che egli deve pronunciare per giudicarla fondata o infondata. E con riguardo allo stato di fatto e alla legge vigente esistente al momento della sua proposizione, e non hanno rilevanza eventuali mutamenti successivi. Il principio dell’economia dei giudizi fa ritenere che il giudice possa provvedere se la competenza, inesistente al momento della proposizione della domanda, sopraggiunga in corso di causa. L’assegnazione di ogni singola causa ad una o ad altra sezione è fatta dal presidente capo del tribunale e non può essere mutata, salva l’ipotesi che si debbano riunire due cause pendenti davanti a sezioni diverse. L’eventuale specializzazione di una o altra sezione per le cause di un determinato tipo (per es., sezione fallimentare) ha il valore di una semplice ripartizione interna dell’attività del tribunale e non incide sulla competenza. Sono però sempre riservate alla sede centrale le controversie che il tribunale deve decidere in composizione collegiale e le controversie in materia di lavoro e previdenza. 25. Criteri di distribuzione della competenza ordine verticale: criteri della materia e del valore; il criterio del territorio dà invece una divisione orizzontale. In senso verticale si tratta di distribuire le cause tra gli organi giudiziari di tipo diverso. Oggi la competenza è distribuita tra giudice di pace e tribunale (ed eccezionalmente la Corte d’appello, quando giudica in primo grado) – eliminate le preture. In senso orizzontale si tratta di distribuire le cause tra i molti organi del medesimo tipo localizzati in luoghi diversi del territorio dello Stato. Questi criteri si riferiscono al processo di primo grado, in quanto per l’appello è data come competente automaticamente la sede del giudice di primo grado. 26. Competenza per valore
La competenza per valore è stabilita per il solo processo di cognizione e con riguardo al valore economico del bene a cui si riferisce la domanda, nei limiti in cui esso è fatto oggetto della domanda stessa. La competenza per valore del giudice di pace comprende in generale le cause relative a beni mobili di valore non superiore a euro 2.582,28, quando dalla legge non siano attribuite alla competenza di altro giudice. A ciò va aggiunta la competenza (per materia, ma con limite di valore) per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e di natanti, purché il valore della controversia non superi euro 15.493,71. Al giudice di pace spetta inoltre la competenza per le cause di opposizione alle sanzioni amministrative pecuniarie, pure qui con un limite di valore pari a euro 15.493,71. Il tribunale ha una competenza residuale, poiché è competente per tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice e per quelle di valore indeterminabile. La base della determinazione del valore di una causa è la domanda. Le questioni sollevate dal convenuto, in quanto debbano essere conosciute incidenter tantum, non spostano la competenza. Inoltre:
- se una causa ha per oggetto l’esistenza, la validità o la risoluzione di un rapporto giuridico obbligatorio, il valore si determina in base a quella parte del rapporto che è in contestazione, senza tener conto dell’eventuale maggior valore dell’intero rapporto
- nelle cause di divisione, il valore si determina da quello della massa attiva da dividersi
- nelle cause per prestazioni alimentari periodiche, se il titolo è controverso, il valore si determina in base all’ammontare delle somme dovute per due anni
- nelle cause relative a rendite perpetue, se il titolo è controverso, il valore si determina cumulando venti annualità
- nelle cause relative a somme di denaro o a beni mobili, il valore si desume dalla somma indicata o dal valore dichiarato dall’attore; in mancanza di indicazione, la causa si presume di competenza del giudice adito e se il convenuto non contesta il valore dichiarato questo rimane fissato. Se invece il convenuto contesta il valore dichiarato (e purché lo faccia nella prima difesa), il giudice decide in base a quello che risulta dagli atti e senza apposita istruzione, ai soli fini della competenza
- nelle cause di regolamento di confini il valore si desume dal valore della parte di proprietà è controversa
- nelle cause di opposizione alla esecuzione forzata, il valore si determina dal credito per cui si procede 27. Competenza per materia La competenza per materia è stabilita secondo la natura della causa, senza riguardo al valore. Il giudice di pace è competente, qualunque sia il valore:
- per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento di alberi o siepi
- per le cause relative alla misura e alle modalità d’uso dei servizi di condominio di case
- il foro della società, nel luogo in cui questa ha sede per le cause tra soci, anche dopo lo scioglimento della società purché nel biennio successivo
- il foro del condominio, nel luogo dove si trovano i beni comuni, o la maggior parte di essi
- il foro della gestione, per le cause relative alla gestione di una tutela o per provvedimento dell’autorità, nel luogo della tutela o dell’amministrazione
- il codice della navigazione stabilisce alcuni fori per le cause marittime La legge ha inoltre stabilito dei fori speciali esclusivi di carattere funzionale, e perciò improrogabili dalle parti:
- il foro erariale (o della PM) per le cause in cui è parte un’amministrazione dello Stato; competente è il giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell’avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le regole ordinarie
- il foro dell’esecuzione forzata su cose mobili o immobili è il luogo in cui queste si trovano
- le opposizioni alle esecuzioni e agli atti esecutivi sono di competenza del giudice del luogo dell’esecuzione
- il foro delle azioni cautelari
- il foro delle controversie individuali di lavoro, attribuite al tribunale del luogo in cui è sorto il rapporto o si trova l’azienda Va infine ricordato che la Corte d’appello alla quale deve essere richiesto il riconoscimento o l’esecuzione della sentenza straniera è la corte d’appello nel cui distretto al sentenza straniera deve avere attuazione; per l’exequatur europeo, è la corte nel cui distretto ha domicilio il convenuto. 29. Modificazioni della competenza per ragione di connessione : due azioni sono connesse quando hanno comune almeno uno degli elementi di identificazione e in tal caso la legge ritiene opportuna la loro proposizione in un unico processo allo scopo di farle decidere simultaneamente. La riunione non presenta difficoltà quando le azioni appartengono alla competenza dello stesso giudice; quando invece appartengono alla competenza di giudici diversi, la riunione non è possibile se non si rimuove l’ostacolo che ne deriva (perciò le regole della competenza cedono in parte il passo alle esigente della simultaneità del processo). Criterio secondo cui la competenza per valore e per territorio sono derogabili per ragioni di connessione, mentre non sono derogabili le regole della competenza per materia e funzionale. Di conseguenza: a. se più domande sono proposte nello stesso processo dallo stesso attore contro lo stesso convenuto ( cumulo oggettivo ) davanti a un giudice competente per territorio per tutte, il valore della causa si ricava sommando il loro valore, compresi gli accessori anteriori alla proposizione; b. anche il valore della domanda si somma con quello della domanda principale tra le medesime parti e tutte e due riunite si possono proporre davanti al giudice competente per territorio per la domanda principale; c. le domande di più attori contro uno o più convenuti connesse per titolo o per oggetto possono proporsi in un unico processo ( cumulo soggettivo , litisconsorzio facoltativo) e se appartengono a norma delle regole sul foro generale, alla competenza di
giudici diversi, possono essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza e domicilio di uno dei convenuti; d. quando è opposto in compensazione un credito che è contestato ed eccede la competenza per valore del giudice adito, l’intera causa dovrà essere rimessa al giudice superiore: la necessità dell’accertamento incidentale sul credito opposto in compensazione è stabilita dalla legge; e. il giudice competente per la causa principale conosce anche della domanda riconvenzionale, purché non ecceda la sua competenza per materia o per valore; altrimenti rimette l’intera causa al giudice superiore, oppure provvede alla domanda principale, rimettendo al giudice competente la cognizione della domanda riconvenzionale. La riconvenzione è proponibile anche se apparterrebbe per territorio, secondo le regole ordinarie, ad un giudice diverso. Se si tratta di connessione ai sensi degli artt. 31-36 (accessorietà, garanzia, accertamento incidentale, compensazione, riconvenzione), le cause che sarebbero di competenza del giudice di pace possono essere proposte innanzi al tribunale. In sostanza, diversamente da quanto si desume dagli artt. 31-36, la competenza del giudice di pace è sempre derogabile per ragione di connessione in favore del tribunale, e dunque anche se si tratta di una competenza per materia. Non sembra invece ammessa deroga alla competenza per valore e materia del giudice di pace in caso di litisconsorzio alternativo, nel cui caso sarà applicabile la regola generale sulla somma del valore delle cause. Competenza assoluta e relativa : la competenza è assoluta quando è improrogabile dalle parti (competenza per materia, quella territoriale funzionale e quella per valore), è relativa quando è prorogabile dalle parti (competenza per territorio semplice). Sono casi di competenza territoriale funzionale quelli indicati all’art. 28, e cioè:
- quelli delle cause previste nei numeri 1, 2, 3 e 5 dell’art. 70 (e cioè, delle cause nelle quali il pubblico ministero è fornito d’azione, delle cause matrimoniali, comprese quelle di separazione dei coniugi, delle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone, delle altre cause nelle quali il pubblico ministero deve intervenire a pena nullità);
- quelle dei processi d’esecuzione e di opposizione alla stessa;
- quelli dei processi cautelari;
- quelli dei processi possessori;
- gli altri casi per i quali l’inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge (per es., il foro erariale). Nei casi in cui la competenza è relativa, le parti possono accordarsi per derogarvi in relazione ad uno o più affari determinati e l’accordo deve risultare per iscritto. L’incompetenza : la legge considera in modo molto diverso i vari casi che possono darsi di un processo proposto davanti ad un giudice incompetente. Due ipotesi devono tenersi presenti: 1) se l’inosservanza riguarda la competenza improrogabile (competenza per materia, competenza territoriale funzionale, competenza per valore); 2) se riguarda la competenza prorogabile (competenza per territorio non funzionale). Nella prima ipotesi, l’incompetenza del giudice adito è assoluta, e perciò non solo entrambe le parti possono rilevarla, ma – se non lo fanno – è lo stesso giudice che deve d’ufficio dichiarare la propria incompetenza. Il potere del giudice di rilevare d’ufficio l’incompetenza non può tuttavia essere esercitato oltre la prima udienza di trattazione. Invece nella seconda ipotesi (semplice incompetenza per territorio), l’incompetenza può essere eccepita dal solo convenuto e soltanto nella comparsa di risposta o, in generale, nel primo atto difensivo del giudizio di primo grado: se l’eccezione non è proposta tempestivamente, la questione rimane preclusa e si ha, di fatto, una proroga di competenza. Ma l’eccezione di incompetenza, per essere valida, deve contenere l’indicazione del giudice che la parte
competente, purché sia riassunto da una delle parti davanti a quest’ultimo nel termine fissato nella sentenza o, in mancanza, nel termine di sei mesi, altrimenti si estingue. Regolamento di competenza : il regolamento di competenza è un istituto ideato dal legislatore per ottenere rapidamente, quando necessario, una decisione vincolante sulla competenza, emessa dall’organo che è il supremo regolatore della competenza, la Corte di Cassazione. Due sono le situazioni che possono dar luogo al regolamento: una decisione del giudice adito sulla propria competenza, non accettata dalle parti, e un conflitto virtuale di competenze. La prima di queste situazioni provocherebbe, secondo le regole comuni, la proposizione di un’impugnazione: e in questo caso la istanza di regolamento di competenza è, appunto, un’impugnazione, ma semplificata, perché saltando l’eventuale istanza intermedia, raggiunge direttamente la Corte di cassazione. La Cassazione statuisce sulla competenza con effetti erga omnes, cioè vincolanti per tutti i giudici. La seconda situazione si ha quando, dopo una sentenza di incompetenza, le parti non l’abbiano impugnata e abbiano riassunto il processo avanti il giudice in essa indicato. Essendo già stata pronunciata una sentenza, non impugnata, dichiarativa dell’incompetenza per ragione di materia o di territorio funzionale (e perciò improrogabile), se il giudice successivamente adito con la stessa domanda dichiarasse a sua volta la propria incompetenza, si sarebbe in presenza di un conflitto negativo di competenza, suscettibile di prolungarsi indefinitivamente. Per troncare questa situazione, la legge impone al secondo giudice, il quale si ritenga incompetente, di non dichiarare la sua incompetenza e di richiedere invece d’ufficio il regolamento. In questo modo il conflitto non arriva a concretarsi. Richiesto il regolamento d’ufficio con l’ordinanza del giudice che dispone la rimessione del fascicolo d’ufficio alla cancelleria della Corte di cassazione, le parti alle quali è comunicata tale ordinanza possono nei venti giorni successivi depositare nella cancelleria della Corte scritture difensive e documenti. La decisione sarà pronunciata in camera di consiglio e, oltre a statuire sulla competenza, darà i provvedimenti necessari per la prosecuzione, davanti al giudice che dichiara competente, del processo che era rimasto sospeso. Sezione seconda – Garanzia specifica di imparzialità del giudice e sua responsabilità Astensione del giudice : per poter esercitare le sue funzioni, il giudice deve essere del tutto estraneo agli interessi che sono coinvolti nella singola causa e non essere legato alle parti da particolari rapporti personali. D’altra parte, occorre evitare che le parti abusino di queste esigenze col sollevare sospetti infondati: da ciò la necessità che le parti adducano motivi specifici e prove adeguate, quando vogliono ricusare il giudice. La legge stabilisce che il giudice ha l’obbligo di astenersi:
- se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;
- se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado e è legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori;
- se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori;
- se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico;
- se è tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se inoltre è amministratore o gerente di un ente, di un’associazione anche non
riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa. In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di conveniente, il giudice può richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi; quando l’astensione riguarda il capo dell’ufficio, l’autorizzazione è richiesta al capo dell’ufficio superiore. Ricusazione del giudice : nei casi in cui l’astensione è obbligatoria, ciascuna delle parti può proporre la ricusazione del giudice o di uno dei componenti del collegio. La ricusazione si propone mediante ricorso contenente i motivi specifici e i mezzi di prova, che deve essere sottoscritto dalla parte o dal difensore e depositato in cancelleria due giorni prima dell’udienza, se al ricusante è noto il nome dei giudici che sono chiamati a trattare la causa, e prime dell’inizio della trattazione di questa in caso contrario. Ha inizio così un vero processo incidentale, che sospende il processo principale, non potendo alcun atto essere compiuto dal giudice nei cui confronti fu proposta la ricusazione. Su di essa decide il presidente del tribunale, se è ricusato un giudice di pace; il collegio, se è ricusato uno dei componenti del tribunale o della corte. Colui o coloro che devono giudicare della ricusazione non possono a loro volta essere ricusati se non per motivi specifici riguardanti la loro persona. La decisione è pronunciata con ordinanza non impugnabile, udito il giudice ricusato e assunte, quando occorre, le prove offerte. Se l’ordinanza dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione, può condannare la parte o il difensore che l’ha proposta a una pena pecuniaria non superiore a euro 10. L’ordinanza che accoglie il ricorso designa il giudice che deve sostituire quello ricusato. Dell’ordinanza è data comunicazione dalla cancelleria al giudice e alle parti, le quali debbono provvedere a riassumere la causa principale nel termine perentorio di sei mesi. Responsabilità del giudice : se da un lato è necessario preservare il principio dell’indipendenza e della serenità del giudice nell’adempimento dei suoi compiti, bisogna dall’altro evitare che egli possa nel suo concreto operare mettersi al di sopra della legge. L’art. 55 cod. proc. civ. prevedeva la responsabilità civile del giudice solo quando, nell’esercizio delle sua funzioni, fosse imputabile di dolo, frode o concussione, ovvero avesse rifiutato, omesso o ritardato di provvedere sulle domande delle parti. La responsabilità doveva quindi ritenersi esclusa in caso di colpa, anche grave; e la domanda per la dichiarazione di responsabilità non era proponibile senza la previa autorizzazione del ministero di grazia e giustizia. Nel 1988 l’intera materia è stata modificata. La nuova disciplina, alquanto complicata, ha ammesso, in linea di principio, la responsabilità non solo per dolo o diniego di giustizia, ma altresì per colpa grave. Peraltro, la legge non poteva non tener conto, per un verso, della particolare difficoltà e possibilità di errori di giudizio, dovendo peraltro garantire l’autonomia del giudice. Ecco dunque che la legge subordina l’esercizio dell’azione al fatto che siano stati esperiti i mezzi ordinari di impugnazione, e comunque il fatto che non siano più possibili la revoca o la modifica del provvedimento. Colpa grave:
- per quanto attiene al giudizio di diritto, nella grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile;
- per quanto attiene al giudizio di fatto, nella affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è incontra stabilmente esclusa dagli atti del procedimento ovvero, nella negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è incontra stabilmente stabilita dagli atti del procedimento. Alla base della responsabilità sta sempre quindi la negligenza inescusabile. La responsabilità sussiste anche come conseguenza del diniego di giustizia (rifiuto, omissione o ritardo del magistrato nel compimento di atti del suo ufficio). L’azione di
quest’ultimo si distingue il sostituto processuale, il quale proponendo la domanda in nome proprio, è invece parte nel processo. Tutti coloro che non sono parti sono, rispetto a quel processo, terzi. La determinazione del concetto di parte non ha alcun rapporto col problema della legittimazione ad agire. Questo problema consiste nell’identificazione delle giuste parti, o legittimi contraddittori, riguardo a un dato oggetto: sono invece parti nel processo coloro che di fatto ne sono i soggetti e tale loro qualità, con tutte le conseguenze che ne derivano, è indipendente dalla circostanza che siano o non siano, in rapporto all’azione proposta, anche le parti legittime. Naturalmente, se al riguardo sorgono contestazioni, una delle questioni preliminari da decidere è proprio questa, se cioè l’attore o il convenuto sono rispettivamente forniti della legittimazione ad agire o a contraddire: nel caso di decisione negativa, il processo si chiude senza giudizio di merito. La posizione di parte si acquista: a) per effetto della domanda introduttiva del processo; b) per effetto di successione nella posizione della parte originaria; c) per effetto di intervento, volontario o coatto, in un processo pendente. Capacità delle parti : Il requisito della capacità delle parti è un presupposto processuale e quindi un requisito della validità della domanda: perciò, se il giudice rileva, anche d’ufficio, l’incapacità di una parte, dovrà dichiarare con sentenza la nullità della domanda. Tuttavia se il giudice istruttore rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, dovrà assegnare un termine entro il quale si potrà regolarizzare la posizione dell’incapace. Il codice civile distingue tra la capacità giuridica dalla capacità di agire. La capacità giuridica è l’idoneità ad essere soggetto di diritti: ad essa corrisponde l’idoneità ad essere parte in un processo (capacità di essere parte), la quale spetta a tutte le persone fisiche e giuridiche, così come alle associazioni non riconosciute, ai comitati di soccorso e beneficienza, l’eredità giacente, il condominio di edifici, eccetera. La capacità di agire consiste nel libero esercizio dei propri diritti e quindi nella capacità di compiere atti giuridici: ad essa corrisponde la capacità processuale, ossia la capacità di stare in giudizio da sa e di compiere validamente gli atti processuali; e spetta alle persone che hanno il libero esercizio dei diritti e perciò a tutte le persone fisiche maggiorenni: il minore ha così la capacità di essere parte del processo, cioè attore o convenuto, ma non ha la capacità processuale e deve necessariamente stare in giudizio per il tramite del suo rappresentante legale. Rappresentanza degli incapaci e delle persone giuridiche : le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non rappresentate, assistite o autorizzate secondo le norme che regolano la loro capacità. Perciò la persona incapace starà in giudizio per mezzo del suo rappresentante legale:
- il minore per mezzo del genitore esercente la patria potestà o per mezzo del tutore; ma per proporre una domanda relativa ad un atto eccedente l’ordinaria amministrazione, il genitore dovrà essere autorizzato dal giudice tutelare; l’autorizzazione non è necessaria per resistere in giudizio ad una domanda proposta contro il minore. Invece il tutore abbisogna sempre dell’autorizzazione;
- l’interdetto sta in giudizio per mezzo del tutore;
- la persona dotata di semi-capacità starà in giudizio con l’assistenza del curatore; così il minore emancipato e il maggiore inabilitato;
- le persone giuridiche e gli altri enti e collettività capaci di essere parte stanno in giudizio per metto degli organi che li rappresentano a norma di legge o dello statuto Se manca la persona cui spetta la rappresentanza o assistenza, o quando essa si trovi in conflitto di interessi col rappresentato, l’autorità giudiziaria può nominare un curatore speciale. Tale nomina può essere richiesta dalla persona che deve essere rappresentata,
o dai suoi prossimi congiunti, o dallo stesso rappresentante. Può anche essere chiesta dal PM, e da qualunque altra parte in causa che vi abbia interesse. L’istanza si propone al giudice di pace o al presidente dell’ufficio giudiziario davanti al quale si intende proporre la causa. Limiti alla rappresentanza volontaria : Una persona capace può conferire ad altri il potere di rappresentarla nel processo. In tal caso la legittimazione formale del rappresentante sarà l’effetto della volontà del rappresentato, espressa in un negozio giuridico (procura). Ma tale possibilità è notevolmente limitata dalla legge: essa deve infatti essere conferita espressamente per iscritto (tranne che per gli atti urgenti e per le misure cautelari): e può essere conferita soltanto a chi sia in pari tempo procuratore generale del rappresentato, oppure procuratore preposto a determinati affari del rappresentato stesso. Dal contenuto restrittivo dell’art. 77 cod. proc. civ. si deduce concordemente la nullità del processo promosso dal falsus procurator e l’inammissibilità della negotiorum gestio (L'obbligazione nasce allorché un soggetto, detto gestore, svolga un'attività nell'interesse di un'altra persona del tutto spontaneamente, senza cioè averne avuto un precedente incarico da questi. Da questa attività sorgono, secondo il diritto, obblighi sia a carico del gestore, sia a carico del soggetto nei cui confronti l'attività è posta in essere: quanto al primo, egli sarà obbligato a portare a termine l'azione intrapresa fin quando l'interessato non sia in grado di provvedervi da sé stesso. Quanto al secondo, dovrà rimborsare al gestore le spese effettuate. Nel processo civile, l'istituto della negotiorum gestio è considerato inammissibile dalla dottrina prevalente, in quanto la tutela degli interessi in sede processuale è riservata al soggetto (attore) che si ritiene danneggiato) del processo; la giurisprudenza ammette tuttavia la ratifica dell’interessato, che intervenga nel processo, agli atti compiuti da chi non aveva regolare rappresentanza, almeno nell’ipotesi che non si sia verificata decorrenza dei termini. La rappresentanza tecnica: il difensore : tanto esigenze di interesse privato quanto esigenze di ordine pubblico rendono preferibile affidare il compito di operare effettivamente nel processo a persone particolarmente esperte. Il rapporto tra la parte, o chi la rappresenta, e il suo difensore, è di mandato con rappresentanza e gli atti del difensore sono compiuti in nome e per conto della parte, sulla quale ricadono direttamente gli effetti favorevoli e sfavorevoli: ma il rapporto rappresentativo si atteggia secondo le necessità particolari del processo, nel quale è destinato a operare, e dei doveri che derivano al difensore dal fatto di collaborare allo svolgimento di una funzione pubblica. Il difensore esercita il suo ministero validamente con i poteri e con gli effetti stabiliti dalla legge; e deve esercitarlo con lealtà e probità, e nel modo che egli ritiene più conforme agli interessi del suo rappresentato, il quale non potrebbe in alcun caso invalidare gli atti compiuti dal difensore allegando di avergli dato istruzioni differenti. Il potere del difensore regolarmente nominato prende il nome di ius postulandi. Il difensore deve essere scelto nella persona di un avvocato iscritto all’albo. Oggi il ministero di difensore può essere conferito a qualsiasi avvocato iscritto all’albo di qualsiasi distretto. Davanti alla Corte di cassazione le parti devono stare in giudizio col ministero di un avvocato iscritto nell’apposito albo. Qualche attenuazione alla necessità del patrocinio è stabilita per il processo in materia di lavoro. Solo quando la parte o chi la rappresenta od assiste ha la qualità necessaria per esercitare l’ufficio di difensore presso il giudice adito, può stare in giudizio di persona, senza il ministero di altro difensore. Le amministrazioni dello Stato sono rappresentate e difese in giudizio dai procuratori e avvocati dello Stato, i quali fanno parte dell’Avvocatura dello Stato. La procura alle liti : La parte nomina il difensore con atto che si chiama procura alle liti, la quale deve essere conferita con atto pubblico o con scrittura privata autenticata. La procura alle liti può essere generale o speciale, cioè per un processo determinato, e in
