Esercizi di Diritto Processuale Civile: Giurisdizione Volontaria e Competenza, Schemi e mappe concettuali di Diritto Processuale Civile

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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 1

NOZIONI INTRODUTTIVE E DISPOSIZIONI GENERALI

VALENTINA DEL GROSSO

L’ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE Il diritto processuale civile è una branca della scienza giuridica che studia la disciplina del processo civile ed è costituito da tutte quelle norme contenute nel Codice di procedura civile. Tali norme disciplinano:

• i presupposti ,
• la forma ,
• gli effetti dei vari atti compiuti nell’ambito del processo civile che costituisce: ➔ l’insieme di atti ed attività attraverso i quali viene esercitata la giurisdizione sulle controversie sorte per la tutela di situazioni giuridiche regolate dal diritto civile, ➔ ovvero è uno strumento per l’attuazione dei diritti. Partendo quindi, da una data controversia (ossia conflitto fra due o più pretese che abbia rilievo per il diritto), il processo è quel meccanismo che serve a dare luogo a una decisione emessa dal giudice , organo terzo ed imparziale. La giurisdizione dello Stato è infatti, la via ordinaria per la risoluzione dei conflitti non essendo ammessa l’autodifesa. << Giurisdizione >>: potere di decidere una controversia. Questo potere appartiene allo Stato distinguendosi dal potere legislativo e da quello esecutivo; il potere politico ha il solo compito di assicurare al cittadino una giustizia efficiente attraverso strumenti idonei in grado di garantirla, fermo restando la libertà di seguire altre vie non giurisdizionali. Dunque, obiettivo di un processo è quello di risolvere una controversia secondo:
• Giustizia → è giusta la sentenza che ha applicato correttamente il diritto sostanziale;
• Verità → non una verità assoluta, bensì quella approssimazione possibile secondo dati limiti di tempo e di mezzi probatori. Compito del giudice è quello di definire la lite e raggiungere una situazione di equilibrio attraverso la ricerca di una giusta soluzione conforme a legge e tenendo conto dell’ interesse meritevole di maggiore tutela. In conclusione, mentre il processo civile costituisce uno strumento, la giurisdizione civile consiste invece, nella realizzazione di obiettivi di giustizia sostanziale. Funzione principale dell’attività giurisdizionale è l’ attuazione dei diritti intesi come posizioni giuridiche dei soggetti, enunciati dalle norme sostanziali le quali a loro volta enunciano volontà astratte di legge: quest’ultime diventano concrete nel momento in cui si verifica realmente uno di quei fatti presi in considerazione e valutati in astratto dalle norme stesse (cd. fattispecie concrete ). Tali fatti sono chiamati “ fatti costitutivi dei diritti ”, in quanto idonei a concretare o costituire i diritti: per “ attuazione dei diritti ”, quindi, si intende l’ attuazione di regole concrete di diritto sostanziale (o “ volontà concrete di legge ”). Pertanto, la giurisdizione è il potere decisorio che lo Stato affida al giudice, il quale opera in nome del popolo, applicando la legge dello Stato; è compito della giurisdizione quello di risolvere i

**1. Accesso alla tutela giurisdizionale

2. Garanzia del contraddittorio
3. Parità delle armi nel processo:** cioè, la tendenziale omogeneità della capacità di ogni singola parte di far valere i suoi diritti.

La giurisdizione può essere a sua volta:

La giurisdizione volontaria è un tipo di giurisdizione diretta non a risolvere controversie ma alla gestione di un negozio o di un affare per la cui conclusione è necessario l’intervento partecipativo di un terzo (il giudice) estraneo ed imparziale che collabora con le parti allo scopo di costituire un determinato rapporto giuridico, nei casi in cui la legge non consente ai privati di provvedervi autonomamente. Si tende perciò, a qualificare la giurisdizione volontaria come attività strutturalmente e funzionalmente di tipo amministrativo. Quando l’attività giurisdizionale non presuppone la lesione del diritto sostanziale ( volontaria giurisdizione ) si contemplano tre casi:

1. GIURISDIZIONE COSTITUTIVA NECESSARIA O A NECESSARIO ESERCIZIO GIUDIZIALE: Comporta la sottrazione della autonomia negoziale ai singoli in determinate situazioni giuridiche che interessano anche la collettività. Si tratta di circostanze realizzabili solo dall’opera dell’organo giurisdizionale (art. 2908 c.c.)

CONTENZIOSA

• Ha la funzione di risolvere un conflitto;
• Avviata su domanda di un soggetto contro un altro soggetto;
• Tende ad un accertamento che si realizza pienamente nel giudicato, provvedimento in grado di regolare con stabilità il rapporto controverso tra le parti in lite;
• Presuppone la lesione di un diritto sostanziale.

VOLONTARIA

• Ha la funzione di integrare, completare e controllare i poteri mancanti a dati soggetti dell'ordinamento;
• L'attività amministrativa è affidata o ad un giudice o a uffici pubblici non giurisdizionali;
• Dà vita ad un provvedimento dato in relazione allo stato delle cose ( rebus sic statibus ) revocabile e modificabile, in quanto soggetto ad una valutazione di opportunità che nel tempo può mutare;
• Non preusppone la lesione di un diritto sostanziale

2. ATTIVITÁ GIURISDIZIONALE

COSTITUTIVA NON

NECESSARIA:

Gli effetti costitutivi avrebbero potuto essere attuati anche indipendentemente dall’opera dell’organo giurisdizionale, il quale soccorre solo quando si è verificata la violazione di un preesistente diritto alla modificazione giuridica o diritto potestativo (non necessario). In tal caso, l’attività giurisdizionale realizza la sua naturale funzione sostitutiva e secondaria (la non necessarietà dell’attività giurisdizionale si intende nel senso che diviene necessaria solo in via secondaria) in quanto presuppone una violazione di un preesistente precetto normativo (da qui scatta l’esigenza di una tutela giurisdizionale).

3. ACCCERTAMENTO MERO: L’esigenza di tutela giurisdizionale è determinata dalla contestazione di un altrui diritto che il titolare considera esistente o di un vanto di un proprio diritto nei confronti di un soggetto che lo ritiene inesistente. Non si tratta di violazione ma di incertezza obiettiva circa l’esistenza di un diritto, cioè una situazione che non è ancora di violazione ma potrebbe divenirlo; l’ordinamento giuridico offre gli strumenti per eliminare questa incertezza prima che dia luogo alla violazione trasformandola in certezza obiettiva. La contestazione deve essere: - seria e - obiettivamente apprezzabile, cioè non deve esaurirsi nella semplice espressione di un’opinione. Esempio: si pensi al soggetto che, pur senza ledere l’altrui diritto di proprietà, lo contesta nel senso che si vanta proprietario esso stesso.

non si pone più il problema; allo stesso modo, l’ordinamento può dirsi certo quando sarà cessata ogni effettiva possibilità di contestazione, ossia quando sulla pronuncia del giudice si sarà verificata una situazione di incontrastabilità , cioè quando su di essa non si potrà più controvertere con possibili effetti pratici tant’è che la regola verrà imposta all’osservanza di tutti coloro il cui comportamento è in qualche modo investito dalla regola concreta di cui trattasi. Pertanto, la pronuncia del giudice diventa incontrovertibile nel senso che non può costituire oggetto di un riesame utile sul piano pratico: appena compiuta, essa esprime la certezza definitiva e immutabile dell’ordinamento. Perciò il numero delle possibilità di riesame (c.d. gradi di giurisdizione ) deve essere convenzionalmente limitato. Posto che nel nostro ordinamento i gradi di giurisdizione sono due (giudizio di primo grado e giudizio di appello o di secondo grado), oltre ad un ulteriore riesame di solo diritto (giudizio di cassazione), al loro esaurimento segue l’instaurazione della incontrovertibilità che convenzionalmente viene designata come << cosa giudicata >> cioè, quella situazione in forza della quale nessun giudice può pronunciarsi su quel diritto sul quale è già intervenuta una pronuncia che abbia esaurito la serie dei possibili riesami. Tale esaurimento si verifica sia nel caso in cui i diversi gradi di giurisdizione si siano effettivamente svolti, sia nel caso in cui si sia rinunciato ad essi. Dunque, la struttura più idonea al conseguimento della funzione della cognizione è quella che realizza la suddetta incontrovertibilità che si ottiene con l’assoggettamento delle pronunce a un numero limitato di mezzi di impugnazione , il cui esaurimento dà luogo all’incontrovertibilità propria della cosa giudicata. Questa caratteristica è espressa dall’art. 324 c.p.c. Cosa giudicata formale: art. 324 c.p.c <<Si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'articolo 395 .>> La norma definisce le condizioni per la formazione della cosa giudicata formale, ove l’attributo “ formale ” si contrappone a “ sostanziale ” ed equivale a “ processuale ” o anche a “ strumentale ”. Il giudicato formale consiste in una qualità degli effetti della sentenza rappresentata dalla incontrovertibilità che connoterà da quel momento in poi l’accertamento contenuto nella sentenza stessa, capace di far stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi ed aventi causa (cd. giudicato sostanziale ex art. 2909 c.c. ), potendo peraltro produrre solo effetti riflessi rispetto ai diritti facenti capo a soggetti terzi titolari di rapporti dipendenti sul piano sostanziale da quello deciso con la sentenza impugnata. “ Fare stato ad ogni effetto ” qui significa rendere il diritto sostanziale definitivamente conforme a quello che è stato il risultato dell’accertamento incontrovertibile, salve, le conseguenze di eventuali fatti successivi (cd. ius superveniens ) La sentenza, una volta formatasi la cosa giudicata, non può essere più assoggettata alle impugnazioni ordinarie: il giudicato impedisce il riesame del diritto accertato attraverso la proposizione di identica causa ( principio del ne bis in idem ).

Sempre dal punto di vista strutturale, sta poi il rilievo della posizione di imparzialità o terzietà del giudice che è enunciata dall’ art. 111, c. 2 della Costituzione : << Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo ed imparziale >>. Imparzialità nel senso di assoluta equidistanza dagli interessi che concretamente perseguono i soggetti che operano nel processo, le cd. “ parti ”. Il giudice non può e non deve fare altro che formulare concretamente la volontà della legge alla quale soltanto è soggetto (art. 101 Cost.: << I giudici sono soggetti soltanto alla legge >>).

2. L’ATTIVITÀ DI ESECUZIONE FORZATA La disciplina dell’esecuzione forzata è contenuta principalmente nel libro terzo del codice (“ del processo di esecuzione ”) ma anche nelle disposizioni generali e in numerose leggi speciali (tra cui la c.d. legge fallimentare). Funzione dell’attività di esecuzione forzata consiste nel conseguire l’ attuazione pratica e materiale della regola di diritto conseguita in fase di cognizione in via coattiva o forzata , ossia attraverso l’impiego effettivo o potenziale della forza da parte dell’ordinamento. L’organo la cui attività viene in particolare rilievo non è il giudice, bensì l’ organo esecutivo (tendenzialmente, l’ufficiale giudiziario). L’esecuzione ha per oggetto diritti, i quali, essendo variegati, esigono un’attività esecutiva altresì dai caratteri strutturali diversi, accomunati solo dal possibile impiego della forza per superare eventuali resistenze del soggetto che subisce l’esecuzione. L’organo esecutivo, quindi attua obiettivamente il diritto senza essere mosso da alcun interesse, neppure pubblico, diverso da quello proprio di questa funzione obiettiva. 3. L’ATTIVITÀ CAUTELARE Il terzo tipo di attività giurisdizionale è l’attività cautelare la cui disciplina è contenuta nel codice in disposizioni sparse nei diversi libri ma prevalentemente nel quarto libro (“ procedimenti speciali ”) e anche in altri codici ovvero in numerose leggi speciali. La funzione dell’attività cautelare (nell’ambito della funzione generale della giurisdizione) non è autonoma ma strumentale rispetto a quella della cognizione o dell’esecuzione (o di entrambe): in particolare, la funzione è quella di ovviare ai pericoli che, durante il tempo occorrente per la tutela giurisdizionale dei diritti, possono comprometterne il risultato o la fruttuosità – effettività (esempio: Caio, mentre Tizio rivendica o sta per rivendicare nei suoi confronti la proprietà di un determinato bene, lo alieni ad un terzo o semplicemente lo lasci andare in rovina).

4. LA GIURISDIZIONE VOLONTARIA Un quarto tipo di attività giurisdizionale è la giurisdizione volontaria disciplinata in alcune norme contenute nel Codice di procedura civile, prevalentemente nel quarto libro sotto il titolo di “ disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio ” (artt. 737 - 742): i procedimenti in camera di consiglio si applicano a quelle materie di interesse anche generale

dalla legge; mentre in tempi di pace hanno giurisdizione per i reati militari commessi da appartenenti alle forze armate. A queste giurisdizioni se ne aggiungono delle altre, come la giurisdizione tributaria, la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque e le cd. Autorità garanti, queste ultime, organi dello Stato di natura amministrativa ma svincolati dalla PA e dal potere esecutivo (es.: autorità garante della privacy). I criteri di riparto delle controversie, ossia l’attribuzione del potere giurisdizionale in relazione ad una data singola controversia fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione speciale è stabilito dalla legge. L’inserimento di una data materia nel potere di una giurisdizione esclude per definizione il potere delle altre. Inoltre, per la risoluzione delle controversie è sempre più necessaria la conoscenza di elementi fattuali che sfuggono alla comune esperienza. Accade infatti, che l’indagine sia spesso affidata ad un esperto nella forma della consulenza tecnica a cui il giudice ordinario (non possedendo strumenti conoscitivi adeguati) trasferisce molta parte della decisione del conflitto. Da qui discende la logica del giudice specializzato , ossia un giudice ordinario il cui impiego è costituzionalmente sancito dall’art. 102, c. 2 Cost. : << Possono soltanto istruirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione dei cittadini idonei estranei alla magistratura >>. Ciò costituisce una concreta applicazione del principio del buon andamento dell’amministrazione della giustizia. La specializzazione può essere attuata all’interno degli organi giudiziari ordinari, destinando alcuni magistrati ad occuparsi più stabilmente di determinate controversie; tali magistrati vengono assegnati a sezioni che si dedicano a particolari aspetti del contenzioso (es.: magistrati impiegati nelle sezioni lavoro). Tali sezioni non applicano un rito speciale ma impiegano un rito ordinario.

IL PROCESSO E I SUOI REQUISITI Una controversia diventa lite giudiziaria quando una delle parti la porta dinanzi al giudice. Ogni conflitto suppone, per una delle parti, una limitazione-riduzione dei propri diritti a causa di un comportamento altrui. Tuttavia, non ogni diminuzione dei diritti legittima il ricorso dinanzi al giudice: in alternativa alla tutela giurisdizionale civile è possibile richiedere l’intervento di organismi che favoriscono la conciliazione e la mediazione fra le parti. Il processo è un figurato “ procedere ” nel senso dell’alternarsi di:

• Poteri → che insieme alle facoltà e doveri costituiscono le situazioni giuridiche processuali semplici, configurate in astratto dalle norme del processo;
• Atti → situazioni che assolvono alla funzione essenziale del progredire del processo. Ciascun atto introduce situazioni giuridiche processuali le quali, essendo di potere, introducono altri atti, in una serie alternata di atti e poteri fino all’assolvimento da parte del giudice del dovere di pronunciare la sentenza. Dunque, il processo è un fenomeno giuridico:
• autonomo dal diritto sostanziale (che ne costituisce l’oggetto);
• dinamico caratterizzato da una serie di rapporti in continua trasformazione nell’evolversi delle situazioni attraverso l’esercizio dei poteri. I PRESUPPOSTI PROCESSUALI I presupposti sono i requisiti che devono sussistere prima di un determinato atto che pone in essere il rapporto, ossia l’atto con il quale si chiede la tutela giurisdizionale e da cui poi discenderanno determinate conseguenze. - 7 PRESUPPOSTI DI ESISTENZA DEL RAPPORTO PROCESSUALE

PRESUPPOSTI DI VALIDITÁ O DI

FUNZIONALITÁ DEL RAPPORTO

PROCESSUALE

Requisiti che devono sussistere prima della proposizione della domanda perché possa venire in essere un processo, anche se destinato ad arrestarsi subito. Si sostanziano:

• nell’esistenza di un organo investito del potere giurisdizionale e dunque, di giurisdizione, cioè il giudice ;
• in un atto che contenga la domanda di tutela giurisdizionale. Sono quindi, requisiti che riguardano la regolare instaurazione del giudizio. Sono i cd. presupposti processuali , ossia presupposti di validità o proseguibilità del processo che afferiscono al corretto svolgimento del processo stesso. Riguardano i requisiti di:
• competenza : il potere effettivo del giudice di decidere su una data controversia;
• legittimazione processuale : riguardo al soggetto che chiederà la tutela giurisdizionale e a quello nei cui confronti la domanda verrà proposta; è il potere di compiere gli atti del processo (cd. capacità di rappresentanza processuale ). Sono quindi quei requisiti che devono esistere prima della proposizione della domanda affinchè dia luogo ad un processo idoneo a pervenire a una pronuncia.

L’atto con il quale si propone la domanda con l’unico obiettivo di ottenere una tutela giurisdizionale può assumere la forma di un:

• atto di citazione ,
• ricorso per ciascuno dei quali la legge pone determinati requisiti sia di forma che di contenuto, perché la domanda possa assolvere alla sua fondamentale funzione di introdurre un processo. Dunque, presupposto di esistenza del processo (giurisdizione) è la proposizione della domanda. UN PROCESSO PUÓ CONCLUDERSI:
• Con una pronuncia sul processo • Con una pronuncia sul merito che dà atto della mancanza di uno o più requisiti per la pronuncia sul merito che richiede ulteriori requisiti che a loro volta si distinguono in:
• Presupposti processuali,
• Requisiti intrinseci alla domanda (cd. condizioni dell’azione ) la cui mancanza, da un punto di vista sostanziale, fa sì che il processo non possa proseguire fino alla pronuncia sul merito ma debba arrestarsi subito per dare atto con una pronuncia “ sul processo ” di quella mancanza. I requisiti intrinseci alla domanda possono essere considerati come aspetti di un unico requisito della domanda e cioè la sua ipotetica accoglibilità. La domanda costituisce quindi, il primo atto di esercizio dell’azione, ossia quella situazione giuridica complessa o sequenza di situazioni che ricomprende in sé l’intera posizione giuridica del soggetto che chiede tutela giurisdizionale, con riferimento all’intero processo. L’azione (e quindi, l’ipotetica accoglibilità della domanda) consta di tre condizioni : 1. LA POSSIBILITÁ GIURIDICA

2. L'INTERESSE

AD AGIRE

3. LA

LEGITTIMAZIONE

AD AGIRE

LE CONDIZIONI DELL’AZIONE

1. LA POSSIBILITÀ GIURIDICA

Per affermare un diritto occorre affermare, ossia esporre, narrare, certi fatti concreti: i cd. fatti costitutivi di quel diritto , contemplati in astratto da una data norma, in assenza della quale non si può pretendere un diritto e quindi, di conseguenza, neanche l’accoglimento concreto dei fatti previsti in astratto da quella norma stessa. Dunque, un primo requisito o condizione dell’azione è quello della possibilità giuridica che si ravvisa nell’esistenza di una norma che contempli in astratto il diritto che si vuole far valere.

2. L’INTERESSE AD AGIRE Per affermare un diritto occorre: ➔ Affermare anche l’accadimento concreto di uno o più fatti costitutivi previsti in astratto da una norma. Es.: Tizio dovrà affermare e narrare nella sua domanda che Caio ha comprato da lui una cosa per il prezzo di 100, così rendendo concreta la volontà astratta della norma che dispone che il compratore deve pagare il prezzo. ➔ Che tale diritto si affermato come bisognevole di tutela. Es.: Tizio dovrà, nella sua domanda, ai fini dell’accoglimento della stessa, affermare anche che Caio non ha pagato il prezzo, violando così il suo diritto. Da questo bisogno di tutela emerge dunque, l’altra condizione dell’azione: l’interesse ad agire enunciato dall’ art. 100 c.p.c. Interesse ad agire: art. 100 c.p.c. <<Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse>> L’art. 100 c.p.c. prevede espressamente l’ interesse ad agire e l’ interesse a contraddire. “ Interesse ” inteso nel senso di esigenza di tutela che consegue alla lesione del diritto sostanziale (e sempre che questa sia ancora attuale). Ovviamente, deve trattarsi di una lesione soltanto affermata o narrata nella domanda, così come soltanto affermato o narrato nella domanda deve essere il fatto costitutivo del diritto perché l’interesse ad agire non è altro che una modalità della domanda, ossia un contenuto della domanda stessa; mentre la verifica dell’effettiva esistenza dei fatti costitutivi e lesivi costituisce già il risultato del processo di cognizione. L’interesse ad agire sta dunque, nell’affermazione (allegazione) contenuta nella domanda, dei fatti costitutivi e dei fatti lesivi di un diritto. Nel caso dell’accertamento mero, l’affermazione del fatto lesivo sarà sostituita dall’affermazione della contestazione o del vanto, mentre nel caso della giurisdizione costitutiva necessaria l’interesse ad agire è in re ipsa , ossia nell’affermazione del semplice fatto costitutivo del diritto alla modificazione giuridica o diritto potestativo necessario. Dunque, l’interesse ad agire si distingue nettamente dalla titolarità sul piano sostanziale del diritto che si intende far valere davanti all’autorità giudiziaria, in quanto esso è un quid pluris che si concreta nella necessità di chiedere l’intervento del giudice al fine di ottenere un risultato che non è possibile ottenere in via extragiudiziaria, o che comunque è possibile ottenere anche per via extragiudiziaria ma che è meno utile rispetto a quello che fornisce il giudice con la sua sentenza. L’interesse ad agire quale condizione dell’azione funge da

legittimazione ad agire, o attiva, o legitimatio ad causam – quale condizione dell’azione). ➔ LEGITTIMATO STRAORDINARIO O SOSTITUZIONE PROCESSUALE : colui che nei casi espressamente previsti dalla legge fa valere nel processo in nome proprio un diritto di cui non è titolare, ma anzi di cui è titolare un altro soggetto (legittimato ordinario o sostituito processuale ) che diviene eccezionalmente parte formale in quanto è colui che compie gli atti processuali ed è anche parte in senso processuale perché è il destinatario degli effetti prodotti dagli atti da lui compiuti; parte in senso sostanziale , invece, è il legittimato ordinario o sostituito processuale in quanto a lui andranno imputati gli effetti di merito della sentenza con cui il giudice chiude il grado di giudizio, in quanto egli è pur sempre titolare del diritto controverso oggetto del processo. Fa spicco il diritto di associazione (art. 18 Cost.), al quale è facilmente riconducibile la tendenza a riconoscere la legittimazione a determinati “ gruppi ” per far valere diritti dei singoli che vi appartengono, in quanto tali gruppi appaiono più sensibili alle esigenze di tutela e soprattutto più in grado di far valere gli interessi collettivi o diffusi (si pensi alle “Class action” ai sensi dell’art. 140-bis del codice del consumo a tutela sia di diritti individuali omogenei dei consumatori ed utenti, sia degli interessi collettivi). In altre parole, quindi, la legittimazione ad agire coincide con la titolarità dell’azione: il difetto di una o più delle condizioni dell’azione, col conseguente difetto dell’azione , sarà oggetto di una pronuncia sul processo che impedisce la pronuncia sul merito. LE AZIONI DI COGNIZIONE Colui che ha proposto la domanda (l’attore) è titolare dell’azione, ossia un diritto alla cui base sta quell’interesse alla tutela giurisdizionale, che si articola nella serie dei poteri con i quali colui che ha proposto la domanda svolge la sua attività, ossia agisce nel processo. Un diritto autonomo, ben distinto dal diritto sostanziale che invece, è strumentale rispetto a quest’ultimo. L’azione è quindi, diritto verso il giudice (come organo dello Stato) ad un provvedimento sul merito. L’esistenza dell’azione è condizionata dal fatto che un diritto sostanziale sia affermato nella domanda come esistente e bisognevole di tutela, spettante a colui che propone la domanda e nei confronti di colui contro cui la domanda è proposta. Se l’azione è diritto alla tutela giurisdizionale, è chiaro che esisteranno tanti tipi di azione quanti sono i tipi di attività di tutela giurisdizionale, ciascuno dei quali introdurrà un particolare tipo di processo:

1. Azione di cognizione → provvedimento di merito
2. Azione esecutiva → esecuzione forzata
3. Azione cautelare → provvedimento cautelare Vi sono tre tipi di attività di cognizione: **1. AZIONE DI MERO ACCERTAMENTO
4. AZIONE DI CONDANNA
5. AZIONE COSTITUTIVA**

1. AZIONE DI ACCERTAMENTO MERO

Nei casi in cui l’attività giurisdizionale non presuppone la lesione del diritto sostanziale, l’ordinamento ritiene di dover sottrarre all’autonomia dei singoli la piena disponibilità di determinate situazioni giuridiche, stabilendo che la costituzione , modificazione o estinzione (cd. effetti costitutivi ) di quelle situazioni giuridiche, non può avvenire che attraverso l’opera dell’organo giurisdizionale. Nel caso dell’accertamento mero, l’esigenza di tutela o di attività giurisdizionale (ovvero l’interesse ad agire) è determinata dalla contestazione di un altrui diritto che il titolare considera esistente o di un vanto di un proprio diritto nei confronti di un soggetto che lo ritiene inesistente. Si determina così una situazione che non è ancora di violazione, ma che potrebbe divenirlo, ossia l’incertezza obiettiva circa l’esistenza di un diritto.

2. AZIONE DI CONDANNA La cognizione si chiama condanna quando si svolge in funzione ed in preparazione dell’esecuzione forzata. Con l’azione di condanna, infatti, si chiede, oltre all’accertamento del diritto che si vuole far valere quel quid pluris che serve ad aprire la via all’esecuzione forzata, cioè fa sì che la condanna costituisca titolo esecutivo (ciò differenzia l’azione di condanna dall’azione di accertamento mero), fondando la cd. actio iudicati. L’ordinamento contempla alcune figure speciali di condanna: ➢ Condanna generica : prevista dall’art. 278 c.p.c. Condanna generica: art. 278 c.p.c. <<Quando è già accertata la sussistenza di un diritto, ma è ancora controversa la quantità della prestazione dovuta, il collegio, su istanza di parte, può limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione. In tal caso il collegio, con la stessa sentenza e sempre su istanza di parte, può altresì condannare il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova.>> La norma individua il contenuto della condanna generica, distinguendo:

• la sussistenza del diritto ( an debeatur )
• dalla quantità della prestazione dovuta ( quantum debeatur ). Dunque, la norma contempla la possibilità di scindere la pronuncia sull’ an di una certa prestazione, dalla pronuncia sul quantum : tale possibilità è prevista qualora, durante lo svolgimento di un giudizio instaurato per ottenere la pronuncia sia sull’an e sia sul quantum, si delinei già la certezza sull’an e non ancora sul quantum. La sentenza di condanna generica può essere pronunciata solo quando la domanda è stata proposta con riferimento all’intera situazione sostanziale , cioè ricomprendente sia l’an che il quantum; in questo caso, infatti, quando è stata già accertata la sussistenza del diritto, la separazione avviene in corso di causa su istanza di parte, mediante:
• una sentenza non definitiva sull’an (appunto, condanna generica )

esserci violazione, con la conseguente mancanza dell’interesse ad agire per la condanna. Vi sono, tuttavia, dei casi in cui la legge stessa eccezionalmente configura condanne in futuro: il principale esempio è costituito dall’istituto della convalida della licenza per finita locazione prima della scadenza, prevista dall’art. 657, c. 1, c.p.c. ➢ Accertamenti con prevalente funzione esecutiva : azioni che introducono procedimenti di cognizione-condanna, la cui specialità consiste in ciò che, per conseguire il più rapidamente possibile l’accesso all’esecuzione forzata, si svolgono in maniera accelerata, ossia con una cognizione sommaria.

3. AZIONE COSTITUTIVA Il diritto che si fa valere in questo caso è un diritto ad una modificazione giuridica (cd. diritto potestativo ) ma mentre l’esigenza di tutela che fonda quest’azione sta nell’esigenza di ottenere quella modificazione, l’accertamento del diritto non basta ancora per soddisfare quell’esigenza, la quale postula un quid pluris. La differenza tra la sentenza di condanna e la sentenza costitutiva sta in ciò che, mentre con la condanna il giudice non può che rimandare l’attuazione effettiva del diritto ad un’attività tutelatrice ulteriore, da compiersi dall’organo esecutivo, nel caso della sentenza costitutiva, l’ulteriore attuazione del diritto accertato può compiersi subito e direttamente dal giudice, dal momento che, per attuarla, occorre operare solo nel mondo degli effetti giuridici e non nel mondo materiale: difatti, il giudice dà luogo alla modificazione giuridica subito dopo l’accertamento.

IL DOVERE DECISORIO DEL GIUDICE E I SUOI LIMITI Di fronte al diritto di azione ad ottenere un provvedimento sul merito corrisponde il dovere dell’organo giurisdizionale, che qui è il giudice, di compiere tutti quegli atti che, coordinandosi a vicenda (ed in correlazione anche con gli atti degli altri soggetti del processo) conducono alla pronuncia, da parte sua, del provvedimento sul merito, ossia della decisione. Corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato: art.112 c.p.c. <<Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti.>> La norma suddetta enuncia il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato: si tratta di una “ norma manifesto ” applicabile ad ogni tipo di processo con l’eccezione di quello camerale, che sancisce il dovere del giudice di pronunciare la sua decisione in corrispondenza con quanto domandato in giudizio dalle parti. La norma, inoltre enuncia il dovere decisorio del giudice a cui corrisponde il divieto di non liquet nel senso che, una volta instaurato il giudizio, questo deve concludersi con l’accoglimento o con il rigetto della domanda: non a caso, i limiti del giudizio devono corrispondere ai limiti della domanda fermo restando che quest’ultima sia qualificata dalle condizioni dell’azione necessarie per fondare il dovere del giudice di pronunciarsi sul merito anche se, il dovere del giudice si estende anche nei casi in cui la domanda sia priva di una o più condizioni dell’azione, o addirittura invalida (cd. pronuncia sul processo ). Decidere significa giudicare sul merito, cioè sul diritto sostanziale, oggetto della domanda: appare quindi, evidente che l’attività decisoria altro non è che un giudizio destinato ad accertare l’esistenza o la non esistenza di quel diritto che è affermato nella domanda, ossia di quel diritto la cui affermazione, insieme con l’affermazione della sua esigenza di tutela, qualifica la domanda come atto di esercizio dell’azione. Accertare l’esistenza di un diritto consiste nel riscontrare che i fatti previsti in astratto dalla norma come fatti costitutivi del diritto si sono verificati nel caso concreto, così rendendo concreta la volontà di legge. L’operazione del giudizio si distingue in due momenti differenti: Giudizio di diritto Giudizio di fatto ossia l’enunciazione in astratto della portata attuale della norma ossia il riscontro che in quel determinato caso concreto si sono o meno verificati i fatti previsti in astratto dalla norma e affermati in concreto nella domanda, oltre agli eventuali fatti lesivi. vale a dire l’enunciazione che in quel determinato caso la volontà astratta di legge è divenuta o meno concreta così come enunciata dalla norma, confermando o smentendo quanto l’attore ha affermato nella domanda. cd. sillogismo del giudice o giudizio: