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Capitolo 1 La giurisdizione La tripartizione dei poteri dello Stato Il processo costituisce manifestazione ed esercizio della giurisdizione. Il processo consiste in quel complesso di atti , di forme e di rapporti la cui meta finale è costituita dal giudizio , che è l’espressione più saliente della funzione giurisdizionale. La giurisdizione viene comunemente intesa come uno dei 3 poteri nei quali si manifesta la sovranità dello Stato, accanto alla funzione legislativa e a quella amministrativa.
- Funzione legislativa: lo Stato esercita tale funzione emanando le norme giuridiche , il cui carattere peculiare è quello della generalità ed astrattezza. Le norme giuridiche a loro volta sono scomposte in una parte primaria , contenente i precetti che i singoli sono tenuti ad osservare, e in una parte secondaria , contenente la sanzione volta a garantire l’effettivo rispetto dei precetti primari.
- Funzione giurisdizionale: con essa si provvede a reprimere la violazione delle norme. Tramite la funzione giurisdizionale , il giudice dopo aver accertato che una norma sia stata violata, applica la sanzione prevista per quel determinato caso. · Funzione amministrativa: lo Stato per mezzo degli organi di governo provvede a realizzare in concreto alcuni interessi generali. L’interesse dello Stato alla concreta applicazione delle norme di diritto si origina dall’esigenza di conservare la pace sociale. Tale esigenza volendo assicurare che i cittadini non entrino in conflitto tra loro, comporta il divieto di farsi ragione da sè quando si subisca un torto. Da qui nasce l’ interesse soggettivo di rivolgersi al giudice per ottenere riparo dall’offesa subita. Risulta quindi chiaro che secondo la concezione tradizionale , la giurisdizione è:
- Secondaria: lo è rispetto alla funzione legislativa, cui spetta il primato di costituire il diritto. Lo è anche perchè la giurisdizione entra in funzione in un momento successivo, che è quello della violazione della norma;
- Strumentale: rispetto alle norme sostanziali, il processo e la giurisdizione svolgono un ruolo strumentale. Sono infatti il mezzo per reprimere le violazioni delle norme e per eliminare, nei limiti del possibile, le conseguenze negative derivanti da tali violazioni;
- Sostitutiva: infatti il giudice si sostituisce, attraverso l’esercizio della giurisdizione, alle parti nel fare in sostanza quello che avrebbero dovuto se avessero osservato i precetti normativi. Tale tesi non è una descrizione neutra della giurisdizione , ma esprime una specifica concezione del diritto e dello Stato, ed in particolare quella concezione denominata normativismo. Il normativismo identifica il diritto nelle norme di legge generali ed astratte di produzione statale ed individua nella sanzione quell’elemento che distingue il diritto dagli altri fenomeni sociali. A fondamento di questa concezione della giurisdizione si trovano due astrazioni: lo Stato e la norma. Lo Stato viene spiegato come ente originario , depositario della sovranità e di ogni altro potere. Esso non riconosce altra autorità o potere a se superiore. La norma , invece, è lo strumento essenziale di cui lo Stato si avvale per regolare la vita dei consociati. In tale visione, la norma di produzione statale è eteronoma , essa cioè non costituisce espressione di autonomia degli individui, ma viene imposta dall’alto da un potere supremo ai cittadini, che hanno l’obbligo di osservarla. Infatti, se ciò non avviene essi subiscono la sanzione. Tuttavia, questa concezione presenta notevoli insufficienze e problematiche che non le consentono di conservare una validità generale.
Ricostruzione del concetto di giurisdizione: esperienza giuridica, ordinamento, diritto Il diritto non è qualcosa di estraneo alla vita concreta degli individui, ma un aspetto della loro esperienza storica e civile. In particolare, si tratta di quell’aspetto dell’ esperienza pratica che si impernia su due insopprimibili esigenze: l’esigenza di ordine e l’esigenza di certezza. Posto che l’uomo non può vivere isolato, ma che deve necessariamente convivere con i suoi simili, si rende necessario:
- Che i rapporti intersoggettivi si sistemino nel fatto secondo una trama , cioè un ordine che ne costituisca la regola interna. Nel disordine, infatti, non può nascere alcun rapporto tra gli individui, nè può svilupparsi alcun organismo sociale.
- Che si abbia un minimo di certezza , e cioè di affidamento , che le relazioni intersoggettive si svolgano in concreto secondo un determinato ordine. In assenza dell’ ordine e della certezza non si può materialmente formare l’ esperienza civile umana e quindi non si può formare l’ esperienza giuridica , cioè il diritto. L’azione umana costitutiva di ordine e di esperienza giuridica Nell’analisi dell’ esperienza giuridica acquista fondamentale importanza l’ azione umana. Nell’agire, l’uomo entra in rapporto con altri individui e così facendo egli crea una trama di regole , che di quei rapporti costituisce la legge interiore. L’uomo però non ha consapevolezza che con il suo agire pone una regola di carattere generale , perchè egli generalmente si limita all’immediato, cioè al perseguimento del suo particolare interesse. Ciò non toglie che in ogni azione concreta si possono distinguere due strati: un primo e più superficiale in cui l’ azione è assunta esclusivamente a mezzo per soddisfare una determinata esigenza ; e un secondo in cui l’ azione pone nel fatto un ordine , cioè una legge di carattere generale che costituisce la legge intrinseca dell’azione, vale a dire l’ ordinamento giuridico dei rapporti umani. Quando l’ azione si pone in contrasto con l’ ordinamento giuridico nasce il momento della violazione della legge, che è un dato oggettivo ed intrinseco all’ azione , essendo sempre presente nell’individuo la tentazione di giungere per la via breve al soddisfacimento dei suoi bisogni, evitando il sacrificio imposto dal diritto. Quando nel rapporto tra alcuni soggetti , le loro azioni concrete collidono e si contrappongono, e ciascuno ritiene che solo il proprio agire è conforme alla legge pretendendo che l’altro si pieghi, l’ esperienza giuridica non si forma più e l’ ordinamento entra in crisi, poichè in quel momento non esiste più nè ordine nè certezza , venendo di conseguenza meno il diritto. Se il disordine e l’ incertezza non vengono vanificati, l’intero ordinamento giuridico cessa di esistere. E’ proprio a questo punto che nasce la giurisdizione. Occorre che qualcuno, avuta cognizione dei fatti, estragga l’ ordinamento in essi implicito, lo accerti e lo dichiari in modo definitivo ai soggetti contrapposti, stabilendo così chi ha ragione e chi ha torto. Occorre, cioè, che qualcuno dica qual’è il diritto : iuris dictio. Tale compito spetta al giudice , il quale dev’essere terzo rispetto alle parti, cioè deve essere un soggetto diverso dalle parti. La c.d. terzietà , o meglio imparzialità del giudice, non è una qualità imposta da una norma di legge, ma una vera e propria condizione senza la quale non esistono nè il giudizio nè la giurisdizione.
Sono le parti che possono offrire al giudice nel corso del processo la rappresentazione delle vicende vissute, in quanto artefici delle stesse. Quindi le parti sono necessariamente protagoniste e soggetti ineliminabili del processo. Parti e contraddittorio Le parti sono almeno due in contrapposizione tra loro. Le loro azioni e le loro affermazioni hanno a priori lo stesso valore giuridico , tanto è vero che dalla loro collisione nasce l’esigenza del giudizio : se ci fosse stato il prevalere dell’uno o dell’altro, o se ci fosse stata un’intesa, non vi sarebbe la necessità di ricorrere al giudice. Dire che le parti stanno esattamente sullo stesso piano, che le loro azioni ed affermazioni hanno per il giudice uguale peso, significa constatare che il processo giurisdizionale è l’ organizzazione giuridica del contraddittorio : il processo è il contraddittorio nel suo svolgersi. Il contraddittorio non è uno dei possibili modelli organizzativi del processo , che in ipotesi potrebbe svolgersi in modi diversi, ma è la cellula da cui nasce tutto l’edificio del giudizio. Il contraddittorio può in determinati casi manifestarsi ed organizzarsi secondo schemi formali diversi, ma non può mai mancare. Non bisogna ovviamente dimenticare, accanto alle parti , l’importanza del giudice. Infatti, se egli mancasse, il processo e il contraddittorio non servirebbero a nulla. E’ da respingersi per le sue dannose conseguenze la tendenza che vuole le parti in condizioni di minorità e soggezione rispetto al giudice , considerato il depositario di un pubblico potere che s’impone ai c.d. soggetti privati in funzione di un superiore interesse pubblico. E’ una delle tante proiezioni della concezione normativistica del diritto , che dimentica che le parti devono essere in una posizione di parità. In conclusione, il processo è quel complesso delle attività delle parti e del giudice cospiranti al fine del giudizio. La prova ed il fine del processo Nel processo è altresì connaturata l’esigenza delle prove. Le parti , in quanto artefici dei fatti, sono le prime che debbono enunciarle al giudice. Le parti chiaramente esprimono un punto di vista parziale , mentre è decisivo un accertamento oggettivo , quello proveniente dal giudice. E’ chiaro, dunque, che la semplice affermazione della parte , o allegazione , pur necessaria non è ancora decisiva se non viene fornita la prova della sua verità. Se il fatto allegato viene contestato dall’altro contraddittore , e se chi lo allega non ne da allora la prova secondo la legge, il giudice deve semplicemente escluderlo dalla realtà, e quindi su di esso non può fondare la decisione. Altra questione è quella se il processo abbia un fine , ed in caso quale esso sia. Si è a lungo discusso se si tratti della restaurazione del diritto soggettivo ovvero del diritto oggettivo , o addirittura se abbia scopi diversi di natura politica, sociale, etc. Per quanto riguarda il primo dilemma, deve dirsi che non si può restaurare il diritto soggettivo prescindendo da quello oggettivo , e viceversa, per la semplice ragione che i due diritti si identificano, cambiando solo il punto di vista da cui vengono considerati. La seconda posizione, di contro, oltre ad essere falsa è estremamente pericolosa, poichè vede nel processo uno strumento per realizzare qualcosa che sta fuori di esso. Il processo ha in se l’unico fine, e nulla fuori di se. Tale fine altro non è che la ricomposizione dell’ ordine e della certezza , cioè il diritto. Processo e diritto si identificano perfettamente, in quanto l’ ordinamento giuridico nel momento dell’incertezza e del contrasto si manifesta e si concreta unicamente nel processo e nel giudizio.
Capitolo 3 L’azione L’azione in generale e l’azione giurisdizionale Lo svolgimento del processo giurisdizionale si concreta essenzialmente negli atti , e quindi nelle azioni dei soggetti, che a qualsiasi titolo ed ai fini più diversi sono in esso chiamati a partecipare. Appare decisiva sopra ogni altra l’ azione di coloro che hanno il potere di condizionare l’esercizio della giurisdizione , cioè delle parti. E’ l’ azione giurisdizionale che dà l’avvio al processo, ne consente lo svolgimento, e mette infine capo al giudizio, che con l’accertamento e la dichiarazione del diritto in confronto alle parti chiude la falla che si era aperta nell’ordinamento giuridico. L’ azione è essenziale al processo per la semplice ragione che senza la prima il secondo non esisterebbe. Si è a lungo discusso come possa qualificarsi l’ azione giurisdizionale su di un piano giuridico - formale. La qualificazione formale dell’ azione non dev’essere confusa con la sua essenza. Qualche studioso ha affermato la c.d. relatività del concetto di azione , che sarebbe mutevole a seconda delle epoche storiche, dei singoli ordinamenti, delle condizioni politiche, ecc. Deve al riguardo osservarsi che relativo può essere il concetto di azione , e cioè la sua rappresentazione concettuale in termini giuridico - formali , la quale può risentire di vari fattori e circostanze diverse. Ma non si può scambiare il concetto con la realtà. Conseguentemente la supposta relatività storica del concetto di azione non intacca la sua reale essenza , che per quanto attiene alla giurisdizione è costituita da quella particolare forma dell’agire umano consistente nel dare avvio al processo affinchè si giunga al giudizio. L’azione pubblica L’ azione è essenziale non solo nel processo civile e amministrativo, il cui svolgimento è condizionato dall’atto di impulso del singolo titolare dell’interesse, ma anche nel processo penale. E’ tanto essenziale che viene creato un organo pubblico, il P.M. , al quale viene attribuita la veste esteriore di parte ed il potere esclusivo di promuovere il processo penale , in modo che senza la sua iniziativa non vi sarebbe esercizio di giurisdizione. La ragione della creazione del particolare organo del P.M. risiede nel fatto che le posizioni giuridiche prese in considerazione dal diritto penale hanno un valore, che trascende il singolo non perchè esse non gli appartengono, ma proprio perchè gli appartengono così strettamente che in esse si rispecchiano in egual misura tutti coloro che vivono in un determinato ordinamento. Da qui la creazione dell’ organo pubblico , e la attribuzione ad esso dell’ azione penale , al fine di renderne a priori certo lo svolgimento del processo indipendentemente dalla volontà o dalla possibilità materiale di chi sia personalmente colpito dal reato. Nella giurisdizione penale , il soggetto leso dal reato deve essere difeso anche senza o contro la sua volontà, poichè mediante la lesione è colpito anche ogni altro soggetto pur estraneo alla concreta vicenda portata innanzi al giudice.
Il legislatore con una valutazione di serie estrae il diritto dal complesso delle azioni e dei rapporti per renderlo certo ed intelligibile a priori sulla base di fattispecie ipotetiche. La funzione del giudice è, pertanto, creativa di diritto , non meramente ripetitiva ed interpretativa. Bisogna, tuttavia, intendersi sul senso da attribuire alla creatività della funzione giudiziale. Anzitutto essa non significa affatto mettere il giudice al posto del legislatore. Il giudice non produce mai norme generali ed astratte. Il giudice è soggetto soltanto alla legge ed è in egual misura da essa vincolato. Il vincolo nascente dalla legge si traduce nella circostanza che il giudice deve fedelmente accertare i fatti giuridicamente rilevanti non potendoli nè travisare nè adulterare, costituendo ciò una violazione di legge. Il vincolo e la fedeltà del giudice ai fatti giuridicamente rilevanti si traduce a sua volta nel vincolo e nella fedeltà al processo ed al contraddittorio. Solo attraverso il processo ed il contraddittorio il giudice deve formare e maturare il suo convincimento sui fatti, la cui cognizione è indispensabile per giungere alla dichiarazione del diritto. Da qui l’estrema pericolosità di ogni intervento legislativo che, alternando l’equilibrio del rapporto tra giudice e parti , ponga il primo in posizione di preminenza tale da consentire l’arbitrio nella acquisizione processuale dei fatti giuridicamente rilevanti E’ dunque infedele alla legge quel giudice che, anche in buona fede, si sovrappone alle parti assumendo di fatto la veste di contraddittore , nonchè quel giudice che strumentalizza le parti ed il processo per un fine ad esso esterno. Resta infine da precisare che il rapporto tra il giudice e la legge , intesa come testo normativo, è di convergenza. Infatti, essendo unica la matrice del diritto, la valutazione fatta in forma generale ed astratta dal legislatore coincide con la valutazione particolare fatta dal giudice in relazione al caso di specie. Imparzialità, autonomia, indipendenza del giudice Una qualità costitutiva del giudice è la sua imparzialità. Tale qualità è così decisiva ed importante da portare necessariamente con se altri due attributi: l’ indipendenza e l’ autonomia. Il giudice deve essere autonomo ed indipendente , perchè altrimenti egli non sarebbe più imparziale. La conseguenza ultima sarebbe la cessazione stessa di un ordinamento basato sul diritto, sostituito da un altro basato veramente sull’arbitrio e la coazione. La minaccia all’ indipendenza ed all’ autonomia del giudice, quindi alla sua imparzialità , può provenire non solo dal potere esecutivo, ma anche da un partito politico, dalla comune militanza ideologica etc. Quindi è chiaro quanto sia importante preservare l’autonomia e l’indipendenza dei giudici da ogni forma di interferenza. Il nuovo art. 111 Cost. Con la L. Cost. 2/1999 , l’ art. 111 Cost. ha subito delle modifiche di fondamentale importanza. Per quel che concerne il processo civile , trovano applicazione i seguenti principi:
- La giurisdizione si esercita attraverso un processo giusto e regolato dalla legge ;
- Il processo dev’essere informato al principio del contraddittorio tra le parti, poste in condizione di parità ;
- Il giudice dev’essere non soltanto un terzo e imparziale ;
- Il processo deve avere una ragionevole durata , assicurata dalla legge.
PARTE SECONDA
Capitolo 1 Il giudice ordinario e la giurisdizione civile Gli organi giudiziari civili Secondo l’ art. 1 cod. proc. civ ., la giurisdizione civile , salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice. L’ art. 2907 cod. civ. specifica, poi, che alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’ autorità giudiziaria. Ne consegue che, la giurisdizione civile ha come suo oggetto la tutela giurisdizionale dei diritti , e che essa è attribuita ai giudici ordinari. Nella materia civile la giustizia è amministrata:
- Dal giudice di pace;
- Dal tribunale;
- Dalla corte d’appello;
- Dalla corte di cassazione;
- Dal tribunale per i minorenni. Tali giudici costituiscono nel loro complesso l’ autorità giudiziaria ordinaria. Il giudice di pace ha preso il posto del giudice conciliatore , assorbendone le competenze e con l’attribuzione di nuove. Esso ha sede in ogni comune già capoluogo di mandamento. Per quanto concerne il tribunale, esso in origine era organo collegiale , mentre attualmente ha una fisionomia mista : in alcune materie esso funziona come giudice unico in persona dell’ istruttore , che ha anche il potere di decidere la controversia; in altre, invece, continua a funzionare come organo collegiale composto da 3 membri, e quindi l’ istruttore resta deputato soltanto alla fase istruttoria del processo, spettando al collegio il potere decisorio. In forza del D.Leg.vo 51/1998 , inoltre, sono state soppresse le preture circondariali , le cui funzioni e competenze sono state devolute ai tribunali , il cui numero è stato accresciuto con l’istituzione di svariate sezioni staccate. Il nuovo assetto degli organi giudiziari di primo grado è rispecchiato oggi dall’ art. 50 bis c.p.c. Da ultimo, la L. 69/2009 ha provveduto ad abrogare le norme istitutive del processo societario , la cui competenza spettava al Tribunale collegiale. Tuttavia, le controversie societarie già pendenti alla data di entrata in vigore della nuova legge continuano ad essere regolate dalle norme abrogate. Giurisdizione ordinaria e giurisdizioni speciali Accanto ai giudici ordinari, esistono giudici speciali. La specialità del giudice può avere ragioni diverse: per la composizione e la scelta dei singoli magistrati; per il modo in cui essi svolgono le loro funzioni ; per l’ oggetto della loro cognizione. La nostra Costituzione vieta l’istituzione di giudici speciali e straordinari , sicchè, essendo venuti meno varie giurisdizioni speciali preesistenti , oggi praticamente sopravvivono quelle fatte salve in modo diretto o indiretto dalla stessa Costituzione. Esse sono:
- La giurisdizione amministrativa esercitata dai Tribunali amministrativi regionali di primo grado, dal Consiglio di Stato e dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione siciliana in grado di appello;
- La giurisdizione mista civile ed amministrativa esercitata dal Tribunale superiore delle acque pubbliche ;
- La giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica e di pensioni statali;
Senonchè il nuovo riparto di giurisdizione è stato notevolmente ridimensionato da alcune pronunce di illegittimità costituzionale. La Corte costituzionale , infatti ha ritenuto che tali norme sulla ripartizione violassero l’ art. 103 Cost. , il quale ancora la giurisdizione amministrativa di regola alla tutela di interessi legittimi e solo eccezionalmente e per casi limitati la estende ai diritti soggettivi. Di contro, le norme in questione avrebbero esteso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in forma generale a materie molto vaste. Il risultato finale è che anche in tali materie il giudice amministrativo può conoscere solo degli interessi legittimi e non dei diritti soggettivi , salvi quelli patrimoniali conseguenti. Deve dirsi, tuttavia, che la rigida interpretazione dell’ art. 103 Cost. , fornita dalla Corte costituzionale, non appare esente da perplessità, poichè ciò che detta norma sicuramente vieta è la sottrazione al giudice amministrativo della cognizione sugli interessi legittimi , non la sua estensione ai diritti soggettivi per materie prefissate dalla legge. Infine, in base al codice degli appalti pubblici , sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti all’osservanza delle norme comunitarie o all’applicazione di procedure pubbliche, nonché le controversie relative a provvedimenti sanzionatori emessi dall’Autorità di vigilanza. Per quanto concerne la materia dell’ espropriazione per pubblico interesse, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad essi equiparati. La Corte costituzionale ha dichiarato la parziale illegittimità di tale norma laddove non esclude la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per i comportamenti non riconducibili ad un pubblico interesse. Restano, pertanto, attribuite alla cognizione del giudice ordinario le azioni risarcitorie e restitutorie nascenti dall’ occupazione abusiva di beni al di fuori di procedure espropriative o non connessa ad un pubblico interesse. La materia degli indennizzi derivanti da atti espropriativi e/o ablativi e di opposizione alla stima del bene espropriando continua a rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario. Le sezioni specializzate Non sono giudici speciali , le sezioni specializzate istituite presso il giudice ordinario. Così, ad esempio, le sezioni specializzate agrarie dei tribunali e delle corti d’appello; o i tribunali regionali delle acque pubbliche , che funzionano come sezioni specializzate della corte d’appello. La specialità di tali sezioni consiste nel fatto che la composizione dell’organo collegiale è integrata da esperti della particolare materia. Giurisdizione civile e giurisdizione penale Relativamente ai rapporti tra giudizio penale e giudizio civile , il precedente codice di procedura penale si fondava sul criterio dell’ unicità del fatto illecito , rilevante sia penalmente che civilmente, ed attribuiva prevalenza giuridica all’accertamento di esso da parte del giudice penale. Oggi, invece, le due giurisdizioni si svolgono in modo autonomo , salvo alcune eventuali interferenze. Anzitutto, l’ art. 2 cod. proc. pen. attribuisce al giudice penale il potere di risolvere ogni questione , anche non penale, da cui dipende la sua decisione, ma precisa che tale sua decisione incidentale non ha efficacia vincolante in nessun altro processo.
L’ art. 75 comma 1 c.p.p. stabilisce che l’ azione civile proposta davanti al giudice civile può essere trasferita nel processo penale fino a quando in sede civile non sia stata pronunciata sentenza di merito anche non passata in giudicato. Il trasferimento dell’azione civile in sede penale comporta la rinuncia agli atti del processo civile e quindi ne determina l’ estinzione e la non ulteriore proponibilità innanzi al giudice civile. L’ art. 75 comma 2 c.p.p. stabilisce che l’ azione civile prosegue, invece, in sede civile se non è trasferita in sede penale o se è stata iniziata quando non è più ammessa la costituzione di parte civile. Infine l’ art. 75 comma 3 c.p.c. prevede che se l’azione è proposta in sede civile nei confronti dell’imputato dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza penale di primo grado, il processo civile è sospeso fino alla pronuncia della sentenza penale non più soggetta a impugnazione , salve le eccezioni previste dalla legge. Altro caso di sospensione obbligatoria del processo civile è quello in cui l’ azione risarcitoria sia iniziata dopo la pronuncia della sentenza penale di primo grado. Secondo l’ art. 651 c.p.p. la sentenza penale irrevocabile di condanna , pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato nei confronti del condannato e del responsabile civile , citato o intervenuto nel processo penale, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni ed il risarcimento del danno sui seguenti punti:
- L’esistenza del fatto;
- La sua illiceità penale;
- L’essere stato commesso dall’imputato. Secondo l’ art. 652 c.p.p. la sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento, viceversa, ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo nei confronti del danneggiato , solo se questi si sia costituito parte civile nel processo penale o sia stato in grado di farlo, e salvo comunque il caso che il danneggiato dal reato abbia esercitato autonomamente l’ azione civile in tale sede a norma dell’ art. 75 comma 2 c.p.p. Il giudicato si forma sui seguenti punti:
- che il fatto non sussiste;
- che l’imputato non l’ha commesso;
- che è stato commesso nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di legittima facoltà. Dato che la sentenza penale non esplica autorità di giudicato , quando il danneggiato abbia proposto l’ azione risarcitoria anche innanzi al giudice civile , questi è in detta ipotesi libero di valutare ed accertare autonomamente i fatti già oggetto del processo penale, ai soli fini della pronuncia sui diritti soggettivi innanzi a lui dedotti. Ciò potrebbe implicare l’ipotesi di giudicati contraddittori, ma solo sul piano logico e non su quello giuridico in quanto diversi sono gli oggetti dei due giudizi. Infine, a norma degli artt. 653 e 654 c.p.p. la sentenza penale fa stato nei confronti dell’ imputato , della parte civile e del responsabile civile , chiamato o intervenuto nel processo penale, in ogni altro giudizio civile, amministrativo o disciplinare, in cui abbia efficacia giuridica determinante l’accertamento dei fatti materiali , oggetto principale e rilevante del giudizio penale. Tale efficacia non si produce qualora la legge civile ponga limitazioni probatorie sui fatti giuridicamente controversi. Giurisdizione rispetto allo straniero e convenzioni internazionali Per quanto concerne la disciplina della giurisdizione italiana rispetto allo straniero, l’ art. 3 L. 218/1995 stabilisce che la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell’art. 77 c.p.c. Inoltre, la giurisdizione italiana sussiste tutte le volte in cui essa spetterebbe al giudice italiano in base ai criteri stabiliti dalla Convenzione di Bruxelles del 1968. Dall’ambito di tale convenzione , sono escluse le seguenti materie:
Inoltre, qualora identica causa sia stata anteriormente proposta innanzi ad un giudice straniero e la litispendenza sia eccepita innanzi al giudice italiano, questi sospende il giudizio se ritiene che il provvedimento straniero possa avere effetto in Italia, altrimenti il processo prosegue regolarmente. Se il processo viene sospeso , ma il giudice straniero declini la propria giurisdizione o emetta un provvedimento non riconosciuto in Italia, il giudizio in Italia prosegue previa riassunzione ad opera della parte interessata. Infine, nel caso di pregiudizialità di una causa straniera, il giudice italiano può sospendere il processo se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per l'ordinamento italiano. Momento determinante della giurisdizione (perpetuatio iurisdictionis) L’ art. 5 c.p.c. stabilisce che la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda , e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo. Relativamente al momento determinante della giurisdizione, l’ art. 8 L. 218/1995 stabilisce che per la determinazione della giurisdizione italiana si applica l’art. 5 c.p.c, precisando tuttavia che la giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono nel corso del processo. Ne consegue che il principio della perpetuatio iurisdictionis opera nei confronti dello straniero solo nel caso in cui i fatti e le norme posteriori alla proposizione della domanda potrebbero determinare il difetto sopravvenuto di giurisdizione. Per momento di proposizione della domanda deve intendersi, per le controversie introdotte con atto di citazione , quello della sua notificazione ; per le controversie introdotte con ricorso , quello del suo deposito nella cancelleria del giudice. Difetto di giurisdizione e sua rilevabilità L’ art. 37 c.p.c. nel regolare il caso del difetto di giurisdizione prospettava due diverse ipotesi: quello nei confronti dei giudici speciali o della P.A. e quello nei confronti dello straniero. Quest’ultimo abrogato dalla L. 218/1995. Attualmente in riguardo allo straniero provvede l’ art. 11 L. 218/1995 secondo cui il difetto di giurisdizione può essere rilevato in qualunque stato e grado del processo soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana. Il difetto di giurisdizione è rilevato dal giudice d’ufficio sempre in qualunque stato e grado del processo, se il convenuto è contumace , se si tratta di azioni reali su beni immobili situati all’estero, o se la giurisdizione italiana è esclusa da convenzioni internazionali. Sul punto del difetto di giurisdizione previsto dall’art. 37 si sono registrate di recente importanti novità prima ad opera della giurisprudenza e poi del legislatore. Due importanti sentenza, una della Corte costituzionale e l’altra della Corte di cassazione sez. un. hanno introdotto il principio per cui quando venga pronunciato il difetto di giurisdizione da parte del giudice ordinario o speciale su una determinata controversia, gli interessati possono proseguire il processo innanzi all’organo munito di giurisdizione senza incorrere in decadenze. Tuttavia, la Cassazione Sez. Un. in una successiva sentenza ha stabilito che il difetto di giurisdizione previsto dall’art. 37 c.p.c. non può essere rilevato d’ufficio in sede di gravame in difetto di espresso motivo di impugnazione. Di recente il legislatore è intervenuto con l’ art. 59 L. 69/. Esso prevede che in caso di difetto di giurisdizione , dichiarato da qualsiasi giudice ordinario o speciale , le parti entro il termine perentorio di 3 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza
possono riproporre la domanda innanzi al giudice nazionale nella sentenza stessa indicato come munito di giurisdizione. La legge specifica che in tal caso sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda, ferme però restando le preclusioni e le decadenze intervenute. Inoltre, si precisa che il giudice ad quem (quello innanzi al quale è riproposta l’azione) possa investire in via preventiva la Corte di Cassazione della questione di giurisdizione , qualora questa non si sia già pronunciata su di essa nel corso del processo. Il giudice provvede con ordinanza , sospendendo il processo, anche se la norma non lo esplicita. La mancata riproposizione della domanda entro i termini di 3 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa del difetto di giurisdizione comporta l’ estinzione del processo, che è dichiarata anche d’ufficio alla prima udienza e impedisce la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda. In ogni caso, l’ estinzione del processo non estingue l’ azione , che ove possibile potrà essere proposta ex novo. Capitolo 2 La competenza Nozione e funzione della competenza Il problema della competenza e della sua ripartizione nasce dal fatto che nel territorio nazionale coesistono numerosi organi giudiziari ordinari di diverso ordine e grado. Da un lato, vi è una distribuzione orizzontale di giudici di uguale grado, aventi ciascuno una propria circoscrizione; dall’altro lato vi è una distribuzione verticale dei medesimi organi. Al culmine vi è la Corte di Cassazione , organo unico la cui competenza si estende a tutto il territorio nazionale. Nel presupposto che sussista la giurisdizione dell’ autorità giudiziaria ordinaria , occorre stabilire a quale giudice bisogna rivolgersi per la decisione nel merito di una determinata controversia. Se la individuazione del giudice competente fosse rimessa alla libera scelta delle parti , si creerebbero inconvenienti tali da ostacolare l’esercizio della giurisdizione. Chi assume l’iniziativa del processo, infatti, andrebbe a scegliere un giudice a lui vicino, o amico, con ciò tentando di pregiudicare le ragioni dell’avversario. Si impone, pertanto, un sistema di regole che stabiliscano a priori ed in astratto quale giudice sia competente a decidere sulle varie possibili controversie. La competenza giudiziale può allora definirsi la misura , o la quantità, di giurisdizione in astratto attribuita a ciascun giudice ordinario dello Stato, e da questo legittimamente esercitabile. Importanza delle regole di distribuzione della competenza Le norme attributive della competenza si collegano a due fondamentali principi. L’uno sancito dall’ art. 25 Cost ., il quale stabilisce che nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Per giudice naturale deve intendersi quello cui è attribuita in modo generale ed astratto la competenza sui vari e possibili oggetti. L’altro si rinviene nell’ art. 99 del codice ( principio della domanda ), il quale stabilisce che chi voglia far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente : dunque, non un qualsiasi giudice, ma solo quello competente ha per legge il potere di esaminare nel merito la domanda giudiziale. In definitiva, le norme sulla competenza si ricollegano al principio del contraddittorio ed alla esigenza di assicurare sin dall’inizio la parità delle parti ed uguali possibilità di difesa.
Ai sensi dell’ art. 45 solo la violazione delle competenze per materia e per territorio inderogabile può dar luogo alla proposizione del regolamento di competenza di ufficio , cioè da parte del giudice che si ritenga incompetente (c.d. conflitto di competenza ). Quanto ai rapporti tra la questione di giurisdizione e quella di competenza , problema che si pone quando nel medesimo giudizio vengono in dubbio entrambi gli aspetti processuali, la giurisprudenza ritiene che il punto della competenza sia preliminare ad ogni altro. Si ritiene, cioè, che il giudice adito debba prima accertare se sia competente , e solo dopo possa legittimamente statuire sulla giurisdizione , ed eventualmente su ogni altra questione processuale o di merito. Ciò sul presupposto che anche la pronuncia sulla giurisdizione debba promanare dal giudice competente per il merito. Anche per la competenza vale il principio fissato dall’ art. 5 , per cui essa si determina in base alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della proposizione della domanda, e sono irrilevanti i mutamenti successivi. Competenza del giudice di pace La competenza del giudice di pace è stata ulteriormente accresciuta dalla L. 69/2009. Essa è fissata con riguardo alla materia ed al valore. Il giudice di pace è competente per materia , indipendentemente dal valore :
- Per le cause di apposizione di termini, e di osservanza delle distanze nel piantamento di alberi e siepi;
- Per le cause relative alla misura ed alle modalità d’uso di servizi di condominio nelle case;
- Per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione in materia di immissioni che superino la normale tollerabilità;
- Per le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali. Inoltre il giudice di pace è competente per le cause relative a beni mobili di valore non superiore a € 5.000, quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di altro giudice. Il giudice di pace è altresì competente per le cause di risarcimento di danni prodotti dalla circolazione di veicoli e natanti, purchè il valore della controversia non superi i € 20. Infine, con la L. 689/1981 è stata riattribuita al giudice di pace la competenza a conoscere delle opposizioni avverso le ordinanze - ingiunzioni e le ordinanze di confisca emesse in forza della legge di depenalizzazione. La stessa legge, inoltre, prevede una serie di casi in cui l’ opposizione dev’essere invece rivolta al tribunale. Nelle cause relative agli interessi ed accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali non si applicano le norme processuali sulle controversie di lavoro. Competenza del pretore (fino alla sua definitiva soppressione) La competenza del pretore era fissata con riguardo alla materia ed al valore nel modo seguente. Il pretore era competente per tutte le cause, anche se relative a beni immobili , di valore non superiore ai 50 milioni, in quanto non fossero di competenza del giudice di pace. Per le cause relative a beni mobili era invece competente nella fascia di valore compresa tra 5 e 50 milioni. Per le cause relative al risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli a motore e natanti, il pretore era competente nella fascia compresa tra 30 e 50 milioni , mentre al di sopra spettavano al tribunale. Il pretore era competente per materia , senza limiti di valore :
- Per le azioni possessorie e per le denunce di nuova opera e di danno temuto ;
- Per le cause relative ai rapporti di locazione e comodato di immobili urbani e per quelli di affitto di aziende , in quanto non fossero di competenza delle sezioni specializzate agrarie. Inoltre, il pretore in funzione di giudice del lavoro era competente per materia per le controversie individuali di lavoro. Competenza del tribunale Per valore , il tribunale è competente per tutte le cause che non sono di competenza per materia o valore del giudice di pace. Il tribunale è competente per le cause relative a beni mobili di valore superiore a € 5.000 oppure ad € 20.000 se si tratta di risarcimento dei danni cagionati dalla circolazione di veicoli e natanti , salva ovviamente la competenza per materia degli altri giudici. Per le cause relative a beni immobili è sempre competente il tribunale. Per materia , il tribunale è competente per le cause di imposte e tasse , salva la giurisdizione delle commissioni tributarie , e per quelle relative allo stato e alla capacità delle persone , ai diritti onorifici, alla querela di falso, ed in generale per quelle di valore indeterminabile. Sono cause di valore indeterminabile non già quelle in cui la parte non abbia indicato l’ammontare economico della domanda , ma quelle relative a diritti che non sono intrinsecamente suscettibili di valutazione economica (es. cause di stato e capacità delle persone). Tribunale delle imprese : con la l. n. 27/2012 è stato creato il c.d tribunale delle imprese come sezione specializzata formata, però, da soli magistrati ordinari. Ad esso è stata attribuita una vasta competenza in relazione:
- controversie previste dal codice della proprietà industriale;
- …………….in materia di diritto d’autore;
- …………….relative alla violazione della normativa anitrust;
- con riguardo alle soc. di capitali, coop. e mutue assicuratrici, le controversie relative ai rapporti societari, al trasferimento di partecipazioni sociali, ai patti parasociali, ai contratti pubblici di appalto etc. La competenza si estende alle cause connesse. Determinazione del valore Gli artt. 10 - 15 del codice fissano le regole per la determinazione del valore della causa , ai soli fini della competenza , cioè per valutare in via preliminare se il giudice adito sia competente a decidere nel merito della domanda proposta. Il principio generale, fissato dall’art. 10 c.p.c., stabilisce che il valore della causa, ai fini della competenza, si determina dalla domanda , e quindi più in particolare da quanto richiede l ’attore. A tal fine, se contro lo stesso convenuto vengono proposte nello stesso processo più domande, anche non connesse , queste si sommano tra loro, e si sommano pure al capitale gli interessi , le spese ed i danni di qualsiasi specie anteriori alla proposizione della domanda. Da ciò si desume che interessi , spese e danni posteriori all’inizio del giudizio possono chiedersi senza incidenza sulla competenza per valore ; si desume pure che, se le domande contro la stessa persona sono proposte in giudizi diversi , anche se successivamente riuniti, non si fa luogo a somma. In linea di principio, le difese e le eccezioni del convenuto non incidono sulla competenza per valore , poichè esse non ampliano l’ oggetto del giudizio ma al massimo l’ambito della cognizione. Se però sulle eccezioni si innestano esplicite domande riconvenzionali o pregiudiziali , potrà aversi spostamento di competenza per connessione , non per somma trattandosi di domande reciproche e quindi non rivolte contro la stessa parte. Se l’ attore nel corso del giudizio amplia legittimamente il petitum , ovvero introduce domande sulle quali viene accettato il contraddittorio , e si eccede in tal modo la competenza del giudice
Se si tratta di opposizione di terzi ex art. 619, il valore è quello dei beni controversi , cioè dei beni che il terzo intende sottrarre all’espropriazione. Per le controversie insorte in fase di distribuzione del ricavato , l’ art. 512 dispone che esse siano decise sempre dal giudice dell’esecuzione , indipendentemente dal valore, il quale provvede con ordinanza impugnabile con opposizione ex art. 617. Foro generale e fori speciali La competenza per territorio è normalmente derogabile per accordo delle parti. L’ accordo deve riferirsi ad uno o più affari determinati e risultare da atto scritto. Tuttavia, a norma dell’ art. 28 la possibilità di deroga è esclusa:
- Nelle cause in cui è prescritto l’intervento obbligatorio del pubblico ministero (art. 70 c.p.c.);
- Nelle cause di esecuzione forzata e di opposizioni alla stessa;
- Nei procedimenti cautelari e possessori;
- Nei procedimenti in camera di consiglio;
- In ogni altro caso previsto dalla legge. La competenza per territorio si articola in un foro generale ed in alcuni fori speciali , stabiliti per determinate categorie di controversie. I fori speciali possono a loro volta essere facoltativi o esclusivi , ma in ogni caso soggiacciono sempre alla generale disciplina della competenza territoriale , pertanto la loro specialità ed esclusività non equivale ad inderogabilità. In altre parole, l’inosservanza di un foro speciale ed esclusivo non è rilevabile d’ufficio , ed anche per esso è ammessa la deroga su accordo delle parti. La differenza fra il foro speciale facoltativo e quello esclusivo risiede nella circostanza che il foro speciale facoltativo concorre con quello generale dando facoltà alla parte di scegliere indifferentemente l’uno o l’altro, mentre il foro speciale esclusivo esclude il foro generale e quindi la facoltà di scelta.
- Foro generale delle persone fisiche : a norma dell’ art. 18 , salvo che la legge disponga altrimenti, è competente il giudice del luogo dove il convenuto ha la residenza o il domicilio, e se questi sono sconosciuti, quello della dimora. Se anche questo è sconosciuto, o se residenza, domicilio o dimora del convenuto sono all’estero, è territorialmente competente il giudice del luogo in cui risiede l’attore.
- Foro generale delle persone giuridiche e delle associazioni non riconosciute: a norma dell’ art. 19 , salvo che la legge disponga altrimenti, qualora sia convenuta una persona giuridica, è competente il giudice del luogo dove essa ha sede. E’ competente altresì il giudice del luogo dove la persona giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante abilitato a stare in giudizio per l’oggetto della domanda. Ai fini della competenza, le società non aventi personalità giuridica, le associazioni non riconosciute e i comitati hanno sede dove svolgono la loro attività in modo continuativo. I singoli fori speciali I fori speciali valgono soltanto per determinate controversie. Essi sono: · Foro facoltativo per le cause relative ad obbligazioni (art. 20): per le cause relative ai diritti di obbligazione è anche competente il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione dedotta in giudizio. Il foro in questione è facoltativo , esso cioè si affianca al foro generale delle persone fisiche o giuridiche, sicchè l’attore ha la facoltà di citare il convenuto, anziché nel foro generale, in quello in cui l’obbligazione è sorta ovvero deve essere eseguita, scegliendo liberamente uno di tali fori speciali ovvero il foro generale.
· Sono fori speciali ed esclusivi :
- Foro per le cause relative a diritti reali e ad azioni possessorie (art. 21): per le cause relative a diritti reali è competente il giudice del luogo dove è sito l’immobile. Tale foro è esclusivo , per cui l’attore non ha alcuna facoltà di scelta in ordine all’organo giudiziario da adire, ma le parti possono concordemente derogarvi ; Per le azioni possessorie , per la denuncia di nuova opera e di danno temuto è competente il giudice del luogo nel quale è avvenuto il fatto denunciato. A differenza del precedente, tale foro è però inderogabile.
- Foro per le cause ereditarie (art. 22): E’ competente il giudice del luogo di apertura della successione. Se la successione si è aperta all’estero, la competenza spetta al giudice del luogo in cui è posta la maggior parte dei beni situati nel territorio italiano o, in mancanza di questi, al giudice del luogo di residenza del convenuto. Si tratta di foro esclusivo , ma derogabile.
- Foro per le cause tra soci e condomini (art. 23): Per le cause tra soci è competente il giudice del luogo dove ha sede la società. Per le cause tra condomini , è competente il giudice del luogo dove si trovano i beni comuni o la maggior parte di essi. Si tratta di foro esclusivo , ma derogabile.
- Foro per le cause relative alle gestioni tutelari e patrimoniali (art. 24): Per le cause relative alla gestione di una tutela o di un’amministrazione patrimoniale è competente il giudice del luogo d’esercizio della tutela o dell’amministrazione. Tali fori sono esclusivi nel senso che prevalgono sul foro generale delle persone fisiche o giuridiche, ma restano pur sempre assoggettati al regime giuridico della competenza territoriale. Un foro territoriale speciale , esclusivo ed inderogabile , è stato di recente introdotto con il D.Lgs. 206/2005 , sulla tutela dei consumatori. Esso coincide con la residenza o il domicilio del consumatore , se ubicati in Italia, per le controversie inerenti a contratti tra professionista e consumatore conclusi con particolari modalità. Un altro foro territoriale esclusivo per le cause, in cui fossero parti i magistrati, era stato introdotto dall’art. 30 bis c.p.c. La Corte costituzionale ha dichiarato l’ illegittimità costituzionale di tale norma. Pertanto, nelle cause civili in cui sono parti i magistrati si applicano le ordinarie regole sulla competenza, salvo che si tratti di azioni risarcitorie derivanti da fatto illecito costituente reato. Foro della pubblica amministrazione A norma dell’ art. 25 c.p.c ., per le cause nelle quali è parte un’amministrazione dello Stato è competente il giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le regole ordinarie. Premesso che l’ Avvocatura erariale è organizzata in distretti coincidenti con quelli delle varie corti d’appello, per individuare il giudice competente , prima si ricerca quello cui spetterebbe la controversia secondo gli ordinari criteri territoriali, individuando così il distretto di corte d’appello in cui esso rientra. Poichè tale distretto coincide con quello dell’ Avvocatura , la causa viene territorialmente attribuita al giudice di pari grado del luogo ove hanno sede la Corte d’appello e l’ Avvocatura distrettuale. Esempio: una causa con l’ amministrazione statale rientrerebbe ordinariamente nella competenza del tribunale di Monza; tale tribunale a sua volta è compreso nel distretto della corte d’appello di Milano, città ove ha sede la corrispondente Avvocatura distrettuale; pertanto la competenza territoriale non è del tribunale di Monza, ma del tribunale di Milano.
