Scarica diritto processuale civile e più Schemi e mappe concettuali in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity!
RAPPORTO TRA DIRITTO SOSTANZIALE E DIRITTO PROCESSUALE→
la differenza è che il diritto civile sostanziale è che noi pensiamo a delle regole di convivenza civile statiche come le norme sulle obbligazioni, sono regole statiche perchè non ci dicono quello che può accadere dopo che la situazione giuridica sia sorta in capo ad un determinato soggetto. Per esempio nel caso del proprietario il legislatore ci dice che il proprietario non deve essere turbato nell'esercizio del proprio diritto ma non dice cosa succede se un altro soggetto realizza questo turbamento che è limitativo al complesso esercizio del diritto da parte del proprietario. Nel caso delle obbligazioni è ancora più evidente perché il codice non ci dice che cosa si deve fare effettivamente quando colui che aveva assunto le obbligazioni nei confronti di caio non abbia nessuna intenzione di adempiere. Se effettivamente le norme sostanziale le inquadriamo come regole di convivenza di tipo civile statico, ma sono sempre regole che cristallizzano relazioni giuridiche. il Diritto Processuale invece fornisce un approccio di tipo dinamico e di tipo funzionale e contiene le regole per la risoluzione del conflitto ovvero regole che intervengono nel momento in cui all'interno di una relazione sostanziale tra due o più soggetti si realizzi un conflitto del rapporto. La norma processuale è di tipo funzionale perché viene richiamata quando la relazione regolata da norme sostanziale divenga conflittuale, ciò significa che una parte si è comportata in modo difforme rispetto alle regole sostanzialistiche che presiedono a quel rapporto giuridico che è divenuto conflittuale e quindi l'applicazione delle norme sostanziali non riescono ad intervenire e quindi interviene la norma processuale per risolvere il con conflitto e tornare alla situazione piana regolata dalle norme sostanziali. Non serve sempre la norma processuale perché la regolamentazione dei rapporti sono previsti dalle norme sostanziali che sono sufficienti per stigmatizzare e regolare rapporti aventi rilevanza giuridica, ma il problema sorge quando il rapporto diventa conflittuale perché evidentemente una delle norme sostanziali che presiedono un rapporto è stata disattesa ed il rapporto è
divenuto conflittuale passando così alle norme processuali intese come funzionali alla risoluzione del conflitto perché il conflitto tra due posizioni all'interno di un rapporto giuridico sostanziale si può risolvere in vari modi e quindi il ricorso alla norma processuale non è l'unico modo ma ve ne sono altre come la conciliazione, la transazione ed altre. L'utilizzazione delle norme processuali per la risoluzione del conflitto ci porta in una precisa direzione, secondo la quale significa che si è scelta una determinata via di risoluzione che è quella giurisdizionale. Quindi le norme del processo in genere funzionali alla risoluzione di un rapporto conflittuale, sono norme che vengono applicate perché almeno uno delle parti del rapporto ritiene che la soluzione del conflitto sorto all'interno di quel rapporto, è quella giurisdizionale. L'applicazione delle norme del processo civile significa che l'opzione della parte è in favore della giurisdizione civile. Giurisdizione civile: rivolgendosi al giudice si potrà ottenere la risoluzione del conflitto e si potrà ripristinare la pienezza del proprio diritto. Si dice che il processo, in particolare quello civile è strumentale all'attuazione delle regole di diritto sostanziale, in quanto la base di ogni ragionamente è basato sul diritto sostanziale. Il nostro codice di procedura civile si data negli anni 40' e 42', ovvero è il codice che fù scritto alla fine del regime fascista e dopo la guerra ed è rimasto quello fondamentalmente. Il primo problema che è sorto è stato dopo il 1948 che è l'anno dell'entrata in vigore della costituzione Italiana, il legislatore ed anche tutti gli utenti di queste norme hanno dovuto fare i conti con le regole contenute all'interno della corte costituzionale e quelle nel codice di procedura civile. Tuttavia il codice ha retto piuttosto bene l'impatto, vi è stata una prima riforma del codice nel 1950 poi per lungo tempo questo codice non è stato più manipolato. Dopo è cominciata una serie di interventi legislativi a distanza di almeno un ventennio, mentre a partire dagli anni 90 si sono succedete in rapida successione riforme ad ampio spettro ed altre settoriali destinate ad incidere sul processo e sulle regole del processo. La prima riforma è' entrata in vigore nel 50' e questa è' stata definita una controriforma.
Nel 2016 riforme nuovamente sulla corte di cassazione. Nel 2017 sono state riformate le norme sul giudice di pace.Tra il 2016 ed il 2017 sarebbero da menzionare tutte una serie di leggi di riforma su specifiche materie. Il nostro codice di procedura civile ha seguito l'iter di una serie di riforme che delle volte hanno aperto il fronte di problemi di impostazione di cui in parte ancora si discute. Il legislatore da un certo momento in poi ha avuto un problema grosso da affrontare che e' quella della lungaggine del processo civile. Molte volte la motivazione di fondo non ha corrisposto alla realtà dei fatti, sta di fatto che questa motivazione si e' concentrata quasi sempre in una coppia di parole: intento deflattivo, ovvero fare in modo attraverso la riforma che il processo civile potesse svolgersi in tempi più' veloci in modo che l'efficienza del processo si potesse coniugare con la bontà' del risultato. La giustizia che arriva troppo tardi potrebbe non avere più' nessuna utilità' per chi l'ha richiesta e quindi accorciare i tempi da questo punto di vista può' favorire anche l'efficacia del risultato oltre che l'efficienza del processo. Questo e' stato l'elemento in cui si e' concentrato il legislatore.
Al momento è' pendente una nuova riforma sia per il processo civile che per quello penale. I principi che governano il processo civile non si trovano quasi mai nel codice di procedura civile, ma si trovano in particolare nella carta costituzionale che è' la prima fonte del processo civile, dopo si trova il codice di procedura civile, il codice civile ed una serie di leggi speciali che di volta in volta intervengono nella disciplina dei determinati istituti. Ci interessano le norme 24 e 25 della costituzione, perché' il primo contiene il principio di garanzia dell'azione, quindi la regola dell'articolo 24 e' quello della generale attribuzione a tutti quanti i soggetti il diritto di agire in giudizio per la tutela di un diritto soggettivo, si incominciano a configurare due situazioni giuridiche,
una e' il diritto soggettivo di cui si e' titolari, l'altra e' il diritto di agire in giudizio a tutela di quel diritto soggettivo. Quindi l'art. 24 riconosce e sancisce a tutti un altro diritto soggettivo che e' quella di rivolgersi al giudice per la tutela di una propria situazione giuridica che si ritenga violata, per es. si può' agire in giudizio a tutela del proprio diritto di credito nei confronti del debitore inadempiente. L'altra norma fondamentale e' l'articolo 25 che parla del giudice naturale, l'idea del giudice naturale si riconnette al concetto per il quale le attività' procedimentalizzare consistono in sequenze tassative predeterminate dal legislatore e quindi il giudice naturale non può' che essere il giudice che viene individuato dalla parte attrice sedici quelle regole tassativamente determinate. Così come nel momento in cui si intende domandare la tutela del diritto non si può scegliere il giudice ma si deve osservare le norme scritte dal legislatore per individuare quale il giudice che dovrà tutelare, altrettanto non si può essere distolti da questo giudice (può avvenire il cambio del giudice in casi legittimi come la sua pensione). Altri articolo sono il 101 ed il 102, ovvero il gruppo di articoli che riguardano l'assetto della magistratura perché' il punto di partenza nel nostro sistema giuridico e' che il processo civile e' affidato a magistrati ordinari. Una norma importante è l'art. 111 che è stato oggetto di una modifica con legge costituzionale nel 1999, la gran parte di questo articolo riguarda il processo penale ma anche il processo civile come i commi uno e due là dove si afferma il principio del giusto processo perché un processo è giusto se le regole che il legislatore stabilisce per quel processo sono regole corrette e garantiscano la posizione delle parti, cioè garantiscono il fatto che le parti hanno la possibilità nel corso del processo di difendersi adeguatamente e la summa delle regole che garantiscono la difesa delle parti è quella del contraddittorio, quindi il processo sarà giusto nmon soltanto se i provvedimenti del giudice posno attuate in certe forme ma soprattutto se per tutto il corso del processo alle parti di quel processo venga assicurata la possibilità di agire in perfetto contraddittorio tra loro. Quando si parla di principio del contraddittorio si parla di qualcosa che deve essere
di tutelare un creditore di fronte ad un debitore inadempiente però questo tipo di processo passa per una prima fase in cui il debitore non è presente in giudizio, quindi è una fase processuale priva di garanzie basilari di contraddittorio. Però anche nel caso dei processi penali sono strutturati in modo tale da garantire l'osservanza della difesa delle parti. Il processo di cognizione ordinaria termina con l'emanazione di una sentenza che può essere appellata che può a sua volta essere fatta oggetto di ricorso per cassazione ed altre possibilità, questo è l'iter ordinario del processo civile. Un ruolo importante lo ha il codice civile in particolare il libro sesto che contiene al suo interno una serie di norme che riguardano il processo civile. Dobbiamo riflettere sulla finalità del processo che è la tutela giurisdizionale del diritto soggettivo, quindi la parte che inizia il processo per ottenere una risoluzione del conflitto vuole tutelare la propria posizione. Se lo scopo del processo è la risoluzione del conflitto e quindi la tutela del diritto della parte che domanda quella tutela, anche l'altra parte verrà tutelata, per esempio tizio ritiene di aver diritto a diecimila euro ma nel corso del processo emerge che caio si adebuitpre ma di cinquemila euro, anche il diritto di caio verrà tutelato. Probabilmente a conclusione di questo processo il giudice pronuncerà una sentenza a pagare caio 5 mila euro a tizio, quindi si è superato il conflitto ed entrambe le parti sono state adeguatamente tutelate. Lo scopo del processo è la tutela giurisdizionale di un diritto soggettivo e quindi la risoluzione del rapporto giuridico conflittuale attraverso l'esercizio della giurisdizione. Il processo civile si sorregge sul piedistallo rappresentato dalla giurisdizione. Il processo civile consiste nell'esercizio di attività giurisdizionale e quindi lo scopo della tutela delle parti e la risoluzione del conflitto verrà raggiunto attraverso l'esercizio di attività giurisdizionali. Il processo civile consiste in un'attività procedimentale attraverso la quale si esercita la giurisdizione, si tratta di attività giurisdizionale in senso stretto tendente alla risoluzione di un conflitto interno di un rapporto giuridico sostanziale ed alla tutela delle posizioni giuridiche delle parti di quel rapporto sostanziale. Processo significa risoluzione nelle forme giurisdizionali ad
opera di un terzo che è il giudice, della crisi di un rapporto sostanziale, sequenza tassativamente preordinata di atti che conducono materialmente ad un atto finale che per il processo ordinario di cognizione è rappresentato dalla sentenza. Quindi la sentenza è la forma dell'atto attraverso il quale il giudice somministra la tutela giurisdizionale che è stata domandata. La sentenza in sé è assistita dalla cosa giudicata. Il giudicato è una qualità che assiste la sentenza civile in generale e che conferisce da un lato definitività al dictum del giudice, significa che il contenuto della sentenza dopo il passaggio in giudicato non è più contestabile sostanzialmente ed il contenuto dal punto di vista del rapporto con le norme sostanziali diventa inamovibile. Es. se la sentenza stabilisce che tizio è creditore di caio per la somma di 10mila euro e questa sentenza passata in giudicato si può dire che è definitivo ed incontestabile che tuzio sia creditore di caio e che lo sia per una somma di 10 mila euro. Il giudicato è un momento di forte garanzia dei rapporti giuridici. A partire dagli anni 90 si è diffuso nel nostro ordinamento giuridico una tendenza a sminuire la correlazione necessaria tra processo di cognizione ordinaria e giudicato. Questa tendenza si è affermata per bilanciare la lungaggine del processo e quindi è risultata sminuire il giudicato perché si sono presi in considerazione provvedimenti giurisdizionali che non tendevano verso il giudicato ma che potevano fornire una tutela immediata alla parte per esempio attraverso l'esecuzione forzata. La sminuizione che è intervenuta nei confronti del giudicato ha fatto riflettere che per ottenere la sentenza passata in giudicato occorresse un tempo non breve ed anziché attendere questo tempo l'interesse della parte poteva essere tutelato ugualmente con un provvedimento meno impegnativo della sentenza anche non idoneo al giudicato ma immediatamente esecutivo e quindi spendibile immediatamente per realizzare il diritto soggetti soprattutto se di credito. Dal punto di vista strettamente tecnico strutturale, della sequenza procedimentale delle attività, il processo tende alla sentenza che è il provvedimento che contiene in sé la tutela giurisdizionale che le parti hanno domandato. avvicinandoci al diritto sostanziale tutte le situazioni giuridiche
servitù sul proprie fondo e quindi di ottenere dal giudice un ordine di non facere nei confronti del soggetto che ha posto in essere l'attività che risulta limitatrice del proprio diritto di proprietà. La seconda modalità è quella accertativa, il titolare di un diritto assoluto può ripristinare la pienezza del proprio diritto anche soltanto ottenendo dal giudice una sentenza che superi l'incertezza sull'esistenza e l'espansione del proprio diritto che qualcun'altro ha procurato, l'ipotesi classica è l'azione di rivendica che è una tipica azione di mero accertamento attraverso la quale la pienezza del diritto di proprietà in capo al titolare viene ripristinata nei confronti di chi con il proprio comportamento aveva creato incertezza e viene ripristinata attraverso la certezza giuridica, ovvero la certezza di rivendica afferma che tizio è il proprietario del fondo e che lo è in assoluto e per questo è una certezza di mero accertamento e non c'è necessità di un comportamento di altro genere. Se si è di fronte al diritto assoluto la tutela giurisdizionale del diritto assoluto si persegue sostanzialmente secondo due vie una è quella della repressione dell'illecito facere in capo ad un determinato soggetto che con il suo comportamente abbia limitato o pregiudicato il pieno esercizio del diritto e l'altra è quella del mero accertamento, cioè del provvedimento dichiarativo del giudice con il quale risolve l'incertezza che gravava sul proprio diritto ripristinando la certezza ne ripristina la piena estensione. Invece quando ci troviamo di fronte ad un diritto relativo, ovvero quando il soggetto che domanda la tutela giurisdizionale è titolare di un diritto relativo, la via della tutela è una soltanto ed è quello di imporre al debitore di adempiere il suo debito, il contenuto di questa sentenza è condannatorio per cui generalmente le situazioni giuridiche strumentali si tutelano attraverso la condanna ovvere attraverso l'ordine del giudice rivolto all'obbligato di porre in essere l'attività in mancanza del quale pregiudica il diritto del suo creditore. Questa istanza di tutela può assumere direzioni diverse a secondo del quale il diritto soggettivo leso sia assoluto o relativo, nel primo caso si segue l'ordine di non facere oppure quella del ripristino della certezza giuridica del diritto, per la seconda
si segue la via della condanna con l'imposizione della controparte dell'obbligo di ottemperare alla attività che fino a quel momento si era rifiutato di porre in essere in favore del creditore. Esistono anche dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, cioè la controversia civile non sempre va direttamente al giudice perché esistono mezzi alternativi di risoluzione come la mediazione oppure la negoziazione assistita che sono strumenti alternativi di tipo conciliativi in cui il mediatore oppure il conciliatore che viene chiamato dalle parti per risolvere la controversia in maniera pacifica mettendosi d'accordo le parti, mentre la modalità alternativa al processo civile ma ugualmente risolutive di controversie risiede nell'istituzione dell'arbitrato ove la domanda di tutela avviene con lo stesso intento e la controversia viene risolta ad opera di un soggetto od un gruppo di soggetti (purché in numero dispari) che decidono la controversia come se fosse il giudice, cioè emanano un atto finale di un procedimento che sostanzialmente prende il posto della sentenza e che si chiama lodo arbitrale. Gli arbitri risolvono la controversia così come farebbe il giudice in sede giurisdizionale. Mentre attraverso il processo civile giurisdizionale è possibile la tutela di un qualsiasi diritto soggettivo anche dei diritti indisponibili, invece i diritti disponibili sono sottratti all'arbitrato. L'importanza del formalismo processuale viene in auge perché una caratteristica importantissima degli atti processuali è quella di essere atti formali che corrispondono necessariamente ad una forma. Ogni atto processuale e quindi tutta l'attività processuale è formale e deve osservare una precisa forma che normalmente è stabilita dal legislatore, esiste un principio generale di libertà degli atti anche nel codice di p.c. però in realtà questa libertà è molto limitata poiché gli atti processuali sono caratterizzati da un rigido formalismo e devono seguire una certa forma, quindi se è questo il punto di partenza, questi atti anche quello iniziale del processo devono seguire certe forme. Perciò la parte che intende domandare al giudice tutela giurisdizionale del proprio diritto lo deve fare osservando le forme stabilite dal codice, anche l'atto iniziale che può assumere due forme delineate
