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Ottimo riassunto del libro di procedura civile di G. Monteleone
Tipologia: Schemi e mappe concettuali
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Capitolo 1
La giurisdizione
La tripartizione dei poteri dello Stato
Il processo costituisce manifestazione ed esercizio della giurisdizione. Il processo consiste in quel complesso di atti , di forme e di rapporti la cui meta finale è costituita dal giudizio , che è l’espressione più saliente della funzione giurisdizionale. La giurisdizione^ viene comunemente intesa come uno dei 3 poteri nei quali si manifesta la^ sovranità^ dello Stato, accanto alla funzione legislativa^ e a quella^ amministrativa.
L’interesse dello Stato alla concreta applicazione delle norme di diritto si origina dall’esigenza di conservare la pace sociale. Tale esigenza volendo assicurare che i cittadini non entrino in conflitto tra loro, comporta il divieto di farsi ragione da sè quando si subisca un torto. Da qui nasce l’ interesse soggettivo^ di rivolgersi al giudice per ottenere riparo dall’offesa subita. Risulta quindi chiaro che secondo la concezione^ tradizionale , la^ giurisdizione^ è:
Tale tesi non è una descrizione neutra della giurisdizione , ma esprime una specifica concezione del diritto e dello Stato, ed in particolare quella concezione denominata normativismo. Il normativismo^ identifica il diritto nelle norme di^ legge^ generali^ ed^ astratte^ di produzione statale ed individua nella sanzione quell’elemento che distingue il diritto dagli altri fenomeni sociali. A fondamento di questa concezione della giurisdizione^ si trovano due astrazioni: lo^ Stato^ e la^ norma. Lo Stato^ viene spiegato come^ ente^ originario , depositario della^ sovranità^ e di ogni altro potere. Esso non riconosce altra autorità o potere a se superiore. La norma , invece, è lo strumento essenziale di cui lo Stato si avvale per regolare la vita dei consociati. In tale visione, la norma di produzione statale è eteronoma , essa cioè non costituisce espressione di autonomia degli individui, ma viene imposta dall’alto da un potere supremo ai cittadini, che hanno l’obbligo di osservarla. Infatti, se ciò non avviene essi subiscono la sanzione.
Tuttavia, questa concezione presenta notevoli insufficienze e problematiche che non le consentono di conservare una validità generale.
Ricostruzione del concetto di giurisdizione: esperienza giuridica, ordinamento, diritto
Il diritto non è qualcosa di estraneo alla vita concreta degli individui, ma un aspetto della loro esperienza storica e civile. In particolare, si tratta di quell’aspetto dell’ esperienza pratica^ che si impernia su due insopprimibili esigenze: l’esigenza di ordine^ e l’esigenza di^ certezza. Posto che l’uomo non può vivere isolato, ma che deve necessariamente convivere con i suoi simili, si rende necessario:
L’azione umana costitutiva di ordine e di esperienza giuridica
Nell’analisi dell’ esperienza giuridica acquista fondamentale importanza l’ azione umana. Nell’agire, l’uomo entra in rapporto con altri individui e così facendo egli crea una trama di regole , che di quei rapporti costituisce la legge^ interiore. L’uomo però non ha consapevolezza che con il suo agire pone una regola di carattere generale , perchè egli generalmente si limita all’immediato, cioè al perseguimento del suo particolare interesse. Ciò non toglie che in ogni azione^ concreta^ si possono distinguere due strati: un^ primo^ e più superficiale in cui l’ azione^ è assunta esclusivamente a mezzo per soddisfare una determinata^ esigenza ; e un secondo in cui l’ azione^ pone nel fatto un^ ordine , cioè una^ legge^ di carattere generale che costituisce la^ legge^ intrinseca dell’azione, vale a dire l’ ordinamento giuridico dei rapporti umani.
Quando l’ azione^ si pone in contrasto con l’ ordinamento giuridico^ nasce il momento della^ violazione^ della legge, che è un dato oggettivo ed intrinseco all’ azione , essendo sempre presente nell’individuo la tentazione di giungere per la via breve al soddisfacimento dei suoi bisogni, evitando il sacrificio imposto dal diritto. Quando nel rapporto tra alcuni soggetti , le loro^ azioni^ concrete collidono e si contrappongono, e ciascuno ritiene che solo il proprio agire è conforme alla legge pretendendo che l’altro si pieghi, l’ esperienza giuridica non si forma più e l’ ordinamento^ entra in crisi, poichè in quel momento non esiste più nè^ ordine^ nè^ certezza , venendo di conseguenza meno il diritto. Se il disordine^ e l’ incertezza^ non vengono vanificati, l’intero^ ordinamento^ giuridico^ cessa di esistere. E’ proprio a questo punto che nasce la giurisdizione. Occorre che qualcuno, avuta^ cognizione^ dei fatti, estragga l’ ordinamento in essi implicito, lo accerti e lo dichiari in modo definitivo ai soggetti contrapposti, stabilendo così chi ha ragione e chi ha torto. Occorre, cioè, che qualcuno dica qual’è il diritto :^ iuris^ dictio. Tale compito spetta al giudice , il quale dev’essere^ terzo^ rispetto alle parti, cioè deve essere un soggetto diverso dalle parti. La c.d. terzietà , o meglio^ imparzialità^ del giudice, non è una qualità imposta da una norma di legge, ma una vera e propria condizione senza la quale non esistono nè il giudizio nè la giurisdizione.
Parti e contraddittorio
Le parti sono almeno due in contrapposizione tra loro. Le loro azioni^ e le loro^ affermazioni^ hanno a priori lo stesso^ valore^ giuridico , tanto è vero che dalla loro collisione nasce l’esigenza del giudizio : se ci fosse stato il prevalere dell’uno o dell’altro, o se ci fosse stata un’intesa, non vi sarebbe la necessità di ricorrere al giudice. Dire che le parti stanno esattamente sullo stesso piano, che le loro azioni^ ed^ affermazioni^ hanno per il giudice uguale peso, significa constatare che il processo^ giurisdizionale^ è l’ organizzazione^ giuridica^ del contraddittorio : il processo è il contraddittorio nel suo svolgersi. Il contraddittorio^ non è uno dei possibili modelli organizzativi del^ processo , che in ipotesi potrebbe svolgersi in modi diversi, ma è la cellula da cui nasce tutto l’edificio del giudizio. Il contraddittorio può in determinati casi manifestarsi ed organizzarsi secondo schemi formali diversi, ma non può mai mancare. Non bisogna ovviamente dimenticare, accanto alle parti , l’importanza del^ giudice. Infatti, se egli mancasse, il processo e il contraddittorio non servirebbero a nulla. E’ da respingersi per le sue dannose conseguenze la tendenza che vuole le parti in condizioni di minorità e soggezione rispetto al giudice , considerato il depositario di un^ pubblico^ potere^ che s’impone ai c.d.^ soggetti privati in funzione di un superiore interesse pubblico. E’ una delle tante proiezioni della concezione^ normativistica^ del^ diritto , che dimentica che le parti devono essere in una posizione di parità. In conclusione, il processo è quel complesso delle attività delle parti e del giudice cospiranti al fine del giudizio.
La prova ed il fine del processo
Nel processo è altresì connaturata l’esigenza delle prove. Le parti , in quanto artefici dei fatti, sono le prime che debbono enunciarle al giudice. Le parti chiaramente esprimono un punto di vista parziale , mentre è decisivo un^ accertamento^ oggettivo , quello proveniente dal giudice. E’ chiaro, dunque, che la semplice^ affermazione^ della^ parte , o^ allegazione , pur necessaria non è ancora decisiva se non viene fornita la prova della sua verità. Se il fatto allegato viene contestato dall’altro contraddittore , e se chi lo allega non ne da allora la prova secondo la legge, il giudice^ deve semplicemente escluderlo dalla realtà, e quindi su di esso non può fondare la decisione. Altra questione è quella se il processo^ abbia un^ fine , ed in caso quale esso sia. Si è a lungo discusso se si tratti della restaurazione^ del^ diritto^ soggettivo^ ovvero del^ diritto^ oggettivo , o addirittura se abbia scopi diversi di natura politica, sociale, etc. Per quanto riguarda il primo dilemma, deve dirsi che non si può restaurare il diritto^ soggettivo^ prescindendo da quello oggettivo , e viceversa, per la semplice ragione che i due diritti si identificano, cambiando solo il punto di vista da cui vengono considerati. La seconda posizione, di contro, oltre ad essere falsa è estremamente pericolosa, poichè vede nel processo uno strumento per realizzare qualcosa che sta fuori di esso. Il processo^ ha in se l’unico fine, e nulla fuori di se. Tale fine altro non è che la ricomposizione dell’ ordine^ e della^ certezza , cioè il^ diritto. Processo e diritto si identificano perfettamente, in quanto l’ ordinamento giuridico nel momento dell’incertezza e del contrasto si manifesta e si concreta unicamente nel processo^ e nel^ giudizio.
Capitolo 3
L’azione
L’azione in generale e l’azione giurisdizionale
Lo svolgimento del processo giurisdizionale si concreta essenzialmente negli atti , e quindi nelle azioni dei soggetti, che a qualsiasi titolo ed ai fini più diversi sono in esso chiamati a partecipare. Appare decisiva sopra ogni altra l’ azione^ di coloro che hanno il potere di condizionare l’esercizio della giurisdizione , cioè delle parti. E’ l’ azione giurisdizionale che dà l’avvio al processo, ne consente lo svolgimento, e mette infine capo al giudizio, che con l’accertamento e la dichiarazione del diritto^ in confronto alle parti chiude la falla che si era aperta nell’ordinamento giuridico. L’ azione^ è essenziale al^ processo^ per la semplice ragione che senza la prima il secondo non esisterebbe.
Si è a lungo discusso come possa qualificarsi l’ azione giurisdizionale^ su di un piano^ giuridico - formale. La qualificazione formale dell’ azione non dev’essere confusa con la sua essenza. Qualche studioso ha affermato la c.d. relatività^ del concetto di^ azione , che sarebbe mutevole a seconda delle epoche storiche, dei singoli ordinamenti, delle condizioni politiche, ecc. Deve al riguardo osservarsi che relativo^ può essere il concetto di^ azione , e cioè la sua rappresentazione concettuale in termini giuridico - formali , la quale può risentire di vari fattori e circostanze diverse. Ma non si può scambiare il concetto con la realtà. Conseguentemente la supposta relatività storica del concetto di azione non intacca la sua reale essenza , che per quanto attiene alla giurisdizione è costituita da quella particolare forma dell’agire umano consistente nel dare avvio al processo^ affinchè si giunga al giudizio.
L’azione pubblica
L’ azione è essenziale non solo nel processo civile e amministrativo, il cui svolgimento è condizionato dall’atto di impulso del singolo titolare dell’interesse, ma anche nel processo^ penale. E’ tanto essenziale che viene creato un organo pubblico, il P.M. , al quale viene attribuita la veste esteriore di parte ed il potere esclusivo di promuovere il processo penale , in modo che senza la sua iniziativa non vi sarebbe esercizio di giurisdizione. La ragione della creazione del particolare organo del P.M.^ risiede nel fatto che le^ posizioni^ giuridiche^ prese in considerazione dal diritto penale hanno un valore, che trascende il singolo non perchè esse non gli appartengono, ma proprio perchè gli appartengono così strettamente che in esse si rispecchiano in egual misura tutti coloro che vivono in un determinato ordinamento. Da qui la creazione dell’ organo pubblico , e la attribuzione ad esso dell’ azione penale , al fine di renderne a priori certo lo svolgimento del processo indipendentemente dalla volontà o dalla possibilità materiale di chi sia personalmente colpito dal reato. Nella giurisdizione^ penale , il soggetto leso dal^ reato^ deve essere difeso anche senza o contro la sua volontà, poichè mediante la lesione^ è colpito anche ogni altro soggetto pur estraneo alla concreta vicenda portata innanzi al giudice.
Ciò avviene attraverso l’ accertamento dei fatti giuridici, la dichiarazione del diritto in confronto alle parti, e la incontestabilità dell’uno e dell’altra col passaggio in giudicato della sentenza. La funzione^ del^ giudice , relativamente al caso concreto, è analoga a quella svolta in^ astratto^ dal legislatore. Il giudice^ estrae il diritto dai^ fatti^ e dalle^ azioni^ vissute dalle parti, rendendolo ad esse chiaro ed intelligibile onde eliminare il contrasto che le oppone; Il legislatore^ con una valutazione di serie estrae il diritto dal complesso delle^ azioni^ e dei^ rapporti^ per renderlo certo ed intelligibile a priori sulla base di fattispecie ipotetiche. La funzione del giudice è, pertanto, creativa di diritto , non meramente ripetitiva ed interpretativa.
Bisogna, tuttavia, intendersi sul senso da attribuire alla creatività^ della^ funzione^ giudiziale. Anzitutto essa non significa affatto mettere il giudice^ al posto del legislatore. Il giudice non produce mai norme generali ed astratte. Il giudice^ è soggetto soltanto alla^ legge^ ed è in egual misura da essa vincolato. Il vincolo nascente dalla legge^ si traduce nella circostanza che il giudice deve fedelmente accertare i^ fatti giuridicamente rilevanti non potendoli nè travisare nè adulterare, costituendo ciò una violazione di legge. Il vincolo e la fedeltà del giudice ai fatti^ giuridicamente^ rilevanti^ si traduce a sua volta nel^ vincolo^ e nella fedeltà al processo ed al contraddittorio. Solo attraverso il processo ed il contraddittorio il giudice deve formare e maturare il suo convincimento sui fatti, la cui cognizione è indispensabile per giungere alla dichiarazione del diritto. Da qui l’estrema pericolosità di ogni intervento legislativo che, alternando l’equilibrio del rapporto tra giudice^ e parti , ponga il primo in posizione di preminenza tale da consentire l’arbitrio nella acquisizione processuale dei fatti giuridicamente rilevanti E’ dunque infedele alla legge quel giudice che, anche in buona fede, si sovrappone alle parti assumendo di fatto la veste di contraddittore , nonchè quel^ giudice^ che strumentalizza le parti ed il processo per un fine ad esso esterno. Resta infine da precisare che il rapporto^ tra il^ giudice^ e la^ legge , intesa come testo normativo, è di convergenza. Infatti, essendo unica la matrice del diritto, la valutazione fatta in forma generale ed astratta dal legislatore coincide con la valutazione particolare fatta dal giudice in relazione al caso di specie.
Imparzialità, autonomia, indipendenza del giudice
Una qualità costitutiva del giudice è la sua imparzialità. Tale qualità è così decisiva ed importante da portare necessariamente con se altri due attributi: l’ indipendenza e l’ autonomia. Il giudice^ deve essere^ autonomo^ ed^ indipendente , perchè altrimenti egli non sarebbe più^ imparziale. La conseguenza ultima sarebbe la cessazione stessa di un ordinamento basato sul diritto, sostituito da un altro basato veramente sull’arbitrio e la coazione. La minaccia all’ indipendenza^ ed all’ autonomia^ del giudice, quindi alla sua^ imparzialità , può provenire non solo dal potere esecutivo, ma anche da un partito politico, dalla comune militanza ideologica etc. Quindi è chiaro quanto sia importante preservare l’autonomia e l’indipendenza dei giudici da ogni forma di interferenza.
Il nuovo art. 111 Cost.
Con la L. Cost. 2/1999 , l’ art. 111 Cost. ha subito delle modifiche di fondamentale importanza. Per quel che concerne il processo^ civile , trovano applicazione i seguenti principi:
Capitolo 1 Il giudice ordinario e la giurisdizione civile
Gli organi giudiziari civili
Secondo l’ art. 1 cod. proc. civ ., la giurisdizione civile , salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice. L’ art. 2907 cod. civ. specifica, poi, che alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’ autorità giudiziaria. Ne consegue che, la giurisdizione^ civile^ ha come suo oggetto la^ tutela^ giurisdizionale^ dei^ diritti , e che essa è attribuita ai giudici^ ordinari. Nella materia^ civile^ la giustizia è amministrata:
Il giudice^ di^ pace^ ha preso il posto del^ giudice^ conciliatore , assorbendone le competenze e con l’attribuzione di nuove. Esso ha sede in ogni comune già capoluogo di mandamento. Per quanto concerne il tribunale, esso in origine era organo collegiale , mentre attualmente ha una fisionomia mista : in alcune materie esso funziona come giudice unico in persona dell’ istruttore , che ha anche il potere di decidere la controversia; in altre, invece, continua a funzionare come organo^ collegiale^ composto da 3 membri, e quindi l’ istruttore^ resta deputato soltanto alla fase^ istruttoria^ del processo, spettando al^ collegio^ il potere decisorio. In forza del D.Leg.vo 51/1998 , inoltre, sono state soppresse le preture circondariali , le cui funzioni e competenze sono state devolute ai tribunali , il cui numero è stato accresciuto con l’istituzione di svariate sezioni staccate. Il nuovo assetto degli organi giudiziari di primo grado è rispecchiato oggi dall’ art. 50 bis c.p.c. Da ultimo, la L. 69/2009 ha provveduto ad abrogare le norme istitutive del processo societario , la cui competenza spettava al Tribunale^ collegiale. Tuttavia, le controversie^ societarie^ già pendenti alla data di entrata in vigore della nuova legge continuano ad essere regolate dalle norme abrogate.
Giurisdizione ordinaria e giurisdizioni speciali
Accanto ai giudici ordinari, esistono giudici speciali. La specialità^ del^ giudice^ può avere ragioni diverse: per la^ composizione^ e la^ scelta^ dei singoli magistrati; per il modo in cui essi svolgono le loro funzioni ; per l’ oggetto^ della loro cognizione. La nostra Costituzione vieta l’istituzione di giudici^ speciali^ e^ straordinari , sicchè, essendo venuti meno varie giurisdizioni speciali preesistenti , oggi praticamente sopravvivono quelle fatte salve in modo diretto o indiretto dalla stessa Costituzione. Esse sono:
Senonchè il nuovo riparto di giurisdizione è stato notevolmente ridimensionato da alcune pronunce di illegittimità costituzionale. La Corte^ costituzionale , infatti ha ritenuto che tali norme sulla ripartizione violassero l’ art. 103 Cost. , il quale ancora la giurisdizione^ amministrativa^ di regola alla tutela di^ interessi^ legittimi^ e solo eccezionalmente e per casi limitati la estende ai diritti soggettivi. Di contro, le norme in questione avrebbero esteso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in forma generale a materie molto vaste. Il risultato finale è che anche in tali materie il giudice^ amministrativo^ può conoscere solo degli^ interessi legittimi e non dei diritti soggettivi , salvi quelli patrimoniali conseguenti. Deve dirsi, tuttavia, che la rigida^ interpretazione^ dell’ art. 103 Cost. , fornita dalla Corte costituzionale, non appare esente da perplessità, poichè ciò che detta norma sicuramente vieta è la sottrazione al giudice amministrativo della cognizione sugli interessi legittimi , non la sua estensione ai diritti soggettivi per materie prefissate dalla legge.
Infine, in base al codice degli appalti pubblici , sono attribuite alla^ giurisdizione^ esclusiva^ del^ giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti all’osservanza delle norme comunitarie o all’applicazione di procedure pubbliche, nonché le controversie relative a provvedimenti sanzionatori emessi dall’Autorità di vigilanza. Per quanto concerne la materia dell’ espropriazione^ per pubblico interesse, rientrano nella^ giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni^ pubbliche^ e dei soggetti ad essi equiparati. La Corte costituzionale ha dichiarato la parziale illegittimità di tale norma laddove non esclude la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per i comportamenti non riconducibili ad un pubblico interesse. Restano, pertanto, attribuite alla cognizione del giudice^ ordinario^ le^ azioni risarcitorie^ e^ restitutorie nascenti dall’ occupazione abusiva^ di beni al di fuori di procedure espropriative o non connessa ad un pubblico interesse. La materia degli indennizzi derivanti da atti espropriativi e/o ablativi e di opposizione alla stima del bene espropriando continua a rientrare nella giurisdizione del giudice^ ordinario.
Le sezioni specializzate
Non sono giudici speciali , le sezioni specializzate istituite presso il giudice ordinario. Così, ad esempio, le sezioni specializzate agrarie dei tribunali e delle corti d’appello; o i tribunali regionali delle acque pubbliche , che funzionano come sezioni specializzate della corte d’appello. La specialità di tali sezioni consiste nel fatto che la composizione dell’organo collegiale è integrata da esperti della particolare materia.
Giurisdizione civile e giurisdizione penale
Relativamente ai rapporti tra giudizio penale e giudizio civile , il precedente codice di procedura penale si fondava sul criterio dell’ unicità^ del^ fatto^ illecito , rilevante sia penalmente che civilmente, ed attribuiva prevalenza giuridica all’accertamento di esso da parte del giudice^ penale. Oggi, invece, le due giurisdizioni si svolgono in modo autonomo , salvo alcune eventuali interferenze. Anzitutto, l’ art. 2 cod. proc. pen. attribuisce al giudice penale il potere di risolvere ogni questione , anche non penale, da cui dipende la sua decisione, ma precisa che tale sua decisione incidentale^ non ha^ efficacia vincolante in nessun altro processo. L’ art. 75 comma 1 c.p.p.^ stabilisce che l’ azione^ civile^ proposta davanti al^ giudice^ civile^ può essere trasferita nel processo^ penale^ fino a quando in sede civile non sia stata pronunciata sentenza di merito anche non passata in giudicato. Il trasferimento dell’azione civile in sede penale comporta la rinuncia agli atti del processo civile e quindi ne determina l’ estinzione^ e la non ulteriore proponibilità innanzi al giudice civile.
L’ art. 75 comma 2 c.p.p. stabilisce che l’ azione civile prosegue, invece, in sede civile se non è trasferita in sede penale o se è stata iniziata quando non è più ammessa la costituzione di parte civile. Infine l’ art. 75 comma 3 c.p.c. prevede che se l’azione è proposta in sede civile nei confronti dell’imputato dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza penale di primo grado, il processo civile è sospeso^ fino alla pronuncia della sentenza penale non più soggetta a^ impugnazione , salve le eccezioni previste dalla legge. Altro caso di sospensione obbligatoria del processo civile è quello in cui l’ azione risarcitoria sia iniziata dopo la pronuncia della sentenza penale di primo grado. Secondo l’ art. 651 c.p.p.^ la^ sentenza penale irrevocabile di condanna , pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di^ giudicato^ nei confronti del^ condannato^ e del^ responsabile^ civile , citato o intervenuto nel processo penale, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni^ ed il^ risarcimento del danno sui seguenti punti:
Giurisdizione rispetto allo straniero e convenzioni internazionali
Per quanto concerne la disciplina della giurisdizione italiana rispetto allo straniero, l’ art. 3 L. 218/ stabilisce che la giurisdizione italiana^ sussiste quando il convenuto è^ domiciliato^ o^ residente^ in Italia o vi ha un rappresentante^ che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell’art. 77 c.p.c. Inoltre, la giurisdizione italiana sussiste tutte le volte in cui essa spetterebbe al giudice italiano in base ai criteri stabiliti dalla Convenzione^ di^ Bruxelles^ del^^1968. Dall’ambito di tale^ convenzione , sono escluse le seguenti materie:
ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per l'ordinamento italiano.
Momento determinante della giurisdizione (perpetuatio iurisdictionis)
L’ art. 5 c.p.c. stabilisce che la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato^ di fatto esistente al momento della^ proposizione^ della^ domanda , e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo. Relativamente al momento determinante della giurisdizione, l’ art. 8 L. 218/1995 stabilisce che per la determinazione della giurisdizione italiana^ si applica l’art. 5 c.p.c, precisando tuttavia che la^ giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono nel corso del processo. Ne consegue che il principio della perpetuatio^ iurisdictionis^ opera nei confronti dello^ straniero^ solo nel caso in cui i fatti^ e le^ norme^ posteriori alla proposizione della^ domanda^ potrebbero determinare il^ difetto sopravvenuto di giurisdizione. Per momento di proposizione^ della^ domanda^ deve intendersi, per le^ controversie^ introdotte con^ atto di citazione , quello della sua^ notificazione ; per le^ controversie^ introdotte con^ ricorso , quello del suo^ deposito nella cancelleria^ del giudice.
Difetto di giurisdizione e sua rilevabilità
L’ art. 37 c.p.c. nel regolare il caso del difetto di giurisdizione prospettava due diverse ipotesi: quello nei confronti dei giudici^ speciali^ o della^ P.A. e quello nei confronti dello^ straniero. Quest’ultimo abrogato dalla L. 218/1995. Attualmente in riguardo allo straniero^ provvede l’ art. 11 L. 218/ secondo cui il difetto di giurisdizione^ può essere rilevato in qualunque stato e grado del processo soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana. Il difetto^ di^ giurisdizione^ è rilevato dal giudice^ d’ufficio^ sempre in qualunque stato e grado del processo, se il convenuto è contumace , se si tratta di azioni reali su^ beni^ immobili^ situati all’estero, o se la giurisdizione italiana è esclusa da convenzioni^ internazionali.
Sul punto del difetto^ di^ giurisdizione^ previsto dall’art. 37 si sono registrate di recente importanti novità prima ad opera della giurisprudenza e poi del legislatore. Due importanti sentenza, una della Corte costituzionale e l’altra della Corte di cassazione sez. un. hanno introdotto il principio per cui quando venga pronunciato il difetto^ di^ giurisdizione^ da parte del^ giudice ordinario o speciale su una determinata controversia, gli interessati possono proseguire il processo innanzi all’organo munito di giurisdizione senza incorrere in decadenze. Tuttavia, la Cassazione Sez. Un. in una successiva sentenza ha stabilito che il difetto di giurisdizione previsto dall’art. 37 c.p.c. non può essere rilevato d’ufficio in sede di gravame^ in difetto di espresso motivo di impugnazione. Di recente il legislatore è intervenuto con l’ art. 59 L. 69/. Esso prevede che in caso di difetto^ di^ giurisdizione , dichiarato da qualsiasi^ giudice^ ordinario^ o^ speciale , le parti entro il termine perentorio di 3 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza possono riproporre la domanda innanzi al giudice nazionale nella sentenza stessa indicato come munito di giurisdizione.
La legge specifica che in tal caso sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda, ferme però restando le preclusioni e le decadenze intervenute. Inoltre, si precisa che il giudice ad quem^ (quello innanzi al quale è riproposta l’azione) possa investire in via preventiva la Corte di Cassazione^ della^ questione^ di^ giurisdizione , qualora questa non si sia già pronunciata su di essa nel corso del processo. Il giudice^ provvede con^ ordinanza , sospendendo il processo, anche se la norma non lo esplicita. La mancata riproposizione della domanda entro i termini di 3 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa del difetto di giurisdizione^ comporta l’ estinzione^ del processo, che è dichiarata anche^ d’ufficio alla prima udienza e impedisce la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda. In ogni caso, l’ estinzione^ del processo non estingue l’ azione , che ove possibile potrà essere proposta ex novo.
Capitolo 2
La competenza
Nozione e funzione della competenza
Il problema della competenza e della sua ripartizione nasce dal fatto che nel territorio nazionale coesistono numerosi organi^ giudiziari^ ordinari^ di diverso^ ordine^ e^ grado. Da un lato, vi è una distribuzione^ orizzontale^ di giudici di uguale grado, aventi ciascuno una propria circoscrizione; dall’altro lato vi è una distribuzione^ verticale^ dei medesimi organi. Al culmine vi è la Corte di Cassazione , organo unico la cui competenza si estende a tutto il territorio nazionale. Nel presupposto che sussista la giurisdizione^ dell’ autorità giudiziaria ordinaria , occorre stabilire a quale giudice bisogna rivolgersi per la decisione nel merito^ di una determinata controversia. Se la individuazione del giudice^ competente^ fosse rimessa alla libera scelta delle^ parti , si creerebbero inconvenienti tali da ostacolare l’esercizio della giurisdizione. Chi assume l’iniziativa del processo, infatti, andrebbe a scegliere un giudice a lui vicino, o amico, con ciò tentando di pregiudicare le ragioni dell’avversario. Si impone, pertanto, un sistema di regole che stabiliscano a priori ed in astratto quale giudice sia competente a decidere sulle varie possibili controversie. La competenza^ giudiziale^ può allora definirsi la^ misura , o la quantità, di^ giurisdizione^ in^ astratto^ attribuita a ciascun giudice ordinario dello Stato, e da questo legittimamente esercitabile.
Importanza delle regole di distribuzione della competenza
Le norme attributive della competenza si collegano a due fondamentali principi. L’uno sancito dall’ art. 25 Cost ., il quale stabilisce che nessuno può essere distolto dal^ giudice^ naturale precostituito per legge. Per giudice naturale deve intendersi quello cui è attribuita in modo generale ed astratto la competenza sui vari e possibili oggetti. L’altro si rinviene nell’ art. 99 del codice^ ( principio^ della^ domanda ), il quale stabilisce che chi voglia far valere un diritto^ in giudizio deve proporre domanda al^ giudice^ competente : dunque, non un qualsiasi giudice, ma solo quello competente ha per legge il potere di esaminare nel merito la domanda^ giudiziale. In definitiva, le norme sulla competenza si ricollegano al principio del contraddittorio ed alla esigenza di assicurare sin dall’inizio la parità delle parti ed uguali possibilità di difesa. Tuttavia, è da precisare che la domanda^ rivolta al^ giudice^ incompetente^ non è radicalmente^ nulla^ e priva di effetti, ma semplicemente improcedibile. Ciò si ricava da alcune norme di diritto positivo. Anzitutto, l’art.^50 c.p.c.^ consente la c.d.^ translatio^ iudicii , per cui il processo iniziato innanzi al giudice incompetente può essere trasferito mediante tempestiva riassunzione al giudice competente, innanzi al quale prosegue fino alla pronuncia di merito.
Si ritiene, cioè, che il giudice adito debba prima accertare se sia competente , e solo dopo possa legittimamente statuire sulla giurisdizione , ed eventualmente su ogni altra questione processuale o di merito. Ciò sul presupposto che anche la pronuncia sulla giurisdizione^ debba promanare dal^ giudice^ competente per il merito. Anche per la competenza^ vale il principio fissato dall’ art. 5 , per cui essa si determina in base alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della proposizione della domanda, e sono irrilevanti i mutamenti successivi.
Competenza del giudice di pace
La competenza del giudice di pace è stata ulteriormente accresciuta dalla L. 69/2009. Essa è fissata con riguardo alla materia ed al valore. Il giudice^ di^ pace^ è competente per^ materia , indipendentemente dal^ valore :
Competenza del pretore (fino alla sua definitiva soppressione)
La competenza del pretore era fissata con riguardo alla materia ed al valore nel modo seguente. Il pretore^ era competente per tutte le cause, anche se relative a^ beni^ immobili , di valore non superiore ai 50 milioni, in quanto non fossero di competenza del giudice^ di^ pace. Per le cause relative a beni^ mobili^ era invece competente nella fascia di valore compresa tra^^5 e^ 50 milioni. Per le cause relative al risarcimento^ del^ danno^ prodotto dalla circolazione di^ veicoli^ a motore e natanti, il pretore era competente nella fascia compresa tra 30 e 50 milioni , mentre al di sopra spettavano al tribunale. Il pretore^ era competente per^ materia , senza limiti di^ valore :
Competenza del tribunale
Per valore , il tribunale è competente per tutte le cause che non sono di competenza per materia o valore del giudice di pace. Il tribunale è competente per le cause relative a beni^ mobili^ di valore superiore a € 5.000 oppure ad € 20. se si tratta di risarcimento^ dei^ danni^ cagionati dalla circolazione di^ veicoli^ e^ natanti , salva ovviamente la
competenza per materia degli altri giudici. Per le cause relative a beni immobili è sempre competente il tribunale. Per materia , il^ tribunale^ è competente per le cause di^ imposte^ e^ tasse , salva la giurisdizione delle commissioni tributarie , e per quelle relative allo stato e alla capacità delle persone , ai diritti onorifici, alla querela di falso, ed in generale per quelle di valore^ indeterminabile. Sono cause di valore^ indeterminabile^ non già quelle in cui la^ parte^ non abbia indicato l’ammontare economico della domanda , ma quelle relative a diritti che non sono intrinsecamente suscettibili di valutazione economica (es. cause di stato e capacità delle persone). Tribunale delle imprese : con la l. n. 27/2012 è stato creato il c.d tribunale delle imprese come sezione specializzata formata, però, da soli magistrati ordinari. Ad esso è stata attribuita una vasta competenza in relazione:
Determinazione del valore
Gli artt. 10 - 15 del codice fissano le regole per la determinazione del valore della causa , ai soli fini della competenza , cioè per valutare in via preliminare se il giudice adito sia competente a decidere nel merito della domanda proposta. Il principio generale, fissato dall’art. 10 c.p.c., stabilisce che il valore della causa, ai fini della competenza, si determina dalla domanda , e quindi più in particolare da quanto richiede l ’attore. A tal fine, se contro lo stesso convenuto^ vengono proposte nello stesso processo più domande, anche non connesse , queste si sommano tra loro, e si sommano pure al capitale gli interessi , le spese ed i danni di qualsiasi specie anteriori alla proposizione della domanda. Da ciò si desume che interessi , spese e danni posteriori all’inizio del giudizio possono chiedersi senza incidenza sulla competenza^ per^ valore ; si desume pure che, se le^ domande^ contro la stessa persona sono proposte in giudizi^ diversi , anche se successivamente riuniti, non si fa luogo a^ somma. In linea di principio, le difese^ e le^ eccezioni^ del^ convenuto^ non incidono sulla^ competenza^ per^ valore , poichè esse non ampliano l’ oggetto^ del^ giudizio^ ma al massimo l’ambito della^ cognizione. Se però sulle eccezioni si innestano esplicite domande riconvenzionali o pregiudiziali , potrà aversi spostamento di competenza per connessione , non per somma trattandosi di domande reciproche e quindi non rivolte contro la stessa parte. Se l’ attore^ nel corso del^ giudizio^ amplia legittimamente il^ petitum , ovvero introduce^ domande^ sulle quali viene accettato il contraddittorio , e si eccede in tal modo la^ competenza^ del^ giudice^ adito , questi deve dichiararsi incompetente per valore ; viceversa non si ammette che l’attore riduca in corso di causa l’ammontare delle domande^ per sanare l’originaria^ incompetenza.
Accanto a tali criteri generali, il codice^ presenza^ regole^ particolari^ dettate per specifiche categorie di controversie.
I singoli fori speciali
I fori speciali valgono soltanto per determinate controversie. Essi sono:
Foro per le cause relative a diritti reali e ad azioni possessorie (art. 21): per le cause relative a diritti reali è competente il giudice del luogo dove è sito l’immobile. Tale foro è esclusivo , per cui l’attore non ha alcuna facoltà di scelta in ordine all’organo giudiziario da adire, ma le parti possono concordemente derogarvi ; Per le azioni^ possessorie , per la^ denuncia^ di nuova opera e di danno temuto è competente il giudice del luogo nel quale è avvenuto il fatto denunciato. A differenza del precedente, tale foro è però inderogabile.
Foro per le cause ereditarie^ (art. 22): E’ competente il giudice del luogo di apertura della successione.
Se la successione si è aperta all’estero, la competenza spetta al giudice del luogo in cui è posta la maggior parte dei beni situati nel territorio italiano o, in mancanza di questi, al giudice del luogo di residenza del convenuto. Si tratta di foro esclusivo , ma derogabile.
Foro per le cause tra soci e condomini^ (art. 23): Per le cause tra^ soci^ è competente il giudice del luogo dove ha sede la società. Per le cause tra condomini , è competente il giudice del luogo dove si trovano i beni^ comuni^ o la maggior parte di essi. Si tratta di foro^ esclusivo , ma^ derogabile.
Foro per le cause relative alle gestioni tutelari e patrimoniali (art. 24): Per le cause relative alla gestione di una tutela o di un’amministrazione patrimoniale è competente il giudice del luogo d’esercizio della tutela o dell’amministrazione. Tali fori^ sono^ esclusivi^ nel senso che prevalgono sul^ foro^ generale^ delle persone fisiche o giuridiche, ma restano pur sempre assoggettati al regime giuridico della competenza^ territoriale.
Un foro territoriale speciale , esclusivo ed inderogabile , è stato di recente introdotto con il D.Lgs. 206/2005 , sulla tutela dei^ consumatori. Esso coincide con la residenza^ o il^ domicilio^ del^ consumatore , se ubicati in Italia, per le controversie inerenti a contratti tra professionista e consumatore conclusi con particolari modalità. Un altro foro territoriale esclusivo per le cause, in cui fossero parti i magistrati, era stato introdotto dall’art. 30 bis c.p.c. La Corte costituzionale ha dichiarato l’ illegittimità costituzionale^ di tale norma. Pertanto, nelle^ cause^ civili^ in cui sono parti i magistrati^ si applicano le ordinarie regole sulla competenza, salvo che si tratti di^ azioni risarcitorie derivanti da fatto illecito costituente reato.
Foro della pubblica amministrazione
A norma dell’ art. 25 c.p.c ., per le cause nelle quali è parte un’amministrazione dello Stato è competente il giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le regole^ ordinarie. Premesso che l’ Avvocatura erariale è organizzata in distretti coincidenti con quelli delle varie corti d’appello, per individuare il giudice^ competente , prima si ricerca quello cui spetterebbe la controversia secondo gli ordinari criteri territoriali, individuando così il distretto di corte^ d’appello^ in cui esso rientra. Poichè tale distretto coincide con quello dell’ Avvocatura , la causa viene^ territorialmente^ attribuita al giudice di pari grado del luogo ove hanno sede la Corte^ d’appello^ e l’ Avvocatura distrettuale. Esempio: una causa con l’ amministrazione statale rientrerebbe ordinariamente nella competenza del tribunale di Monza; tale tribunale a sua volta è compreso nel distretto della corte d’appello di Milano, città ove ha sede la corrispondente Avvocatura distrettuale; pertanto la competenza^ territoriale^ non è del tribunale di Monza, ma del tribunale di Milano. La competenza^ territoriale^ in questo caso è per legge^ assoluta ,^ inderogabile , rilevabile^ d’ufficio^ ed eccepibile in qualunque stato e grado della causa. Quando l’ amministrazione^ è^ convenuta , il distretto dell’ Avvocatura^ si determina con riguardo al^ giudice^ del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l’ obbligazione^ o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda. Le norme ordinarie di competenza^ territoriale^ tornano ad applicarsi nei giudizi innanzi ai^ giudici^ di^ pace , nonchè nei giudizi relativi ai procedimenti esecutivi e fallimentari. Se l’ Amministrazione^ è chiamata in^ garanzia , su sua semplice richiesta sia la^ causa^ principale , che di garanzia , vengono spostate al giudice del luogo ove ha sede l’Avvocatura. Nei casi in cui continuano a trovare applicazione in primo grado, le ordinarie norme^ di^ competenza^ anche in presenza di Amministrazione pubblica, è l’ appello^ che si sposta innanzi al^ giudice^ del luogo ove ha sede l’ Avvocatura distrettuale.
Esecuzione forzata ed opposizioni alla stessa