Scarica Diritto processuale penale - II Parte e più Dispense in PDF di Diritto Processuale Penale solo su Docsity!
Parte 4 - TIPOLOGIE PROCEDIMENTALI
Capitolo 10 - LE INDAGINI PRELIMINARI
1. Nozioni introduttive. Le indagini preliminari sono la fase del procedimento nella quale viene verificato se e quale fondamento abbia la notizia di reato e se vi siano elementi sufficienti per procedere nei confronti di chi è indicato, o risulterà in proseguio, come possibile autore dell’illecito. “preliminare” non può essere inteso come un minus quanto ad approfondimento o completezza: il p.m. deve compiere ogni attività necessaria il che esclude il superfluo e postula un adeguamento caso per caso, ma non certo giustifica un ridotto impegno investigativo. La disciplina delle indagini preliminari è rinvenibile nel Libro V, ma non solo: le norme sull’interrogatorio dell’indagato sono nel Libro I sui soggetti. Ogni riferimento alla “verità” è stato omesso nella nomenclatura del Libro V ma la Corte costituzionale, ricordando che fine primario e ineludibile del processo penale non può che rimanere quello della ricerca della verità, afferma che tale fine non può non permeare di sé le indagini preliminari. Se la formulazione dell’imputazione è un effetto meramente eventuale delle indagini preliminari (potendo il p.m. richiedere l’archiviazione), comunque lo sviluppo delle indagini stesse non è senza possibili riflessi negativi, la strada che porta alla determinazione finale del p.m. non può essere indolore per l’indagato cui le determinazioni intermedie della parte pubblica possono portare custodia cautelare ed altri provvedimenti, particolarmente incisivi sui valori fondamentali dell’individuo, adottabili sulla base di elementi dichiaratamente sterili quanto a valenza probatoria. Del resto, la stessa determinazione finale non è irrilevante per l’indagato perché quanto raccolto nelle indagini preliminari condiziona la prosecuzione del procedimento e, addirittura, può costituire il presupposto e la motivazione di una sentenza definitiva emessa nel corso delle indagini stesse o nell’udienza preliminare. Nelle indagini preliminari possono collocarsi anche la “sospensione del procedimento con messa alla prova”, causa di estinzione del reato che consente di evitare il processo, la condanna, l’esecuzione e il precedente sul casellario giudiziale e l’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, epilogo che il legislatore auspica trovi ampia applicazione in sede di archiviazione, stanti gli effetti fortemente deflattivi. Non tutte le indagini compiute dal p.m. sono “preliminari” nel senso di cui all’art. 326: le indagini suppletive eventualmente espletate dopo la richiesta di rinvio a giudizio non sono solo successive alla fase delle indagini preliminari, ma anche sono rispondenti a finalità diverse: non più all’esercizio dell’azione penale, già avvenuto, ma all’accoglimento della richiesta di rinvio a giudizio da parte del giudice dell’udienza preliminare. A fortiori, sono estranee alle indagini preliminari le indagini integrative del p.m. ai sensi dell’art. 430, in quanto successive all’emissione del decreto che dispone il giudizio e quindi finalizzate a corroborare gli elementi già acquisiti destinati a sostenere l’accusa in dibattimento. Invece sono indagini preliminari sia le “ulteriori indagini” indicate dal giudice a seguito dell’udienza sulla richiesta di archiviazione sia le “nuove indagini” disposte dal p.m. a seguito di richiesta dell’indagato. Del tutto sui generis è la regressione del processo alla fase delle indagini preliminari per completare le indagini stesse: in tale caso il p.m. svolge “le ulteriori indagini” a seguito di “ordinanza per l’integrazione delle indagini” emessa dal giudice dell’udienza preliminare. 2. La notizia di reato. Collaborare con l’amministrazione della giustizia è un dovere civico oltre che un obbligo giuridico, ma il codice 1988 attribuisce al p.m. e alla p.g. non solo il tradizionale ruolo passivo di destinatari delle notizie di reato, da chiunque trasmesse o presentate, ma anche un ruolo attivo: infatti, “prendono notizia dei reati di propria iniziativa”. Notizia di reato è l’informazione circa la commissione di un fatto di rilievo penale data al p.m. e alla p.g. o da essi autonomamente raccolta. 2.1. La denuncia.
La “denuncia” è obbligatoria – e l’omissione e il ritardo sono penalmente sanzionati – per chi, pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio, ha notizia di un reato perseguibile d’ufficio , nell’esercizio o a causa delle funzioni o del servizio. La denuncia va presentata o trasmessa senza ritardo al p.m. o alla p.g. Non è necessario che sia stata individuata anche la persona cui il reato è attribuibile, essendo compito dei destinatari e non del denunciante svolgere gli accertamenti del caso, ma è necessario che la notizia riguardi un fatto di rilievo penale (“di reato”), non interessando la giustizia penale illeciti di altra natura. Anche il giudice amministrativo o civile deve trasmettere senza ritardo la notizia di un reato emerso dal procedimento avanti a sé, che possa configurare un reato perseguibile d’ufficio. Nulla è detto, nell’art. 331, in merito alla notizia di reato emersa nel corso di un processo penale, ma non vi è dubbio sul fatto che il giudice penale debba trasmettere gli atti al p.m., ove il p.m. non si attivi nelle forme di legge. La denuncia è parimenti obbligatoria per i privati nei casi stabiliti dalla legge, il che significa che, negli altri casi, ogni persona che ha notizia di un reato perseguibile d’ufficio può fare denuncia come non farla. Il difensore, il sostituto, il consulente tecnico e l’investigatore privato autorizzato non hanno obbligo di denuncia neppure relativamente ai reati di cui abbiano avuto notizia nel corso delle indagini difensive. Quanto più la denuncia è circostanziata tanto più è agevole l’intervento dell’autorità giudiziaria: tuttavia anche una denuncia generica può avere un seguito, nel senso che può stimolare indagini per verificarne la consistenza. Ciò che è irrinunciabile è che l’autore della denuncia si assuma la responsabilità del contributo informativo offerto: la denuncia va sottoscritta dal denunciante o dal suo procuratore speciale in modo da assumere la responsabilità morale e giuridica di quanto segnalato all’autorità giudiziaria. Segnalare un reato che si sa non commesso ed attribuire un reato a persona che si sa innocente costituisce il delitto, rispettivamente, di simulazione di reato e di calunnia.
2.1.1. La denuncia anonima. Il legislatore dispone che delle denunce anonime non può essere fatto alcun uso salvo che costituiscano corpo del reato o provengano comunque dall’imputato. L’esclusione di un utilizzo delle denunce anonime non è dovuta a ragioni “etiche”, ma a ragioni processuali, nel senso che non può essere utilizzato materiale probatorio non vagliabile in contradditorio di cui il giudice non conosce la fonte.
2.2. Il referto Accanto alla denuncia, il codice prevede come forma tipica di notizia di reato il referto. Chiunque, esercitando una professione sanitaria, si trova a prestare la propria assistenza od opera in casi che possono rappresentare i caratteri di delitto perseguibile d’ufficio, deve segnalarlo immediatamente o comunque entro 48 ore al p.m. o alla p.g. Il sanitario può omettere di segnalare il fatto di rilievo penale appreso nell’esplicazione della sua professione qualora il referto esponga la persona assistita a procedimento penale. Tra i due valori in gioco (accertamento della responsabilità penale e tutela della salute) prevale il disposto dell’art. 32 Cost., alla cui stregua la salute è anche un interesse della collettività. Il delinquente bisognoso di cure non dovrà scegliere tra libertà e salute e potrà farsi curare senza temere di essere denunciato dal sanitario. Se più persone sono obbligate alla denuncia o al referto possono anche redigere o sottoscrivere un unico atto.
2.3. Le notizie di reato atipiche. Accanto alle notizie di reato tipiche (denuncia e referto) ve ne sono altre atipiche (ad es., una notizia riferita dalla stampa o appresa privatamente dal p.m.) che legittimano ugualmente sia il p.m. che la p.g. all’esercizio delle prerogative che a loro competono, tra le quali rientra il potere di acquisizione diretta della notizia di reato passando dalla notizia atipica a quella tipica.
3. Le condizioni di procedibilità.
applica l’istituto della restituzione in termini né quello della sospensione dei termini processuali nel periodo feriale. La venuta meno del potere di presentare querela può aversi anche prima del decorso del termine finale a seguito di rinuncia espressa, improduttiva di effetti se sottoposta a termine o a condizioni, o tacita.
3.1.2. La remissione. La querela ritualmente presentata può perdere i suoi effetti di condizione di procedibilità in forza di una manifestazione di volontà espressa della persona offesa di non voler dare un seguito penale al fatto illecito in precedenza segnalato all’autorità giudiziaria. La remissione della querela impone l’immediata liberazione dell’arrestato. La remissione, ossia il perdono penalmente rilevante , del querelante non produce effetti se non vi è accettazione da parte del querelato. La remissione di querela presentata contro ignoti rimasti tali nonostante le indagini espletate non necessita di accettazione. La remissione della querela può avvenire in qualunque momento prima della sentenza definitiva e implicare l’annullamento di interi gradi di processo: le spese del procedimento sono a carico del querelato, salvo che nell’atto di remissione sia stato diversamente convenuto. In casi previsti dalla legge non è consentita la remissione della querela. Nella prassi l’autorità giudiziaria sollecita alla remissione della querela, come forma impropria di deflazione processuale: questa prassi è istituzionalizzata nel procedimento avanti il giudice di pace. La “conciliazione tra le parti” evita il giudizio e le eventuali impugnazioni. La riformulazione dell’art. 555 ha portato a configurare un tentativo di conciliazione, sempre in materia di reati perseguibili a querela, affidati al Tribunale in composizione monocratica “prima della dichiarazione di apertura del dibattimento”.
3.2. Istanza e richiesta Condizione di procedibilità sono altresì l’istanza del procedimento e la richiesta di procedimento. La prima, riservata alla persona offesa dal reato e assoggettata alle forme della querela, si risolve in una dichiarazione irrevocabile con la quale viene manifestata la volontà che si proceda per delitti comuni commessi all’estero dal cittadino (se puniti con la reclusione non inferiore ai 3 anni) o dallo straniero (se puniti con l’ergastolo o con la reclusione non inferiore ad 1 anno). La seconda pure irrevocabile, riservata al Ministero della giustizia e da presentare al p.m., presuppone o un delitto punibile a querela in danno del P.d.R., o un delitto politico commesso all’estero, ma punibile in Italia o un delitto comune del cittadino all’estero punito con pena inferiore ai 3 anni ovvero un delitto comune dello straniero all’estero, purché punito con pena pari o superiore all’anno di reclusione. È necessaria la presenza del reo nel territorio dello Stato nei casi indicati dagli artt. 9 e 10 c.p. Come la querela anche la richiesta e l’istanza vanno proposte entro i 3 mesi dalla notizia del fatto costituente reato, ma sono irrevocabili. Se è necessaria la querela, l’istanza o la richiesta di procedimento, il termine entro il quale il p.m. deve chiudere le indagini preliminari, assumendo le determinazioni del caso, decorre dal momento in cui queste pervengono al p.m. 3.3. L’autorizzazione a procedere La quarta condizione di procedibilità è l’autorizzazione a procedere. Nei casi in cui questa condizione di procedibilità continua ad essere prevista, la richiesta compete al p.m. che deve attivarsi per farla realizzare: in assenza di richiesta e in attesa dell’autorizzazione sono vietati tutti gli atti più significativi di indagine (fermo, misure cautelari personali, perquisizione personale e domiciliare, ispezione personale, ricognizione, individuazione, confronto, intercettazioni). Tali atti sono consentiti anche prima della richiesta in caso di arresto in flagranza per delitti gravissimi il cui catalogo è in progressiva espansione. La pendenza dell’autorizzazione a procedere non impedisce atti di indagine diversi da quelli menzionati, così come non impedisce gli atti necessari ad evitare la dispersione delle fonti di prova ivi compreso l’incidente probatorio o quello cui l’indagabile consenta (interrogatorio). Tuttavia, da un canto, la richiesta di autorizzazione a procedere deve essere presentata entro 30gg dall’iscrizione nel registro delle notizie di reato del nome della persona per la quale è necessaria l’autorizzazione; dall’altro, gli atti compiuti in violazione dei divieti di legge sono inutilizzabili.
La sopravvenuta necessità di autorizzazione a procedere implica la sospensione del processo – salvi gli atti urgenti - in attesa della risposta alla richiesta di autorizzazione. L’autorizzazione a procedere, se concessa, non può essere revocata. Se rifiutata, i divieti legislativi ricordati sono operanti e gli atti di indagine eventualmente compiuti sono inutilizzabili. Il decorso del termine di durata delle indagini preliminari è sospeso dal momento della richiesta a quello in cui l’autorizzazione perviene al p.m. Il rifiuto o l’attesa dell’autorizzazione, ove significhi intollerabile ritardo nel procedimento a carico di coimputati non necessitanti di autorizzazione a procedere, legittima la separazione dei processi. A seguito della L. Cost. 1/1989, il P.d.C. e i ministri, anche se cessati dalla carica, sono sottoposti, per i reati commessi nell’esercizio delle loro funzioni, alla giurisdizione ordinaria, previa autorizzazione del Senato o della Camera dei Deputati (e non più – come il P.d.R. – al procedimento avanti la Corte costituzionale). Il Procuratore della Repubblica che riceve la notitia criminis non può svolgere alcuna indagine perché le indagini preliminari sono inizialmente di competenza di uno speciale collegio (c.d. Tribunale dei ministri) che entro 90gg dal ricevimento degli atti o dispone l’archiviazione, dopo aver sentito il p.m. che può chiedere ulteriori indagini, oppure trasmette gli atti al procuratore della Repubblica affinché chieda immediatamente l’autorizzazione a procedere. Nel caso in cui quest’ultima venga concessa, il rito è quello ordinario.
3.3.1. L’autorizzazione ad acta per i parlamentari. L’art. 68 Cost. disponeva che, “senza autorizzazione della Camera alla quale appartiene, nessun membro del Parlamento può essere sottoposto a procedimento penale”. Ratio della norma era quella di impedire un utilizzo dello strumento giudiziario in chiave di repressione del dissenso politico e si coglieva in essa l’eco di periodi storici in cui l’esecutivo poteva usare la magistratura come strumento di aggressione delle minoranze politiche: quanto l’indipendenza del potere giudiziario è divenuto un valore acquisito e consolidato, la ratio della norma è stata piuttosto quella di impedire al potere giudiziario di prevaricare sugli altri poteri, ma a favore della soppressione di tale condizione di procedibilità ha pesato il convincimento che essa si trasformasse in uno strumento di ampio e discusso uso per sottrarre i parlamentari alle responsabilità penale nascenti da illeciti comuni. Di qui il nuovo testo dell’art. 68 Cost. che, accanto ad un divieto di procedere, legittima il p.m. alle indagini sui parlamentari con il solo limite della necessità di autorizzazione per il compimento di singoli specifici e tassativi atti. “L’autorizzazione della camera alla quale appartiene” condiziona ora non la procedibilità, cioè la sottoposizione ad indagini preliminari di un membro del Parlamento, ma il compimento di specifici atti di indagine tassativamente indicati. Tra gli atti per i quali non è prevista l’autorizzazione vi sono l’interrogatorio, l’ispezione personale e domiciliare e il sequestro del corpo del reato o di cose pertinenti al reato diverse dalla corrispondenza.
4. L’attività ad iniziativa della p.g. Tra i soggetti obbligati a riferire al p.m. la notizia di reato comunque acquisita, una posizione preminente compete alla p.g. chiamata a svolgere un ruolo importante e delicato nell’ambito delle indagini preliminari. L’obbligo di riferire al magistrato per iscritto gli “elementi essenziali del fatto e gli altri elementi sino ad allora raccolti, indicando le fonti di prova e le attività compiute” con la relativa documentazione, da un canto, costituisce espressione della subordinazione della p.g., dall’altro, rappresenta il risultato della scelta di spostare dalla polizia al p.m. il baricentro (e la responsabilità) delle indagini. L’obbligo di riferire “senza ritardo” vuole impedire che il rapporto o la segnalazione si risolva in un’indagine preconfezionata e tendenzialmente completa, perché informativa e valutativa, cui il magistrato può essere indotto ad allinearsi, rinunciando alle proprie prerogative e al proprio ruolo istituzionale. Il coinvolgimento conoscitivo del p.m. non esime la polizia giudiziaria dal continuare le indagini raccogliendo ogni elemento utile alla ricostruzione del fatto e all’individuazione del colpevole, in attesa di direttive da parte del p.m. Ne consegue che l’attività di iniziativa della p.g. si esplica prima e dopo la notizia di reato, prima e dopo la comunicazione di questa al p.m., prima e dopo aver ricevuto le direttive dal magistrato.
Trattandosi di atto a sorpresa non è concepibile un previo avviso al difensore che, riuscendovi, può però assistere: la perquisizione domiciliare può avvenire anche in orario notturno. Sempre nell’esercizio di attribuzioni proprie la p.g. procede all’acquisizione di plichi sigillati o corrispondenza che vanno trasmessi al p.m. o bloccati in previsione di un sequestro. La tutela della riservatezza fa sì che la polizia non possa aprirli, salva l’autorizzazione del p.m. per il pericolo di dispersione di elementi probatori. Analoga preoccupazione è alla base dell’art. 354 c.p.p. che consente alla p.g. accertamenti e rilievi urgenti sullo stato delle cose e dei luoghi nonché sulle persone. Gli esiti della verifica dell’identità e dei precedenti giudiziari dell’indagato vanno comunicati all’autorità giudiziaria competente. In particolare è consentito alla polizia di propria iniziativa di procedere al sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato. Il sequestro va motivato in un verbale di cui copia va consegnata a chi (indagato o terzo) subisce il sequestro. Il p.m., entro 48 ore dalla ricezione del verbale, convalida il sequestro se ne ravvisa i presupposti. L’art. 355 c.p.p. assicura, peraltro, un riesame avanti il Tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento, riconoscendo all’interessato un riesame anche nel merito, la garanzia giurisdizionale collegiale ed eventualmente una restituzione senza ritardo di quanto oggetto del sequestro. L’art. 321.3bis c.p.p., consente agli ufficiali di p.g. nel corso delle indagini preliminari di procedere a sequestro preventivo di urgenza. Il p.m., se non dispone la restituzione, richiede al giudice delle indagini preliminari la convalida e l’emissione del decreto di sequestro. Tutta l’attività della p.g. va documentata attraverso apposito verbale perché essa è fisiologicamente destinata a supportare l’attività del p.m. e perché la documentazione va inserita nel fascicolo del p.m.
5. L’attività del p.m. delegata alla p.g. La p.g. svolge ogni indagine e attività disposta o delegata dall’autorità giudiziaria. Il p.m. può avvalersi della p.g. per il compimento di attività di indagine o di atti specificamente delegati, sono delegabili alla p.g. anche gli interrogatori e i confronti cui partecipi l’indagato che si trovi in stato di libertà. In ogni caso l’atto delegato alla p.g. deve essere compiuto nel rispetto delle medesime norme che vincolano il p.m. quanto a nomina ed assistenza del difensore. Tra gli atti delegabili rientrano le perquisizioni e i sequestri. Logicamente, ciò che non è consentito al p.m., non è oggetto di delega alla p.g. Poiché l’assunzione diretta di una prova e quella delegata alla polizia sono “forme diverse della medesima attività”, il regime giuridico deve essere uguale sia per quanto riguarda le sanzioni che per quanto concerne le cause di non punibilità. 6. L’attività di indagine del p.m. Dominus delle indagini preliminari è il p.m. chiamato a compiere personalmente ogni attività di indagine. Questo principio è stato eroso sia consentendo alla p.g. maggiori spazi di indagine di propria iniziativa sia consentendo al p.m. ampi poteri di delega. Il p.m., avvalendosi ove del caso dei poteri coercitivi, compie ogni attività necessaria per verificare l’esistenza o no dei presupposti per l’esercizio dell’azione penale. Nella prassi giudiziaria un ruolo centrale hanno assunto le indagini di natura economico patrimoniale: obiettivo è l’individuazione e ricostruzione dei patrimoni illeciti, l’accertamento di intestazioni fittizie e della disponibilità – anche indiretta – di beni ed attività economiche e, in generale, la verifica della posizione fiscale, economica e patrimoniale del soggetto indagato per accertare l’esistenza di redditi occulti e la natura e la provenienza (eventualmente illecita) di questi. Nonostante la teorica obbligatorietà dell’azione penale, di fatto il p.m. sceglie i procedimenti di cui occuparsi, compatibilmente con i tempi e il carico di lavoro, e opera scelte discrezionali in grado di condizionare e di delimitare il quadro probatorio, in conformità, del resto, del ruolo attribuitogli di titolare delle indagini e non della sola azione penale. Va comunque sottolineato che al p.m. è richiesto un’attività non superficiale. Il favor legislativo per un impegno personale del p.m. è dimostrato dall’art. 370.3 c.p.p., che consente indagini dirette anche fuori della circoscrizione del proprio tribunale, sempre che per
ragioni di tipo pratico il magistrato inquirente non preferisca delegare il p.m. presso il Tribunale del luogo. Essendo le indagini preliminari orientate a verificare se esistano elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio, ben si comprende come il p.m. sia libero di procedere o no a determinati atti: in questa prospettiva lo stesso interrogatorio dell’indagato era un atto facoltativo, configurandosi non come momento difensivo, ma come strumento di indagine. In forza di una modifica intervenuta, prima della scadenza dei termini delle indagini preliminari il p.m. deve avvertire l’indagato della conclusione delle indagini stesse, del deposito degli atti e di una serie di facoltà difensive tra le quali quella di “chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio”. In presenza di tale richiesta il p.m. deve procedervi. Appare pertanto evidente che la ratio della riforma è quella di consentire un’autodifesa potenzialmente idonea ad indurre il p.m. a riconsiderare la maturata intenzione di richiedere il rinvio a giudizio: ciò spiega il fatto che l’avviso circa la facoltà di rendere interrogatorio non sia previsto ove il p.m. sia orientato a chiedere l’archiviazione. A seguito della riforma dell’art. 294 c.p.p. il p.m. non può interrogare la persona in stato di custodia cautelare prima che vi abbia proceduto il giudice, ma – ove ne faccia istanza nella richiesta di custodia cautelare - può imporre al giudice di procedere all’interrogatorio entro 48 ore dall’esecuzione del provvedimento o dalla sua notificazione. Quando procede ad accertamenti, rilievi e a qualsiasi operazione tecnica che richieda competenze specifiche non giuridiche, il p.m. può nominare ed avvalersi di consulenti tecnici. L’incarico di consulente tecnico del p.m. è obbligatorio ma retribuito a spese dello Stato. Gli accertamenti tecnici possono essere ripetibili oppure no. Quando gli accertamenti tecnici sono non ripetibili (ad es. un’analisi consuma la totalità del prodotto sequestrato), il p.m. deve procedere in contraddittorio avvertendo l’indagato, la persona offesa e i difensori circa il conferimento dell’incarico al consulente tecnico della parte pubblica e circa la facoltà di nominare consulenti tecnici i quali hanno diritto di partecipare alle operazioni di accertamento. Nel caso di accertamento tecnico irripetibile nel corso dell’investigazione difensiva è il difensore ad avvertire il p.m. per consentirgli l’esercizio della facoltà di cui all’art. 360. Gli accertamenti tecnici irripetibili sono utilizzabili nel dibattimento e questo è il motivo per cui, in alternativa, all’indagato è consentito di promuovere incidente probatorio, affinché l’accertamento venga effettuato da un perito nominato dal gip invece che dal consulente tecnico del p.m. Questa richiesta non può essere disattesa dal p.m., salvo che vi sia pericolo nel ritardo: diversamente la consulenza tecnica comunque disposta ha un valore interno alle indagini preliminari e non può essere utilizzata nel dibattimento. Il p.m., pur avendo un dovere di imparzialità, rimane una parte: il che spiega come alcuni atti che è legittimato a compiere, nonostante un contenuto non dissimile da quelli che può compiere il giudice, non ricevano una pari considerazione processuale. Il legislatore adotta volutamente una terminologia diversa per sottolineare che si è di fronte ad un atto di parte e non ad un atto del giudice. Si è già visto che una consulenza tecnica, anche se non ripetibile, e anche se in contradditorio, non equivale a una perizia. Del resto, le stesse norme penali a tutela della genuinità delle dichiarazioni considerano meno grave il mendacio al p.m. Sul piano pratico va osservato che la distinzione presenta qualche forzatura perché non vi è alcun dubbio che “l’individuazione” fatta dal p.m. pregiudichi la “ricognizione” successivamente fatta dal giudice; che una consulenza tecnica irripetibile in quanto utilizzabile in dibattimento possa valere, in termini probatori, come una perizia disposta dal giudice. Il p.m., oltre che garantire la legalità della procedura, deve assicurare il rispetto del diritto di difesa in tutti i momenti dell’indagine preliminare in cui la legge lo preveda: è lui che deve inviare, a pena di nullità degli atti successivi, l’informazione alla persona sottoposta a indagini “sul diritto di difesa”; è lui che nomina un difensore d’ufficio a chi ne è privo; è lui che fa avvertire il difensore circa il compimento di atti cui può assistere; è lui che, con decreto motivato e per gravi motivi, può disporre che sia ritardato il deposito dei verbali degli atti cui i difensori hanno diritto di assistere. Tale ultima norma dimostra come il p.m. abbia il delicato compito di difendere la possibilità e la genuinità delle indagini preliminari da eventi naturali o umani che potrebbero comprometterle: si vedano il potere di disporre l’accertamento tecnico irripetibile e di valutare la compatibilità, con la
Per ovviare a questa problematica il legislatore con L. 332/1995 ha ristretto la possibilità di invio dell’informazione di garanzia ai soli casi in cui il p.m. intenda compiere un atto garantito, con il risultato che si è ulteriormente accentuata la segretezza delle indagini preliminari, al di là della stessa volontà del p.m. L’informazione di garanzia viene inviata anche alla persona offesa dal reato, al fine di consentirle, oltre all’esercizio dei diritti e delle facoltà ad essa espressamente riconosciuti dalla legge, di contribuire allo svolgimento delle indagini presentando memorie e indicando elementi di prova. In tale caso l’atto ha veramente un contenuto informativo. Nessun ruolo ha – durante le indagini preliminari – la persona danneggiata dal reato perché le pretese civilistiche possono trovare spazio soltanto nel processo: un suo intervento anticipato è possibile soltanto facendo valere la contemporanea qualità di offeso (se esistente). Mentre l’informazione di garanzia può essere completamente estromessa con l’espediente di non compiere atti garantiti, l’informazione sul diritto di difesa va comunque inviata, a cura del p.m. e a pena di nullità degli atti successivi in caso di omissione, prima dell’invito a rendere l’interrogatorio. Poiché l’interrogatorio da parte del p.m. è di regola facoltativo, l’invito a rendere l’interrogatorio è obbligatorio solo quando, a seguito di avviso ex art. 415bis c.p.p., l’indagato chieda di essere interrogato. In tal caso, l’art. 369bis viene ad arricchire il contenuto dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari e ben potrebbe trovare applicazione in contemporanea con l’art. 415bis. Nei casi in cui l’art. 415-bis c.p.p. viene ritenuto inapplicabile e nei quali l’invito a rendere l’interrogatorio è espressamente previsto, l’informazione ex art. 369bis c.p.p. deve precedere l’invito stesso. Ove tempestivamente avvisato e comunque dalla ricezione dell’informazione di garanzia o di quella ex art. 369bis, il soggetto sottoposto alle indagini preliminari può, a mezzo del difensore, presentare memorie e richieste scritte al p.m.; inoltre, quando assiste al compimento di atti, il difensore può presentare al p.m. richieste, osservazioni e riserve; l’indagato può nominare un consulente tecnico per ogni accertamento tecnico ritenuto utile, anche fuori dei casi in cui è disposta la perizia; può anche, a mezzo di investigatori autorizzati, svolgere investigazioni per ricercare e individuare elementi di prova a favore e conferire con le persone che possano dare informazioni, di cui il p.m. dovrà tener conto ai fini delle determinazioni sull’esercizio (o no) dell’azione penale; può chiedere al p.m. il decreto di acquisizione dei dati relativi al traffico telefonico. Fermo restando che un’indagine preliminare attuata attraverso atti non garantiti esclude un ruolo difensivo fino alla fase di conclusione delle indagini stesse, attraverso passaggi successivi il legislatore ha dato spazio ad una attività investigativa del difensore diretta ad influenzare le determinazioni del p.m. circa l’esercizio dell’azione penale e la decisione del giudice in ogni stato e grado del procedimento, ivi comprese la fase dell’esecuzione e quella della revisione. Il difensore, il sostituto, il consulente tecnico e l’investigatore privato autorizzato possono conferire con persone in grado di riferire circostanze utili alla posizione assistita attraverso un colloquio non documentato, la ricezione di dichiarazioni scritte o l’assunzione di informazioni da documentare. L’esercizio del diritto alla prova non è assistito dai poteri coercitivi propri della parte pubblica, ma le persone che si avvalgono della facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni devono essere ascoltate dal p.m. entro 7 giorni da quando il difensore ne faccia richiesta; in alternativa il difensore può chiedere l’incidente probatorio. L’estrinsecazione dei poteri di indagine difensiva sono il colloquio con persona detenuta diversa dall’assistito, il potere di richiedere documenti in possesso di una p.a. e di ottenerli, ove del caso, a mezzo dell’autorità giudiziaria, il potere di accesso ai luoghi anche privati o non aperti al pubblico. Le indubbie interferenze con le indagini preliminari condotte dal p.m. o dalla p.g. sono solo in parte circoscritte dal potere di segretazioni con il quale il p.m. può differire fino a 2 mesi l’attività difensiva. L’attività di investigazione difensiva confluisce nel fascicolo del difensore, formato e conservato presso il gip e destinato a confluire nel fascicolo del p.m. dopo la chiusura delle indagini preliminari. L’utilizzazione della documentazione delle investigazioni difensive può avvenire in ogni stato e grado del procedimento.
A titolo esemplificativo, l’attività investigativa può essere preventiva rispetto all’instaurazione di un procedimento penale o alla informazione ex artt. 369 369bis: in tali casi può essere utile a contrastare l’accoglimento della richiesta di una misura cautelare o ad imporre un’immediata revoca o sostituzione. Può essere preventiva rispetto all’avviso di conclusione di indagini preliminari in modo da sopperire all’esiguo termine che l’art. 415bis riconosce per depositare documentazione relativa alle investigazioni difensive. L’attività difensiva può essere finalizzata all’udienza preliminare e integrativa in vista del dibattimento. Già si è accennato all’occasione di difesa garantita dall’ avviso all’indagato della conclusione delle indagini preliminari (art. 415bis c.p.p.). Questa attività è imposta al p.m. quando ormai è orientato a richiedere il rinvio a giudizio; non elimina l’eventualità di indagini indotte all’insaputa dell’interessato per mesi; consente una conoscenza della documentazione relativa alle indagini espletate per un periodo che può essere insufficiente a fronte della quantità di materiale da visionare; inoltre, mentre dà spazio ad eventuali richieste dell’indagato di integrazione investigativa, non sembra obbligare il p.m. a svolgere le indagini richieste ma, soltanto, a compierle entro un certo termine ove decida di darvi seguito.
8. L’incidente probatorio Sebbene non manchino numerose eccezioni, di regola l’attività svolta dal p.m. non ha valore probatorio, in linea di principio nemmeno quando al compimento dell’atto assista il difensore dell’indagato. Può tuttavia presentarsi la necessità di anticipare nelle indagini preliminari il momento formativo della prova e a tal fine soccorre l’istituto dell’incidente probatorio, istituto la cui applicazione il codice vuole sia eccezionale essendo il dibattimento il luogo naturale di formazione delle prove. La natura eccezionale dell’istituto è resa evidente dalla tassatività dei casi di incidente probatorio (art. 392), invero in via di attenuazione crescente. La testimonianza e il confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al p.m. hanno reso dichiarazioni discordanti possono essere assunti nelle indagini preliminari in due casi:
- quando vi è fondato motivo che una persona non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento (ad es., trasferimento all’estero).
- quando, per elementi concreti e specifici, vi è fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso. A seguito dell’approvazione delle norme contro la violenza sessuale e contro gli atti persecutori è stato introdotto un nuovo caso di incidente probatorio, e precisamente relativo alla testimonianza di persona minorenne o della persona offesa maggiorenne, così da anticipare la formazione di una prova senza la pubblicità del dibattimento e quindi con maggiore garanzia per la riservatezza della persona testimone o vittima di reati sessuali. Il legislatore ha esteso in modo organico la disciplina dell’art. 392.5bis ai maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità. L’esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri o l’esame delle persone indicate nell’art. 210 c.p.p. (coimputati di reato connesso) può avvenire con incidente probatorio anche al di fuori dei casi di infermità, grave impedimento o pericolo di inquinamento. Delle dichiarazioni così assunte è consentita la lettura dibattimentale. La perizia può essere disposta con incidente probatorio, oltre che nel caso di prova “a rischio”, se il disporla in dibattimento può determinare una sospensione superiore a 60 giorni ovvero che comporti l’esecuzione di accertamenti o prelievi su persona vivente previsti dall’art. 244bis (esame del DNA). La ricognizione può essere espletata con l’incidente probatorio quando particolari ragioni d’urgenza non consentono di rinviare l’atto al dibattimento. Volendo astrarre dalle singole fattispecie, il principio generale è quello di anticipare la formazione di prove che per fatti naturali o volontari potrebbero diventare non raccoglibili o non genuine o che rallenterebbero eccessivamente l’istruzione dibattimentale. L’incidente probatorio motivato dal pericolo di inquinamento delle prove accelera il momento di formazione delle prove ma, al contempo, indica all’indagato (che si assume interessato ad una prova non genuina) la fonte di
Le prove così assunte sono utilizzabili in dibattimento soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione; ciò significa che una prova raccolta con incidente probatorio può essere decisiva per un imputato e irrilevante per il coimputato. L’art. 403 non riguarda l’utilizzabilità della prova nelle indagini preliminari, nell’udienza preliminare e nel giudizio abbreviato. Quanto al danneggiato dal reato costituitosi parte civile per l’udienza preliminare o per il dibattimento, la prova assunta con incidente probatorio non è a lui opponibile poiché, come è noto, il danneggiato non può svolgere alcun ruolo nelle indagini preliminari e non può quindi partecipare all’udienza ex art. 401. Di conseguenza la sentenza di assoluzione pronunciata sulla base di una prova assunta con incidente probatorio non ha efficacia nei confronti del danneggiato, salvo che – costituendosi parte civile – costui abbia anche tacitamente consentito all’utilizzo di detto materiale probatorio. Per converso, verosimilmente l’incidente probatorio ha efficacia nei confronti del danneggiato che ha partecipato all’udienza incidentale come persona offesa. Per il responsabile civile vale l’art. 86.2. I verbali, le cose e i documenti acquisiti nell’incidente probatorio vanno inseriti nel fascicolo del p.m., sono utilizzabile per le sue determinazioni in merito all’esercizio dell’azione penale e sono destinati a confluire nel fascicolo per il dibattimento. La preoccupazione iniziale del legislatore era quella di evitare un ricorso ampio all’incidente probatorio; attraverso svariati interventi normativi dovuti a ragioni eterogenee, si è progressivamente rinunciato al requisito della “non differibilità” dell’incombente, con ciò ampliandosi i casi di incidente probatorio. Un rilevante intervento legislativo in materia è rappresentato dall’art. 391bis c.p.p., il cui comma 11 legittima il difensore a richiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza o all’esame della persona che si sia avvalsa della facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazione al difensore o ai suoi collaboratori. La novità non è nella richiedibilità dell’incidente probatorio da parte dell’indagato – già prevista dall’art. 392.1 c.p.p. – ma nel fatto che la richiesta è svincolata dalle ipotesi previste dall’art. 392.1, e che è consentito direttamente al difensore della persona offesa quanto l’art. 394 c.p.p. impone di richiedere al p.m. Per l’art. 299.3, il giudice, quando è richiesto dell’assunzione di incidente probatorio, può provvedere anche d’ufficio o alla revoca o alla sostituzione delle misure cautelari. Ove l’esigenza di assunzione anticipata della prova si presenti tra la conclusione delle indagini preliminari e l’inizio dell’udienza preliminare, le parti sono ugualmente legittimate a chiedere l’incidente probatorio. L’incidente probatorio può essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell’udienza preliminare e in quella degli atti preliminari al dibattimento. .
9. Il ruolo del giudice per le indagini preliminari Nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del p.m., delle parti private e della persona offesa dal reato, provvede il giudice per indagini preliminari che è sempre un organo monocratico. Il gip competente per territorio è individuato a norma degli artt. 8-11 c.p.p. Il gip non è responsabile della conduzione delle indagini ed anzi è normalmente estraneo ad esse. Ne esce sottolineato il suo ruolo di giudice terzo, chiamato ad intervenire soltanto in casi circoscritti ed incidentali durante le indagini, a garanzia delle parti contrapposte e degli interessi da ciascuna rappresentati. Il gip è, innanzitutto, la garanzia giurisdizionale costituzionalmente imposta laddove entrano in gioco diritti e libertà fondamentali: è il giudice della convalida delle misure precautelari (arresto in flagranza e fermo); è il giudice che decide sull’applicazione e sulla revoca delle misure cautelari nonché sulle modifiche delle loro modalità esecutive anche d’ufficio, ma tenendo conto delle prioritarie esigenze di tutela della persona offesa dal reato; la sua valutazione circa l’esistenza di esigenze cautelari e la necessità di misure cautelari resiste anche alla declaratoria della propria incompetenza per qualsiasi causa; è il giudice della proroga dei termini di custodia cautelare sollecitata per gravi esigenze delle indagini preliminari. Queste ed altre competenze del gip dimostrano la preoccupazione legislativa di garantire la legalità del comportamento della parte pubblica e di sottrarre al p.m. le decisioni più incisive sui diritti fondamentali e sul patrimonio dell’indagato e degli altri interessati.
Il gip è, in secondo luogo, l’autorità giurisdizionale di garanzia sulla formazione anticipata della prova mediante incidente probatorio. Il contradditorio intorno all’assunzione di una prova viene anticipato dal dibattimento alle indagini preliminari sul presupposto della non rinviabilità o per esigenze di natura diversa che consigliano l’assunzione della prova nella fase delle indagini. Il gip viene considerato la miglior soluzione per il rispetto del principio iudici fit probatio e, altresì, il garante circa la concretezza delle ragioni addotte per spostare nelle indagini preliminari un momento dell’istruttoria dibattimentale: basta ricordare, al riguardo, l’importanza della decisione sulla proroga del termine delle indagini preliminari ai fini dell’esecuzione dell’incidente probatorio. La salvaguardia della buona riuscita delle indagini preliminari deve coordinarsi con la tutela del diritto alla prova, con il rispetto della propria competenza funzionale e di quella del giudice del dibattimento con il rigetto di ogni attività strumentalmente diretta a vanificare in tutto o in parte gli obiettivi delle indagini preliminari, fermo restando che il gip è l’interlocutore naturale delle parti private che si dolgono dell’attività o dell’inattività del p.m. Infine, il gip rappresenta la garanzia giurisdizionale sui tempi di svolgimento delle indagini. Dopo svariati interventi della Corte cost. il legislatore, prima, ha introdotto l’art. 34.2bis c.p.p., alla cui stregua il gip non può essere gup nel medesimo procedimento, poi ha mitigato questa incompatibilità escludendo che essa possa venire determinata da una serie di provvedimenti tipici delle indagini preliminari che non presuppongono affatto un convincimento sul merito dell’azione penale. Ne consegue che il gip continua ad essere il giudice degli epiloghi delle indagini preliminari solo qualora il pubblico ministero si sia espresso per il non esercizio dell’azione penale (e cioè per l’archiviazione). La diversità di persona fisica tra gip e gup vuole garantire che la decisione sull’imputazione venga adottata da un giudice che sia terzo rispetto ai risultati delle indagini preliminari.
10. Durata delle indagini preliminari. Il legislatore considera lesivo dei diritti individuali il protrarsi sine die delle indagini preliminari, non perché l’indagato viene ad essere privato dei diritti e delle garanzie proprie della qualità di imputato quanto perché anche il permanere della qualità di indagato produce effetti giuridici ed extragiuridici negativi. Il codice del 1988 si è posto l’obiettivo di accelerare i tempi processuali ed ha fissato come termine normale di durata delle indagini preliminari quello di 6 mesi dalla data in cui il nome della persona alla quale è attribuito il reato è iscritto nel registro delle notizie di reato, salvo quanto previsto dall’art. 415bis c.p.p. e cioè salvo supplemento di indagini che il p.m. ritenga di svolgere a seguito di richieste dell’indagato: indagini comunque da concludere entro 30gg, termine prorogabile per una sola volta e per non più di 60gg. Il legislatore è ben consapevole che i termini di cui all’art. 405 possono essere insufficienti e consente più proroghe di detto termine, ciascuna per un tempo non superiore a 6 mesi, affidando al gip di verificare l’esistenza della giusta causa addotta dal p.m. a sostegno della richiesta. La richiesta di proroga va notificata, a cura del gip, alla persona indagata e alla persona offesa con avviso della facoltà di presentare memorie entro 5gg dalla notificazione. La previsione mira ad introdurre il contradditorio, sia pure cartolare, in una fase in cui può essere totalmente mancato ma, anche dove vi sia previa scienza delle indagini in corso, la tutela del diritto di difesa appare formale dal momento che l’indagato non può accedere né in tutto né in parte la fascicolo del p.m., non conosce gli atti compiuti né quelli da compiere, non è in grado di valutare se a monte vi sia inerzia o eccesso di indagini da svolgere e deve, in definitiva, limitarsi ad esprimere il proprio dissenso sul permanere della qualità di indagato. Il gip autorizza la proroga con ordinanza sulla base del fascicolo trasmessogli dal p.m., della richiesta e dell’eventuale memoria difensiva, entro 10gg dalla scadenza del termine per le memorie. Nello stesso termine, ove del caso, fissa una udienza in camera di consiglio qualora ritenga che allo stato degli atti non si debba concedere la proroga. Il procedimento si svolge con le forme di cui all’art. 127 e il contradditorio non cartolare è l’ultima occasione offerta al p.m. per convincere il gip della necessità di ulteriori tempi di indagine. Ciò che rileva è che la richiesta venga presentata prima della scadenza del termine normale, mentre a nulla rileva che l’ordinanza del gip intervenga dopo tale scadenza.
Non solo deve ritenersi consentita una fuga di notizie calcolata, per poter osservare le reazioni dell’indagato, ma, quando è necessario per la prosecuzione delle indagini, il p.m. può consentire la pubblicazione di singoli atti o di parte di essi. Il legislatore ha modificato la disciplina del segreto sulle indagini preliminari prevedendo l’obbligo per il p.m. di informare l’ente pubblico di appartenenza o l’ordinario diocesano nel caso di provvedimento precautelare o cautelare adottato nei confronti di un pubblico impiegato, di un ecclesiastico o di un religioso: ciò al fine di consentire l’adozione dei provvedimenti disciplinari più idonei. Qui l’interesse sulle indagini viene posposto alla tutela del buon andamento della P.A. o dell’istituzione religiosa. Vi sono situazioni in cui, pur essendo inevitabile che l’indagato sia a conoscenza dell’atto, il permanere del segreto risponde ad una necessità per la prosecuzione delle indagini. In tali casi il p.m., con decreto motivato, può disporre l’obbligo del segreto su singoli atti quando l’indagato lo consente e quando – a prescindere dal consenso dell’indagato – la conoscenza dell’atto può ostacolare le indagini riguardanti altre persone. Può disporre altresì il divieto di pubblicazione del contenuto di singoli atti o di notizie specifiche relative a determinate operazioni. Corollario del segreto delle indagini preliminari era il divieto di comunicare quanto inserito nel registro delle notizie di reato fino a che l’indagato non avesse assunto la qualità di imputato. Questa regola è rimasta immutata e valida solo con riguardo ai casi in cui si procede per uno dei delitti di cui all’art. 407.2 lett. a. negli altri casi l’interessato può chiedere che gli vengano comunicate eventuali iscrizioni che lo riguardano come persona offesa o come indagato. È comunque escluso che il quivis de populo possa ottenere comunicazioni su notizie di reato o su indagati, così come è escluso che l’indagabile possa avere comunicazioni di eventuali notizie di reato iscritte, prima che queste si siano soggettivamente specificate. Anche per i casi non rientranti tra quelli dell’art. 407.2 lett. a è possibile una prevalenza del segreto sulla conoscibilità delle iscrizioni. L’art. 335.3bis c.p.p. consente al p.m., se sussistono esigenze attinenti all’attività di indagine, di disporre che per un periodo di 3 mesi e non rinnovabile, decorrente dall’iscrizione della notizia di reato e dall’iscrizione del nome dell’indagato, queste siano coperte dal segreto. Va osservato che il p.m. decide insindacabilmente; che il decreto motivato non va, ovviamente, reso noto al richiedente per non consentire a quest’ultimo di conoscere in via indiretta le comunicazioni che non si ritiene opportuno dargli. La richiesta rivolta ad una Procura della Repubblica non vale per le altre procure presso altri giudici o con diverso ambito territoriale. Ipotesi particolari di tutela del segreto su singolo atti d’indagine preliminare sono il non rendere note all’interrogato le fonti di prova esistenti contro di lui, se può derivarne pregiudizio per le indagini; il differimento per non più di 5 giorni del diritto di conferire con il difensore, finalizzato ad evitare la predisposizione di una linea difensiva o un possibile favoreggiamento del difensore dell’indagato in custodia cautelare nei confronti di coindagati liberi; il differimento non oltre la chiusura delle indagini preliminari del deposito dei verbali e delle registrazioni delle intercettazioni se dal deposito può derivare un grave pregiudizio per le indagini; il differimento dell’incidente probatorio richiesto dall’indagato quando la sua esecuzione pregiudicherebbe uno o più atti di indagine preliminare. In tutte queste ipotesi la decisione sulla tutela del segreto compete al gip. Rientra nella discrezionalità del p.m. l’esercizio del potere di segretazione, di cui all’art. 391quienquies, che si risolve nel divieto imposto alle persone sentite – e penalmente sanzionato – di comunicare i fatti e le circostanze oggetto dell’indagine.
12. L’avviso all’indagato della conclusione delle indagini preliminari. Tra le modifiche apportate alla disciplina delle indagini preliminari, forse la più importante è la previsione dell’avviso all’indagato della conclusione delle indagini preliminari. L’avviso va innanzitutto notificato all’indagato e al suo difensore. La norma prevede soltanto il termine ad quem, ma non vi è dubbio che l’avviso debba essere inviato alla conclusione delle indagini preliminari, senza attendere l’approssimarsi dei termini di scadenza, nell’ipotesi che la durata delle investigazioni non coincida con i termini massimi per esse previste.
L’avviso contiene una bozza di imputazione consistente nella sommaria comunicazione del fatto per il quale si procede, oltreché della data e del luogo del fatto, e rende edotti i destinatari (tra i quali brilla per assenza la persona offesa, solo in via indiretta tutelata dall’ordinamento dall’orientamento del p.m. a esercitare l’azione penale) del deposito degli atti, della facoltà di prenderne visione e di estrarne copia, della facoltà entro il termine di 20gg – decorrenti dalla data della notifica – di presentare memorie, produrre documenti, depositare documentazione relativa ad investigazioni del difensore, chiedere al p.m. il compimento di atti di indagine, nonché di presentarsi per rilasciare dichiarazioni, ovvero di chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio. Dall’esercizio di prerogative difensive non deriva alcun obbligo ulteriore per il p.m. se non quello di procedere all’interrogatorio richiesto. Merita di essere sottolineato il disposto dell’art. 415bis.4: la norma che consente il compimento di atti rientranti tra quelli elencati nel comma 3 anche dopo la scadenza dei termini delle indagini preliminari sanziona con l’inutilizzabilità il compimento degli stessi atti fuori del termine stabilito dal comma 4 (30gg dalla richiesta prorogabili una sola volta e per non più di 60gg) e, pertanto, consente al p.m. – con la mera inerzia – di vanificare il senso dell’avviso di conclusione delle indagini. Peraltro, va ricordato che la richiesta di rinvio a giudizio è nulla se non è preceduta dall’avviso previsto dall’art. 415bis, nonché dall’invito a presentarsi per rendere l’interrogatorio, qualora la persona sottoposta alle indagini abbia chiesto di essere sottoposta ad interrogatorio entro il termine di cui all’art. 415bis.3, e la declaratoria di nullità costringe il p.m. al compimento degli atti omessi. L’art. 415bis mira a garantire il contraddittorio fra le parti fino a quel momento circoscritto o addirittura mancante.
13. Gli epiloghi delle indagini preliminari. 13.1. L’inerzia del p.m. Dopo aver compiuto ogni attività di indagine necessaria e consentitagli dai tempi disponibili, il p.m. deve scegliere tra l’esercizio dell’azione penale e la richiesta di archiviazione del procedimento e proporre il tema su cui il giudice è chiamato a pronunciarsi. Ove non lo faccia nel termine prestabilito dalla legge o prorogato dal giudice, il procuratore generale presso la Corte d’appello dispone con decreto motivato l’avocazione delle indagini preliminari. I termini delle indagini, ormai scaduti, vengono ad essere riaperti per il tempo necessario a compiere atti di indagine indispensabili e comunque per non più di 30gg, periodo entro il quale l’alternativa già del p.m. deve essere sciolta dal procuratore generale. Ove si sia di fronte ad inerzia vera o presunta del p.m., è riconosciuta all’indagato e alla persona offesa dal reato la facoltà di sollecitare il procuratore generale presso la Corte d’appello all’esercizio dei poteri che gli competono e, in specie, all’avocazione delle indagini. L’inerzia dell’indagante delude la domanda di giustizia dei singoli e della collettività e allontana la risposta giurisdizionale dal tempus commissi delicti. Il procuratore generale non ha alcun obbligo di rispondere alla richiesta privata di avocazione delle indagini ma, ove la ritenga fondata, non può non attivarsi proponendo nel termine di trenta giorni, previo espletamento delle indagini indispensabili, le sue richieste al gip. Ove le indagini del p.m. proseguano al di là dei termini e vi sia soltanto ritardo nel formulare le richieste al gip, l’eccesso di indagine viene sanzionato con l’inutilizzabilità dell’attività svolta dopo la scadenza del termine. L’inerzia del p.m. o l’eccesso di impegno produce le conseguenze legislativamente previste (avocazione e inutilizzabilità), ma non impedisce che, prima o poi, venga affrontato il vero problema che è quello di chiudere le indagini preliminari con una richiesta di archiviazione o con l’esercizio dell’azione penale.
13.2. L’archiviazione (art. 408 c.p.p.). Svolgendo le indagini preliminari il p.m. può accertare che la notizia di reato è infondata; che la notizia di reato concerne un illecito effettivamente verificatosi, ma non commesso dall’indagato; che l’illecito è stato effettivamente commesso, ma l’autore dell’illecito non è perseguibile per mancanza di una condizione di procedibilità; che la notizia di reato è fondata, ma che l’autore dell’illecito non è punibile per particolare tenuità del fatto o per essere sopravvenuta una causa estintiva del reato; che il fatto oggetto delle indagini, ancorché illecito, non costituisce reato; che la
Con riguardo all’archiviazione del procedimento per reati presidenziali provvede il Comitato entro il termine massimo di 5 mesi (prorogabile per non più di 3 mesi) con ordinanza motivata. In definitiva il codice prevede sempre un controllo giudiziario – de plano o in contradditorio – sul non esercizio dell’azione penale. Non esiste un potere di “cestinazione” del p.m., ma il Ministero della giustizia ha previsto l’istituzione di un modello 45 per l’iscrizione dei fatti non costituenti notizia di reato che, in ultima analisi, introduce un potere di archiviazione diretta. Infatti, nel momento in cui l’art. 109 disp. att. consente al procuratore della Repubblica di scegliere su quale registro iscrivere la notizia di reato, la semplice iscrizione nel modello 45 può risolversi in una sottrazione di notizie di reato ad ogni controllo giudiziario, dando spazio ad eventuali abusi.
13.3. L’esercizio dell’azione penale (rinvio). Quando il p.m. ritiene concluse le indagini preliminari, l’alternativa alla richiesta di archiviazione è l’esercizio dell’azione penale. Il p.m., se convinto di aver raccolto durante le indagini preliminari elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio, ha l’obbligo di esercitare l’azione penale formulando l’imputazione. La formulazione dell’imputazione segna il venir meno della qualità di indagato e l’assunzione della qualità di imputato, l’inizio del processo in senso stretto e il momento a partire dal quale è possibile introdurre accanto al tema penale il tema della pretesa civilistica. Il periodo compreso tra la scadenza dei termini per le indagini preliminari e l’inizio dell’udienza preliminare non impedisce la richiesta di assunzione della prova mediante incidente probatorio ove vi sia pregiudizio nell’attendere l’udienza preliminare. Il procuratore generale presso la Corte d’appello vigila sul corretto e uniforme esercizio dell’azione penale e sull’attività ed organizzazione degli uffici del distretto.
Capitolo XI - L’UDIENZA PRELIMINARE (Libro V, Titolo IX, artt. 416 ss.)
1. Funzioni e natura. L’udienza preliminare si trova oggi a svolgere – dopo le modifiche introdotte dalla L. 105/1993 e dalla L. 479/1999 – funzioni che, per determinati profili, si presentano ancora più significative rispetto a quelle ricoperte in passato. Per un verso è chiamata a realizzare un efficace filtro per le imputazioni azzardate, per l’altro verso garantisce l’attuazione del diritto alla prova, nonché rende effettivamente possibile l‘opzione alternativa dei riti speciali in una prospettiva economica di deflazione dibattimentale. Con l’inserimento, all’interno del sistema, dell’art. 415bis, la funzione di discovery, in favore dell’imputato, del materiale investigativo raccolto dal p.m., tipica, in origine, soltanto dell’udienza preliminare, sembra parzialmente venuta meno, essendo stata ceduta al meccanismo processuale collegato all’avviso di conclusione delle indagini. Essa continua tuttavia a svolgere questa funzione nei confronti della persona offesa, destinataria dell’avviso di fissazione dell’udienza preliminare, ma non dell’avviso di conclusione delle indagini. L’udienza preliminare sembra mantenere le caratteristiche di un’udienza nell’ambito della quale viene effettuato un controllo di tipo processuale, ben diverso dal controllo sull’esistenza del dovere di punire che implicherebbe, in caso positivo, l’emissione di un provvedimento di condanna. 2. Il giudice. Il magistrato chiamato a svolgere le funzioni di giudice dell’udienza preliminare, pur appartenendo all’ufficio del giudice per le indagini preliminari, non può, comunque, essere lo stesso magistrato che ha svolto funzioni di gip nel medesimo procedimento, fissando l’art. 34.2bis c.p.p., un’incompatibilità in tal senso, ovviabile soltanto qualora il gip, nello stesso procedimento, si sia limitato a svolgere funzioni di tipo non decisorio. Quando poi si procede per i delitti indicati dagli artt. 51.3bis, 51.3quater e 51.3quinquies, in relazione ai quali l’attività del p.m. viene svolta dalla Procura distrettuale antimafia, le funzioni di gup sono esercitate da un magistrato del Tribunale del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente. 3. Richiesta di rinvio a giudizio 3.1. Presentazione
La richiesta di rinvio a giudizio è l’atto conclusivo delle indagini preliminari e costituisce il modo ordinario di esercizio dell’azione penale per i reati di competenza della Corte d’assise, di attribuzione del Tribunale in composizione collegiale, nonché del Tribunale in composizione monocratica diversi da quelli perseguiti con citazione diretta a giudizio. Il presupposto della richiesta è insito nella valutazione, da parte del p.m., di avere raccolto, nel corso delle indagini, elementi probatori sufficienti a far ritenere ragionevole la possibilità di sostenere l’accusa in dibattimento: una valutazione che rappresenta la traduzione in chiave accusatoria del principio di non superfluità del processo. Una volta concluse le indagini preliminari, il p.m., qualora non intenda avanzare la richiesta di archiviazione o procedere con istanza di patteggiamento, giudizio immediato o decreto penale di condanna, deposita la richiesta di rinvio a giudizio nella cancelleria del gup, unitamente al fascicolo contenente la notizia di reato, la documentazione relativa alle indagini espletate e i verbali degli atti compiuti davanti al gip; il corpo del reato e le cose ad esso pertinenti andranno allegate al fascicolo contenente la notizia di reato, a meno che non debbano essere custodite altrove. L’art. 4162 c.p.p., pone in capo al p.m. un vero e proprio obbligo di trasmissione degli atti processuali a sostegno della richiesta di rinvio a giudizio. Ove proceda per il reato di cui all’art. 589.2 c.p. – omicidio colposo in materia di circolazione stradale o di infortuni sul lavoro -, il p.m. deve invece depositare la suddetta richiesta, nella cancelleria del gup, entro 30gg dalla chiusura delle indagini. Tale termine ha natura ordinatoria e non risulta presidiato da alcuna sanzione, se non disciplinare. In una prospettiva volta a rendere effettivo il c.d. principio di contestazione dell’accusa nella fase preliminare, è stata peraltro prevista la nullità della richiesta di rinvio a giudizio non preceduta dall’avviso con cui il p.m. avverte l’indagato della conclusione delle indagini, nonché dall’invito a presentarsi quando il predetto abbia chiesto di essere interrogato entro il termine di cui all’art. 415bis.3 c.p.p. Andando ad incidere sull’intervento dell’indagato nell’ambito del procedimento, il vizio richiamato va ricondotto al sistema delle nullità a regime intermedio.
3.2. Contenuti. Per quanto riguarda specificatamente i contenuti, la richiesta di rinvio a giudizio deve indicare l’imputazione sotto il profilo soggettivo (art. 417.1, lett a) e oggettivo (lett. b), le generalità della persona offesa, ove ciò risulti possibile (lett. a), le fonti di prova acquisite (lett. c), la domanda al giudice di emissione del decreto che dispone il giudizio (lett. d), nonché la data e la sottoscrizione del p.m. (lett. e). In caso di decesso conseguente al reato, della persona offesa, indirettamente si impone di indicare le generalità dei prossimi congiunti ai quali si estendono, ex lege, le facoltà e i diritti spettanti all’offeso. La lett. b), nel prevedere l’enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza, con l’indicazione dei relativi articoli di legge, tende a censurare la prassi del ricorso alla “cripto imputazione”, non potendosi risolvere l’identificazione del fatto nel solo richiamo al titolo del reato, oppure nella mera trasposizione degli elementi della fattispecie astratta di reato. Insomma, una specifica indicazione del thema decidendum in facto risulta necessaria per conferire all’imputato l’opportunità di difendersi nella piena consapevolezza dell’accusa elevata nei cuoi confronti. Se la lett. c) si limita poi a pretendere che il p.m. – in via riepilogativa – enunci gli elementi probatorio idonei a sostenere l’accusa in giudizio, la lett. d), nell’imporre la formalizzazione della domanda di giudizio avanzata dal p.m., dà concretezza al principio nemo iudex sine actore. Infine, con la sottoscrizione richiesta dalla lett. e), il legislatore ha inteso attestare la riferibilità dell’atto all’organo titolare dell’azione penale. Il disposto di cui all’art. 417 c.p.p. non prevede espressamente né vizi riguardanti il contenuto della richiesta di rinvio a giudizio, né sanzioni processuali ad essi riconducibili. Ciò, tuttavia, non impedisce il richiamo alle cause generali di nullità. Se la mancata o incompleta indicazione delle fonti di prova (lett. c), l’assenza di una espressa domanda di instaurazione del dibattimento (lett d), nonché la carenza della data (lett. e) non producono alcuna specie di invalidità della richiesta, non altrettanto è possibile sostenere, con certezza, in relazione a disfunzioni concernenti gli altri requisiti.
