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DIRITTO COMPARATO
1/2 – DIRITTO COMPARATISTICO
Diritto come fenomeno sociale:
- Una rete di regole, costruita mediante:
- Consuetudine= protrarsi di un comportamento e che si afferma nel tempo
- Legge
- Contratto
- Legge Diritto privato-> civile, rapporti a persone= contratto cioè un accordo tra le parti Diritto pubblico-> ci sono forme contrattuali re esempio forme di trattato (tra due paesi o più) Diritto legislativo-> al senso che un certo numero di persone detta leggi negli interessi di tutti. Ci sono forme che non sono né giuridiche (appartiene alla dimensione del diritto in generale) né giurisprudenziali (attività dei giudici). Diritto comparato-> ramo della scienza giuridica che studia gli ordinamenti giuridici in comparazione tra di loro. Oggetto: ordinamenti giuridici statuali e non, diritto pubblico e privato, tradizioni giuridiche diverse (per stile, motivazioni etico religiose…). Interesse: potenziale analitico (conoscenza di sé e dell’altro) e utilità concreta (armonizzazione, miglioramento della legislazione e del reasoning giudiziale, preparazione del diritto internazionale) (Montesquieu ha una moglie insopportabile) Lord Harry sumner Maine-> attraverso la creazione delle basi commerciali in Asia incomincia ad avere una dimensione globale del diritto, riesce a capire che in Russia ci sono i Mir (comunità agraria) e nei paesi slavi altre forme, così scrive “ the ancient of law ” (act: legge, law: diritto). Rodolfo sacco, Giorgio lombardi …. Il diritto comparato attraverso studi storici o altri studi ci fa capire che ci sono altre soluzioni, aiutano a interpretare il diritto: Michel Foucault, Alexis de Tocqueville, Claude Levi-Strauss e Max Weber. Tipologie di comparazione:
- Macro-comparazione: confronto fra grandi sistemi giuridici, studio di circolazione di modelli e trapianti giuridici
- Micro comparazione: micro-comparazioni di singoli istituti (come funziona il governo in certi stati)
APPROCCI DIVERSI
- Formante-> dà la sua formazione a qualcosa, lo da una legge o una sentenza o un discorso sul diritto. Formante legislativo atti approvati attraverso una decisone di un organo legislativo; formante giurisprudenziale= sentenze, modo in cui sono state decise delle cause ricavo delle costanti interpretative. Base da cui prende la forma l’ordinamento giuridico nella società: giurisprudenziale, legislativo e dottrinale (conoscenza immediata).
- Formula politica istituzionalizzzta-> insieme delle strutture dei meccanismi operativi che caratterizzano le istituzioni politiche (regola non scritta, ragione politica, scelta di fondo).
- Crittotipo - > “modello implicito” insieme di elementi che concorrono a formare la mentalità del giurista di un determinato ordinamento, caratterizzati dal contesto storico, dall’ambiente culturale, sociale ed economico n cui si è formato. LE FAMIGLIE GIURIDICHE Famiglia giuridica = insiemi di ordinamenti che hanno caratteri comuni, sono affini o simili per alcuni aspetti.
- Classificare: un esercizio difficile e soggettivo
- Esempio paradossale: la classificazione degli animali una enciclopedia cinese secondo Jorge Luis Borges. Classificare significa:
- Costruire un ordinamento in base ai criteri determinati per fini particolari (sistematica)
- Formare ripartizioni in raggruppamenti attraverso operazioni di carattere scientifico (tassonomia)
- Carattere sempre relativo delle classificazioni Gli insiemi sfocati:
- Fuzzy set theory-> di definizione incerta
- Concetto introdotto da Zadeh ( 1965 ) come estensione della classica definizione di insieme
- Un insieme sfocato (o sfumato) si caratterizza per una funzione di grado di appartenenza
ruolo subordinato (applicano il diritto, non lo creano); forte cultura della codificazione e della dogmatica giuridica. È presente in Europa continentale, Italia, Francia e Germania o Famiglia a egemonia religiosa - > prevalenza di norme non scritte, consuetudinarie e radicate nelle tradizioni; il diritto statale convive con forme di giustizia informale o tradizionale; spesso in posizione subordinata rispetto al diritto introdotto dalle ex potenze. (Paesi africani, asiatici e indigeni) Tutto ruota nel fare un controllo sulla società Classificazione di Kotz e Zweigert: Classificazione in base a stile dei giuristi (pratico anglosassone, teorico in civil law), formulazione storica, fonti del diritto, fattori ideologici… ▪ Famiglia a matrice dogmatica - > basata sulla religione (islamica, corano, Sharī’a e Sunna), induista (sistema castale) … ▪ Famiglia orientale - > giapponese e cinese.
- Cina rigido sistema tradizionale laico, dottrina di Confucio, li = comportamento giusto e onesto. Fa = legge, per società che non persegue pace sociale. Rivoluzione socialista, oggi ordinamento misto.
- Giappone: diritto consuetudinario, benevolenza, forte morale e coscienza collettiva. ▪ Famiglia socialista - > Cina, Corea del Nord e a Cuba. Paesi ex-socialisti orientati verso il modello liberista occidentale. ▪ Paesi occidentali - > la spaccatura civil law e common law ha perso gran parte del suo significato, i paesi common law hanno bisogno di decisioni legislative (Trump impone disposizioni nuove, cioè norme dispositive su come si deve comportare la pubblica amministrazione.), minori differenze del passato Classificazione più recente, per tradizioni giuridiche (Patrick Glenn): ▪ Indigena-> (diritto ctonio) ▪ Talmudica-> mondo dell’ebraismo, due tradizioni religiose diverse: cristiana e islamica. ▪ Islamica-> carattere di una famiglia giuridica, il diritto viene influenzato diversamente che è un mondo vasto ▪ Hindu->pacco ▪ Confuciana-> pacco ▪ Civil law-> ▪ Common law-> Oltre al principio di legalità ( rule of law ), alla sua aspirazione al governo della legge e alla supremazia del diritto
Teorie post-moderne: atteggiamento scettico, la società multiculturale non ha più canoni comuni di verità e valore. Gruppi non conformisti nelle law schools nordamericane (posizione critica verso categorie fondative e presupposti universalistici) law and economics , critical theory of race, gender studies… IL DIRITTO CTONIO Vite ecologiche, in armonia con la terra (ctonio= che deriva dalla terra, dal greco= sotterraneo) Basato su oralità e memoria (non formalismo ne scrittura) Istituzioni semplici (capi tradizionali e consigli degli anziani) Posizione di non dominio sul mondo naturale: godimento collettivo della terra, non accumulo di proprietà terriera né sua mappatura Soluzione delle controversie nel diritto ctonio - > Modalità informali, Obbiettivo: riconciliare interessi piuttosto che “giudicare” FAMIGLIA A EGEMONIA RELIGIOSA ▪ Rule of tradition religiosa o filosofica ▪ Modello religioso di organizzazione sociale ▪ Paesi indù ▪ Paesi irritato ebraico ▪ Paesi islamici ▪ Paesi d’estremo oriente, a tradizione confuciana, buddista, taoista, ecc… FAMIGLIA CON EGEMONIA DEL DIRITTO ▪ Rule of professional law come modello di organizzazione sociale ▪ Secolarizzazione del diritto e separazione fra diritto e politica, fra diritto e tradizione religiosa o filosofica-> il diritto europeo si è laicizzato ▪ Sottosistemi: a. Civil law (romano-germanica) b. Common law (anglo-americano) CIVIL LAW Decisiva influenza del diritto romano (riscoperto nelle università medievali)
LE “DEMOCRATURE” (Eduardo Galeano) Democratura: mot-valise , composto dalla fusione i due termini ossimorici, democra(zia) e (ditta)tura Regole formali di democrazia, ma comportamenti di sostanziale autoritarismo Il regime politico, per certi aspetti, resta democratico, mentre l’esercizio del potere tende alla dittatura e alla soppressione dello stato del diritto (farsa della democrazia, democrazia ristretta o dittatura costituzionale) Dinamiche della comparazione e nuove tendenze: Circolazione dei modelli e contaminazioni fra discipline e giurisprudenza Colonizzazione e decolonizzazione Teorie post-moderne del diritto: l’analisi economica del diritto, i critical legal studies , la teoria giuridica femminista Comparazione nel Mondo globalizzato Resistenza delle culture giuridiche tradizionali e dinamiche di globalizzazione Differenze come caposaldo di libertà o sinonimo di ripiegamento? Una buona conoscenza del pluralismo giuridico come presupposto per pluralità di scelte possibili 3 - IL COSTITUZIONALISMO Costituzione-> non ha una legge fondamentale ma ha una conformazione o struttura. È un complesso di regole fondamentali di organizzazione politico-sociale Costituire: opera allargata nella partecipazione e destinazione, costituzione è un concetto che possiamo immaginare come principio di organizzazione. Modo nel quale l’ordinamento in questione affronta la produzione delle norme. Le costituzioni esistevano già al tempo dei romani ( costitutiones ), decisioni venivano dall’imperatore e non c’era legame con costituzioni moderne; nel medioevo le costituzioni (patti) prendevano la nostra forma, si cercava una coincidenza tra legge umana e regola divina. Si firma, con accettazione dell’interlocutore, una delle carte che esiste ancora oggi ( la magna carta, uk). Il Re ha Dio sopra di sé, poi la legge che lo ha fatto re; quindi, le attribuzioni regie sono progressivamente sottratte al potere normativo del re. Limitazioni
Le consuetudini costituzionali come limite-> dal re “taumaturgo= di guarigione” (re francesi e britannici XVIII sec, poteri di guarigione di natura divina della loro regalità) alla loro subordinazione della monarchia del parlamento e ai metodi di governo parlamentare - > principio di sovranità parlamentare (uk). Il diritto divino non ha più peso nel dare forza e spazio al trono, c’è bisogno di altre forme di legittimazione del potere e inizia la teorizzazione della volontà popolare a sostegno delle istituzioni. Nella magna carta le libertà diventano diritti - > John Locke è utilizzato come esempio di una forma di moderazione del potere e della trasformazione di una legge naturale, di difficile identificazione, in una legge che diventa scritta. Egli teorizza, quindi, i diritti dell’uomo e positivizza i diritti preesistenti, ma è tollerante rispetto alla schiavitù in America e trae ingenti profitti dalle nazioni della Royal African company, impegnata nella tratta degli schiavi. Montesquieu-> la costituzione deve limitare il potere: il potere assoluto corrompe assolutamente, “Affinché non si possa abusare del potere, è necessario che, per la Disposizione delle cose, il potere ferma il potere”. I 3 poteri fondamentali sono affidati a mani diverse, per impedire la tirannia (teoria della separazione dei poteri): la sovranità, quindi, è qualcosa da suddividere, perché se è indivisibile diventa una sovranità tirannica. William Blackstone-> afferma la sovranità del parlamento e ritiene la costituzione uno strumento di conservazione di prerogative storicamente acquisite (prevalenza della tradizione), la monarchia trova tutta la sua efficacia fino all’epoca vittoriana. Gli inglesi non hanno un testo costituzionale ma hanno dei testi scritti e si sono affermati (consuetudini). Rousseau-> immagina una genesi del potere che non discenda da una persona ma abbia come base la sovranità di tutto il popolo. Corpo politico emerge dal consenso dei membri della società umana, aggrega le risorse e le mette in comune; la giustizia richiede reciprocità, presuppone uguaglianza e deve essere costituita per convenzione e nella libertà. La sovranità non può essere rappresentata ma esprime la volontà generale. C‘è uno scontro che coinvolge una base sociale molto più larga. Proudhon-> non accetta che lo Stato assorba tutte le forze sociali in un’unità tirannica (“la proprietà è un furto”), solo la pluralità di centri di produzione e di distribuzione garantisce la libertà. Il federalismo (in cui ogni associato conserva più libertà di quante ne alieni) mantiene equilibrio, indipendenza e vitalità di ciascuno. Il suo pensiero è un pensiero rivoluzionario, fa un’analisi di differenze profonde tra Rivoluzione francese e rivoluzioni nordamericane ma la percezione di questi fenomeni è diversa. Avanza l’idea di consenso alla base della costituzione e la sua sovraordinazione rispetto alle leggi. Thomas Paine (sostiene che la costituzione è la Bibbia dello stato): la costituzione non promana dal governo ma è sovraordinata ad esso, è un atto che viene dal popolo e che crea il governo. Gli Stati Uniti hanno un obiettivo: la felicità dell’uomo (self made man ), principio fondamentale della costituzione statunitense.
colonie con una serie di articoli che vengono pubblicati per convincere lo stato di New York ad aderire, il diritto guida, la decisione politica e per convincere i parlamentari di ny (Madison, John Jay, Hamilton)-> Federalist papers , 85 articoli e saggi per convincere l’Assemblea dello Stato di New York a ratificare la Costituzione degli Stati Uniti d’America La natura dei poteri giurisdizionali nel 1804, la corte suprema trova la sua vocazione degli Stati Uniti. Corte suprema USA, caso 1803 - > situazione: il segretario di Stato ha nominato negli ultimi giorni del suo mandato un giudice federale il decreto è stato emesso finisce la legislatura entra un altro e non mette in esecuzione la tua nomina, viene contesta dal giudice che vuole che sia validata la nomina. I fine la corte suprema non dà ragione al giudice Marbury. La corte introduce u ragionamento: se emettessi questo ordine io corte amplierei i miei poteri e questi va contro la carta costituzionale, c’è una costituzione rigida non posso fare quello che deve fare la costituzione. La corte imposta il caso secondo questo quesiti: ▪ È configurabile un diritto alla notifica del decreto di nomina da parte del ▪ Marbury? Si ▪ Se tale diritto è configurabile ed è stato violato, quale rimedio appronta la legge? il writ of mandamus ▪ Può il writ of mandamus costituire il rimedio più appropriato nel caso in esame? Nel ragionamento della Corte, accogliere la richiesta di emissione del writ of mandamus richiesto dal giudice Marbury comporterebbe un ampliamento dei poteri della Corte - per legge ordinaria - contrastante con i poteri che invece la Costituzione degli Stati Uniti riserva alla stessa. Il che, in ossequio al principio di gerarchia nei sistemi a Costituzione rigida significherebbe esercitare un potere in contrasto con la Costituzione. → il collegio presieduto dal giudice Marshall rigetta la richiesta di writ del giudice Costituzionalismo-> è dato da un insieme di istituzioni di norme e di principi che discendono dalla relazione tra forme scritte di costituzione e teorizzazioni politiche e giuridiche. Può essere un sinonimo di libertà costituzionali, di tutela dei diritti fondamentali, di solidarietà ed eguaglianza. Il nucleo del costituzionalismo: ▪ Separazione dei poteri ▪ Dichiarazione dei diritti ▪ Costituzione scritta e fondante come norma giuridica primaria e potere costituente regolato ▪ Stato di diritto ( rule of law )
▪ Controllo di costituzionalità delle leggi ▪ Tutela dei diritti sociali oltre a quelli individuali (dopo Weimar) Rule of law - > stabilizza la protezione del principio di uguaglianza e garantisce di non essere in un regime assoluto. È presente nella dichiarazione universale del 45 (carta nazione unite). Ovvero, è un “ideale politico” secondo cui i cittadini e le istituzioni devono rispondere alle stesse leggi, compresi i governanti e gli stessi legislatori. Oggi è spesso contestato in quanto sarebbe “imposto” dalla cultura occidentale La vis expansiva del costituzionalismo Il costituzionalismo ha trovato una diffusione planetaria, malgrado fratture politiche, crisi e restaurazioni…; abbiamo un’estensione al suffragio universale maschile (e poi femminile) e rafforzamento del parlamentarismo. Iniziale prevalenza del tema della separazione dei poteri sulla tematica delle libertà: costituzione ottriate o conquistate. Nascerà il partito come libera espressione della società e della volontà dei cittadini sulle istituzioni - > cresce l’inclusività: nasce lo stato pluriclasse e c’è più integrazione sociale e politica. Lo stato liberale dell’800 è uno stato che sembrava nato per stare fuori dall’economia e lo stato era guardiano dei diritti cittadini - > eguaglianza sostanziale e fine della neutralità dello stato in campo economico sociale = interventismo La grande onda di Kanagawa: ▪ Transizioni costituzionali e ondate di democratizzazione ▪ Aspirazione universalistica ▪ Continui processi di revisioni delle costituzioni ▪ Cultura giuridica del garantismo, della divisione dei poteri, delle libertà e dei diritti fondamentali, dello stato di diritto … Queste ondate sono legate a fenomeni politici (caduta muro di Berlino, fenomeni coloniali …). Certi paesi hanno esercitato una egemonia politica e culturale come ad esempio l’India. Le costituzioni sono soggette a un continuo rinnovamento o rimangono fedeli per sempre a sé stesse. In questo diffondersi, c’è una diffusione di concetto del “garantismo” cioè non è sufficiente la proclamazione dei diritti, il problema è la garanzia dei diritti cioè devono essere anche effettivi e che possa intervenire un giudice per farli attuare. GRANDI CICLI COSTITUZIONALI: L’OTTOCENTO
e/o della minoranza. (Leader dei cocaleros guida la rivolta - > grande svolta che ci porta a guardare i modelli autoctoni). COSTITUZIONE I WEIMAR (1919) Repubblica semipresidenziale (compromesso imperial-democratico), democratica (diritti sociali) e antiautoritaria Suffragio universale esteso alle donne - > Italia nel 48, ultima è la svizzera Sistema proporzionale - > rappresentanza di tutte le tendenze politiche, problema all’instabilità governativa data dai gruppi parlamentari (troppi) Reichspräsident eletto dal popolo-> come in Francia, però non governa (semipresidenziale) Federalismo a dominanza prussiana-> ordinamento federale, bisogna eliminare ogni forma di decentramento del reich Stato di emergenza - > stato di sospensione di poteri pubblici per cause come guerre… Funzione sociale della proprietà - > garanzia della proprietà privata. La proprietà è necessariamente funzionalizzata a uno scontro sociale (e anche ambientale). Periodizzazioni
- Costituzioni post imperiali-> nascono dal disfacimento degli imperi (impero napoleonico, crollo impero tedesco e austroungarico) e si moltiplicano le costituzioni
- Riflusso anti-autoritario post-bellico - > Francia 1946, Germania 1949, Italia 1948, Giappone 1949
- Costituzione della decolonizzazione
- Nuove democrazie - > anni ’70-’80 (Portogallo 1974, Grecia 1975, Spagna 1978, America Latina: Argentina 1983, Brasile 1984, Cile 1990)
- Transizioni post-sovietiche (paesi baltici e Europa dell’est)
- Democrazie liberali - > Russia, Turchia, Cina …
- Effimera primavera araba 2010-> si sono sviluppate dall’Egitto fino alla Tunisia, crollo regimi forti, come quello egiziano e affermazioni di nuove forze politiche e riscrittura costituzione GRANDI MODELLI DI COSTITUZIONI ▪ Costituzione consuetudinarie inglese ▪ Costituzione Stati Uniti e costituzioni francesi - > ▪ Costituzione spagnola di Cadice - > carta di Luigi Filippo del 1830
▪ Costituzione sovietica 1918 e messicana 1917 - > ▪ Costituzione svizzera 1874 - > ▪ Costituzione di Weimar 1919 e costituzione austriaca 1920 ▪ Legge fondamentale Bonn 1949, costituzione italiana 1948 ▪ Costituzione spagnola 19 72 , stato regionale La garanzia dei diritti della persona non è solo assicurata dalle costituzioni ma anche con la dichiarazione universale dei diritti umani (ONU), patto internazionale sui diritti civili e politici e patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali (1966) Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU 1950 ) Carta africana di diritti dell’uomo e dei popoli (1981) Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (carta di Nizza, 2000) Dichiarazione universale dei diritti 1945 Art. 1: Tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti. Essi sono dotati di ragione e di coscienza e devono agire gli uni verso gli altri. Tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti. Essi sono dotati di ragione e di coscienza e devono agire gli uni verso gli altri in spirito di fratellanza. Art.2: Ad ogni individuo spettano tutti i diritti e tutte le libertà enunciate nella presente Dichiarazione, senza distinzione alcuna, per ragioni di razza, di colore, di sesso, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di ricchezza, di nascita o di altra condizione (…) Si parte da un’idea di uguaglianza di tutti gli umani IL RUOLO DELLE CORTI Concorso decisivo delle corti al consolidamento del costituzionalismo: Corte suprema USA (Marbury v. Madison,1803), giustizia costituzionale austriaca 1920, cecoslovacca 1920, spagnola 1931 Corte europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo Estraneità alla giustizia costituzionale di alcune tradizione giuridiche e odierno dialogo tra le corti ( judicial dialogue ). «Sistema» di protezione dei diritti e «giurisdizione costituzionale delle libertà”
La legittimazione del potere: Joseph de Maistre Periodo post-rivoluzionario: anni della restaurazione e congresso di Vienna-> necessità di spiegare su che basi i sovrani devono tornare a governare dove sono stati scalzati dalla furia rivoluzionaria. Joseph de Maistre (SAVOIARDO)-> pensiero legittimista: i sovrani dinastici hanno diritto di governare sono sovrani per grazia di Dio (più avanti anche per volontà della nazione): il trono beneficia di un'alleanza solida con la chiesa e non ha bisogna di una costituzione. Secondo de Maistre: la costituzione migliore è quella non scritta - > è sbagliato consegnare un testo con i limiti di quanto bisogna governare; quindi, teorizza questo pensiero ma nel corso del 900 nessuno lo porterà avanti. Le case regnanti non hanno molto successo, a parte una: trova il suo ultimo regnante per grazia divina a gorizia. Distinzione tra potere costituente e costituito: Emmanuel-Joseph Sieyès Distinzione risalente alla Rivoluzione francese: Sieyes - > ci parla del terzo stato, interpreta l’interesse nazionale che esiste prima di qualunque cosa, è all’origine di tutto e la sua volontà è essa stessa legge; si ricongiunge al pensiero di Rousseau. La nazione come soggetto legittimante e fondamento del potere costituente Potere costituente - > da l’assetto alle istituzioni e il potere che esercitano le istituzioni che deve essere conforme alla decisione fondamentale. Potere costituente rivoluzionario - > Potere costituente istituzionalizzato - > Potere costituito - > potere organizzato, deve svilupparsi sulla base del patto formativo che è contenuto nella costituzione. Bill of Rights (1689) Gli inglesi hanno fatto un compromesso nel 1689 che trova la sua configurazione nel Bill of Rights : precisazione dei diritti e della libertà dei sudditi (no cittadini). Per continuare a regnare è necessario che la corona britannica debba accettare di avere una limitazione del suo potere cioè il parlamento. l ristabilimento dell’equilibrio avviene in un patto che non è patto solo con il terzo Stato, ma l’intesa tra lord, cioè signori temporali e spirituali; i religiosi vengono i rappresentati della camera bassa. Il re e il regime sono imbrigliati (?) dal parlamento.
Il senso del grande compromesso (Bill of Rights) trova la sua pienezza nel riconoscimento della sovranità del parlamento, con necessità di consenso di quest’ultimo e di tutti gli atti importanti. Per uscire dall’UE è stato necessario il voto del parlamento, se avesse votato contro sarebbe rimasta nell’UE - > non è efficace la decisone fino a quando il parlamento la pronuncia. Abbiamo percezione nei diritti di espressione (?), i diritti dei sudditi. Costituzione pluritestuale in cui si sono stratificati i documenti successivi e non è una costituzione consuetudinaria ma formale. Dichiarazione dei diritti dell’uomo e dei del cittadino (FRANCIA 1789) Preambolo - > Il Preambolo afferma che la Francia è una Repubblica democratica, fondata sui diritti umani, sull’uguaglianza, sulla libertà e sulla sovranità del popolo. Ribadisce i diritti fondamentali proclamati nella Dichiarazione del 1789, impegna lo Stato alla giustizia sociale, alla laicità, all’uguaglianza tra uomini e donne e alla protezione della dignità umana. Inoltre riconosce alcuni diritti economici e sociali (lavoro, istruzione, salute). Diverse categorie di diritti nella declaration: diritti naturali: inalienabili e sacri, sono sempre esistiti e nessuno può cancellarli, come il diritto alla libertà, alla proprietà, alla sicurezza e alla resistenza all’oppressione. È una costituzione che si rivolge a tutti i membri dei corpi sociali. Finché gli atti dell’esecutivo possano essere sempre messi a confronto con lo scopo di ciascun'istituzione politica e ne siano rispettati. Francia rivoluzionaria - > proclamazione dei diritti: retorica giuridica di esaltazione di una dimensione quasi ultraterrena, (riconosce e dichiara al di sopra degli auspici dell’essere supremo). I diritti espressi dell’uomo e del cittadino: I diritti dell’Uomo: diritti assegnati a chiunque I diritti del Cittadino: diritti assegnati ai selezionati in base al rapporto particolare di quella persona con l’ordinamento Cosa troviamo nella déclaration : ▪ Diritti degli uomini diritti degli uomini (francesi, stranieri, prigionieri, nemici … ), diritti dei cittadini (francesi), ossia diritti civili e libertà pubbliche e diritti della Nazione (popolo): sovranità, fare le leggi, organizzare la forza pubblica, votare i contributi, avere una rappresentanza, chiedere conto ai suoi agenti, dividere i poteri pubblici. ▪ Diritti dei cittadini: diritti civili e libertà pubbliche.
Procedimenti di ratifica della costituzione: referendum o plebisciti (indetti da autorità superiori). Il potere costituente può essere disciplinato: per revisione totale, cioè revisionare totalmente il testo; o per revisioni parziali: ritocchi. Nel momento in cui viene varata una costituzione si tende a indicarne un carattere di permanenza assoluta quasi eterna, poche costituzioni sopravvivono in un secolo o secolo e mezzo di vita (a parte gli inglesi); se viene previsto nelle costituzioni moderne meccanismi di riforma è perché aspettare la rottura è rischioso, è meglio adeguarsi nel tempo. Carl Schmitt: Minotauro per rappresentare l’idea di un potere sovrano originato da una situazione di crisi e di eccezione, in cui la legge ordinaria non è più sufficiente a garantire l’ordine e non so cosa cazzo centra il Minotauro. Stato di eccezione consente l’emergere del potere costituente, è costituente chi decide nel momento di eccezione come, per esempio, la scelta repubblica o monarchia del 1946 in Italia. - > Carl Schmitt utilizza il mito del Minotauro per rappresentare l'idea di un potere sovrano originato da una situazione di crisi e di eccezione, in cui la legge ordinaria non è più sufficiente a garantire l'ordine Classificazioni costituzioni: ▪ Monotestuali o pluritestuali - > monotestuali: raccolte in un unico testo; pluritestuali: accumulazione di vari testi costituzionali attualmente in vigore (Inghilterra). ▪ Concesse (statuto albertino) - > liberalità date dal sovrano, non una concessione del tutto libera. ▪ Pattizie - > caso uk, quando il re è dovuto scendere a patti con il parlamento ▪ Plebiscitarie - > si ammantano di una decisone popolare finale che consolida la scelta attraverso un voto di tutto il corpo politico ▪ Eteronome - > non nascono all’interno del corpo politico, è una norma che viene data da fuori, cioè imposta da autorità esterne. Costituzione americana dettata conservazione della tradizione ma con assunzione di canoni …; anche la costituzione tedesca del ’49 “ grundgesetz ”. La Germania non ha voluto mettere in campo un processo costituzionale rinnovato ma si è limitata a un ampliamento territoriale. ▪ Derivanti da accordi internazionali - > agreement of peace in Bosnia and Herzegovina: la costituzione è un annesso (“costola”) del trattato internazionale. ▪ Supportate da aiuti internazionali - > commissione di Venezia è una parte del consiglio di Europa che carica dei giuristi per esprimere valutazioni sia su vicende particolari che in accompagnamento dei processi costituzionali, organo che esprime con totale libertà il suo mandato di aiuto e di consiglio per i procedimenti di formazione della costituzione Costituzioni rigide e flessibile
▪ Rigide: doppia votazione - > approccio tecnico per favorire la maggiore riflessione sulla scelta; maggioranza qualificata - > alzo l’asticella di tot voti necessari per l’approvazione e per un risultato di maggiore partecipazione e inclusione, per evitare che la scelta costituzionale si confonda con la maggioranza di governo, ma il governo non deve disporre di una maggioranza tale da imporre a tutto l’ordinamento un calo costituzionale. Nei sistemi federali c’è l’obbligo della maggioranza di entità di federate oltre alla maggioranza qualificata; sistema elvetici doppia maggioranza, maggioranza numerica e cantoni. La costituzione inglese. ▪ Flessibile: modificabili facilmente con legge ordinaria (zio Benito con le leggi fascistissime= ristabilizzazione del potere fascista, potere concentrato al governo) (zio Adolfo ha azzerato i lender, entità costitutive dell’ordinamento tedesco, con una semplice decisione). ▪ A rigidità in senso variabile: Costituzione canadese, consente delle variazioni non approvate contestualmente - > 5 diverse procedure di riforma: ordinaria, super aggravata, relativa solo ad alcune province, coinvolgente solo il parlamento federale riguardante solo le costituzioni provinciali. Costituzioni pluritestuali ▪ Le ragioni della costituzione scritta: razionalità, certezza del diritto, eguaglianza e conoscibilità ▪ La costituzione inglese come costituzionale pluritestuale, organica, storica e cumulativa, non c‘è effetto abrogativo - > E. Burke-> patrimonio ereditario: “eredità di famiglia”. L’idea di essere parte di un insieme costituzionale è molto radicale, ma questo ha fatto vedere ai politici (burke) come un “obbrobrio” la Rivoluzione francese dal punto di vista di chi ritiene che la costituzione sia un work in progress, ovvero consolidata ogni giorno (follia buttare secoli di storia francese). De Vespe - > debolezza e fragilità di una costituzione sono direttamente proporzionali alla molteplicità degli articoli costituzionali, più scrivi peggio è. Classificazioni per contenuto ▪ Costituzioni brevi o lunghe: o Brevi - > riassumono in pochi articoli il significato dell’atto costitutivo ( articoli in America, i 7 emendamenti) o Lunghe - > costituzione francese del 1795 o costituzione indiana 1950 ( articoli, più lunga al mondo) e costituzione del sud Africa (1997) ▪ Stili diversi e coincisi oppure programmatici e narrativi (costituzioni andine)
